Юридична газета by summit ua

ТЕМА НОМЕРА: БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

ЮРИДИЧНИЙ БІЗНЕС

АКТУАЛЬНА ТЕМА

ІНТЕРВ’Ю

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

ВСЕУКРАЇНСЬКЕ ЩОТИЖНЕВЕ ПРОФЕСІЙНЕ ЮРИДИЧНЕ ВИДАННЯ

www.yur-gazeta.com

№ 43-44 (333-334) «Третейське судочинство – це найзручніша форма вирішення спорів, вона швидка, правдива й чесна» Президент ІСС Ukraine, Володимир Щелкунов, [16]

Тематичний контент ДЛЯ ПЕРЕДПЛАТНИКІВ ВИДАННЯ

Використання іноземної валюти з метою повернення іноземних інвестицій

30 жовтня 2012 року

Газета виходить щовівторка

Організаційні питання забезпечення функціонування системи безоплатної правової допомоги в Україні

Урочиста церемонія нагородження переможців конкурсу «Юрист року-2012»

Обговорення актуальних питань, [16]

Подробиці заходу, [12]

ТОП-100 найкращих юристів України 2012/2013 «Юридична газета» повідомляє про початок другого етапу всеукраїнського професійного дослідження якості надання юридичних послуг «Вибір клієнта»

Досвід та рекомендації, [25]

На фото один з дипломів, які наприкінці 2010 року на урочистій церемонії одержали сто найкращих юристів України за версією «Юридичної газети». Продовжуючи добру традицію, іменні нагороди отримають і переможці цьогорічного дослідження «Вибір клієнта 2012/2013» у квітні наступного року, [2]

Платіжні системи в Україні: divide et impera Новини та перспективи розвитку даного сегмента послуг, [26]

Електронні гроші та Інтернеткомерція в Україні Особливості правового регулювання, [28]

Що варто пам’ятати при кредитуванні корпоративних позичальників Практичні поради, [29]

Посилення державного контролю за електронними платіжними системами та безготівковими розрахунками Огляд законопроекту щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків, [30]

Закріплення нових тенденцій судової практики у сфері кредитних відносин Особливості сучасного захисту прав споживачів фінансових послуг, [31]

Адаптація страхового законодавства Щодо деяких нововведень у проекті нової редакції ЗУ «Про страхування» та імплементації законодавства ЄС, [33]

Банківські кредити для розвитку будівельних проектів Пастка чи вирішення проблеми, [34]

Обіг проблемних активів Деякі проблемні питання передачі активів колекторським компаніям, [35] «ДЛЯ ВСІХ ФІНАНСОВИХ УСТАНОВ ІСНУЄ ОДИН АСПЕКТ, ЩО Є В БАГАТЬОХ АХІЛЛЕСОВОЮ П’ЯТОЮ, – ЦЕ МЕРЕЖА ЗБУТУ ФІНАНСОВИХ ПОСЛУГ» Дмитро Кравченко, [36]

ФОТО З АРХІВУ «ЮРИДИЧНОЇ ГАЗЕТИ»

Судова тяганина без відповідальності

«НАВАНТАЖЕННЯ НА СУДДЮ Є ПИТАННЯМ, ЯКЕ ПОТРЕБУЄ КОМПЛЕКСНОГО ВИРІШЕННЯ»

Суддів звільнять від «дисциплінарки» через навантаження, [8]

Чи потрібен Україні судовий PR? Насправді не кожний судовий PR можна назвати юридичним, скоріше навіть судовий PR за своєю природою ближчий до антикризового менеджменту...[4]

Some good news Маю для вас три гарні новини. По-перше, ми оновили формат «Юридичної газети». Зміни торкнулися кількох аспектів: контент, формат, дизайн. Насамперед, удосконалили підхід до тематичного наповнення видання: змістили акценти в сторону актуальних тем та юридичного бізнесу, коментарів та експертних оцінок. Одночасно з цим ми зберегли значну кількість аналітичних спеціалізованих матеріалів. Олександр Сірук Це стало можливо завдяки новому підходу – розподілу Генеральний директор газети на 2 тематичні блоки (по 24 сторінки кожен). ТОВ «Юридична газета» Також ми дещо освіжили дизайн видання. По-друге, починаючи з цього номера, ми збільшили обсяг видання. Тепер кількість сторінок «Юридичної газети» складатиме 48 сторінок. Щотижня. По-третє, ми розпочали другий етап проведення «Вибору клієнта». Починаючи з наступного тижня, нарешті розпочнеться робота з юридичними компаніями. Stay tuned! To be continued...

Сергій Гришко, [10]

Рішення ВСУ з точки зору практикуючих юристів За всіма ознаками ВСУ мав би виконувати свою головну функцію: забезпечення єдності судової практики судів усіх юрисдикцій, натомість він позбавлений повноважень для цього та не може впливати на становлення ефективного судочинства в Україні...[20] «КОНТРОЛЬ ЩОДО ДІЯЛЬНОСТІ НБУ ЗДІЙСНЮЄТЬСЯ НА ВСІХ ЕТАПАХ» Єгор Сєров, [27] Поточний номер «Юридичної газети» складається із двох тематичних блоків із наскрізною нумерацією: • Блок А стр. 01-24 • Блок Б стр. 25-48

43-44

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ВИБІР КЛІЄНТА 2012-2013

Ольга Дєдова «Юридична газета»

«Вибір клієнта» – щорічне всеукраїнське дослідження якості надання юридичних послуг українськими юристами та визначення числа найкращих юристів України. Це власний проект редакції «Юридичної газети», що проводиться винятково нашими власними силами. «Вибір клієнта» є єдиним в Україні дослідженням, що має унікальний системний підхід, який ґрунтується на визначенні кращих правників виключно голосами клієнтