Focus Droit 2019

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FÉV 19

DROIT 2019

Interview

FRANÇOIS ROUX & LIONEL HALPÉRIN Quel avenir pour le métier d’avocat?

Les deux Bâtonniers témoignent.

Prix sur demande

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02

EDITORIAL FOCUS DROIT 2019.

CHEF DE PROJET: Cyrille Daverdisse COUNTRY MANAGER: Pascal Buck TEXTE: Thomas Pfefferlé IMAGE DE COUVERTURE: iStock LAYOUT: Anja Cavelti CANAL DE DISTRIBUTION: Tribune de Genève & 24heures,

L’avocat: une personne de confiance

Février 2019 IMPRESSION: CIL Centre d’Impression Lausanne SA

A

ujourd’hui comme hier, la confiance est le maître mot qui gouverne la relation entre l’avocat et son client.

La confiance suppose d’abord des connaissances approfondies, acquises au terme d’une longue formation.

Cinq années d’études universitaires au moins, un stage de dix-huit mois, puis un examen professionnel dont le succès conditionne la délivrance du brevet d’avocat (examen auquel, à Genève, on ne peut s’inscrire, depuis bientôt dix ans, qu’à la condition d’avoir encore passé par une Ecole d’avocature, elle aussi assortie d’un examen). L’avocat continue ensuite de se former pour que ses connaissances restent toujours à la page. Certains acquièrent l’une des spécialisations certifiées par la Fédération Suisse des Avocats.

La confiance découle aussi du serment d’avocat et d’une déontologie stricte. Cette déontologie fait l’objet de règles professionnelles, codifiées dans la Loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA), complétées à Genève par les Us et coutumes de l’Ordre des avocats dont l’intitulé met en évidence l’enracinement dans une longue tradition.

Le saviez-vous? Le secret de ce que vous dites à votre avocat est plus protégé encore que celui de ce que vous vous avouez à vous-même: les autorités peuvent plus tôt se saisir d’un carnet intime que séquestrer une correspondance d’avocat. Cela fait de l’Etude un sanctuaire, dans lequel il vous est permis en toute confiance de tout soumettre à votre avocat, vos questions, vos remords, vos projets, votre stratégie, sans crainte que ceux-ci soient un jour révélés sans que vous l’autorisiez. Pouvoir tout mettre sur la table permet un meilleur conseil, et un meilleur conseil contribue, à sa modeste mesure, à une société plus juste et plus harmonieuse. C’est pourquoi

Les autorités peuvent plus tôt se saisir d’un carnet intime que séquestrer une correspondance d’avocat.

- DANIEL KINZER ORDRE DES AVOCATS DE GENÈVE MEMBRE DE LA COMMISSION DE DROIT PÉNAL

les associations professionnelles, tel l’Ordre des avocats de Genève, s’engagent vigoureusement à la défense du secret de l’avocat.

Ces garanties institutionnelles ne sont qu’un écrin pour l’essentiel: la confiance que gagne l’avocat par sa loyauté inconditionnelle envers son client. L’avocat vous écoute, il est honnête avec vous quant aux risques et aux perspectives de votre situation et de vos projets, il imagine et fixe avec vous une stratégie, puis il défend sans compromission vos intérêts devant les autorités.

Sa vocation est de vous aider: à vous orienter dans un dédale ou à surmonter une passe difficile; à tenir bon lorsque le découragement guette, mais aussi à faire des concessions lorsqu’elles s’imposent. Il peut être votre conseiller occulte ou votre héraut, et le moment venu, il sait se faire l’interprète des décisions de justice.

Briscards expérimentés ou jeunes louves qui n’ont peur de rien, plaideurs extravertis et virevoltants ou conseillères discrètes, éminences grises ou porte-parole médiatiques, femmes de dossiers ou instinctifs fulgurants, contestataires fougueuses ou diplomates habiles, … Sur le socle des valeurs essentielles, il y a mille façons d’être avocat, et chaque client mérite de trouver exactement le style qui lui convient le mieux. Ce n’est pas toujours facile. Certes, dans un monde où tout ou presque se quantifie désormais, où il n’est plus guère possible de bénéficier du moindre service sans être immédiatement invité à lui attribuer une note, des rankings d’avocats ou les annuaires professionnels orientent utilement le choix. Mais le Barreau genevois est plus riche que cela et l’aspect humain reste essentiel. Une tournure de phrase, la pertinence d’une synthèse, des valeurs qui transparaissent d’une prise de position peuvent être l’amorce d’une relation fructueuse. Cette publication permet à des professionnels dévoués à la défense des justiciables de parler de sujets qui les passionnent. Je vous souhaite beaucoup de plaisir à les lire.

SMART MEDIA AGENCY AG Gerbergasse 5, 8001 Zürich, Schweiz Tel +41 44 258 86 00 pascal.buck@smartmediaagency.ch

Bonne lecture!

Cyrille Daverdisse Chef de projet

TEXTE DANIEL KINZER

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CPV PARTNERS BRANDREPORT

03

Droit du sport, droit des affaires, résolution des litiges.

Servir les acteurs du sport nécessite des compétences transversales et spécialisées.

CPV Partners apporte à ses clients des compétences dans les différents domaines du droit nécessaires à la gestion et l’organisation du sport régional, national et mondial.

TEXTE CPV PARTNERS

L

a Suisse, le Canton de Vaud en particulier, est au cœur du sport mondial, puisqu’elle accueille non seulement de nombreuses organisations internationales de sport, mais également le Tribunal arbitral du Sport. Point de situation avec Me Serge Vittoz, associé en l’Etude CPV Partners à Lausanne, en charge du département «droit du sport».

Lausanne, la capitale olympique, est aussi l’une des places fortes dans le monde en matière de droit du sport. Comment l’expliquez-vous?

L’explication est relativement simple: de nombreuses organisations sportives, en particulier les fédérations internationales, sont établies en Suisse depuis des décennies. Elles sont dès lors régies par le droit suisse. Ce dernier est d’ailleurs l’une des raisons de leur présence en Suisse, puisque le droit de l’association est suffisamment souple pour leur permettre de s’organiser en toute autonomie et d’édicter des règles sur mesure pouvant être appliquées dans le monde entier.

Cette latitude offerte à ces organisations ne peut-elle pas mener à certaines dérives, comme on a pu le constater ces dernières années?

Les dérives ne sont à mon avis pas dues au cadre juridique, qui doit être défendu, mais à l’incapacité de certaines organisations à se réformer. Le sport est le miroir de la société. Dans une ère qui prône la bonne gouvernance et la transparence, les fédérations sportives ne peuvent pas rester passives. Lorsqu’elles sortent du cadre légal ou réglementaire, elles sont désormais sanctionnées par les autorités, qu’elles soient étatiques ou sportives, parfois de manière brutale.

En tant qu’avocat, que recommandez-vous aux fédérations que vous conseillez?

Anticiper. Les réformes sont nécessaires dans la plupart des organisations, mais la transition se passe de manière beaucoup plus heureuse lorsqu’elles ne sont pas imposées, que ce soit depuis l’extérieur ou, pire, par le biais d’une contestation interne souvent chaotique et disruptive. Notre étude a été impliquée dans la réorganisation de plusieurs fédérations et l’expérience enseigne qu’un processus de réforme mal maîtrisé peut conduire dans l’impasse, voire dans l’abysse.

Concrètement, quelles mesures doivent être mises en place?

La gouvernance doit souvent être repensée. Les modes d’élections et les processus décisionnels doivent être transparents et démocratiques, tout en permettant à l’organisation de fonctionner efficacement. Nous avons développé une méthodologie permettant d’évaluer les règles en place au regard des «best practices» reconnus dans le domaine et proposons à nos mandants des solutions individualisées pour faire évoluer leurs structures, y compris durant les périodes de crise dont nous avons une profonde expérience.

Quelles sont les synergies que vous avez développées entre les différents départements de votre Etude? Commençons par le département «droit des affaires».

Les synergies sont multiples. Tout d’abord, il est primordial que l’ensemble des contrats liant les organisations sportives soient adaptés aux exigences modernes

et à la complexité des échanges commerciaux. Là aussi, notre expérience nous montre que certaines fédérations travaillent sur la base de contrats lacunaires et ne respectant parfois même pas le cadre juridique. Me Karim Piguet, spécialiste rompu aux questions liées aux dossiers de fusion & acquisition, au droit des sociétés et droit des contrats, a ainsi pu assister de nombreux clients dans l’établissement de leurs contrats commerciaux, comme par exemple des contrats de sponsoring, de licence, de distribution, de commercialisation de droits média, d’organisation de grandes compétitions, de villes ou pays hôtes, etc. Me Piguet est aussi très actif dans le domaine des nouvelles technologies, ce qui peut créer des points de contact très intéressants entre les sociétés qui développent ces nouvelles technologies et les acteurs du monde du sport.

Et concernant votre département «résolution de litige», quels genres de différends êtes-vous appelés à traiter pour ces organisations?

De tous types. L’étude, en particulier Me Boris Vittoz, a notamment représenté des acteurs importants du monde sportif dans des litiges liés à des investissements, à des contrats d’achat d’actions, à des contrats de licence ou encore en matière de droit du travail. Dans les domaines spécifiques au droit du sport, nous représentons nos mandants principalement dans des affaires de gouvernance, disciplinaires ou liées au dopage, que ce soit dans le cadre de procédures arbitrales, judiciaires ou internes aux instances sportives. Notre perspective sur les litiges sportifs est encore complétée par l’activité reconnue de Me Boris Vittoz en qualité d’arbitre au Tribunal arbitral du sport.

Le sport est le miroir de la société. Dans une ère qui prône la bonne gouvernance et la transparence, les fédérations sportives ne peuvent pas rester passives.

Serge Vittoz Avocat, Associé

Karim Piguet Avocat, LL.M., Associé

Boris Vittoz Avocat, DEA, Associé

CPV Partners est une étude d’avocats spécialisés en droit des affaires et en droit du sport. Ces derniers, formés en Suisse et à l’étranger, disposent d’une solide expertise et d’une longue expérience pratique acquises et développées dans des études suisses de premier plan. Elle offre à ses clients un point d’accès unique (one stop shop) à un réseau étendu de compétences en droit des affaires et en droit du sport, leur permettant d’identifier et de gérer leurs risques, mais également de saisir les opportunités, qui se présentent dans un environnement juridique complexe et internationalisé. s.vittoz@cpvpartners.com www.cpvpartners.com

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BRANDREPORT DLT LAW

DLT Law - The 4.0 Law Firm Au vu de la démocratisation des technologies de registres distribués, vous aurez besoin, en 2019, de plus que d’un avocat traditionnel pour assurer votre transition vers la blockchain.

TEXTE DLT LAW

Que signifie DLT? DLT est l’acronyme de Digital, Legal & Tax. Nous fournissons des services juridiques en lien avec la cryptographie, en particulier les projets sur la chaîne de blocs (blockchain). Nous assistons nos clients également pour des questions juridiques traditionnelles, en particulier dans les domaines du droit bancaire, droit fiscal, droit des sociétés, droit des contrats, droit des affaires en général et droit des successions. Enfin, nous conseillons et représentons nos clients dans leurs affaires fiscales. Cela peut être la représentation d’un contribuable devant les autorités ou les tribunaux pour la contestation d’un bordereau d’impôt, des conseils en lien avec la vente d’une entreprise ou d’un bien immobilier ou encore pour effectuer une dénonciation spontanée.

DLT signifie également « Distributed Ledger Technologies », ou « Technologies des Registres Distribués » qui est la technologie au cœur de la blockchain.

Pouvez-vous nous faire un bref état des lieux de la Blockchain et du Bitcoin?

Les année 2017 et 2018 ont été les années des Initial Coin Offerings (ICOs). 2019 devrait être celle des Security Token Offerings (STOs), que l’on appelle aussi plus couramment la « tokenisation » d’actifs financiers.

La tokenisation consiste à convertir les droits liés à un actif (financier ou non, d’ailleurs) en jetons numériques sur la blockchain.

Il s’agit d’une procédure similaire d’ores et déjà bien connue dans la finance, à savoir la titrisation. La titrisation consiste principalement à transformer des actifs d’une entreprise en titres, qui sont ensuite introduits en bourse, dans le but de lever des fonds. Cette méthode a déjà fait ses preuves partout dans le monde. La tokenisation fonctionne de façon similaire si ce n’est que la forme de la titrisation change et consiste en une dématérialisation sous la forme de jetons numériques (tokens) inscrits sur une chaîne de blocs. Ces jetons peuvent notamment représenter des titres de propriété d’un actif, d’une société ou divers droits et obligations, voire encore l’identité d’une personne. Imaginez dès lors n’importe quel actif qui produit des revenus qui soit intégré dans un jeton numérique: un hôtel, une chaîne de restaurants, un immeuble locatif, une entreprise, une voiture de collection, la propriété intellectuelle d’un livre ou d’un film, un tableau de Picasso… Les possibilités sont infinies. Cela est possible grâce à la tokenisation. Là où les ICOs permettaient des levées de fonds basées sur des promesses de développement de projets futurs, par conséquent incertains, les STOs permettent des levées de fonds et la facilitation des échanges sur des actifs tangibles, ce qui octroie notamment rapidité, baisse des coûts et ouverture du marché à divers investisseurs.

Pour pouvoir être échangés, les tokens ont besoin d’un marché. Des plateformes d’échanges pour ce type d’actifs sont en train d’être développés, y compris à Genève.

Ensuite, ça sera le tour des plateformes d’échanges grand public telles que Binance, Bitstamp, Bity SA ou

Bitcoin Suisse SA (ces deux dernières plus près de chez nous), voire encore Coinbase ou Kraken pour n’en citer que quelques unes, suivi des marchés boursiers traditionnels qui adapteront leurs systèmes pour profiter de ces opportunités. Les véritables profits de cette révolution seront récoltés par ceux qui auront su se positionner suffisamment tôt.

La tokenisation va faciliter les échanges des actifs, supprimer les intermédiaires, rendre les marchés liquide, supprimer les frontières, rendre des investissements, qui étaient réservés à certains initiés ou grandes fortunes, et dès lors rendre ces marchés disponibles à tout le monde.

Des entreprises suisses traditionnelles, à savoir des banques, des assurances ou des fonds immobiliers travaillent activement pour se préparer à ce virage.

Dès lors, nous estimons que le meilleur est à venir. Les projets blockchain les plus intéressants sont en cours de préparation, à l’abri des regards du grand public. Il s’agit d’une réelle révolution, tout comme l’invention d’internet, où tout est encore à faire.

En quoi vous distinguez-vous des Etudes traditionnelles?

Accompagner les entreprises et les entrepreneurs dans leurs projets, demande parfois des compétences et des connaissances qui vont au-delà du droit. Certains clients ne se contentent plus du simple conseil légal et réglementaire mais ont de plus en plus besoin d’un pôle de compétence qui touche à d’autres domaines telles que la programmation, la connaissance des marchés ou encore le marketing digital. Nous adoptons une approche pluridisciplinaire et transversale dans l’analyse de chaque projet, qui va au-delà du simple conseil juridique. Le réseau de professionnel du domaine de la blockchain et de la FinTech avec qui nous travaillons nous permettent d’assister nos clients dans tous les aspects de leur projet.

Les particuliers ayant investi dans des ICOs ou récemment dans des STOs et qui souhaitent connaître leurs droits. Les particuliers ou sociétés ayant investi dans les cryptomonnaies et qui souhaitent être assistés pour une déclaration auprès des autorités fiscales.

Les avocats associés de l’Etude sont également des entrepreneurs aguerris ayant personnellement créé et géré des entreprises actives dans des domaines variés. Ces expériences permettent à l’Etude DLT de fournir des conseils pragmatiques, efficaces, allant droit au but.

Qu’en est-il de la déclaration d’impôt?

Certaines personnes ont gagné des montants importants en investissant suffisamment tôt dans le Bitcoin et toutes autres cryptomonnaies. Aujourd’hui ces personnes craignent le traitement fiscal de leurs investissements. En parallèle, vu la chute des cours et le marché baissier dans lequel nous nous trouvons actuellement, certaines personnes ont fait des pertes importantes fin 2018. Nous accompagnons ces personnes dans leur déclaration fiscale afin de s’assurer qu’elles bénéficient d’un traitement fiscal conforme à leur situation.

A qui s’adresse vos services orientés blockchain?

Toute entreprise souhaitant intégrer la technologies blockchain. Toute entreprise souhaitant tokeniser des actifs.

Me Alex Naray, Associé

Me Olivier Depierre, Associé

Alex Naray, associé, exerce principalement son activité dans les domaines du droit fiscal suisse et international, droit commercial et droit des sociétés.

Olivier Depierre, associé, est avocat spécialisé dans le conseil et la mise en place de Token Generating Events (TGE) basés sur la technologie Blockchain.

Il assiste et conseille des entreprises locales et internationales ainsi que des particuliers pour toutes les questions fiscales, y compris les questions fiscales liées aux cryptomonnaies, la tokenisation d’actifs et toutes questions relatives à la blockchain. Il a plus de 10 ans d’expérience en tant qu’avocat et a fondé, conseillé et géré de nombreuses start-ups, principalement actives dans les nouvelles technologies. Alex est également un passionné de la blockchain et est le fondateur de Bitcoin Academy Sàrl, l’une des premières entreprises spécialisées dans la formation à la blockchain et aux cryptomonnaies pour tout public en Suisse. Il est également membre du comité d’évaluation de l’ICO du Canton de Genève.

Il dispose d’une longue expérience en droit bancaire, réglementation financière et droit pénal des affaires (également en tant qu’ancien assistant en droit pénal à l’université de Genève et ancien juge d’instruction militaire, en tant que capitaine). Il conseille notamment les banques, les institutions financières et divers clients privés. Olivier dispose d’un LL.M. en droit bancaire et financier, un MAS en Compliance Management et est enregistré comme Trust & Estate Practioner (TEP). Il est membre du comité d’évaluation des ICOs du Canton de Genève, membre du Comité de pilotage du Geneva Annual Blockchain Congress et est un auteur régulier pour le Centre de droit bancaire et financier de l’Université de Genève comme conférencier dans les domaines de la blockchain et des cryptomonnaies. Il a publié de nombreux articles et contributions dans la presse spécialisée suisse.

A qui s’adresse vos autres services juridiques traditionnels?

Toute personne souhaitant créer une entreprise, devenir indépendant, organiser ses rapports contractuels avec ses associés. Toute personne souhaitant planifier sa succession. Toute personne ou société souhaitant bénéficier de conseil fiscal, effectuer une dénonciation spontanée, contester un bordereau d’imposition.

DLT Law est une Etude d’avocats genevoise spécialisée dans le conseil, la mise en place et le suivi de projets internationaux de Token Generating Events (TGE) et de tous projets en relation avec la blockchain nécessitant des conseils juridiques et stratégiques. Le conseil en structuration de TGE comprend notamment des conseils sur le modèle d’affaires, l’analyse de tokenomics, y compris la rédaction de mémos de qualification de Tokens, la rédaction et la révision de white paper(s), la révision de yellow paper(s), la constitution d’équipes, la définition des feuilles de route, la facilitation du codage des smart contracts et la mise sur pied de structures corporatives pour connecter les économies on-chain et off-chain. L’Etude fournit également des conseils sur tous les aspects de droit bancaire et financier, droit des sociétés, droit pénal économique, droit fiscal, droit des contrats et droit des successions. www.dlt.law info@dlt.law +41 22 322 40 80

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WILHELM AVOCATS SA BRANDREPORT

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Réduction des zones à bâtir: comment défendre ses droits?

Pour les communes et les propriétaires, les enjeux sont cruciaux compte tenu de l’atteinte grave au droit de propriété.

Un conseil juridique pragmatique le plus tôt possible est indispensable pour réduire les coûts.

Quelle est actuellement la question la plus brûlante en matière d’aménagement du territoire?

Dans le canton de Vaud, indéniablement, c’est la réduction des zones à bâtir, qui concerne l’immense majorité des communes en raison du surdimensionnement de ces zones par rapport à l’accroissement prévisible de la population. Ces zones doivent prévoir une réserve de terrains constructibles pour une période de quinze ans et doivent être régulièrement réexaminées et modifiées en fonction de deux objectifs essentiels: la concentration et la densification de ces zones, pour éviter le mitage du territoire et le gaspillage de terrain. Cela implique de sortir de vastes portions du territoire communal hors de la zone à bâtir (dézonage), en vue de les ranger dans des zones non constructibles (déclassement).

mètre carré, ne vaut subitement plus rien. Les propriétaires d’une parcelle faisant l’objet d’un dézonage, ceux qui souhaitent acquérir une parcelle qui fera peut-être l’objet d’une telle mesure ou encore ceux qui souhaitent aménager une parcelle qui risque d’être dézonée sont donc tous directement atteints par ces changements et risquent d’en subir financièrement les conséquences.

Le risque de litiges est important. L’aide d’un avocat est utile, mais cela ne changera rien au fait que la procédure judiciaire sera longue, difficile et coûteuse.

Notre concept est différent et consiste à préconiser un accompagnement juridique dès le commencement du projet, avec l’objectif de désamorcer les litiges et par conséquent, d’éviter les procédures, d’orienter les propriétaires dans le méandre des prescriptions applicables et de protéger efficacement leurs droits. Il en résultera une économie à long terme.

En quoi cet objectif, qui semble aller de soi, est-il difficile à atteindre?

Le problème est né du fait que beaucoup de communes ont défini des zones beaucoup trop étendues et omis de les réduire au fil du temps. Il en est résulté que des terrains constructibles ont été thésaurisés par leurs propriétaires. Le hic, c’est que la révision de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire (LAT) contraint ces communes à réduire drastiquement leurs zones à bâtir, ce qui ne va pas sans pleurs, ni grincements de dents.

Que doivent faire les communes?

Dans un premier temps, elles doivent déterminer les terrains qui seront déclassés et les placer dans des zones réservées, c’est-à-dire inconstructibles jusqu’à leur déclassement. C’est une sorte de gel des terrains. Pendant cette période d’attente, les demandes de permis de construire seront rejetées. Parallèlement, les communes doivent mettre en route la révision de leur planification (plan directeur et plan d’affectation) pour repenser leur développement futur et faire des choix en termes de protection du paysage et de la nature, de cohérence urbanistique, en lien avec les questions liées aux transports, à la densification et aux infrastructures. A cela s’ajoute encore la coordination nécessaire parfois avec certaines communes voisines.

Avec quelles conséquences pour les propriétaires?

La conséquence en est une perte de valeur considérable.

Un terrain qui valait plusieurs centaines de francs le

Qui est en charge de ces questions?

La mission de préparer les décisions à prendre par le législatif communal est souvent déléguée à des urbanistes et des aménagistes. Nous constatons malheureusement que souvent les aspects juridiques sont rejetés à l’arrière-plan ou renvoyés à plus tard. Or la législation sur l’aménagement du territoire est l’une des plus complexes qui soient. A cela s’ajoute que d’autres législations sont à prendre en compte, comme la loi sur la protection de l’environnement, la loi sur la protection de la nature et du paysage, la loi sur les eaux, pour ne prendre que ces exemples. Les communes sont souvent prises en tenaille entre la préservation des droits des propriétaires et l’intervention croissante du canton, notamment par le biais du Service du développement territorial.

Que préconisez-vous, du point de vue juridique?

Pour les communes, il est indispensable d’obtenir un avis juridique éclairé le plus en amont possible de la mise en route de la planification, et de conserver cet accompagnement juridique tout au long de la procédure. Il est primordial que cet avis soit indépendant des services cantonaux et fédéraux, et qu’il valide et complète les choix des urbanistes et aménagistes, au fur et à mesure.

Dans le contexte actuel des restrictions budgétaires, l’intervention de notre étude offre l’avantage de la compétence, de la réactivité et du pragmatisme. Notre philosophie est de concentrer l’effort en amont pour éviter aux communes de dépenser beaucoup d’argent en frais et honoraires dans des procédures judiciaires toujours incertaines. Il faut donc de l’expérience, de la connaissance, mais aussi de l’innovation. Expertise, réduction des risques, donc des frais: c’est ce que nous offrons.

Me Ema Bolomey lic. iur, avocate

M. Robert Zimmermann Dr. iur, ancien juge cantonal

Wilhelm Avocats

www.wilhelm-avocats.ch

TEXTE WILHELM AVOCATS SA ANNONCE

À vos côtés pour vous défendre dès le départ Vous avez besoin de plus d’infos ou de conseil, n’hésitez pas à nous contacter par contact@avocat-penal.ch ou au +41 21 321 30 51

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06

BRANDREPORT ETUDE EIGENMANN ASSOCIÉS

«Le droit successoral nous plonge au coeur des histoires familiales» Spécialisé en droit des successions, l’avocat Antoine Eigenmann raconte la dimension humaine de son domaine d’expertise.

Prenante, cette position très proche de dynamiques familiales complexes et tendues nécessite des compétences particulières.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

A

ussi humain que technique, le droit des successions place l’avocat au sein de problématiques familiales particulièrement prenantes d’un point de vue émotionnel et relationnel. Agissant souvent dans l’optique de désamorcer des situations des plus tendues, le rôle de l’avocat expert en droit successoral est loin d’être simple. Associé fondateur de l’Etude Eigenmann Associés, Antoine Eigenmann détaille et analyse les impératifs et défis liés à son domaine de spécialisation. Interview.

Entre les différents domaines de spécialisation existant dans la branche juridique, le droit des successions semble particulier. Expliquez-nous cela.

Il est vrai que pratiquer le droit successoral constitue un exercice assez périlleux, en particulier au niveau humain. Car les affaires de successions nécessitant l’expertise d’un avocat ne s’avèrent que rarement paisibles et sans histoires. S’inscrivant dans une situation émotionnelle difficile, au sein de laquelle la principale personne concernée n’est plus là, une affaire en droit des successions oblige l’avocat à plonger au coeur d’une problématique familiale aussi complexe que tendue.

De quelle manière la dynamique familiale tend-elle à évoluer lorsque des conflits en matière de succession apparaissent?

Ce qui s’avère particulier dans ce genre d’affaires, et qui continue d’ailleurs à me surprendre malgré mon expérience, réside dans les tensions et conflits liés à l’histoire globale de toute la famille concernée. Si l’émotion douloureuse par rapport à la personne décédée s’avère bien entendu présente, ce sont bien les litiges familiaux existant depuis des années qui refont surface. Une nervosité et une agressivité qui doivent aussi leur apparition aux tensions engendrées par les délais non prolongeables fixés par la loi. En effet, en cas de décès, les parties concernées n’ont en principe qu’un an pour réagir et entreprendre d’éventuelles procédures. Une contrainte temporelle qui peut notamment contribuer à alimenter les litiges et conflits familiaux.

Dans ce contexte si particulier, quelle approche ou méthode privilégiezvous pour résoudre un litige?

Géraldine Chapus-Rapin

Il n’existe pas de méthode généraliste applicable à toutes les situations, car chacune est bien sûr unique. Parfois, une médiation peut s’avérer possible et souhaitable pour les différentes parties concernées. D’autres fois, une procédure constituera la meilleure solution possible. Cela dépend véritablement de la situation. Dans ce sens, mon rôle consiste avant tout à conseiller mes clients selon leurs intérêts et la problématique familiale et juridique dans laquelle ils se trouvent impliqués.

En tenant compte de vos observations et de votre expérience, certains types de configurations familiales s’avèrent-ils davantage propices aux conflits et litiges que d’autres?

J’observe en effet que dans les familles recomposées, les litiges et conflits semblent clairement plus fréquents.

Environ 80% des cas dans lesquels les litiges familiaux apparaissent concernent des familles recomposées. En outre, on peut également mentionner que la présence d’actifs du défunt dans une entreprise, qu’il s’agisse de PME ou de grands groupes, accompagne souvent les situations familiales conflictuelles.

Et que constatez-vous par rapport à la manière dont les entreprises se prémunissent contre ces potentielles situations problématiques et litigieuses?

Si on peut voir que les directeurs et chefs d’entreprises tentent généralement de prévoir et éviter les différents défis et obstacles économiques liés à leurs affaires, on observe en parallèle que ce genre de situations échappe souvent à leur pouvoir d’anticipation. Ce qui s’avère évidemment compréhensible. Dans ces cas de figure, que l’on peut rencontrer fréquemment, l’avocat doit donc bénéficier de solides connaissances et savoir-faire en droit économique, voire bancaire également.

Et qu’en est-il des personnes principalement concernées. Sont-elles peu nombreuses à prévoir le partage et la redistribution de leur patrimoine après leur décès?

A nouveau cela dépend. Mais il faut savoir que même en présence d’un testament ou d’un pacte successoral, les membres de la famille peuvent attaquer et contester ces documents. L’établissement de ces documents lors

Antoine Eigenmann

de son vivant ne permet ainsi pas de garantir l’absence de conflits ou de litiges par la suite. On peut encore mentionner le fait que le contenu de ce type de documents n’est pas toujours des plus clairs et peut ainsi pousser les parties concernées à adopter plusieurs interprétations et revendications différentes, souvent conflictuelles entre elles.

Globalement, les parties impliquées dans une affaire litigieuse parviennent-elles à trouver un terrain d’entente grâce à la médiation?

Pas toujours hélas. Il faut déjà que la médiation constitue une solution souhaitée et adaptée au problème. Ensuite, dans le cas où l’on est parvenu à s’orienter vers une médiation, il faut encore parvenir à concilier les différentes parties en désaccord. Au sein de l’étude Eigenmann Associés, Me Chapus-Rapin et Fiorenzo Cotti sont ainsi spécialisés dans cet exercice. La médiation est par ailleurs souvent élargie à un cercle plus large que celui d’un procès. L’entourage proche gravitant autour des parties concernées peut être invité à participer pour pouvoir faire part de ses avis et revendications. Le tout en garantissant un accompagnement entièrement confidentiel bien entendu.

Quel regard portez-vous sur la dimension très humaine, voire quasiment thérapeutique, propre à votre domaine de spécialisation juridique?

Il s’agit clairement d’une partie intégrante de la profession. Si le droit m’intéresse évidemment, la matière première de notre métier n’est autre que l’humain. Et c’est d’ailleurs ce qui m’intéresse le plus. En droit des successions, l’avocat doit savoir évoluer au coeur de relations complexes, tendues et émotionnellement prenantes. Ce qui demande un certain altruisme et une véritable volonté de soutenir les parties dans leur quête de solutions. Chaque dossier clôturé représente ainsi un réel soulagement tant pour la famille que pour l’avocat.

Parfois vus comme des professionnels se nourrissant des conflits, les avocats sont en réalité fortement impliqués pour trouver des solutions et terrains d’entente qui puissent bénéficier aux différentes parties impliquées dans une affaire. Dans ce sens, et en particulier dans le domaine du droit successoral, l’avocat agit avant tout dans l’intérêt de ses clients en tentant de trouver le meilleur accord possible.

Lucien Gani

Fiorenzo Cotti

Etude Eigenmann Associés Avec comme associés, Mes Yves Hofstetter, Antoine Eigenmann, Fiorenzo Cotti, Lucien Gani et Géraldine Chapus-Rapin, Eigenmann Associés est une Etude d’avocats et notaires active dans toute la Suisse et à l’étranger. L’ Etude dispose de locaux à Lausanne, Locarno et Rolle.

Les avocats et notaires de l’ Etude jouissent d’une grande expérience et d’une formation d’excellence, notamment de spécialisations de la Fédération Suisse des Avocats (en droit des successions, en droit de la construction et de l’immobilier, en responsabilité civile et droit des assurances sociales ainsi qu’en médiation).

L’ Etude offre une prestation globale, conseil et judiciaire, à une clientèle exigeante, désireuse d’avoir un suivi expert et personnalisé.

Grâce à l’importante diversité des spécialisations et domaines de prédilection réunis au sein de l’ Etude, nous sommes à même de répondre à vos attentes dans l’ensemble des domaines du droit tant pour des conseils juridiques, la mise en œuvre d’une médiation, la représentation en justice ou devant des autorités arbitrales.

Eigenmann Associés vous offre ses services en français, allemand, anglais, italien, espagnol, portugais, turc et hongrois.

Yves Hofstetter

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

OCHSNER & ASSOCIES BRANDREPORT

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Moins de forme plus de fond!

A l’heure où le métier d’avocat se transforme, où les besoins des clients évoluent et où les modalités de travail de la génération Y changent, l’agilité entrepreneuriale est la clef. L’intelligence ne réside-t-elle pas dans la capacité de s’adapter au changement? Point de situation.

TEXTE OCHSNER & ASSOCIES

Comment pourrait-on définir le style O&A? Sidonie Morvan: Direct et franc. Nous privilégions une approche efficace et simple, que nous choisissons dépourvue des formes parfois déclamatoires pouvant être associées à ce métier. Le client souhaite une réponse concise et rapide plutôt qu’un avis de droit de 20 pages dans un jargon juridique difficile à appréhender. Nous estimons que cette façon de travailler est révolue.

Gabriel Raggenbass: Transparent. Nous avons élaboré une charte tarifaire dans laquelle nous expliquons de manière claire le système de facturation à nos clients afin qu’ils saisissent au mieux tous les paramètres de leur dossier.

L’étude O& A est perçue comme jeune et dynamique, pour quelle raison?

Sidonie Morvan: J’imagine premièrement en raison de la moyenne d’âge des associés qui la composent. Sur sept, six ont la quarantaine ou moins. Nous nous inscrivons ainsi dans notre temps et comprenons les besoins actuels de nos clients en disposant d’une structure agile et souple répondant aux contraintes et urgences liées à l’exercice de cette profession.

Fabien Gillioz: Nous avons aussi su anticiper et réagir aux évolutions dans les différents domaines d’activité que nous pratiquons, en particulier pour les sociétés actives dans la Fintech, notamment dans le domaine de la blockchain, Proptech ou Realtech, ainsi que la Wealthtech. L’Etude O & A est d’ailleurs membre de la Swiss Crowdfunding Association, Swiss Legaltech Association et de la Capital Market Technology Association.

Simon Ntah: J’ajoute que Pierre Ochsner a fondé cette Etude il y a 30 ans de sorte qu’elle s’inscrit dans la continuité. Depuis 2018, Jean-Bernard Schmid, ancien Procureur, a rejoint l’Etude comme Counsel afin de nous faire bénéficier de son expertise et renforcer nos pôles de compétence en matière de droit pénal, particulièrement droit pénal économique.

Vous vous définissez comme une Etude entrepreneuriale?

Nicolas Mossaz: A nos yeux, l’avocat ne peut plus se contenter d’attendre patiemment l’arrivée d’un potentiel client dans son bureau. Il se doit d’être un entrepreneur et c’est cette vision entrepreneuriale du métier que nous développons au sein de l’Etude. Cela doit bien entendu être fait dans le respect des règles de déontologie. Dans ce cadre, nous avons développé différents projets qui ont tous la même finalité, à savoir rendre plus accessible l’accès aux services juridiques. Je pense en particulier à Legaloutsourcing, Legal Expat et Legal Online, qui démontrent que

nous sommes très actifs dans le développement des Legaltechs qui répondent à nos yeux à un véritable besoin des justiciables.

Une seule femme associée, pourquoi?

Sidonie Morvan: Parce que les femmes n’osent pas toujours prendre le risque de devenir indépendantes alors qu’il s’agit peut-être de la meilleure manière de concilier vie familiale et vie professionnelle, pour autant que l’on ait un minimum d’organisation. Nous veillons à permettre à tous les talents de se développer et avons mis en place la possibilité de recourir au télétravail pour tous nos collaborateurs.

Vous pratiquez une politique managériale innovante, en quoi consiste-t-elle?

Alexandre de Boccard: O&A se veut une Etude innovante et dans cet objectif met en place des mesures et actions pour soutenir le virage des nouvelles technologies en offrant des services voir des nouveaux modèles économiques. Cela se cristallise par une politique managériale participative, innovante et responsable.

Nicolas Mossaz: Depuis le 1er juillet 2015, nous avons souhaité permettre à tout employé de prendre conscience de la marche de nos affaires en visant une politique d’ «Open Book management». Cette pratique qui consiste à ouvrir la comptabilité de livre permet aux employés de prendre conscience de la conduite et le développement des affaires de l’Etude mais aussi de suggérer de nouvelles façons de réduire les coûts.

Alexandre de Boccard: nous organisons des séances semestrielles pour expliquer aux employés les tenants et aboutissants des développements économiques en partageant les chiffres de l’Etude mais aussi en les formant sur la lecture de ces informations, un objectif double d’information et de formation qui se veut un instrument de gouvernance participative en plus d’augmenter la transparence et la confiance au sein de notre Etude.

Plus d’informations: www.ochsnerassocies.ch

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BRANDREPORT GROSS & ASSOCIÉS

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Que faire en cas d’accident?

Qu’il intervienne sur la route, sur le lieu de travail ou dans la pratique d’une activité sportive, un accident est toujours un élément traumatisant qu’il est difficile de gérer seul.

Parfois les faits les plus évidents sont contestés par les personnes impliquées et il n’est pas certain que les assurances renseignent spontanément les victimes sur l’entier de leurs droits. Me Alexandre Guyaz, spécialiste FSA en responsabilité civile et droit des assurances, donne ici quelques conseils sur l’attitude à adopter en pareille occasion.

TEXTE GROSS & ASSOCIÉS

Quelles sont les précautions à prendre immédiatement?

Il est essentiel pour la victime d’être en mesure de prouver les faits sur la base desquels elle demandera ensuite des prestations d’assurance ou des dommages-intérêts.

Il est donc vivement conseillé, surtout lorsque la police n’est pas intervenue, de: • prendre les coordonnées des personnes impliquées et des témoins; • prendre des photos des lieux, des véhicules et de tout objet concerné (véhicules, skis, casque, objets endommagés sur le bord de la route, etc.); • conserver les objets détruits dont on veut demander le remboursement; Si la police intervient, ne renoncez pas à un constat officiel et exigez un rapport de sa part. L’absence d’un tel document donne souvent lieu à d’importantes difficultés quand il s’agit d’obtenir des prestations d’assurances.

La victime doit également établir quelle a été son atteinte à la santé. En cas de coup du lapin ou de chocs indirects, il est fréquent que les symptômes (vertiges, douleurs, à la nuque et à la tête, problèmes de concentration, nausées, etc.) n’apparaissent que quelques heures après les faits. Consultez votre médecin ou une permanence médicale dans les 72 heures après l’accident pour faire constater en détail l’ensemble de ces symptômes.

De façon générale, gardez précieusement les correspondances reçues et envoyées; ne communiquez aucune information importante ou désaccord par oral, mais toujours par écrit (au moins par e-mail).

Faut-il porter plainte pénale?

Certaines infractions ne sont poursuivies que sur plainte, et notamment les lésions corporelles simples par négligence (art. 125 al. 1 CP). Le délai pour déposer plainte est de 3 mois. Si la police n’est pas intervenue, une plainte pénale est souvent l’unique moyen d’établir efficacement les faits, dans le cadre de l’enquête qui sera ensuite diligentée par le Ministère public. Elle est donc particulièrement importante.

La plainte peut être facilement retirée si, par exemple, un accord a pu intervenir entre-temps. Le retrait de la plainte est définitif.

Quelles assurances vont intervenir?

En cas de lésions corporelles, de nombreuses assurances, sociales et privées, peuvent être concernées. Il

Alexandre Guyaz Associé

est important de ne pas en oublier, certaines d’entre elle n’intervenant pas spontanément. Il s’agit en principe des institutions suivantes: a. Les personnes salariées en Suisse (y compris les apprentis et les travailleurs non déclarés), les chômeurs et les stagiaires sont obligatoirement assurés contre les accidents (LAA), que ce soit auprès de la Suva, d’un assureur privé ou, à défaut, de la Caisse supplétive. L’assureur LAA prend en charge la totalité des frais médicaux, sans franchise ni participation, et assume le 80 % de la perte de salaire brut. Sur le long terme, il peut être amené à verser une rente d’invalidité. b. Pour les personnes non-couvertes par la LAA (par ex. les retraités, les indépendants, les personnes sans activité lucrative, les étudiants ou les enfants), leur caisse-maladie (LAMal) prendra en charge les frais médicaux, et ces frais seulement, sous réserve de la franchise et de la participation de 10 %. c. A moyen terme, interviendra également l’Assurance-invalidité fédérale (AI), compétente notamment pour prendre des mesures visant à empêcher ou limiter l’incapacité de travail (détection précoce) et fournir des prestations visant à la réadaptation professionnelle de l’assuré. Pour éviter toute réduction des prestations, la demande AI doit être déposée dans les 6 mois suivant l’accident si l’incapacité de travail perdure à ce moment-là, même si aucune invalidité à long terme n’est à craindre. Souvent l’AI intervient même avant ce délai dans le cadre des mesures de réinsertion. d. Beaucoup de résidents suisses disposent auprès de leur caisse maladie d’une assurance privée (ou complémentaire) susceptible d’intervenir en cas d’accident (par ex. par le versement d’un capital-invalidité ou d’une indemnité journalière). Ce type de produit est aussi offert par la plupart des assureurs privés.

Renseignez-vous sur votre couverture exacte et annoncez rapidement le sinistre.

e. En cas d’accident de la circulation, il se peut que le véhicule dans lequel se trouvait la victime soit au bénéfice d’une assurance-occupants, dont les prestations se cumulent en grande partie avec celles des autres assurances. Il est impératif de se renseigner au plus vite auprès du détenteur du véhicule. De plus, certains assureurs couvrent leurs clients aussi lorsqu’ils conduisent ou sont passagers de véhicules de tiers. f. De nombreux employeurs contractent pour leur personnel une assurance complémentaire à la LAA, qui couvre non seulement la perte de gain non prise en charge par l’assurance obligatoire, mais offre aussi parfois des prestations fort appréciables (capital-invalidité, frais médicaux en division privée, etc.). Le lésé devrait se renseigner au plus vite auprès de son employeur à ce sujet, en même temps qu’il lui annonce l’accident. g. Si un tiers est responsable de l’accident sur le plan légal, interviendra alors très vite son assurance de responsabilité civile (assurance RC), laquelle est obligatoire dans certains cas (pour les véhicules automobiles notamment).

Vers qui se tourner pour obtenir de l’aide?

Si vous êtes blessé et qu’une incapacité de travail de plus d’un mois semble se profiler, il est vivement conseillé sur le plan juridique de consulter un spécialiste, même si la responsabilité de principe est admise par l’auteur de l’accident et que son assureur RC entre en matière.

Plusieurs voies sont envisageables: • Les Centres LAVI, présents dans chaque canton au service des victimes d’infractions de toutes sortes, et qui fournissent des informations de base, un accompagnement pour des démarches administratives, des conseils juridiques et psychologiques ainsi qu’une aide financière en cas de besoins et à titre subsidiaire. Des renseignements généraux sont disponibles sur le site www.lavi.ch.

• Votre assureur de protection juridique, qui exige en général que l’accident lui soit annoncé préalablement à toute autre démarche juridique. Des assurances de protection juridique sont parfois incluses dans des assurances-maladie complémentaires ou dans les assurances-ménage. Les syndicats offrent aussi souvent une telle couverture à leurs membres.

Une fois le cas ouvert, il est utile de s’assurer que le dossier soit géré par un juriste qui connaît bien la matière. Dans certains cas, le contrat et la loi donnent le droit à l’assuré d’être assisté par un avocat externe, financé par la protection juridique.

Tel est notamment le cas lorsque l’assureur de protection juridique appartient au même groupe que l’assureur RC du responsable.

• Un avocat indépendant. Veillez à consulter un avocat qui a l’habitude de ce genre de dossier (par exemple un spécialiste FSA en RC et droit des assurances). Le Centre LAVI peut vous renseigner à ce sujet et prendre en charge le cas échéant les premières démarches de votre conseil. Il faut savoir que les frais d’avocats sont en principe pris en charge par le responsable et son assurance RC. Le client peut par ailleurs mettre fin en tout temps au mandat s’il souhaite finalement défendre seul ses droits une fois qu’il a reçu une première série de conseils.

Dans les cas les plus graves, l’assureur RC prend en principe très vite contact avec la victime, pour se faire une idée de son dommage. Renseignez-vous sur vos droits avant de recevoir un représentant de l’assurance! Il est par ailleurs impératif de demander un délai de réflexion avant signature d’une proposition de convention ou même d’un résumé d’entretien.

En cas de difficultés financières, il ne faut pas hésiter non plus à demander un acompte à l’assureur RC, même si l’enquête est encore en cours. Vérifiez alors que la quittance que vous signez ne vous interdit pas de demander ensuite une indemnisation complémentaire.

Fondée en 1972, l’étude Gross & Associés se charge essentiellement des intérêts patrimo-niaux de ses clients, entreprises, collectivités publiques et personnes privées, qu’il s’agisse d’organiser leurs relations contractuelles, de les assister devant tous les tribunaux ou auprès de l’administration ou encore de les aider à résoudre des conflits. L’étude est composée de plusieurs spécialistes dont les compétences combinées permettent également de proposer des solutions optimales dans de nombreux domaines du droit. En responsabilité civile, Gross & Associés est apparu en mai 2018 parmi les 20 études suisses les plus recommandées par des confrères ou des clients dans le cadre d’un sondage effectué quelques mois plus tôt par l’institut d’études allemand Statista auprès de 2000 professionnels du droit.

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ETUDE SCHNEIDER TROILLET BRANDREPORT

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Licenciement collectif et plan social: De quoi parle-t-on?

Il est souvent question dans les médias de licenciements collectifs et de plans sociaux. En 2018, la restructuration chez Nestlé, la fermeture des magasins de prêt-à-porter OVS ou encore le cas de Tamedia et de la disparition du «Matin» papier ont par exemple fait couler beaucoup d’encre. Ces notions répondent à des définitions et des règles légales spécifiques. L’Etude Schneider Troillet, spécialisée dans le droit des ressources humaines et de la prévoyance professionnelle et membre du réseau international Ius Laboris, nous en dit un peu plus. Interview.

Au niveau légal, que faut-il entendre par licenciement collectif?

Il y a licenciement collectif lorsqu’au sein d’une entreprise, l’employeur prononce dans un délai de 30 jours des licenciements pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre s’élève (i) au moins à 10 s’agissant des établissements employant habituellement plus de 20 travailleurs, (ii) à 10% du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs, ou (iii) à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs. Si ces seuils ne sont pas atteints, il n’est pas question d’un licenciement collectif au sens juridique. Indépendamment de ces seuils, si l’employeur prononce un nombre important de licenciements (entre 6 et 10 suivant les cantons), il a l’obligation de les annoncer à l’office du travail au plus tard au moment où les congés sont notifiés.

Existe-il des obligations particulières à respecter lorsque ces seuils sont atteints?

Lorsqu’il envisage de procéder à un licenciement collectif, c’est à dire avant toute prise de décision à ce sujet, l’employeur doit mener une procédure de consultation auprès des travailleurs ou de la représentation des travailleurs s’il y en a une. Cette démarche doit leur donner la possibilité de formuler des propositions susceptibles d’éviter les congés ou d’en limiter le nombre ou les conséquences. Dans ce cadre, il doit transmettre aux travailleurs les renseignements utiles. La procédure de consultation doit être menée de façon effective et de

bonne foi. L’employeur doit en outre informer l’office cantonal du travail et lui notifier tout projet de licenciement collectif. Et ce n’est qu’après cette notification que les licenciements peuvent être valablement prononcés.

En cas de non respect de la procédure de consultation, un licenciement peut être jugé abusif et ainsi conduire au paiement d’une indemnité pouvant aller jusqu’à deux mois de salaire.

On parle souvent de négociation d’un plan social. De quoi s’agit-il exactement?

Juridiquement, le plan social peut être défini comme une convention par laquelle l’employeur et les travailleurs fixent les moyens d’éviter des licenciements, d’en limiter le nombre ou d’en atténuer les conséquences. Souvent, on songe dans un premier temps au paiement d’indemnités de licenciement, qui peuvent par exemple être calculées, moyennant généralement l’application d’un plafond, en fonction de l’ancienneté et de l’âge des employés. Mais d’autres mesures très variées peuvent également entrer en considération telles que l’aménagement du temps de travail, le reclassement au sein de l’entreprise ou du groupe, avec d’éventuelles mesures d’accompagnement, la priorité aux employés licenciés en cas de postes vacants, l’organisation de Job Fairs, les mesures en faveur d’une retraite anticipée, ou encore le financement de programmes d’outplacement ou de formation.

S’agissant des indemnités, il est intéressant de relever que les prestations versées suite à la résiliation de rapports de travail pour des impératifs d’exploitation

peuvent être exemptées de l’obligation de payer des cotisations sociales lorsqu’elles sont inférieures à un montant actuellement fixé à fr. 127’980. Cette exemption vaut en cas de fermeture, de fusion ou de restructuration d’entreprise, cette dernière hypothèse étant réalisée en cas de licenciement collectif réglé par un plan social ou lorsque les conditions requises pour une liquidation partielle de l’institution de prévoyance de l’employeur sont remplies, conformément au règlement de l’institution de prévoyance. Cette exemption permet de réduire quelque peu les coûts à charge de l’employeur et d’augmenter la somme reçue par les employés. La part des prestations qui dépasse ce montant de fr. 127’980 fait toutefois partie du salaire déterminant et est donc soumise aux cotisations sociales.

Les employés licenciés ont-ils un droit à bénéficier d’un plan social?

En principe non, la règle est qu’il n’existe pas d’obligation légale pour l’employeur de négocier ou d’adopter un plan social en faveur des employés touchés par un licenciement collectif. La loi prévoit néanmoins une exception: un employeur doit mener des négociations en vue d’établir un plan social lorsqu’il emploie habituellement au moins 250 travailleurs et qu’il entend résilier le contrat d’au moins 30 travailleurs dans un délai de 30 jours pour des motifs de gestion. Plus généralement, l’employeur n’a en principe aucune obligation de verser des indemnités de départ en cas de licenciement, sous réserve qu’un tel versement soit prévu, par exemple par un contrat ou un règlement d’entreprise.

Alexia Raetzo Associée, Avocate, Médiatrice FSA

Pascal Giorgis Associé, Avocat spécialiste FSA droit du travail

www.schneider-troillet.ch TEXTE SMA

BOURGEOIS AVOCATS SA BRANDREPORT

Gestion des conflits du travail: plaidoyer en faveur d’un médiateur-avocat plutôt que d’une personne de confiance La médiation est dans l’air du temps: de plus en plus d’avocats suivent une formation complémentaire dans ce domaine.

Le même engouement croissant pour ce mode amiable de règlement des conflits s’observe auprès des justiciables parties à un litige.

La médiation a donc la cote. En quoi consiste-t-elle exactement?

Définie comme un processus alternatif de gestion des conflits, la médiation repose sur l’autonomie des parties, auxquelles il appartient, par des entretiens confidentiels organisés par un tiers impartial, indépendant et sans pouvoir de trancher, le médiateur, d’imaginer elles-mêmes des solutions au conflit qui les oppose.

Le médiateur apparaît ainsi comme un intervenant neutre, sans pouvoir, dont le rôle est de favoriser l’avènement d’un consensus.

Le médiateur au bénéfice d’un titre d’avocat spécialiste garantit à celles et ceux qui font appel à ses services, outre des aptitudes spécifiques pour les assister dans le règlement amiable de leur différend, une compétence et une expérience particulièrement développées dans son domaine de spécialisation.

Pour les entreprises, l’avocat spécialiste en droit du travail qui a suivi une formation de médiateur représente une véritable alternative à la «personne de confiance» consacrée par le Tribunal fédéral dans un arrêt du 9 mai 2012.

Dans cet arrêt, la Haute Cour impose à tout employeur de désigner une personne de confiance, externe ou interne à l’entreprise mais hors hiérarchie, à laquelle les travailleurs peuvent s’adresser en cas de conflit. Il est précisé par le Tribunal fédéral que cette personne de confiance doit disposer de la formation nécessaire pour cette tâche, bénéficier d’un rapport de confiance avec celles et ceux qui demandent ses conseils et son soutien et être soumise à l’obligation de garder le secret.

L’arrêt précité a suscité de nombreuses questions toujours ouvertes. L’une des principales critiques porte sur l’incompatibilité entre les deux rôles assignés à la personne de confiance, qui sont, d’une part, la prévention et la gestion des conflits, d’autre part, l’assistance et le soutien à l’employé qui se prétend victime de harcèlement.

Comment la personne de confiance peut-elle à la fois gérer le conflit, tâche qui postule indépendance et impartialité, et apporter son aide et ses conseils à un seul des protagonistes? À la fois juge et partie, la personne de confiance n’est pas neutre.

La mission de prévention et de règlement des conflits du travail devrait être l’apanage d’un médiateur qualifié, seul à même de faire émerger une solution dans le

respect des principes d’indépendance, de neutralité et d’impartialité qui lui sont intrinsèques.

Dans son arrêt du 9 mai 2012, le Tribunal fédéral souligne que la désignation d’une personne de confiance n’est pas une norme obligatoire en tant que telle, mais fait partie des standards reconnus. Les employeurs restent donc libres de prévoir un autre système de gestion des conflits, pour autant que celui-ci assure le même niveau de protection.

De par les principes inhérents à son rôle (indépendance, neutralité et impartialité), le médiateur offre un niveau de protection supérieur à la personne de confiance.

Lorsqu’il est, en outre, avocat, le médiateur peut mettre ses compétences juridiques au service des parties pour rédiger l’accord trouvé, tout en garantissant que celui-ci

Estelle Chanson Avocate au Barreau Spécialiste FSA en droit du travail D.E.A. de droit de la consommation

respecte le droit suisse du travail. Il est en effet toujours regrettable que les efforts déployés par les différents acteurs à la médiation pour parvenir à un accord soient réduits à néant du fait que la convention négociée s’avère inexécutable, obligeant les parties à remettre l’ouvrage sur le métier. À cela s’ajoute que les conflits du travail se complexifient, avec des aspects juridiques toujours plus pointus; leur bonne gestion requiert dès lors et idéalement le recours à un médiateur-avocat bénéficiant d’une expertise en droit du travail.

Le médiateur-avocat paraît ainsi mieux répondre aux exigences qui sous-tendent la position du Tribunal fédéral dans son arrêt du 9 mai 2012, en garantissant, outre la bonne application du droit, la neutralité indispensable à la prévention et à la gestion des conflits.

TEXTE BOURGEOIS AVOCATS SA

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BRANDREPORT ETUDE SCHELLENBERG WITTMER

«La Suisse demeure une place de référence en matière de résolution des litiges internationaux mais fait face à une concurrence accrue» Associés de l’Etude Schellenberg Wittmer spécialisés respectivement en arbitrage international et dans les litiges commerciaux internationaux, Philippe Bärtsch et Louis Burrus évoquent les atouts de la place helvétique. Réputée pour la résolution de conflits transfrontaliers, la Suisse véhicule toujours une image de neutralité recherchée. Pour la conserver et rester concurrentielle sur la scène internationale, certains efforts doivent toutefois être fournis.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

P

ays neutre par excellence, la Suisse constitue une place de choix lorsqu’il s’agit de résoudre des conflits internationaux, que ce soit devant des tribunaux étatiques ou des tribunaux arbitraux.

Avec une économie clairement orientée vers l’étranger ainsi qu’une image et une tradition fortes de neutralité, elle inspire une grande confiance auprès des acteurs et entreprises du monde entier. La tradition juridique et l’excellent cadre législatif dont bénéficie le pays soutiennent par ailleurs sa capacité à résoudre les litiges qui peuvent naître entre des parties de pays différents.

En même temps, la concurrence internationale est féroce. A l’instar de Singapour qui est devenue en quelques années une place d’arbitrage reconnue pour les litiges en Asie, plusieurs Etats ou villes à l’étranger investissent des moyens conséquents pour devenir des centres de résolution de litiges internationaux. Cela ne se limite pas à l’arbitrage. Certaines villes, comme Paris ou Francfort, ont créé des tribunaux étatiques destinés à résoudre des litiges internationaux en anglais. Pour rester dans la course, la Suisse doit également rester active et fournir quelques efforts. Pour en savoir plus, Philippe Bärtsch et Louis Burrus, associés de l’Etude Schellenberg Wittmer spécialisés respectivement en arbitrage international et dans les litiges commerciaux internationaux, analysent les tendances du secteur. Interview croisée.

En quoi la Suisse constitue-t-elle une place de référence en matière de résolution des litiges internationaux?

Philippe Bärtsch: La Suisse a toujours été, et demeure, une des principales places d’arbitrage dans le monde où de nombreux litiges internationaux aux enjeux souvent importants sont résolus devant des tribunaux arbitraux. Plusieurs facteurs expliquent ce succès. Historiquement, la Suisse véhicule une image de neutralité reconnue sur la scène internationale depuis longtemps.

Ce qui en fait une place de choix pour arbitrer un litige impliquant des parties établies dans des pays différents, dont aucune ne souhaite, en principe du moins, qu’un éventuel litige les opposant puisse être résolu dans le pays de l’autre. Ensuite, la Suisse a été pionnière en matière d’arbitrage et bénéfice d’un cadre législatif reconnu internationalement, qui laisse une grande place à l’autonomie des parties, de manière à ce qu’elles puissent façonner la procédure arbitrale selon leurs besoins. La qualité des arbitres suisses et celle du Tribunal fédéral, qui est l’instance de recours contre les sentences arbitrales, sont également des atouts. Le Tribunal fédéral traite en effet ces recours très rapidement, souvent en quelques mois seulement, soit beaucoup plus rapidement que dans d’autres pays.

Louis Burrus: De par la situation de la Suisse et le fait que ses activités économiques sont fortement orientées vers l’étranger, les tribunaux suisses sont très fréquemment confrontés à des litiges internationaux, notamment en matière commerciale. Cette expérience facilite d’ailleurs leur traitement et leur résolution. A ceci s’ajoute le fait que de nombreuses institutions et organisations internationales, qu’elles soient sportives, économiques ou politiques, ont leur siège en Suisse. La Suisse, de par son ouverture, véhicule et inspire une certaine confiance auprès des acteurs internationaux.

Tous ces éléments contribuent à faire de la Suisse une place prépondérante en matière de résolution de conflits internationaux.

Quels sont les principaux secteurs et types d’affaires internationales résolus sur le sol helvétique?

Philippe Bärtsch: L’arbitrage est devenu le mode de résolution des litiges prépondérant dans le commerce international. Tous les secteurs du commerce international sont concernés. A titre d’exemple, le secteur de la pharma, très présent en Suisse, est un grand utilisateur de l’arbitrage. Il en va de même des acteurs actifs dans le domaine du négoce de matières premières, étant précisé que Genève concentre un grand nombre de ces acteurs. On voit également beaucoup d’arbitrages dans le domaine de l’énergie, y compris en lien avec les énergies renouvelables. Pour vous donner un exemple du type de litiges que l’on rencontre souvent dans le domaine de l’énergie, on peut mentionner les «price revision disputes». Souvent, les contrats de fourniture d’énergie sont conclus pour une longue durée, avec une possibilité de revoir les prix à certaines conditions, ce qui génère beaucoup de litiges avec des montants en jeu souvent importants.

Le nombre de litiges dans l’énergie a par ailleurs augmenté ces dernières années notamment en raison de l’évolution du prix de l’électricité, qui ne couvre souvent même plus les coûts de production. On voit également de nombreux litiges dans le domaine de la construction ou de la distribution. Une spécificité suisse sont les litiges sportifs. La Suisse est non seulement le siège de nombreuses fédérations sportives internationales, mais également celui du Tribunal arbitral du sport à Lausanne, qui est compétent pour la plupart des litiges dans le domaine sportif. On y résout par exemple des litiges en matière de dopage, de transferts de joueurs internationaux, mais aussi des litiges commerciaux dans le sport. Et avec toutes les affaires qui ont touché le monde du sport ces dernières années, il va sans dire que le nombre de litiges dans ce domaine est en augmentation.

Louis Burrus: En matière commerciale, il existe une grande variété de litiges devant les tribunaux suisses, et ceci en fonction des industries impliquées. A Genève et Zurich en particulier, il y a toutefois un nombre important de litiges internationaux relatifs au secteur bancaire et financier. A ceci s’ajoutent également les litiges en relation avec des biens ou des avoirs qui se situent en Suisse. En outre, les tribunaux étatiques sont fréquemment sollicités pour obtenir le prononcé de mesures d’urgence dans des litiges de toutes natures. Il est d’ailleurs courant que l’intervention des tribunaux suisses soit sollicitée en appui à une procédure à l’étranger ou même à une procédure arbitrale.

Parmi les différentes manières de résoudre un conflit international, l’arbitrage constitue souvent la meilleure solution. Expliquez-nous pourquoi.

Philippe Bärtsch: L’arbitrage, qui est un mode de résolution des litiges fondé sur l’accord des parties qui s’entendent pour soumettre leur litige à un tribunal arbitral plutôt qu’à un tribunal étatique, présente de multiples avantages, dont les suivants. Premièrement, lorsque le litige est soumis à 3 arbitres, et sous réserve d’un accord différent entre les parties, chacune des parties peut désigner un co-arbitre et les deux co-arbitres désignent ensuite un président. L’avantage pour les parties réside dans le fait que leur litige sera décidé par tribunal arbitral composé de personnes, souvent

des avocats ou professeurs de droit, spécialisées dans le domaine concerné et rompues aux problématiques du commerce international. Ce qui n’est pas toujours le cas lorsque l’on a affaire à un juge étatique, qui traite parfois dans le même temps de litiges en droit de la famille et de litiges commerciaux. Un autre avantage est la rapidité. Un arbitrage dure en général 12 à 18 mois. Un recours au Tribunal fédéral est possible, mais il est très rapide et les griefs que l’on peut invoquer sont limités. On obtient donc très rapidement une décision finale, qui a le même poids qu’une décision rendue par un juge étatique. Cette décision, et c’est un atout majeur, est reconnaissable et exécutable facilement dans de nombreux pays, grâce un traité international conclu par plus de 150 pays. En matière de confidentialité, l’arbitrage représente aussi un avantage certain. Devant une juridiction étatique, cet aspect s’avère en effet difficile à garantir. Enfin, les parties peuvent choisir la langue de l’arbitrage, qui est souvent l’anglais; il n’est donc pas nécessaire de traduire tous les documents, comme c’est en principe le cas devant un juge étatique.

La procédure d’un arbitrage est-elle comparable à celle d’un tribunal étatique?

Louis Burrus: D’une manière générale, oui. Dans les deux cas de figure, c’est un contentieux, avec une procédure écrite et une procédure orale, aboutissant à une décision juridique. Il y a toutefois des différences notables. Outre la désignation des arbitres mentionnée précédemment, l’interrogatoire des témoins et experts est différent: alors qu’il est plutôt conduit par le juge dans une procédure étatique, les avocats des parties font généralement des contre-interrogatoires plus longs en arbitrage. La procédure arbitrale combine souvent des éléments de la tradition civiliste avec d’autres repris, en partie du moins, de la tradition juridique anglo-saxonne. Et au final, la sentence du tribunal arbitral a la même valeur qu’une décision étatique. En Suisse, les procédures devant les tribunaux étatiques sont relativement rapides et pour un coût raisonnable. Au final, chaque système a toutefois ses forces et ses faiblesses.

Quels besoins et souhaits identifiezvous principalement chez vos clients dans ce genre de litiges?

Philippe Bärtsch: Au-delà de l’expertise juridique, qui va de soi, nos clients attendent aussi et surtout de nous des conseils et un suivi stratégiques. Car les projets que nous menons pour eux deviennent toujours plus complexes et délicats. Ils impliquent souvent des procédures parallèles devant différentes juridictions. Et il faut pouvoir les gérer et coordonner une stratégie globale avec les avocats étrangers avec qui nous travaillons. Au sein de notre étude, nous avons la chance de bénéficier d’équipes nombreuses et compétentes sur ces différents aspects, notamment grâce à l’expérience qu’elles ont acquise à l’étranger.

Louis Burrus: Les contentieux que nous traitons impliquent aujourd’hui également une composante digitale, à savoir le traitement des données nécessaires à établir les faits, et cela en garantissant une parfaite confidentialité. Cette maîtrise technique, qui peut comprendre la gestion de très nombreuses informations et données numériques, constitue d’ailleurs une des évolutions récentes les plus importantes de notre profession.

Philippe Bärtsch Associé, Membre du comité de gestion

Louis Burrus Associé

Et quelles tendances observez-vous sur la scène internationale, notamment par rapport à la renommée de la place helvétique?

Louis Burrus: La donne évolue rapidement. On assiste aujourd’hui à la naissance d’autres places spécialisées dans la résolution de conflits internationaux réglés par des tribunaux étatiques, avec un usage accru de l’anglais. Des nouveaux tribunaux spécifiquement dédiés aux litiges commerciaux internationaux ont par exemple été créés récemment à Paris ou à Francfort. Dans ce cadre, la Suisse a une carte à jouer pour autant qu’elle accepte certaines évolutions.

Philippe Bärtsch: Il en va de même en arbitrage, avec le développement de nouvelles places d’arbitrage.

Singapour s’est par exemple fortement développée comme une place d’arbitrage, ce qui a d’ailleurs conduit notre étude à y ouvrir un bureau. Globalement, on voit donc que la concurrence s’avère soutenue et que la Suisse, pour maintenir son attrait, doit fournir quelques efforts, par exemple en modernisant son outil juridique. Ce qu’elle fait d’ailleurs, puisque les dispositions régissant l’arbitrage international sont en cours de révision pour les moderniser, tout en maintenant les fondamentaux qui ont fait le succès de la Suisse dans ce domaine. D’un point de vue économique, les retombées liées à l’arbitrage sont d’ailleurs importantes pour la Suisse, et pas seulement pour les avocats. Beaucoup de secteurs en bénéficient.

C’est d’ailleurs cela qui explique l’élan observé dans d’autres places pour se profiler dans ce domaine, et la nécessité de maintenir la position de la Suisse.

Pour plus d’informations: www.swlegal.ch

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

MANGEAT ATTORNEYS AT LAW LLC BRANDREPORT

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Procédures d’enforcement FINMA: obligation de collaborer vs droit de se taire Les parties visées par une procédure d’enforcement ont en principe l’obligation de collaborer avec la FINMA. Dans quelle mesure peuvent-elles néanmoins se prévaloir du droit de se taire?

Une partie a-t-elle le droit de se taire dans le cadre d’une procédure FINMA dite d’enforcement?

Le droit de se taire trouve pleine application en matière pénale. Mais la procédure d’enforcement FINMA est une procédure administrative et les règles de procédure administrative ne comportent pas de dispositions prévoyant un tel droit. Au contraire, une obligation de collaborer avec l’autorité administrative est expressément prévue. Lorsqu’une partie est requise de fournir à la FINMA des informations ou des documents, elle ne peut donc en principe pas se prévaloir de son droit de se taire pour s’y refuser, et ce même si ces informations et documents peuvent avoir des effets négatifs pour elle, voire l’incriminer pénalement.

Comment expliquer cette différence importante entre procédure pénale et procédure administrative d’enforcement?

Cette distinction est le plus souvent expliquée en se fondant sur les objectifs différents poursuivis par l’autorité pénale et la FINMA, ainsi que par les moyens différents à leur disposition pour les mettre en œuvre.

La FINMA ne pouvant imposer les mêmes mesures de contrainte ni les mêmes sanctions que l’autorité pénale, le besoin de protection des administrés contre un risque de coercition abusive de sa part, raison d’être du droit de se taire, semble moindre. À défaut de disposer de ces moyens de contrainte, la FINMA est en outre fortement dépendante de la collaboration des administrés, qui est sa principale source d’informations.

En pratique, cette distinction peutelle poser problème?

Oui, indéniablement. L’obligation de collaborer des parties peut dans certaines circonstances s’apparenter à une obligation de s’auto-incriminer. C’est le cas en particulier pour les organes et les collaborateurs de l’entreprise qui, tenus de collaborer dans le cadre de la procédure d’enforcement menée contre leur entreprise, font des déclarations à la FINMA qui pourraient ensuite être utilisées contre eux personnellement dans le cadre d’une procédure d’enforcement ouverte, cette fois, à leur encontre.

Avec des conséquences importantes?

Oui, les sanctions prévues par le droit de la surveillance, si elles ne sont pas qualifiées de sanctions pénales en droit suisse, peuvent entraîner de graves conséquences pour les personnes concernées. Indépendamment du risque que les déclarations ou productions des assujettis soient utilisées dans une procédure pénale parallèle ou subséquente, la question de l’application du droit de se taire en tant que limite à l’obligation de collaborer se pose donc déjà dans le cadre de la procédure d’enforcement elle-même.

A quelles conditions le droit de se taire pourrait-il être invoqué devant la FINMA? Le droit de se taire découle notamment du droit à un

économique de la personne concernée sont en effet souvent plus graves encore qu’une sanction fondée sur le droit pénal ordinaire, qui plus est souvent assortie du sursis, ou que des amendes modestes reconnues comme étant des sanctions pénales.

Fanny Margairaz Avocate MAS en Lutte contre la criminalité économique

procès équitable de l’article 6 CEDH. Cette disposition trouve application en présence d’une «accusation en matière pénale», soit lorsque, alternativement, le droit national classe la mesure étatique comme pénale, ou lorsque la véritable nature de l’infraction ou la gravité de la sanction en dénote le caractère pénal.

Au vu de ces critères, la procédure d’enforcement de la FINMA peut-elle être qualifiée d’accusation en matière pénale au sens de l’article 6 CEDH? S’agissant du premier critère, la réponse est claire: la procédure devant la FINMA et les sanctions qu’elle prévoit sont classées dans le droit administratif. Ce critère n’est toutefois pas décisif.

La réponse à la deuxième question, soit celle de la véritable nature de l‘infraction, est déjà moins claire, en dépit de ce que le Tribunal fédéral a pu juger récemment.

Dans l’examen de ce critère, il faut notamment vérifier que la norme ne poursuive pas un but préventif ou répressif qui dépasserait la simple réparation des conséquences de l’infraction. Or si l’activité d’enforcement de la FINMA a pour objectif premier de mettre un terme aux irrégularités et de rétablir l’ordre légal, elle vise également la prévention de futures infractions et leur répression, soit les deux éléments caractéristiques des causes pénales.

Et le troisième critère, celui de la gravité de la sanction? À notre sens, la gravité de certaines des sanctions que peut prononcer la FINMA en cas de violation du droit de la surveillance justifie déjà de retenir leur caractère pénal.

Un exemple?

Prenons celui de l’interdiction d’exercer une fonction dirigeante, que la FINMA peut prononcer pour une durée de cinq ans au plus. Certes, le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de se prononcer contre la qualification pénale d’une telle sanction, au motif qu’il s’agirait «avant tout d’une restriction de la liberté économique fondée sur un motif de police et de durée limitée […] plutôt qu’un mal infligé à titre de châtiment». Mais cette appréciation semble contestable. Les conséquences qu’une telle sanction peut avoir sur l’avenir

Et la possibilité d’ordonner la publication d’une décision, n’est-elle pas également de nature pénale?

La FINMA peut en effet ordonner la publication de sa décision finale, y compris les données personnelles des assujettis concernés. Une telle publication traduit en droit suisse le concept international du «naming & shaming». Le Tribunal administratif fédéral a – à raison selon nous – reconnu le caractère pénal d’une telle mesure.

Le Tribunal fédéral a toutefois laissé la question ouverte.

Quelles seraient les conséquences les plus immédiates d’une reconnaissance du caractère pénal de la procédure d’enforcement?

Outre la question du droit de se taire, cette reconnaissance entraînerait d’autres changements procéduraux tout aussi fondamentaux. La présomption d’innocence et son corolaire, le principe in dubio pro reo, devraient en particulier être appliqués. Le fardeau de la preuve à la charge de la FINMA serait donc alourdi. Le droit de demander des actes d’instruction, notamment d’interroger ou de faire interroger des témoins, devrait également être garanti, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui.

Les parties devraient être informées de manière aussi complète que possible sur les infractions qui leur sont reprochées et non simplement avisée de l’ouverture d’une procédure comme aujourd’hui. Le principe ne bis in idem devrait s’appliquer, de sorte qu’une poursuite parallèle pour les mêmes faits, par les autorités pénales et par la FINMA, avec le cumul des sanctions pénales et administratives, ne serait donc plus possible.

Enfin, la garantie d’impartialité de l’autorité devrait également s’appliquer: le système actuel, dans lequel la FINMA opère à la fois comme autorité de surveillance, d’instruction, puis de sanction, pourrait être considéré comme étant incompatible avec la garantie précitée.

Ce serait donc un changement assez radical d’approche?

Oui, la reconnaissance du caractère pénal des procédures d’enforcement de la FINMA entraînerait un changement important de paradigme nécessitant des adaptations importantes du dispositif de surveillance des marchés financiers actuellement en vigueur. On comprend donc, sous cet angle, que la FINMA et les tribunaux compétents soient réticents à l’idée de reconnaître ce caractère pénal.

Le Parlement fédéral a-t-il déjà eu l’occasion de porter un regard sur ce problème?

Oui, il l’a fait en 2007, mais de façon partielle et insatisfaisante. Dans son Rapport sur les sanctions, rédigé en 2003 en vue de l’adoption de la loi fédérale LFINMA,

l’ancienne Commission fédérale des banques (CFB) avait proposé de renforcer l’éventail de sanctions à disposition de la future FINMA, éventail qu’elle estimait «nettement insuffisant» pour remplir ses fonctions. Mais pour contrebalancer ce renforcement des sanctions, la CFB relevait que les procédures de sanctions administratives devraient alors offrir les mêmes garanties que celles des procédures pénales, et en particulier le droit de ne pas se compromettre par ses propres déclarations.

Et donc le Parlement fédéral n’a pas suivi les recommandations de la CFB? Dans le texte de la LFINMA, entré en vigueur en 2009, le législateur n’a pas suivi l’entier des recommandations de la CFB. La FINMA ne peut en particulier toujours pas prononcer des amendes à caractère punitif. Il a tout de même, dans une certaine mesure, renforcé les pouvoirs de la FINMA – notamment par l’adjonction de l’interdiction d’exercer et la possibilité de confisquer le gain acquis par un assujetti ou par une personne exerçant une fonction dirigeante en violation grave des règles prudentielles –, sans pour autant remettre en question le principe de l’obligation de collaborer.

Que faut-il en conclure?

Nous sommes d’avis que tant par la nature des normes du droit de la surveillance qu’elle vise à faire respecter que par la nature et la gravité des sanctions dont sont passibles les personnes concernées, la procédure d’enforcement FINMA devrait se voir reconnaître un caractère pénal au sens de l’article 6 CEDH. Ce n’est toutefois pas la voie que semble prendre le Tribunal fédéral, dans la mesure où il a récemment nié le caractère pénal d’une des mesures les plus incisives à disposition de la FINMA, soit l’interdiction d’exercer.

MANGEAT est une étude d’avocats fondée à Genève par une équipe déjà soudée, forte d’une expérience commune dans un grand cabinet international.

Notre ambition? Offrir une très haute qualité de service et apporter des solutions concrètes, sans s’arrêter aux seuls aspects juridiques.

Nos avocats sont spécialisés et reconnus en matière de contrats commerciaux, dans l’accompagnement des sociétés et entrepreneurs, en droit bancaire et financier, en droit immobilier, ainsi que dans la résolution de litiges et la criminalité économique. www.mangeat.ch

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INTERVIEW FRANÇOIS ROUX & LIONEL HALPÉRIN

«La legaltech doit s’adapter au cadre déontologique actuel» Bâtonniers des Ordres des Avocats vaudois et genevois, François Roux et Lionel Halpérin évoquent les enjeux du paradigme technologique émergeant dans le domaine juridique.

Avec l’arrivée de plateformes en ligne et d’algorithmes dotés d’une certaine intelligence, le métier d’avocat est amené à évoluer durant ces prochaines années. Explications.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

P

lutôt traditionnelle dans ses méthodes et outils de travail, notamment pour des questions de preuves et de confidentialité, la branche juridique va connaître d’importantes évolutions technologiques durant ces prochaines années. Parallèlement à l’apparition progressive de nouvelles plateformes connectées ou encore d’algorithmes intelligents et compétents pour certaines tâches spécifiques, les rôles de l’avocat se redéfinissent.

Permettant notamment de démocratiser l’accès au droit, ces nouvelles technologies sont globalement accueillies avec enthousiasme par les acteurs de la branche. En même temps, elles nécessitent aussi et surtout la mise en place de sérieux dispositifs en matière de confidentialité et de protection des données. Interview croisée avec François Roux et Lionel Halpérin, Bâtonniers des Ordres des Avocats vaudois et genevois, pour mieux cerner les enjeux et défis liés à cette nouvelle donne juridico-technologique.

Expliquez-nous quelles sont les principales évolutions et transformations technologiques qui concernent actuellement les professions juridiques.

Lionel Halpérin: En Suisse, on peut déjà mentionner le projet Justitia 4.0. Porté par la Confédération, il vise à mettre en place les outils et procédés nécessaires à la numérisation des échanges et relations entre les professionnels du droit et les tribunaux. A l’aide de plateformes digitales, il sera par exemple possible de déposer des actes juridiques en ligne tout en évitant les problèmes de délais. Le projet a pour ambition de doter le système juridique helvétique de ces outils et processus numériques d’ici à l’horizon 2024 - 2026.

François Roux: Avant la mise en place de ce projet, on pouvait observer plusieurs approches et avancées entreprises individuellement par différents cantons. Heureusement, avec Justitia 4.0, la Confédération élabore une approche globale et commune à l’échelle nationale.

Une vision qui permet ainsi d’harmoniser le développement puis l’adoption de ces nouveaux outils et proces-

sus entre l’ensemble des cantons. Pour être opérée avec succès, la numérisation du secteur juridique nécessite en effet un engagement collectif et coordonné de tous les acteurs de la branche.

est essentiel de maintenir le cadre déontologique en vigueur dans notre profession. Ce sont bien ces nouvelles technologies qui doivent s’adapter aux règles déontologiques actuelles et non l’inverse.

Où en est la Suisse par rapport à ses voisins européens dans la numérisation de son système juridique?

François Roux: A travers son projet Justitia 4.0, la Suisse fait preuve d’esprit d’initiative. Les plateformes et outils digitaux dans le secteur juridique existent dans certains pays, par exemple en Autriche où on ne peut déjà plus envoyer d’actes juridiques et autres documents administratifs par voie postale. Mais globalement, la numérisation de la branche reste encore à mettre en place sur la scène internationale. La Suisse prend donc les devants en ayant décidé de se doter d’outils numériques et de généraliser leur utilisation d’ici à quelques années.

François Roux: Je partage évidemment cette vision.

Dans le cas de ces plateformes de mise en relation, il faut garder à l’esprit un aspect central: celui du secret professionnel. Véritable socle de notre profession, il n’est pas garanti sur ces plateformes en ligne. En tant qu’intermédiaires entre le client potentiel ou l’individu et l’avocat, elles ne sont pas soumises au secret professionnel. Il est ainsi essentiel d’informer de manière claire et transparente les utilisateurs. En s’enregistrant sur ce type de plateformes web, ils doivent ainsi être conscients du fait que les informations qu’ils s’apprêtent à transmettre par leur biais ne peuvent être considérées comme confidentielles.

Pour les différents acteurs de la branche, cette numérisation impliquet-elle de profonds changements?

Lionel Halpérin: Pas vraiment. Il s’agira surtout de pouvoir se connecter aux futures plateformes de manière efficace et coordonnée. S’il y a un effort à fournir, je pense qu’il concerne surtout les tribunaux. Encore habituées à des méthodes de travail et d’échanges classiques, les autorités judiciaires vont en effet devoir rattraper un certain retard. Mais globalement, les avocats et études ne vont pas subir de mutations technologiques fondamentales.

Et que dire des algorithmes et autres dispositifs basés sur l’intelligence artificielle?

Lionel Halpérin: L’intelligence artificielle arrive en effet progressivement dans notre profession. Actuellement à ses débuts aux États-Unis, on peut évidemment s’attendre à la voir apparaître en Europe durant ces prochaines années. Capables d’effectuer certaines recherches ou encore des tâches spécifiques telles que la rédaction d’actes juridiques, ces logiciels vont engendrer des changements intéressants dans la branche.

Plus efficaces que les humains pour effectuer ce genre de tâches, ces algorithmes vont permettre de redéfinir le rôle de l’avocat. Ce dernier va ainsi pouvoir se concentrer davantage sur la dimension humaine de son activité. Moins cantonnée aux aspects techniques, son expertise devrait alors porter de plus en plus sur une vision globale des dossiers en cours, permettant ainsi d’accompagner et de conseiller ses clients avec une certaine proximité.

Au-delà de Justitia 4.0, quelles autres technologies vont émerger durant ces prochaines années dans le domaine juridique?

Lionel Halpérin: Globalement, on voit que différents types de legaltech sont en train de faire leur apparition.

Je pense notamment aux plateformes de mise en relation entre avocats et individus. Sans forcément constituer une évolution technologique des plus importantes, ce nouveau type de plateformes implique tout de même une approche transparente dans le but d’informer clairement les utilisateurs. En ce sens, nous estimons qu’il

Lionel Halpérin, Bâtonniers des Ordres des Avocats Genevois

François Roux: Ces dispositifs dont le fonctionnement est basé sur l’intelligence artificielle vont également permettre de démocratiser l’accès au droit. Il faut donc s’en réjouir. Le développement de ces outils digitaux va

François Roux, Bâtonniers des Ordres des Avocats Vaudois

notamment dans le sens des permanences juridiques existant dans nos différents cantons pour permettre aux personnes intéressées d’obtenir un premier conseil à des tarifs abordables. Si on peut remarquer que l’apparition progressive de l’intelligence artificielle semble encore inquiéter certaines personnes, il faut garder à l’esprit qu’il s’agit d’un bon outil. Son utilisation va en effet permettre à l’avocat d’apporter une réelle plus-value dans la relation de confiance et de conseil qui l’unit à son client. Bien entendu, ce nouveau paradigme technologique doit être construit sur des bases solides en matière de sécurité.

Par rapport à cet aspect sécuritaire, comment peut-on garantir la confidentialité et la protection des données dans des échanges de plus en plus orientés vers le digital?

François Roux: La sécurité est évidemment au coeur de tous les développements digitaux qui touchent la branche juridique. Dans ce sens, les études d’avocats devront être particulièrement attentives aux qualifications et à l’expertise de leur fournisseur informatique.

Les failles sécuritaires ou de confidentialité doivent bien entendu être évitées pour maintenir la relation de confiance qui unit l’avocat et son client.

Lionel Halpérin: Si le risque zéro n’existe pas, il faut bien sûr mettre toutes les chances de son côté pour bénéficier de la meilleure sécurité numérique possible. Je rejoins tout à fait le Bâtonnier Roux sur le fait que les professionnels du domaine doivent s’assurer que leur fournisseur informatique dispose du degré de protection numérique maximum. Outre les risques informatiques, il faut également s’assurer que ces nouvelles technologies n’entravent aucunement le secret professionnel et s’intègrent dans les bonnes pratiques et règles actuellement en vigueur. Le secret professionnel est une valeur fondamentale de notre profession et il se doit d’être respecté dans la sphère numérique. Les acteurs de la branche s’engagent pour son maintien également dans le contexte de la proposition de modification de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme élaborée l’été dernier.

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BRANDREPORT CMS VON ERLACH PONCET SA

«La Suisse a une carte à jouer en matière de trust» Encore dépourvu de cet outil de planification patrimoniale, le système juridique helvétique s’active pour changer la donne. Le Conseil fédéral s’est récemment vu confier la mission d’établir un projet de loi destiné à introduire le trust dans l’ordre juridique suisse. Cette démarche est accueillie avec optimisme par les différents acteurs concernés. Entretien avec Christian Lüscher et Pierre Ducret, associés au sein de l’étude CMS von Erlach Poncet à Genève, pour comprendre les enjeux liés à cette évolution législative en cours.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

A

ncienne institution juridique développée en Angleterre dès le Moyen Âge, le trust désigne les rapports juridiques en vertu desquels une personne, le constituant, confie des biens patrimoniaux à une autre personne, le trustee, chargée de les administrer et de les gérer dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but préalablement déterminé.

A l’heure actuelle, les trusts ne sont pas codifiés dans la législation interne suisse. Il n’est donc pas possible de constituer un trust de droit suisse. L’introduction d’une telle institution dans le droit civil suisse – actuellement en discussion au niveau fédéral – offrirait un accès facilité à cet instrument de transmission de patrimoine. Il permettrait aussi à la Suisse de gagner en compétitivité et attractivité par rapport à ses voisins européens. Pour analyser les enjeux liés à cette évolution juridique en cours, Christian Lüscher et Pierre Ducret, associés de l’étude CMS von Erlach Poncet, nous en expliquent davantage. Interview croisée.

Avant de nous intéresser au projet d’introduction du trust dans le droit interne suisse, rappelez-nous ce que cette institution permet de faire.

Pierre Ducret: Le trust permet à une personne de confier l’administration et la gestion d’un patrimoine à un trustee dans l’intérêt d’un bénéficiaire ou dans un but déterminé. Il constitue un outil de structuration patrimoniale d’une grande utilité. On peut notamment penser à la transmission et à la protection de biens sur plusieurs générations ou la nécessité de pourvoir à l’entretien d’un descendant vulnérable. Cela étant, le trust peut revêtir une multitude de formes en fonction de son but et de son domaine. Il n’obéit donc pas à un modèle unique et rigide.

Mais le système juridique helvétique en est encore dépourvu…

Christian Lüscher: C’est exact. Si les trusts de droit étranger sont reconnus en Suisse à certaines conditions depuis l’entrée en vigueur, en 2007, de la Convention de La Haye sur les trusts, cette figure juridique n’est pas encore inscrite dans le droit privé

suisse. Les choses sont toutefois en train d’évoluer suite aux impulsions données durant ces dernières années par différents groupes parlementaires. En octobre de l’année dernière, le Conseil fédéral s’est vu confier la mission de présenter un projet de loi destiné à introduire le trust dans notre législation. En parallèle, un groupe d’experts a été mis en place pour élaborer un cahier des charges des effets juridiques visés par la nouvelle institution et développer sur cette base divers modèles règlementaires. Le train est donc en marche.

Concrètement, qu’est-ce que le trust suisse va permettre d’apporter au sein du système législatif?

Pierre Ducret: L’application d’une institution de droit étranger comporte des nombreux inconvénients pour les particuliers et les entreprises souhaitant y recourir, notamment en termes de coûts. Les actes constitutifs du trust font par ailleurs appel à des notions étrangères à notre tradition juridique. L’introduction d’un trust de droit suisse permettrait de faciliter l’accès à cette institution dans le respect des règles fixées par notre ordre juridique. Cela doit par ailleurs permettre à la Suisse de rester concurrentielle. Notre pays a donc une carte à jouer afin de conserver son attrait dans une réalité globale et compétitive. La motivation et l’optimisme que l’on peut observer chez l’ensemble des acteurs concernés se reflètent d’ailleurs dans la volonté marquée du parlement fédéral à légiférer sur le sujet.

Christian Lüscher: Notons également que le fait de bénéficier de notre propre institution en matière de trust va globalement permettre de mieux encadrer et contrôler les bonnes pratiques. Et cela notamment en vue de garantir la sécurité juridique pour l’ensemble des acteurs concernés. Les nouvelles lois sur la surveillance des services financiers (LSFin) et sur les établissements financiers (LEFin), dont l’entrée en vigueur est prévue pour janvier 2020, s’inscrivent dans la même voie. Les trustees actifs en Suisse devront dorénavant être autorisés par la FINMA et seront surveillés par un organisme de surveillance.

Y a-t-il tout de même des raisons de s’inquiéter de l’adoption de la forme suisse du trust, par exemple en matière de contournement des lois pénales, voire des règles prévues dans le droit matrimonial ou successoral?

Christian Lüscher: Absolument pas. Il faut bien comprendre le fait que la volonté partagée en Suisse de bénéficier de notre propre outil juridique en matière de trust est pleinement conforme à la politique de l’argent propre. Il n’y a donc aucune inquiétude à avoir par rapport à cela. Comme expliqué, le fait de se doter de notre propre institution doit surtout permettre au «consommateur» de bénéficier d’un nouvel outil de planification patrimoniale encadré et contrôlé et dont la sécurité juridique est garantie.

Pierre Ducret: J’ajouterais encore que le trust ne peut bien entendu pas s’affranchir des règles fondamentales de notre ordre juridique. Dans ce sens, les actes de disposition se rapportant au patrimoine confié en trust n’échappent nullement aux règles impératives découlant des lois pénales en vigueur ni, par ailleurs, des diverses règles de protection prévues notamment dans le droit matrimonial et successoral. La jurisprudence rendue suite à l’entrée en vigueur de la Convention de La Haye sur les trusts est très claire sur ce point. Il n’y a donc pas matière à inquiétude.

Finalement, pour les acteurs juridiques, quel impact engendre cette évolution législative?

Pierre Ducret: Suite à la prochaine entrée en vigueur de la LSFin et de la LEFin, les avocats suisses intervenant en qualité de trustee devront prendre les mesures afin de remplir leurs obligations légales, que ce soit en termes d’organisation ou de garantie financière.

Christian Lüscher: A l’heure actuelle, la reconnaissance civile des trusts de droit étranger n’implique pas nécessairement sa reconnaissance en matière fiscale, dès lors que la Convention de La Haye sur les trusts réserve expressément ce point. Les effets fiscaux liés à l’introduction d’un trust de droit suisse devront donc éventuellement être examinés.

Pierre Ducret Avocat associé, LL.M.

Christian Lüscher Avocat associé, LL.M. Conseiller national

CMS VON ERLACH PONCET SA

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BRANDREPORT PYTHON

De l’importance de planifier une succession internationale et de nommer un exécuteur testamentaire TEXTE PHILIPPE KENEL

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ous constatons au fil des années que de plus en plus de successions ont un caractère international. Ce phénomène est essentiellement dû au fait qu’en raison de la mobilité croissante des personnes, il est de plus en plus fréquent que les héritiers n’aient pas leur domicile dans le même Etat que celui de leurs parents au moment du décès de ceux-ci. Par ailleurs, les gens ont tendance à investir dans des biens situés à l’étranger, par exemple en achetant une résidence hors de Suisse.

Lorsque nous rencontrons des clients qui potentiellement pourraient hériter des sommes relativement importantes ou qui souhaitent acquérir des biens à l’étranger, le premier conseil que nous leur donnons est de regarder quelles seront les conséquences dans le pays concerné en cas de succession. Une fois la décision prise, il y a lieu d’étudier ce qu’il y a à faire pour diminuer au maximum la charge fiscale dans ledit pays.

Pour comprendre la problématique, il y a lieu d’avoir à l’esprit que les Etats sont libres d’imposer à leur guise les successions. Les critères le plus généralement utilisés sont le lieu de domicile du défunt, celui de l’héritier ainsi que le lieu de situation des biens immobiliers ou mobiliers. Par exemple, en Suisse, un impôt sur les successions est prélevé par le canton où était domicilié le défunt et au lieu où se trouve un bien immobilier. Par conséquent, même si une personne domiciliée hors de Suisse décède en étant propriétaire d’un appartement à Villars, un impôt sera prélevé sur cet appartement. Le lecteur ne sera pas étonné en lisant que le fisc français se montre beaucoup plus gourmand et qu’il utilise les quatre critères précités pour imposer les successions.

Par exemple, si une personne domiciliée en Suisse a comme héritier un enfant domicilié en France, et qu’il l’a été six ans au courant des dix dernières années, ce dernier sera imposé sur sa part successorale (y compris concernant les immeubles situés en Suisse) à un taux maximum de 45%. De même, dans l’hypothèse où une personne domiciliée en Suisse décède tout étant propriétaire d’un bien immobilier en France, l’héritier sera imposé au même taux peu importe que l’immeuble soit détenu en nom propre ou en société civile immobilière. Malheureusement, c’est souvent en France que les Suisses achètent leur résidence secondaire…Il importe de souligner que la situation était très différente avant

le 1er janvier 2015, car, jusqu’à cette date, il existait une convention de double imposition entre la Suisse et la France datant du 31 décembre 1953 qui prévoyait que lorsqu’une personne domiciliée sur sol helvétique décédait la totalité des impôts sur les successions était due en Suisse, au taux suisse, peu importe le lieu de domicile des héritiers. Concernant les biens immobiliers situés en France, seuls ceux détenus en nom propre étaient imposés dans cet Etat.

Lorsque nous rencontrons une personne susceptible d’hériter un montant relativement important qui souhaite prendre domicile en France, nous lui suggérons toujours de regarder avec ses parents si ceux-ci n’accepteraient pas de lui faire des donations avant qu’il ne quitte notre pays. Si cela n’est pas possible, il y aura lieu d’étudier sous l’angle du droit français quelles sont les mesures à prendre pour diminuer au maximum la charge fiscale. Aux personnes qui souhaitent acquérir un bien immobilier France, nous leur demandons toujours s’il ne serait pas envisageable de donner l’argent à leurs enfants domiciliés en Suisse et que ceux-ci achètent eux-mêmes le bien en leur donnant l’usufruit.

S’ils sont déjà propriétaires d’un immeuble sur le sol français, nous leur recommandons dans la mesure du possible d’en faire donation à leurs héritiers avant leur décès. Cela ne leur permet pas de ne pas payer l’impôt sur les donations en France, mais évite que les autorités fiscales ne s’intéressent aux autres actifs de la succession et que la totalité des actifs de la succession n’entre en considération pour déterminer le taux.

Si malgré ces nombreux conseils, une personne domiciliée en Suisse se retrouve néanmoins lors de son décès avec des avoirs hors de Suisse et des héritiers domiciliés à l’étranger, nous lui recommandons de rédiger un testament et de nommer un exécuteur testamentaire, fonction que nous occupons très fréquemment, qui aura comme mission d’exécuter ses dernières volontés et de jouer également le rôle de chef d’orchestre. La nomination d’un exécuteur testamentaire sera d’autant plus importante en cas de risque de mésentente entre les héritiers ou si ceux-ci n’ont pas les compétences requises pour la gestion d’une succession.

L’exécuteur testamentaire peut être soit une personne physique, soit une personne morale. Nous recomman-

dons de choisir une personne en qui le testateur a une grande confiance et qui possède les qualités professionnelles nécessaires pour accomplir les tâches qui lui incombent. Nous privilégions le recours à une personne physique vu le côté très personnel de ce type de missions. Si le testateur craint que l’exécuteur testamentaire qu’il a désigné ne décède avant lui, il peut d’ores et déjà dans ses dispositions de dernières volontés lui prévoir un remplaçant. Le titulaire de cette fonction qui peut être de nationalité étrangère ou domiciliée à l’étranger peut également avoir la qualité d’héritier. Nous déconseillons cependant cette manière de faire dans la mesure où cela crée un déséquilibre entre les héritiers. Il est de loin préférable de nommer quelqu’un de neutre.

Lors du décès, l’autorité compétente, soit le juge de paix dans les cantons de Genève et de Vaud, avise d’office l’exécuteur testamentaire de la mission qui lui a été confiée. La personne désignée a quatorze jours pour déclarer si elle accepte ou non cette fonction; son silence vaut acceptation. Sachant que la mission d’exécuteur testamentaire nécessite du temps, des compétences et de la neutralité, nous déconseillons à une personne surchargée, ne disposant pas des connaissances nécessaires ou étant en conflit avec l’un ou les héritiers d’accepter une telle fonction. Une fois sa mission acceptée, il incombe à l’exécuteur testamentaire de solliciter auprès de l’autorité compétente l’octroi d’un document certifiant sa fonction. Ce titre lui permettra de se légitimer auprès des différentes institutions et autorités en Suisse et à l’étranger.

Si le défunt n’a pas limité les pouvoirs de l’exécuteur testamentaire, ce dernier a comme mission d’administrer la succession, de payer les dettes, de s’assurer que les charges sont accomplies et de préparer et exécuter le partage. L’exécuteur testamentaire doit établir un inventaire des biens du défunt au jour du décès. Bien qu’il doive accomplir sa mission personnellement, il peut avoir recours à des auxiliaires ou à des spécialistes. Sans entrer dans les détails et de manière très générale, l’exécuteur testamentaire a l’obligation d’informer et de collaborer avec les autorités fiscales concernant notamment les impôts directs qui n’auraient pas été payés par le défunt et l’impôt sur les successions.

Philippe Kenel Docteur en droit, Avocat à Pully, Python

En principe, la mission de l’exécuteur testamentaire prend fin lorsqu’il a accompli les tâches qui lui incombent mentionnées ci-dessus. Le plus souvent, il s’agit du moment auquel les actes de disposition résultant du partage ont été exécutés. Il sied de souligner que les héritiers ne peuvent pas révoquer l’exécuteur testamentaire.

En guise de conclusion, nous dirons que si une personne n’a pas pu pour différentes raisons organiser et planifier sa succession de son vivant, notamment en restreignant l’ampleur internationale de celle-ci, il importe afin de s’assurer que ses dernières volontés seront exécutées et que quelqu’un sera là pour orchestrer les problèmes qui se poseront dans les différents Etats concernés de nommer comme exécuteur testamentaire une personne compétente et de confiance.

PYTHON. Python est une des principales études de Suisse avec des très nombreux avocats d’affaires répartis dans ses bureaux de Genève, Pully, Sion, Berne, Zug et Bruxelles. Elle se concentre sur les conseils juridiques et fiscaux aux personnes privées et aux entreprises en droit Suisse et International. www.pplex.ch

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

RESOLUTION LEGAL PARTNERS BRANDREPORT

017

«La criminalité économique est dans le collimateur des autorités» Depuis quelques années, les autorités pénales resserrent l’étau en matière de droit pénal économique. Une politique durcie qui s’explique notamment par la nécessité de s’aligner sur des standards internationaux toujours plus présents. Pour décrypter le phénomène et ses enjeux, la nouvelle étude Resolution Legal Partners, active dans ce domaine, nous fait part de son analyse.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

D

ifficile à contrôler, la criminalité économique attire de plus en plus l’attention des autorités de poursuite pénale. Commises avec l’intention de s’enrichir et sans violence physique, ces infractions s’avèrent inscrites dans des contextes protéiformes particulièrement complexes à appréhender. Nécessitant dans la plupart des cas l’intervention des autorités de plusieurs pays, ce type de criminalité implique une approche juridique des plus spécifiques. Pour en savoir plus, Pascal de Preux et Julien Gafner, avocats associés au sein de l’étude Resolution Legal Partners, détaillent et analysent les enjeux liés à ce domaine juridique.

Avant de nous intéresser aux spécificités techniques et juridiques, rappelez-nous ce qu’est globalement la criminalité économique.

En résumé, il s’agit d’un type de criminalité que l’on peut qualifier de non violent et motivé par un objectif d’enrichissement. C’est un domaine juridique complexe, au sein duquel des personnes morales et physiques peuvent être impliquées. Dans notre pays, précisons que le principe de responsabilité pénale de l’entreprise est ancré dans le Code pénal depuis 2003. Et en Suisse comme sur la scène internationale, nous pouvons clairement observer que la criminalité économique est dans le collimateur des autorités, avec notamment une volonté d’accentuer la répression des infractions commises par les entreprises et en leur sein.

En matière de droit pénal économique, de quels acteurs et de quels crimes parle-t-on précisément?

Aussi bien les personnes physiques que morales sont concernées. Il est fréquemment question d’infractions contre le patrimoine au sens large, telles que la gestion déloyale, l’abus de confiance et l’escroquerie. En outre, la corruption privée ou publique, le blanchiment d’argent et les infractions boursières sont poursuivies de manière rigoureuse par les autorités pénales. Les procédures pénales administratives augmentent par ailleurs de manière significative, notamment au niveau des procédures diligentées par le Département fédéral des finances sur la base de la Loi sur le blanchiment d’argent ou en matière fiscale. Soulignons que la commission d’infractions de nature économique s’inscrit très souvent dans un contexte transnational.

Comment ce contexte international influence-t-il votre pratique?

Les dossiers traités en droit pénal économique se caractérisent en effet souvent par l’existence de ramifications internationales importantes. Ce qui contribue à accentuer encore la complexité du domaine. Le Ministère public, autorité d’instruction et de poursuite pénale, est de plus tributaire dans ses investigations de la coopération des Etats étrangers. Cette dépendance de l’Etat étranger a pour principale conséquence que la durée des enquêtes pénales augmente de façon conséquente.

Cette problématique peut ainsi poser au parquet suisse des difficultés sous l’angle de la prescription. Ces circonstances requièrent une connaissance complète du droit de l’entraide judiciaire pénale. Il faut en outre disposer d’un solide réseau international pour assurer, si

Pascal de Preux Associé, Avocat

Julien Gafner Associé, Avocat

nécessaire, un lien et une représentation efficace devant les juridictions locales concernées.

Comment explique-t-on l’intérêt croissant des autorités à contrôler les crimes économiques commis par les entreprises?

Plusieurs facteurs peuvent entrer en ligne de compte.

Tout d’abord, nous pouvons relever qu’au niveau international, les accords et autres standards s’avèrent toujours plus nombreux et présents dans la sphère juridique. Ces engagements internationaux nécessitent ainsi une mise à niveau et un alignement de la part de tous les pays concernés. Ensuite, on constate également que certains comportements sont criminalisés depuis quelques années seulement. Finalement, la tolérance que les autorités pouvaient avoir autrefois tend à disparaître complètement aujourd’hui.

Du côté de la finance, on observe également que les nouvelles technologies, et notamment les cryptomonnaies, semblent souvent investies

par les criminels économiques. Quel regard portez-vous sur cette problématique?

Il est vrai que le secteur des «fintechs» évolue très rapidement. Ce chamboulement des modèles classiques change également la donne au niveau juridique. En Suisse, la FINMA, par exemple, observe de près ces nouvelles technologies. Différents cadres réglementaires ont d’ailleurs été mis en place pour réguler le domaine et dicter les bonnes pratiques à adopter. La «blockchain» reste cependant une technologie très vaste et difficile à contrôler. Faisant intervenir de multiples acteurs et s’inscrivant dans un contexte international, elle implique également des dispositifs informatiques complexes. Pour qu’une enquête puisse démarrer dans ce domaine, il est donc nécessaire que les autorités de plusieurs pays puissent coopérer efficacement. Sans parler des compétences techniques, économiques et numériques, qui sont indispensables.

Comment s’articule la dynamique entre personnes morales et physiques dans les cas impliquant des entreprises?

Selon les infractions en considération, le Ministère public peut poursuivre une personne morale et la personne physique qui a commis l’infraction en question.

Pour cela, il faut en principe être en mesure d’identifier clairement cette personne tout en pouvant prouver son intention délictuelle. Brièvement expliquée, la responsabilité pénale d’une entreprise peut être mise en œuvre s’il doit lui être reproché de ne pas avoir pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher la commission d’une infraction dans le cadre de ses activités commerciales. Plusieurs sociétés ont d’ailleurs été condamnées par le Ministère public de la Confédération, en particulier pour corruption d’agents publics étrangers et en raison de carences organisationnelles.

Justement, comment une entreprise estelle tenue de se prémunir contre les risques d’infractions et notamment de corruption?

Outre l’adoption et la mise en place d’une politique claire en matière de crimes et délits ou de corruption, l’entreprise est aussi et surtout tenue de la mettre en pratique. Ce qui se traduit notamment par une infor-

En Suisse comme sur la scène internationale, nous pouvons clairement observer que la criminalité économique est dans le collimateur des autorités, avec notamment une volonté d’accentuer la répression des infractions commises par les entreprises et en leur sein.

mation partagée avec l’ensemble des collaborateurs mais également par des directives claires sur ce qui est autorisé ou non. Qui plus est, il est possible, et même recommandé, de procéder à un audit avec un prestataire externe pour s’assurer de la conformité de son activité par rapport aux législations en vigueur dans son secteur.

Une démarche que nous effectuons d’ailleurs régulièrement pour différents acteurs ayant une activité commerciale internationale.

Plus d’informations: resolution-lp.ch

Resolution Legal Partners, une étude d’avocats dédiée à la résolution de litiges Face à l’évolution permanente du droit, des compétences pointues doivent être proposées.

Fondée sur cette vision commune et de dimension humaine, Resolution Legal Partners a pour objectif de traiter les litiges de type civils et commerciaux, ainsi que de fournir une assistance en matière de droit pénal économique.

Les avocats de Resolution Legal Partners ont acquis une solide expérience dans leurs domaines de compétence et proposent des conseils personnalisés.

Domaines d’expertise Contentieux Contentieux commercial Contentieux immobilier Droit du travail Droit du sport Litiges bancaires Protections des données Sécurité sociale Droit pénal économique Blanchiment d’argent Corruption Droit pénal fiscal Droit pénal informatique Entraide internationale en matière pénale Infractions patrimoniales Investigation et enquêtes internes Sanctions économiques Terrorisme

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

018

BRANDREPORT FÉDÉRATION SUISSE DES AVOCATS

Droit des successions, un domaine hautement spécialisé Particulièrement complexe, le droit successoral figure parmi les différentes spécialisations encadrées par la Fédération Suisse des Avocats (FSA).

Pour rassembler et encadrer les experts de ce domaine du droit, la FSA s’implique activement, notamment en mettant en place les modalités de formation continue. Explications.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

C

omplexe, le droit des successions nécessite pour les avocats spécialisés dans ce domaine de se former en continu. Si le droit successoral s’avère plutôt ancien, les dynamiques actuelles, notamment au niveau familial ou encore fiscal, engendrent des besoins d’adaptation et de formation constants. Certains articles du Code civil, par exemple en matière de réserves héréditaires, sont d’ailleurs en train d’être révisés dans l’optique de s’adapter à l’évolution de la famille.

En Suisse, le domaine du droit successoral figure parmi les six spécialisations créées et encadrées par la FSA. Une démarche entreprise notamment dans l’optique de pouvoir répondre à l’attente et aux demandes toujours plus importantes des clients en matière de conseils et d’expertise. Pour obtenir le titre d’avocat spécialiste FSA, un avocat doit ainsi suivre une formation universitaire complémentaire axée sur la spécialité, sanctionnée par un examen écrit, puis réussir un colloque devant des pairs. A cette formation initiale s’ajoute une obligation de suivre régulièrement des séminaires de formation continue. Pour en savoir davantage, l’Association Romande des Avocats Spécialistes en droit des Successions nous explique les détails de son activité et du suivi qu’elle effectue pour ses 27 membres. Interview.

Expliquez-nous en quoi consiste la spécialisation dans votre domaine juridique et pourquoi il est essentiel de se spécialiser aujourd’hui en tant qu’avocat.

Association Suisse des Avocats spécialistes en droit des successions: Le titre d’avocat spécialiste existe pour permettre à la profession d’évoluer. En effet il devient difficile, voire quasiment impossible aujourd’hui pour un avocat de continuer à exercer en

tant que généraliste. Pour pouvoir répondre aux attentes et besoins des clients, il est important de pouvoir se spécialiser dans un domaine en particulier.

Dans le droit complexe des successions, le fait d’exercer son activité en tant que spécialiste représente un réel atout, notamment en termes de planification et de détection des litiges ou problèmes potentiels. Ancien, le droit successoral est par ailleurs en train d’être révisé. Certains articles du Code civil, en matière de réserves héréditaires par exemple, nécessitent une remise à jour qui tienne compte des dynamiques familiales actuelles, avec une augmentation importante du nombre de familles recomposées. La profession est en constante évolution et il s’agit de pouvoir accompagner ces changements et nouveautés.

Parlez-nous des modalités de spécialisation et d’examens en droit des successions.

Deux examens sanctionnent la formation de spécialiste en droit des successions. Dans un premier temps, il s’agit de passer son Certificate of Advanced Studies (CAS).

Une formation universitaire validée par un examen écrit ouverte principalement aux avocats, mais aussi aux notaires, aux magistrats et à toutes personnes intéressées professionnellement par le domaine. Pour les avocats, il est ensuite possible de poursuivre la spécialisation par un examen oral auprès d’un comité d’experts désigné par la FSA. Pour y prendre part, les candidats doivent avoir obtenu leur CAS au préalable. Enfin, l’avocat spécialiste en droit des successions devra veiller à à maintenir et mettre à jour ses connaissances tout au long de sa carrière, notamment en prenant part à divers séminaires, essentiellement dans le cadre universitaire. Ces modalités de spécialisation et d’examens permettent de garantir un haut niveau d’expertise dans la branche tout

en veillant à constamment rester à jour par rapport aux différentes évolutions législatives et fiscales.

Pour s’arrêter sur une de ces évolutions, les familles recomposées constituent-elles des facteurs de litiges successoraux importants?

La dynamique des familles recomposées multiplie en effet les possibilités de conflits liés à la succession. En termes d’hérédité, la planification de la succession peut notamment devenir compliquée à équilibrer entre les enfants communs et/ou respectifs de chaque parent.

Les litiges en matière de droit successoral concernent de plus en plus des familles recomposées.

Quels autres facteurs de litiges peut-on relever?

Les litiges que l’on peut observer en droit successoral s’inscrivent tant sur un plan civil que fiscal et très souvent avec des aspects intercantonaux ou internationaux.

Les sources de litiges s’avèrent multiples. Dans ce sens, le rôle de l’avocat doit notamment consister à tenter de détecter précocement ces différents facteurs de litiges.

D’où l’intérêt de se former pour se spécialiser. Car en exerçant en tant que spécialiste, il est évidemment plus facile d’identifier les litiges potentiels. La rédaction de dispositions testamentaires avec l’appui d’un avocat est également de nature à réduire les risques de conflit.

Dans la plupart des cas, les litiges successoraux se terminent-ils devant le tribunal ou y a-t-il d’autres modes de résolution envisageables?

Cela dépend des cas. Chaque affaire est différente bien entendu. Nous tentons dans la mesure du possible de trouver un terrain d’entente qui puisse satisfaire les différentes parties impliquées. Parmi les divers modes de résolution, on peut notamment mentionner la médiation.

Contrairement au tribunal ou encore à l’arbitrage, qui impliquent tous deux la décision ou le jugement d’un tiers, la médiation consiste à ne rien imposer par un tiers. Dans ce cas de figure, l’objectif consiste avant tout à rechercher une solution commune en tenant compte de tous les éléments. Si le tribunal ou l’arbitrage vont se baser principalement sur les faits et le droit, la médiation axe aussi ses démarches et réflexions sur l’histoire des parties impliquées et le contexte général, au-delà du seul droit. Dans le cadre du droit des successions, et des histoires et conflits de famille complexes qu’il comprend très souvent, la médiation représente un mode de résolution qui peut s’avérer adapté. En effet, en tant que face cachée de l’iceberg, ces histoires et ressentis se trouvent au coeur des litiges. Bien sûr, la médiation ne comporte pas de garantie de résolution et il peut parfois arriver qu’il faille poursuivre jusqu’au tribunal.

L’art de la médiation nécessite-t-il une spécialisation particulière?

Oui, des spécialisations existent dans ce domaine particulier. Et les avocats commencent en effet à s’orienter et se former de plus en plus dans ce type de résolution de litiges. Cela étant, par leur excellente connaissance des questions juridiques topiques, les avocats spécialistes en droit des successions sont à même d’orienter correctement leurs clients sur leurs droits, mais aussi sur les limites de leurs droits. Ils évitent des conflits stériles et sont à même de négocier pour leur client des solutions raisonnables et pragmatiques, cas échéant de les accompagner dans une médiation. Leur engagement au service de leur client permet souvent d’éviter les frais et les délais importants d’un procès. C’est aussi le rôle de l’avocat qui s’implique véritablement dans l’intérêt de son client, notamment en droit des successions.

MEMBRES SASS 2019.

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Noms Bogensberger Sylvain Boissier Louis De Chédid Bernard Deiss Christophe Eckert Jean-Blaise Eigenmann Antoine Elkaim Elie Favre Christian Gillard Nicolas Girod Christian Guichard Yvan Hubert Dietrich Nathalie Iselin Ingrid Lattion Julien Lauchenauer Rebecca Logoz François Misteli Christophe Mooser Danièle Perrin Julien Piguet Cyrille Regamey David Reinhardt Raphaël Roux François Ruf Lorraine Schaufelberger Peter Tschumy Jean-Luc Weniger Olivier

Etude TC&CO Avocats SA GENEVE Borel & Barbey GENEVE Avocadid LAUSANNE Poncet Turrettini GENEVE Lenz & Staehelin GENEVE «Eigenmann Associés» LAUSANNE LOROCH, ELKAIM & BLANC LAUSANNE Etude Christian Favre SION Kellerhals Carrard SA LAUSANNE - GENEVE Schellenberg Wittmer SA GENEVE sedLEX Avocats LAUSANNE Köstenbaum & Associés SA GENEVE Kellerhals Carrard SA GENEVE - LAUSANNE MCE Avocats MARTIGNY - LAUSANNE Bourgeois Avocats SA LAUSANNE Gross & Associés Avocats LAUSANNE «Sulliger, Noel, Nguyen, Vogel, Misteli & Bugnon» VEVEY - LAUSANNE Etude Mooser FRIBOURG LPPV avocats LAUSANNE Bonnard Lawson Avocats LAUSANNE - NYON CBWM & Associés LAUSANNE Lemania Law Avocats GENEVE Etude Rusconi et Associés LAUSANNE BMG Avocats LAUSANNE CBWM & Associés LAUSANNE Freymond, Tschumy & Associés LAUSANNE Bourgeois Avocats SA LAUSANNE

Adresse email sylvain.bogensberger@tandco-avocats.ch louis.boissier@borel-barbey.ch de-chedid@avocadid.com christophe.deiss@ptan.ch jean-blaise.eckert@lenzstaehelin.com A.Eigenmann@eigenmann-avocats.ch eelkaim@lion-d-or.ch christian.favre@etudefavre.ch nicolas.gillard@kellerhals-carrard.ch Christian.Girod@swlegal.ch yvan.guichard@sedlex-avocats.ch Nathalie.Hubert@kbhb.ch ingrid.iselin@kellerhals-carrard.ch j.lattion@mcelegal.ch rebecca.lauchenauer@bourgeoisavocats.com flogoz@gross-law.ch cm@smn.ch avocate@etude-mooser.ch Perrin@lppvlaw.ch cp@bonnard-lawson.com dregamey@cbwm.ch r.reinhardt@lemanialaw.ch f.roux@rusconi-avocats.ch lorraine.ruf@bmglaw.ch pschaufelberger@cbwm.ch tschumy@grand-chene.ch olivier.weniger@bourgeoisavocats.com

Téléphone 058 255 06 70 022 707 18 00 021 320 10 11 022 319 11 11 058 450 70 00 021 311 21 21 021 343 20 40 027 322 89 66 058 200 33 08 022 707 80 00 021 533 08 55 022 818 50 52 058 / 200 32 00 027 720.48.88 021 321 45 45 021 320 22 65 21 922 84 85 026 912 26 24 021 533 30 30 021 348 11 88 021 321 00 98 022 318 69 39 021 321 50 80 021 310 03 40 021 321 00 75 021 213 24 60 021 321 45 45

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ETUDE R&ASSOCIATES BRANDREPORT

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Droit des migrations: multiplicité de statuts et insécurité juridique Le droit des migrations revêt, en Suisse, une place particulière, en ce que la Confédération s’attache à maintenir un système distinct de celui de ses voisins européens, visant à préserver l’unicité nationale, par un encadrement strict et évolutif, à l’efficacité toutefois controversée.

De l’Accord sur la libre circulation des personnes aux ressortissants d’Etats tiers En vertu de l’Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP), depuis le 1er juin 2002, les ressortissants d’Etats membres de l’Union Européenne, respectivement de l’Accord sur la libre circulation des personnes, bénéficient, pour eux-mêmes et les membres de leur famille, d’un droit de s’établir et d’exercer une activité lucrative en Suisse.

Des difficultés s’associent à l’application de l’ALCP et aux conditions jurisprudentielles y relatives, toutefois il s’agit, en théorie du moins, d’un régime plus favorable que celui encadrant le statut des ressortissants d’Etats non membres de l’ALCP, dit «Etats tiers». En réalité, le droit applicable alors, alors même qu’il est voué à limiter l’immigration en Suisse, conduit à favoriser une immigration non contrôlée et non contrôlable, et à concrétiser des inégalités de traitement. En ce sens, tandis qu’un bagage académique obtenu en Suisse, la promesse d’une activité lucrative qualitative, ou encore un investissement immobilier, n’emportent pas, en soi, l’octroi d’un titre de séjour, plusieurs années vécues dans la clandestinité sont susceptibles, en revanche, de conduire à la délivrance d’un tel titre de séjour, grâce à la notion dite de «cas humanitaire» Droit ordinaire et statut diplomatique: quelles passerelles?

En droit des migrations, les personnes justifiant d’un statut diplomatique, quelle que soit leur nationalité, sont soumises à un régime distinct. Les professionnels exerçant pour le compte de Missions Permanentes et d’Organisations Internationales, ainsi que les membres de leur famille, sont, ainsi, mis au bénéfice d’une carte de légitimation diplomatique, ne dépendant pas du droit dit «ordinaire». Cela étant, bien que la pratique

prévoie certaines circonstances dans lesquelles le diplomate et les membres de sa famille peuvent bénéficier d’un titre de séjour en vertu du droit ordinaire, le passage d’un statut à l’autre s’avère parfois sinueux.

En outre, à compter du 1er janvier 2018, les conditions d’accès à la naturalisation suisse ont changé, et excluent, par voie de conséquence, pour un grand nombre de fonctionnaires internationaux, toute possibilité de naturalisation.

Vers une régulation adéquate?

Au regard de ce qui précède, il semble qu’un gouffre sépare parfois les objectifs de régulation, respectivement de limitation, de l’immigration en Suisse, et la réglementation effective adoptée. Les initiatives d’encadrement ne sont, ainsi, pas toujours adéquates, et illustrent un manque de prise en compte des enjeux contemporains.

De la sorte, un cadre normatif initial strict donne lieu à une immigration en grande partie clandestine, favorisée par les exceptions prévues au sein même de ce cadre normatif, et la mise en œuvre qui en est faite par les autorités.

Outre une remise en cause du principe de l’égalité de traitement, un tel schéma de fonctionnement s’avère contraire aux valeurs défendues par la Suisse, et à la volonté, explicitée, de son peuple.

Une amélioration de cet état de fait commanderait, dès lors, d’associer chaque difficulté pratique à une modification législative idoine; il en a été ainsi avec l’initiative dite «Neirynck» et l’introduction, dans la Loi fédérale sur les étrangers, d’une nouvelle disposition, au 1er janvier 2011. Depuis lors, les étudiants étrangers diplômés d’un établissement supérieur public suisse, peuvent bénéficier d’un titre de séjour temporaire, en vue de rechercher un emploi en Suisse, correspondant à la formation effectuée.

Yves Rausis Avocat

L’Etude R&Associates est une structure dynamique, à taille humaine, s’appuyant sur une équipe au profil diversifié et qualifié. Elle place la communication et la confiance en tant que fondements de la relation avec le client, et la défense efficace de ses intérêts en tant que vocation.

Charlotte Thévoz Juriste

Ce mécanisme est venu parer la «fuite des cerveaux», soit le fait de renoncer aux aptitudes des étudiants étrangers formés en Suisse.Il semblerait qu’une nouvelle forme de réponse aux enjeux de droit des migrations soit intervenue, au 1er janvier 2019, avec la révision partielle de la Loi fédérale sur les étrangers, par un renforcement des exigences conduisant à l’octroi, respectivement le renouvellement, d’un titre de séjour.

L’Etude R&Associates intervient, au stade administratif et contentieux, dans les domaines du droit administratif, droit des étrangers, procédures de naturalisation et problématiques d’assurances sociales, ainsi qu’installation des particuliers et des sociétés en Suisse; elle évalue avec le client la meilleure stratégie à adopter, en tenant compte, à la fois, de ses désirs et objectifs, de la réglementation applicable et de la pratique des autorités.

L’avenir et les tribulations juridiques nous indiqueront, ainsi, si cette nouvelle réglementation vient corriger un système migratoire inégalitaire et décousu.

www.rassociates-avocats.ch

ÉTUDE BONNARD LAWSON BRANDREPORT

Successions, l’essentiel rôle de l’avocat En matière de droit successoral, bénéficier de l’accompagnement d’un spécialiste s’avère essentiel. Impliqué aux côtés des personnes concernées durant des phases sensibles et intenses émotionnellement et juridiquement, ses démarches doivent avant tout permettre aux parties concernées de comprendre leurs droits afin d’agir de manière avertie et réfléchie. Entretien avec Cyrille Piguet, spécialiste FSA en droit des successions au sein de l’étude Bonnard Lawson.

P

armi les différentes branches du droit, le domaine des successions s’avère particulièrement complexe et sensible. Mêlant à la fois des aspects techniques, juridiques, familiaux et émotionnels, le droit successoral implique pour l’avocat de devoir maîtriser des compétences plurielles. Axée sur les personnes concernées ainsi que leur histoire, son expertise doit permettre aux différentes parties impliquées dans un dossier de trouver un terrain d’entente. Pour comprendre comment opèrent les spécialistes du domaine, Cyrille Piguet nous explique la manière dont il voit sa profession. Interview.

Comment définiriez-vous votre rôle en tant que spécialiste en droit successoral?

Ce domaine implique d’assumer un rôle aux multiples facettes. Cela autant avant qu’après le décès de la personne concernée. Dans un premier temps, l’avocat doit informer son client. Souvent, les gens ne connaissent que peu leurs droits et les possibilités juridiques en matière de succession. Il s’agit donc de comprendre quels sont les objectifs. Comme disait quelqu’un: «il faudrait plutôt régler ces questions à froid quand on est chaud et non plus à chaud quand on est froid». Pourquoi tenterait-on de diriger ses affaires sa vie durant et les laisserait-on régler par les autres à son décès? Il est légitime de permettre à chacun, quelle que soit sa fortune, d’être certain que ses dernières volontés seront respectées, qu’il s’agisse d’assurer l’égalité entre héritiers, de tenir compte de familles recomposées, d’assurer le maintien d’un patrimoine dans la famille ou de faciliter la transmission d’une entreprise.

Comment se fait-il que des litiges successoraux naissent malgré une planification ou l’existence d’un testament?

L’existence d’un testament ne garantit pas l’absence de litiges. Johnny Halliday a bien laissé un testament!

s’avère parfois moins problématique qu’une planification mal faite.

Cyrille Piguet Dr en droit, avocat Spécialiste FSA droit des successions

C’est même assez souvent l’existence d’un ou de plusieurs testaments qui constitue le point de départ des conflits. C’est notamment le cas lorsqu’un héritier est exhérédé, lorsque la capacité de discernement du défunt lors de la rédaction de son testament est remise en cause ou lorsqu’un héritier est soupçonné d’avoir influencé le testateur. Voyez le cas tout récent de cette nonagénaire dont le testament qui laisse un pactole de 100 millions est remis en cause au motif qu’elle aurait subi des pressions.

C’est un classique. Au final, l’absence de testament

D’où l’importance de l’accompagnement que vous proposez en amont.

C’est exact. Il est toujours plus facile de convaincre et d’imposer ses vues à sa famille quand on est là, pour les expliquer et les défendre soi-même. Après le décès, les messages passent infiniment plus mal. Bien des problèmes peuvent être évités en les anticipant. Il s’agit d’un processus continu. Il n’y a rien de figé. Un testament a l’avantage de pouvoir être modifié en tout temps.

Dans certains cas, il s’avère plus opportun de se lier en concluant un pacte successoral avec les personnes intéressées, par exemple dans le cas de la transmission d’une entreprise. On parle beaucoup de testaments, mais n’oubliez pas l’importance du régime matrimonial qui offre de grandes possibilités de planification entre époux.

Dans votre activité, êtes-vous amenés à représenter et défendre les intérêts du défunt ou d’un héritier?

Les deux cas de figure se présentent. L’avocat n’est pas qu’un combattant. Mais sa connaissance des conflits

Il est toujours plus facile de convaincre et d’imposer ses vues à sa famille quand on est là, pour les expliquer et les défendre soi-même. Après le décès, les messages passent infiniment plus mal.

est un atout dans les conseils qu’il peut donner. Il peut être désigné comme exécuteur testamentaire et devra alors faire en sorte que les volontés du défunt soient respectées. Souvent, il est aussi amené à représenter un héritier dans l’optique de l’informer sur ses droits et, cas échéant, de l’assister pour les faire valoir. Il est vrai qu’en dernier ressort certaines successions se règlent en procédure devant un tribunal. Mais il existe encore la voie de la médiation qui, là encore si elle est bien menée, peut aider à trouver des solutions constructives.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

BONNARD LAWSON Fondée en 1998, l’Etude compte plus de 50 avocats et possède des bureaux à Lausanne, Genève, Nyon ainsi qu’à Shanghai, Paris, Luxembourg, Dubaï et Hong Kong. Cette implantation trouve des raisons historiques, mais Bonnard Lawson est avant tout une Etude lémanique avec ses trois bureaux de Lausanne, Genève et Nyon. Nous représentons des clients en justice, devant les tribunaux ordinaires mais aussi en matière d’arbitrage. Les principaux domaines d’activité sont le conseil à la clientèle privée, le droit fiscal, le droit de la construction et de l’immobilier, le droit du sport, l’insolvabilité et la restructuration, le droit des contrats, le droit bancaire et la propriété intellectuelle. www.bonnard-lawson.com

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

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DROIT DE LA FAMILLE

Évolutions sociétales et familiales, le droit s’adapte Pour suivre et encadrer les évolutions liées à la vie familiale ainsi qu’aux pratiques sociétales, le droit doit sans cesse s’adapter et progresser.

Constamment mis à jour et modifié, le domaine du droit de la famille reflète ainsi la manière dont ces dynamiques et habitudes peuvent être amenées à changer au fil du temps.

Petit tour d’horizon des principaux domaines régis par le droit de la famille et des derniers changements à relever.

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evant bien sûr s’adapter aux diverses évolutions qui concernent leur domaine, les acteurs des différentes filières juridiques veillent à suivre les pratiques et habitudes adoptées au fil du temps au sein de la société pour les encadrer légalement. Une tâche qui peut parfois s’avérer complexe, et qui nécessite par ailleurs un suivi aussi précis que rigoureux. Si l’on peut constater que tous les acteurs du droit et de ses multiples domaines s’avèrent concernés par cet impératif d’actualisation constante, on peut tout de même souligner le fait que le droit de la famille s’avère particulièrement concerné par cet aspect. En effet, entre les nouveaux modèles familiaux qui apparaissent et se répandent, la manière dont la répartition des tâches et du travail s’effectue au sein des ménages ou encore le temps que durent les unions, le droit familial doit faire face à de multiples changements. Pour les accompagner de façon cohérente par rapport aux pratiques et habitudes actuelles, des mises à jour sont régulièrement effectuées. Plus ou moins rapides et marquées, ces modifications et leur encadrement juridique dépendent ainsi des différents pays, de leur culture et de la manière dont les mentalités y changent.

Pour donner une certaine idée de ce que la notion de «droit de la famille» recouvre, il s’agit notamment de relever les différents aspects qu’il régit. Filiation, adoption, mariage, partenariat enregistré, divorce, séparation, régime matrimonial, planification matrimoniale, certains aspects des assurances sociales et de la fiscalité, droit des étrangers, protection de l’enfant et de l’adulte et violences domestiques représentent tous les aspects régis et encadrés par le droit de la famille, qui dicte ainsi les bonnes pratiques à suivre et les démarches à obser-

ver sur le plan administratif, notamment. Pour ce qui concerne la Suisse, on peut constater que les différentes législations en vigueur ont bien évolué, en comparaison avec certains autres pays, mais de nombreux progrès restent à faire.

Dernières adaptations En Suisse, le législateur élabore les lois, qui ne sont pas toujours claires et simples à appliquer et qui présentent parfois des lacunes. La jurisprudence du Tribunal fédéral, tout comme la doctrine, est une source du droit qui aide les praticiens à interpréter et appliquer les lois, en les précisant et les complétant, si nécessaire. Lorsqu’une modification de lois entre en vigueur, comme récemment en droit de la famille, les praticiens attendent donc avec impatience les premières décisions du Tribunal fédéral.

Ainsi, depuis l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2017, du nouveau droit relatif à l’entretien des enfants lors de divorce ou de séparation de parents non mariés, de nombreuses questions se sont posées pour les praticiens, notamment celle du calcul des «coûts indirects», souligne Bernadette Schindler Velasco, avocate spécialiste du droit de la famille, associée au sein de l’Etude MSV Avocates, basée à Nyon. En effet, les contributions pour les enfants sont désormais calculées sur la base des coûts des enfants et des revenus disponibles de chaque parent, les coûts comprenant des «coûts directs» (minimum vital, part du loyer du parent gardien, primes d’assurance-maladie, frais de garderie, etc…) mais aussi des «coûts indirects», à savoir les coûts du parent gardien, qui renonce totalement ou partiellement à une activité professionnelle pour s’occuper des enfants. Ces

En Suisse, le législateur élabore les lois, qui ne sont pas toujours claires et simples à appliquer et qui présentent parfois des lacunes.

derniers se sont révélés très difficiles à calculer car la loi ne donne pas la règle de calcul. Les décisions rendues par les tribunaux de première et deuxième instances pouvaient varier considérablement d’un canton à l’autre, voire d’un tribunal à l’autre. Dans une décision récente, le Tribunal fédéral a donné les précisions qui devraient permettre d’harmoniser la pratique des tribunaux suisses.

Temps de travail et scolarité des enfants Dans cette décision, le Tribunal fédéral a également défini de nouveaux critères quant à l’obligation du parent gardien de reprendre une activité lucrative ou d’augmenter son temps de travail. Avant, le critère était l’âge de l’enfant: lorsque le cadet atteignait dix ans, le parent gardien devait reprendre une activité professionnelle à

mi-temps et lorsqu’il avait seize ans un emploi à temps plein. Désormais, le Tribunal fédéral préconise de s’adapter au rythme scolaire de l’enfant: le parent gardien sera tenu de reprendre une activité à 50% lorsque le cadet commencera l’école obligatoire, à 80 % lorsqu’il entrera au secondaire et à 100% dès qu’il aura seize ans.

Divorcer en quelques clics Autre élément à mentionner, celui des plateformes internet dédiées aux modalités du divorce. Répandues et faciles à utiliser, elles permettent notamment de répondre à l’augmentation croissante du nombre de divorces dans notre société.

«Si ces sites web peuvent en effet s’avérer pratiques et efficaces pour des séparations simples, lorsque l’entente des futurs ex-conjoints est bonne, qu’il n’y a pas d’enfants et pas de biens communs importants, ils s’avèrent cependant vite limités lorsqu’il s’agit, par exemple, de calculer des contributions d’entretien pour enfants – ce qui ne peut plus se faire sur la base de pourcentages, comme cela pouvait être le cas précédemment dans certains cantons - de partager un bien immobilier ou une entreprise, ou encore de partager la prévoyance professionnelle lorsqu’un des conjoints bénéficie déjà d’une rente ou est fonctionnaire international» poursuit Bernadette Schindler Velasco. Le recours à un conseil spécialisé, dans un tel cas, permettra souvent d’éviter des complications ultérieures car, une fois le divorce prononcé, les conditions pour le modifier sont très restrictives.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

BRANDREPORT ETUDE JORDAN & KULIK

N’oubliez pas les conséquences fiscales liées à votre séparation, même de fait!

Lorsque l’on se sépare, il s’agit de considérer attentivement les implications engendrées sur le plan fiscal. En se constituant des domiciles séparés, les ex-époux devraient effectuer certaines démarches, voire procédures judiciaires pour formaliser leur séparation et organiser la vie séparée ou divorcer. Des démarches qui, pour être réalisées correctement et au bon moment, ont tout intérêt à être entreprises avec l’aide et l’expertise d’un avocat spécialiste en droit de la famille. Explications.

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orsque des dissensions surviennent dans le couple, il arrive que les époux se constituent des domiciles séparés sans forcément effectuer de procédure judiciaire en parallèle, procédures qui peuvent consister soit en une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale visant à demander au juge d’organiser la vie séparée de la famille, sans traiter des questions de liquidation des comptes entre époux ni du 2ème pilier, soit en une procédure de divorce, laquelle ne peut intervenir contre le gré d’un des époux qu’après un délai de 2 ans de vie séparée, sous réserve d’exception.

Même dans le premier cas de figure de domiciles séparés des conjoints sans procédure judiciaire, il faut garder à l’esprit que la simple annonce d’un domicile séparé de son conjoint à l’Office cantonal de la population peut avoir des conséquences fiscales importantes.

En effet, l’administration fiscale cantonale informée de ce simple élément de fait peut attribuer à chaque époux un nouveau numéro de contribuable et décider de taxer chacun séparément sur de nouvelles bases. Ainsi, l’attribution de la garde des enfants à l’un ou à l’autre des époux ou de la garde partagée aux deux peut avoir d’importantes conséquences sur le montant des impôts qu’aura à payer chacun des époux, seul.

du splitting à Genève et du quotient familial dans le canton de Vaud, à savoir d’un barème de taxation bien plus favorable, et de prendre de façon réaliste en compte la charge fiscale dans le cadre de la rédaction de la convention de séparation ou de divorce. Si cet élément a été mal apprécié, il sera compliqué, surtout si l’accord a été ratifié par un jugement, de corriger, avec la conséquence inévitable de la crispation des époux et du risque de passage à une procédure conflictuelle.

Les règles sont les suivantes: le parent qui bénéficiera du barème favorable sera celui qui vit en ménage commun avec l’enfant et reçoit la pension alimentaire s’il y en a une de versée, étant précisé que celui qui reçoit la pension paiera des impôts sur ce montant imposé au même titre qu’un revenu et celui qui paiera la pension pourra déduire la pension de ses propres revenus.

Attention aux modalités de la garde alternée qui a le vent en poupe de nos jours: un mot de travers dans la convention de divorce peut remettre en cause l’entente des époux parce que l’époux qui ne bénéficiera pas du barème favorable pourra voir sa charge fiscale augmenter drastiquement.

Sur le principe, il est également possible de maintenir la taxation commune même si les époux ont chacun leur propre domicile, à la condition que les époux soient considérés comme maintenant la communauté conjugale et manifestant leur volonté de la maintenir.

En cas de garde alternée, il faut être particulièrement vigilant à la formulation et réglementation du coût de l’enfant: paiement des factures relatives à l’enfant par moitié par chacun des parents ou par un seul en entier au moyen d’une pension reçue du conjoint? Selon les circonstances du cas, l’une ou l’autre réglementation peut s’avérer plus ou moins judicieuse et permettre des économies.

Les enjeux principaux du passage à la taxation séparée pour les époux sont de pouvoir, notamment, bénéficier

Il n’est pas impossible en présence d’une fratrie dont l’un des enfants est gardé par la femme et l’autre par le

Gare au timing de la séparation et aux modalités prévues pour les enfants, il est indispensable d’anticiper les conséquences fiscales. mari que chacun des époux puisse se voir attribuer le barème favorable.

Il faut également garder à l’esprit qu’en cas de copropriété des époux, l’époux qui occupe la villa familiale avec les enfants d’entente avec son époux mais qui par hypothèse ne paye pas les intérêts hypothécaires se verra imposé sur la totalité de la valeur locative et risque bien de ne pas pouvoir déduire les intérêts puisqu’il ne les paye pas.

Il est donc indispensable de réfléchir au timing de la séparation et d’anticiper les principes juridiques qui seront appliqués par le fisc. L’administration fiscale cantonale taxera, en effet, rétroactivement les conjoints pour toute l’année en cours. Ainsi, si la séparation n’a lieu qu’au 31 décembre 2018, elle impactera toutefois la taxation de chacun des époux pour toute l’année 2018.

Une rétroactivité sur les années précédentes peut même intervenir après coup selon l’annonce qui est faite au fisc. Les conséquences peuvent être d’autant plus

Me Virginie Jordan Associée, spécialiste FSA droit de la famille

importantes que de nombreux époux fraichement séparés ignorent que l’époux bénéficiaire de la pension n’aura pas seulement des impôts à payer sur une pension reçue comme telle, mais également sur des factures en lien avec la famille payées directement par son conjoint pour lui avant la pension, par hypothèse avant qu’une convention de séparation ou de divorce ne soit formalisée, par exemple typiquement le paiement direct du loyer de l’un par l’autre.

Il est également conseillé de ne pas oublier de discuter de la répartition entre époux des acomptes versés du temps de l’union dans la convention.

TEXTE VIRGINIE JORDAN

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

ÉTUDE RODONDI JOYE AVOCATS BRANDREPORT

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«Une structure spécialisée de taille humaine au centre de Lausanne» Fondée en 2012, l’étude Rodondi Joye avocats propose des services spécialisés et personnalisés dans une structure de taille humaine. Passionnés par leur métier, les associés Charles Joye et Olivier Rodondi évoquent leur projet et certaines tendances actuelles dans leurs domaines de prédilection: droit médical, protection des données et propriété intellectuelle pour l’un, droit des marchés publics, droit de la construction et droit du sport pour l’autre.

Dans les domaines très spécialisés, le marché compte beaucoup de grands cabinets. Pourquoi avoir opté pour une petite structure?

Charles Joye et Olivier Rodondi: Notre expérience acquise dans plusieurs grands cabinets et nos échanges avec des Confrères et des clients ont montré l’utilité de proposer des compétences spécialisées dans une structure de taille humaine permettant peut-être de renforcer la personnalisation du service. Nos Confrères et nos clients ont plébiscité ce choix par les recommandations qu’ils nous ont accordées en droit médical et en droit des marchés publics dans des études récentes sur les cabinets d’avocats suisses. Si les résultats de telles études doivent être relativisés et inciter à l’humilité, la reconnaissance qui en résulte fait plaisir. Qu’il nous soit permis de remercier ici celles et ceux qui nous ont ainsi témoigné de leur confiance.

Et quels sont vos domaines de prédilection?

Charles Joye: Droit médical et protection des données, mais aussi propriété intellectuelle et concurrence déloyale (débauchage). Dans la santé, je conseille autant le médecin et le centre hospitalo-universitaire, que l’établissement de soins et l’association faîtière, pour la structuration de leurs activités ou le pilotage de projets d’envergure (biobanques).

Olivier Rodondi: Je suis quant à moi spécialisé en droit des marchés publics. Ce droit traite des commandes publiques et a pour but d’assurer une concurrence efficace, une utilisation économique de l’argent public et le respect de la transparence des procédures d’appel d’offres. Actif en particulier dans les marchés de construction, j’interviens fréquemment dans des gros

projets de la région, soit comme conseiller juridique en vue de vérifier les conditions d’appel d’offres et la bonne tenue de la procédure d’adjudication, soit comme avocat d’une partie devant les autorités judiciaires. Je pratique également le droit du sport et plaide devant le Tribunal arbitral du sport.

Pour revenir au droit médical et au domaine de la santé, quelles sont les préoccupations actuelles que vous identifiez chez les professionnels concernés?

Charles Joye: Les plaintes contre les médecins (en augmentation) illustrent souvent une méconnaissance des principes qui gouvernent leur responsabilité laquelle n’existe qu’en cas de faute de l’art, c’est-à-dire en présence d’un comportement insoutenable: il ne suffit pas de montrer qu’une autre prise en charge, même meilleure, aurait été possible. Le Tribunal fédéral le relevait en 1944 déjà: «La main du chirurgien n’est pas infaillible, ni son œil». Mieux communiquer les incidents liés aux soins au patient et à sa famille permet parfois d’éviter des suites judiciaires. Dans le domaine sanitaire, de nombreux acteurs privés expriment de vives préoccupations dans leur collaboration avec l’Etat face au contrôle toujours plus étendu que celui-ci exerce sur leurs activités, rémunérations et investissements, notamment à travers la législation en matière de financement et de planification. Un équilibre doit être trouvé.

Et en matière de protection des données?

Charles Joye: La portée extraterritoriale des nouvelles règles européennes (RGPD) exige des entreprises suisses d’examiner attentivement si leurs activités peuvent y être soumises et de veiller à leur conformité.

L’activité de conseiller à la protection des données que j’exerce pour plusieurs entreprises connaît un développement important.

En matière de droit des marchés publics, qu’observez-vous par rapport au respect du cadre légal actuel?

Olivier Rodondi: L’une des questions les plus complexes de ce droit est celui de son champ d’application. De façon générale, ce droit impose d’être vigilant dans la définition puis l’appréciation des critères d’attribution posés. D’où l’importance pour les acteurs publics d’être épaulés. Souvent pilotés par des architectes et ingénieurs compétents sur les questions techniques, les documents d’appel d’offres manquent parfois de liant juridique. Une collaboration entre techniciens et juristes est donc toujours un plus.

Olivier Rodondi Associé, Docteur en droit

Avec les changements qui vont intervenir dans le droit fédéral, que peut-on dire par rapport à l’avenir dans ce domaine?

Olivier Rodondi: Il y aura un rapprochement entre droit fédéral et droit cantonal. La nouvelle règlementation contiendra des nouveaux outils et fera la part belle aux composantes du développement durable. Elle sera plus lisible, tout en étant toujours aussi technique. Accompagner les acteurs publics dans le cadre de leurs marchés restera donc indispensable.

Charles Joye Associé, Docteur en droit

Plus d’information: www.rodondi-joye.ch

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

ÉTUDE GROSJEAN DIDISHEIM REICH PINÖSCH BRANDREPORT

«Nous sommes des bâtisseurs» S’impliquant entre autre dans le cadre de grands projets de développement urbain, social et économique, l’étude Grosjean Didisheim Reich Pinösch se veut engagée et au service de la société. Pour les associés, le droit est un instrument au service d’une quête plus vaste. Explications.

C

réée il y a plus de 60 ans, l’étude genevoise Grosjean Didisheim Reich Pinösch incarne et défend une vision humaniste du droit. Venant d’horizons divers, les associés bénéficient de compétences et de domaines d’expertise différents: droit civil et des obligations, marchés publics et concession, ingénierie patrimoniale, droit immobilier, aménagement du territoire, propriété intellectuelle, droit pénal économique, contentieux, y compris international. Interview.

variés. Cette dimension se retrouve-t-elle dans le cadre des affaires et dossiers que vous gérez?

Bertrand Reich: Effectivement, de par la diversité de nos parcours et expériences respectifs, nous croyons que le droit, comme l’économie et la politique d’ailleurs, ne doit pas constituer un obstacle, mais un outil utile. En ce sens, nous sommes en quelque sorte des romantiques du droit, croyant à la beauté de ce qui est juste, défendant

et poursuivant des projets et objectifs plus vastes que les aspects techniques et juridiques qui peuvent s’inscrire à une échelle nationale. Au travers de nos interventions en matière de droit des marchés publics, par exemple, nous participons modestement mais avec enthousiasme à la construction de notre région, internationale et transfrontalière. Le fait d’intervenir en Suisse, dans plusieurs cantons ainsi qu’en France, nous assure une vaste connaissance de la diversité humaine et des pratiques judiciaires.

Parlez-nous de l’approche privilégiée par votre étude.

Blaise Grosjean: Notre étude se définit avant tout par son caractère humain et les relations de confiance qui s’inscrivent dans la durée, aussi bien entre les avocats et leurs clients, qu’entre les associés eux-mêmes. Les solutions que nous proposons visent à servir les intérêts de nos mandants, en ayant en ligne de mire une vision à long terme. Notre moteur est la réussite des projets accompagnés et l’envie de relever des défis en privilégiant des dossiers complexes. Les associés traitent les dossiers et représentent personnellement leurs clients auprès des diverses juridictions. Notre grande réactivité et notre disponibilité sont dans notre ADN.

De par vos différents domaines de spécialisation, quel type de clientèle accompagnez-vous et dans quel type d’affaires?

Roman Pinösch: L’étude intervient dans de nombreux domaines avec une expertise réputée dans les domaines du droit de la construction et de l’immobilier acquise au fil des ans. Nous sommes ainsi amenés à conseiller et à représenter une clientèle suisse et internationale composée de sociétés privées et publiques, d’institutions financières, de dirigeants d’entreprise, de collectivités publiques ainsi que de particuliers.

Bertrand Reich: Au-delà d’une connaissance approfondie de certains domaines du droit, tels que les marchés publics, l’aménagement du territoire, l’immobilier ou l’ingénierie patrimoniale, ce sont aussi les réseaux constitués au fil des décennies, la connaissance de la société et l’expérience accumulée qui ont amené une clientèle constituée par des entités et des collectivités publiques, mais aussi des entreprises ou encore des particuliers, leur trait commun étant la volonté de construire un projet dans tous les domaines juridiques.

Roman Pinösch: L’un des principaux enjeux est pour nous de comprendre l’univers culturel de nos clients et de nous l’approprier afin de développer une grammaire commune. Notre capacité d’adaptation constitue un facteur clef dans la réussite des projets qui nous sont confiés. Je voudrais encore mentionner le fait que nos clients ne viennent pas nous consulter pour des motifs juridiques; ils connaissant notre philosophie, dont les lignes directrices visent à mettre le droit au service d’enjeux sociaux, urbains, économiques, étatiques et entrepreneuriaux.

Vous avez également un positionnement international et multi cantonal, notamment de par vos parcours

Roman Pinösch: C’est exact. Cette pluralité dans nos profils nous dote d’une vision et nous permet d’adopter une approche globale tout en nous donnant la chance de bénéficier de compétences et savoir-faire, diversifiés et néanmoins spécialisés. Le Grand Genève, par exemple, constitue une expérimentation politique, économique, urbaine et juridique passionnante qui profitera au rayonnement international de notre région comme à l’ensemble des citoyens. D’un point de vue strictement technique, notamment dans le cadre du droit des marchés publics, ce projet nécessite une vision globale et des savoir-faire dépassant les frontières.

Plus d’informations: www.gdrp.ch (de gauche à droite) Roman Pinösch, Bertrand Reich, Laurent F. Didisheim, Blaise Grosjean

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

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BRANDREPORT BST-AVOCATS

Droit de la circulation routière Le droit de la route représente la plus grande partie des condamnations pénales, en termes de nombres, et une proportion très importante du contentieux administratif lié aux retraits de permis.

Il s’agit aussi d’une grande proportion du secteur des assurances privées (pour les véhicules) avec le contentieux civil qui l’accompagne lors d’accident. De fait, toute personne qui possède un véhicule automobile y sera probablement confrontée au moins une fois, et les enjeux ne sont souvent pas négligeables: casier judiciaire, retrait de permis, ou encore les conséquences financières et physiques d’un accident.

Quelles sont les évolutions récentes dans le domaine du droit routier?

Contrairement à ce qu’on pourrait penser, le droit de la circulation routière est un domaine en perpétuelle évolution. Il y a d’une part l’adaptation des lois aux progrès techniques, comme cela a été le cas avec l’abandon de la prise de sang obligatoire en cas de conduite en cas d’alcoolémie qualifiée, au profit du test par éthylomètre, mais il y a surtout le train de mesures Via Sicura, avec lequel la Confédération a prévu de durcir les sanctions encourues en cas de faute, de manière constante, jusqu’à atteindre un objectif hypothèque et théorique du zéro mort - ou presque - sur les routes.

Zéro mort sur la route, c’est ce que tout le monde souhaite non? Mais est-ce réaliste?

Réaliste, à mon sens, en tout cas pas. L’histoire nous enseigne que toute volonté publique d’éradiquer complètement un risque est vouée à l’échec. La prohibition américaine de l’alcool en est le meilleur exemple et le plus connu, mais on voit aussi que dans les pays qui interdisent encore complètement sa consommation, notamment certains pays du Moyen-Orient, il est aisé de s’en procurer.

Il en va de même de l’éradication de la consommation des autres drogues, qui n’a jamais été atteinte, depuis des décennies de répression: au contraire, leur consommation augmente de manière constante.

Aucun pays n’est parvenu non plus à éradique la prostitution, pour ceux qui pense que cela est une mauvaise chose. Dès même, je ne pense pas qu’il soit possible d’éradiquer la délinquance routière.

Quant à savoir si c’est souhaitable, il faut garder en mémoire une phrase de Benjamin Franklin que j’aime beaucoup «Un peuple prêt à sacrifier un peu de liberté pour un peu de sécurité ne mérite ni l’une ni l’autre, et finit par perdre les deux». Lorsqu’il n’est plus possible de boire un apéro avec des amis et de rentrer chez soi en campagne, ou encore que l’on condamne des personnes à un an de prison pour un excès de vitesse, et ce avec des résultats non mesurable ou négligeable en termes de diminution de la mortalité sur les routes, on est en plein dans cette quête veine et dangereuse de sécurité absolue.

La question qu’il faut se poser est donc plutôt de savoir si cette débauche de bureaucratie, de condamnations, d’atteinte à la liberté personnelle des individus qui ne peuvent plus se déplacer librement, en vaut réellement la peine.

Plus, n’est pas toujours mieux, surtout en matière de répression pénale. Il faut savoir trouver un équilibre entre

Timothée Bauer Avocat chez BST-AVOCATS à Genève

tolérance et sanction, et nous l’avons, je crois, quelque peu perdu en Suisse.

Mais justement, le parlement a décidé récemment de reconsidérer l’infraction de délit de chauffard. C’est un signe que la tendance s’inverse selon vous?

Oui, une motion a été votée en ce sens au Conseil des États, toutefois ce n’est pas encore fait. Par contre, ce qui est encourageant, c’est que le parlement a refusé certains durcissements qui étaient prévus par le train de mesures Via Sicura, notamment l’éthylomètre au démarrage obligatoire - à installer aux frais du justiciable avec interdiction de conduire tout véhicule qui n’en est pas équipé – dans les cas de conduites en état d’alcoolémie, et de même pour l’enregistreur de vitesse pour les personnes ayant été condamnées en excès de vitesse.

On a évité ainsi le pire, en termes de mesure liberticide, mais même sans cela, on est déjà allé trop loin. De plus, les partisans de la répression routière restent très actifs.

N’est-ce pas un peu passéiste la voiture?

La société évolue vers une diminution de l’usage des véhicules motorisés: les jeunes sont de moins en moins nombreux à passer le permis, s’y inscrive de plus en plus tard, et sont de plus en plus sensible aux impératifs climatiques.

Je ne crois pas: allez dire cela à des habitants de la campagne dans des zones non desservies par les transports publics, ou à des personnes âgées qui ne peuvent pas marcher longtemps.

La «fin de la voiture» est à mon sens une illusion de jeune bobo-écolo urbain. Rien que pour une famille avec enfants, ou pour des achats volumineux, comment faire sans? Bien sûr que certains déplacements, surtout intra urbain, ou pour ceux qui habitent sur les lignes de transport public, se font, par la force des choses – j’ai presque envie de dire sous la contrainte des bouchons et de l’absence de places de stationnement - de plus en transport collectif, mais ceux qui le souhaitent doivent pouvoir conserver la liberté de se déplacer en voiture. Il y a aussi

une dimension économique: c’est bien beau de vouloir fermer les villes aux voitures au nom de l’écologie, mais, sans compter l’atteinte à la liberté personnelle de ses habitants que cela engendre, je doute que les clients des boutiques de luxes ou de nos banques, soit des secteurs qui font vivre beaucoup de monde et sont utilisés par des personnes qui paient beaucoup d’impôt et qu’il faut tenter de conserver et d’attirer sur notre territoire, soient disposés à se déplacer en transport public exclusivement.

banque elle-même. Il y a aussi de plus en plus de besoins concernant la protection contre des atteintes à leur réputation, par exemple en rapport avec des publications non souhaitées sur internet ou les réseaux sociaux.

Comment en êtes-vous arrivé à vous spécialiser dans le domaine du droit de la circulation routière?

Il a une part qui est due à mes convictions, soit mon engagement en faveur de la mobilité, mais il y a aussi simplement la demande de ma clientèle: étant actif dans les domaines du droit des affaires et du patrimoine, force est de constater que mes clients n’ont pas seulement des problèmes avec leur entreprise ou avec la fiscalité, mais aussi avec leur permis de conduire.

Il s’agit d’une série de modifications de la loi sur la circulation routière et de ses ordonnances, se donnant comme but d’améliorer la sécurité routière, et débutée en 2013.

La mesure la plus connue est la création du délit de chauffard, sanctionnant les automobilistes par une peine privative de liberté d’un an minimum et pouvant aller jusqu’à 4 ans et un retrait de permis de deux ans minimums, en cas d’excès de vitesse important. À titre d’exemple parmi les autres mesures de ce programme, et déjà entrées en vigueur, une enquête est désormais systématiquement ouverte, avec expertise et retrait de permis préventif, en cas de consommation de stupéfiant ou d’alcoolémie au-delà de 1,6 pour mille, et les nouveaux conducteurs n’ont plus le droit de conduire en ayant bu, le taux maximum étant pour eux de 0,1 pour mille.

Quels sont les besoins les plus classiques des clients dans ce domaine?

Le plus souvent, il s’agit de personnes qui se voient reprocher des infractions pénales et qui encourent des retraits de permis, soit en raison d’accident où ils seraient fautifs, ou pour les deux grands classiques que sont l’excès de vitesse et la conduite sous alcoolémie.

Mais que peut-on faire dans de tels cas, si ce n’est s’excuser?

Dans certains cas il n’y a rien d’autre à faire que de demander la clémence, ce qui n’est pas forcement aisé à obtenir sans conseils avisés. Cependant, dans la plupart des cas, un client qui vient consulter un avocat ne s’estime pas fautif. Dès lors il faudra tenter de démonter, par exemple, que même s’il s’agit de son véhicule, ou de celui de sa société, ce n’est pas lui qui conduisait, ou encore s’assurer que la procédure de contrôle de vitesse ou d’alcoolémie a bien été suivie en conformité avec la loi et aussi les directives du fabricant du radar ou de l’éthylomètre. Quant aux accidents, sauf s’il y a un témoin oculaire fiable ou une caméra, c’est souvent la parole de l’un contre la parole de l’autre, et il s’agit souvent de rappeler la portée de la présomption d’innocence. À part la circulation routière, quel est votre champ de pratique?

Je m’occupe de quasiment tous les besoins classiques de la clientèle privée et d’affaire, notamment les contentieux commerciaux et financiers et, le droit du patrimoine, y compris en droit fiscal et successoral. Je pratique également en droit pénal, surtout économique, très souvent en lien avec le blocage d’actif par séquestre, ou encore par la

TEXTE BST-AVOCATS

Via sicura: Mais de quoi s’agit-il exactement?

PARCOURS. Avant de se consacrer pleinement à l’exercice de son métier d’avocat, Me Timothée Bauer a enseigné durant quatre ans et était assistant d’enseignement et de recherche au département de Droit civil de l’Université de Genève.

Il est titulaire d’une habilitation à l’enseignement (MASE) décernée par l’Institut Universitaire de Formation Enseignante (IUFE).

Il a également travaillé précédemment dans le domaine bancaire et au service d’une société active dans le commerce international.

Il a ensuite débuté son activité d’avocat chez ADOR & ASSOCIES avant de fonder son propre cabinet, BST-AVOCATS, avec Me Dimitri Tzortzis et Me Garance Stackelberg.

BST-AVOCATS 4 boulevard des Tranchées 1205 Genève +41 22 718 04 00 tb@bauer-avocat.ch www.bauer-avocat.ch

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

REYMOND & ASSOCIÉS BRANDREPORT

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Partenariats public-privé et marchés publics Les partenariats publics privés (PPP) sont des outils de plus en plus utilisés en pratique. Yasmine Sözerman, avocate et associée auprès de Reymond & Associés s’intéresse au traitement de ces instruments au regard du droit des marchés publics.

Le concept de PPP Le droit suisse ne comprend pas de définition de la notion de PPP. Ce concept est difficile à appréhender tant l’instrument est protéiforme. L’exemple usuel est celui du PPP contractuel en vue de la réalisation d’une infrastructure, telle une école, un stade sportif ou encore un centre administratif. Pour de tels projets, les contrats conclus entre la collectivité publique et le partenaire privé engloberont en général la conception, le financement, la construction, l’exploitation et la maintenance de l’infrastructure. A titre d’exemple, il n’est pas rare qu’une collectivité publique mette son terrain à disposition d’une entité privée par l’octroi d’un droit de superficie.

Le partenaire privé sera ensuite chargé de la réalisation et de l’exploitation de l’infrastructure en échange du paiement d’un loyer par la collectivité. L’opération se clôt en général par le transfert de la propriété de l’ouvrage à la collectivité publique au terme de la période convenue.

La notion de marchés publics Le droit suisse des marchés publics fait actuellement l’objet d’une refonte totale. Pour la première fois, la loi définira la notion de marché public, soit un contrat conclu entre un adjudicateur et un soumissionnaire en vue de l’exécution d’une tâche publique. Il est caractérisé par sa nature onéreuse ainsi que par l’échange de prestations et contre-prestations, la prestation caractéristique étant fournie par le soumissionnaire.

En vertu de cette définition, un marché ne sera donc soumis au droit des marchés publics que lorsqu’il est adjugé en échange d’une contreprestation et qu’il vise l’exécution d’une tâche publique.

Soumission des PPP au droit des marchés publics?

Déterminer si un PPP est soumis au droit des marchés publics est difficile tant les PPP peuvent revêtir de formes variées. Pour chaque projet, il faudra déterminer si les conditions cumulatives suivantes sont réunies:

publiques à proprement parler. Il paraît certain que la réalisation de bâtiments ou d’infrastructures publics comme un hôpital, une crèche ou une salle communale remplit cette condition.

Yasmine Sözerman Avocate, Associée, LL.M. Columbia Law School www.jmrlegal.ch

1. Le contrat est conclu en échange d’une contreprestation.

Le droit des marchés publics adopte ici une approche économique. La contre-prestation pourra consister en une rémunération en espèces, par exemple des loyers à payer par la collectivité au partenaire privé pour la mise à disposition de l’infrastructure réalisée, ou en un avantage en nature, tel le droit d’utiliser un terrain appartenant à la collectivité.

2. Le contrat est conclu en vue de l’exécution d’une tâche publique.

La notion de tâche publique n’est pas clairement définie. Elle fait en général l’objet d’une acception large et englobe toutes les activités qui favorisent un intérêt public, sans être nécessairement elles-mêmes des tâches

La pratique des tribunaux Les tribunaux n’ont eu que peu d’occasions de se pencher sur le point de savoir si les PPP étaient soumis au droit des marchés publics.

Le Tribunal administratif de Schwytz a reconnu l’existence d’une transaction assujettie au droit des marchés publics dans le cas d’une commune qui cédait à une caisse de pension un droit de propriété sur une partie d’un terrain et un droit de superficie sur l’autre partie. La caisse s’engageait à y réaliser d’une part des logements et des commerces et d’autre part diverses infrastructures destinées à revenir en propriété à la commune à l’issue du droit de superficie (école, halle à usages multiples, caserne de pompiers, hangar pour les véhicules de l’édilité, collecteur de déchets).

Dans une autre affaire, le Tribunal cantonal de Lucerne a considéré que l’on se trouvait en présence d’un marché public lorsque le canton octroie un droit de superficie de 30 ans sur son terrain à une société coopérative privée pour qu’elle y construise un nouveau centre pour requérants d’asile et le loue ensuite à la collectivité.

Dans ce cas, le Tribunal cantonal a constaté l’illicéité du choix du partenaire.

Il est ainsi primordial de procéder - aussitôt que possible dans le projet - à une analyse minutieuse du PPP et de chacun de ces aspects pour déterminer si les règles du droit des marchés publics s’y appliquent.

Le Tribunal cantonal de Lucerne a considéré que l’on se trouvait en présence d’un marché public lorsque le canton octroie un droit de superficie de 30 ans sur son terrain à une société coopérative privée pour qu’elle y construise un nouveau centre pour requérants d’asile et le loue ensuite à la collectivité.

Il est ainsi primordial de procéder - aussitôt que possible dans le projet - à une analyse minutieuse du PPP et de chacun de ces aspects pour déterminer si les règles du droit des marchés publics s’y appliquent.

TEXTE YASMINE SÖZERMAN

U N S U P P L É M E N T T H É M AT I Q U E D E S M A R T M E D I A

024

DROIT DE L’ÉNERGIE

La Suisse maintient sa redevance hydraulique Le Conseil fédéral a récemment tranché en faveur du maintien de la redevance hydraulique jusqu’à fin 2024.

Une décision qui rassure les cantons et sur laquelle le Parlement devra encore se prononcer. Explications.

TEXTE THOMAS PFEFFERLÉ

A

vec une activité aussi intense que diversifiée dans les filières énergétiques, la Suisse doit constamment résoudre de nombreuses problématiques en matière de droit de l’énergie. Récemment, cela s’illustrait encore avec un exemple concret lié à la filière hydroélectrique. En effet, on apprenait dernièrement que Le Conseil fédéral a pris la décision de maintenir le montant fixé pour la redevance hydraulique. Et ce jusqu’en 2024. Une nouvelle rassurante pour les différents cantons helvétiques, qui s’opposaient depuis 2020 à une réduction de cette somme.

Si les cantons peuvent être tranquilles quant à cette question centrale, il faudra encore que le Parlement se prononce.

Pour rappel, ont peut mentionner que le gouvernement avait d’abord prévu de réduire ce montant de manière temporaire. Une réduction qui concernait donc les différents exploitants des centrales hydrauliques du pays pour l’utilisation de l’eau. Concrètement, une telle démarche se serait traduite par une facture de 80 francs par kilowatt, contre 110 francs, entre 2020 est 2022. Pour les cantons et les communes, cela représentait un gros risque puisque les pertes annuelles

auraient pu avoisiner les 150 millions de francs. Un changement qui ce serait avéré lourd à assumer financièrement parlant. D’où la forte opposition des cantons et partis concernés. Car avec la réduction de la redevance prévue initialement, son produit aurait chuté de 550 millions de francs à 400 millions. Parmi les cantons qui auraient été les plus touchés, on identifiait le Valais, les Grisons ainsi qu’Uri, où 13 à 23% des rentrées fiscales sont constituées par la part de cette redevance.

Proposition variante Cette proposition de réduction de la redevance hydraulique s’accompagnait par ailleurs d’une variante qui prévoyait de l’attribuer uniquement aux centrales et exploitations en situation de déficit. Une alternative qui devait par la suite être revue dans le but de gagner en flexibilité. Et pour tenir compte des variations liées au marché, le gouvernement entend aussi intégrer une partie variable dans la somme de la redevance et laisser une autre partie fixe non compressible.

A noter également, les situations déficitaires en matière d’exploitation hydraulique au sein des différents

cantons concernés ne sont pas dues à la somme de cette redevance. En revanche, certaines orientations économiques et politiques y ont contribué. De manière générale, on peut également constater que la situation helvétique, de par son morcellement inter cantonal, ne favorise pas l’émergence d’une vision politique globale, claire et unificatrice.

On notera d’ailleurs que les acteurs de la filière hydraulique ont rejeté massivement cette idée d’une redevance flexible concernant les exploitations et centrales en situation de déficit. La branche hydraulique a en effet estimé cette mesure comme étant trop coûteuse et compliquée à mettre en place, sans parler du fait qu’elle favorise l’instauration d’une vision discriminatoire au sein d’un marché déjà soumis à de sérieuses complications. En réaction, le gouvernement fait également le constat d’un manque de coordination et d’entente entre les cantons.

Nouvelle mesure pour les nouveaux venus Outre sa décision de maintenir le montant de la redevance hydraulique jusqu’à fin 2024, le gouvernement a par ailleurs émis une proposition pour les nouvelles

centrales hydroélectriques. Afin de faciliter leur implantation sur un marché déjà tendu, il propose en effet d’exonérer de la redevance pour une durée de dix ans les nouvelles exploitations qui sont au bénéfice d’une contribution d’investissement conformément à la nouvelle loi sur l’énergie.

Vision à long terme complexe Conscient des difficultés et complications que pourrait engendrer le maintien sur le long terme du système de redevance en vigueur actuellement, le Conseil fédéral s’implique activement dans le but de mettre en place des nouveaux modèles économiques et politiques plus favorables. Plusieurs options seraient ainsi envisageables. Parmi les plus réalistes et faisables d’entre elles, on peut entre autre mentionner le système d’un montant de redevance flexible par l’intermédiaire d’un impôt calculé sur la base de la quantité ou de la valeur de l’énergie. Autre alternative: le renoncement à l’inscription d’une somme maximale dans le droit fédéral.

Dans ce cas, il faudrait alors que le droit fédéral ne soit pas limité au niveau de ce montant, ou qu’il puisse être en mesure de prévoir une participation financière de la redevance indépendamment des exploitations.

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Association pour l’Abolition des Expériences sur les Animaux Président: Dr méd. Dr phil. Christopher Anderegg Fondée en 1979 sous le nom de CIVIS-Schweiz

Ostbühlstr. 32, 8038 Zurich www.animalexperiments.ch

ch.anderegg@sunrise.ch Compte postal 87-84848-4

,

L aberration des expériences sur les animaux :

Sécurité des produits Tout a été testé sur les animaux selon les prescriptions légales :

«Liste consolidée des produits, dont l’utilisation et/ ou la vente ont été interdites, retirées, strictement limitées ou non approuvées par les gouvernements»

Avant les dernières votations en Suisse concernant les expériences sur les animaux, le Comité recherche et santé à Zürich a écrit : « Les expériences sur les animaux assurent la sécurité et l’innocuité de chaque médicament et de chaque produit chimique et, par conséquent, elles garantissent la préservation de notre santé et la protection des humains, des animaux et de l’environnement. » Est-ce vrai ?

Produits interdits

En collaboration avec l’Organisation Mondiale de la Santé, les Nations Unies publient un catalogue de 1500 pages intitulé « Products Banned » (« Produits interdits ») dans lequel figure une sélection limitée d’environ 1200 médicaments et produits chimiques agricoles, industriels et de consommation qui – malgré des expériences obligatoires et intensives sur les animaux – ont été interdits, retirés, strictement limités ou non approuvés par 121 gouvernements au cours des 50 dernières années, et ceci en raison de leurs effets nocifs ou mortels. Selon la revue spécialisée The Lancet, certains de ces produits ont causé d’environ 10 000 à 30 000 cas de maladies, de malformations congénitales ou de décès chez les humains.

Un taux d’échec de 97 %

Selon une analyse (2012) du Pharmaceutical Benchmarking Forum américain, pas moins de 95 % de tous les médicaments se révélant inoffensifs et efficaces dans des tests sur les animaux sont ensuite rejetés au cours des essais sur les humains à cause de leur toxicité ou de leur inefficacité; ils ne peuvent, de ce fait, faire l’objet d’une homologation par la Food and Drug Administration (FDA), l’autorité américaine pour le contrôle des médicaments. En outre, selon une étude (2017) publiée dans le journal de l’American Medical

Association, environ un tiers des médicaments parmi les seuls 5 % homologués par la FDA doit ensuite être retiré du marché ou ré-étiqueté en raison de graves effets secondaires qui n’avaient pas été prévus. Cela correspond à un taux d’échec de 97 % au total.

Les humains victimes d’expériences sur les animaux

Selon une étude (2012) de l’Institute for Safe Medication Practices aux Etats-Unis, entre 2 et 4 millions de patients américains subissent chaque année des graves effets secondaires des médicaments. Par ailleurs, environ 130 000 patients meurent chaque année en raison des effets indésirables des médicaments, ce qui correspond à la 5e cause de mortalité aux États-Unis.

En Europe, les effets secondaires des médicaments représentent également la 5e cause de mortalité selon un rapport (2008) de la Commission Européenne des Communautés Européennes, où ils sont responsables du décès d’environ 200 000 personnes par an.

Non responsable des dommages

Il est donc évident que les expériences sur les animaux ne garantissent pas la sécurité des produits. Au contraire : en raison des différences fondamentales entre les humains et les animaux, les expériences sur les animaux ne permettent pas d’obtenir d’indications sûres et fiables pour les humains et ont en réalité une toute autre fonction : en cas de décès ou de dégâts causés par les effets nocifs des médicaments ou des produits chimiques, les firmes pharmaceutiques et chimiques peuvent indiquer qu’elles ont effectué les « tests de sécurité » sur les animaux exigés par les prescriptions légales et qu’elles ne sont donc pas responsables. C’est ainsi que les victimes ou leurs familles restent le plus souvent impuissantes à faire valoir leurs droits à des indemnités.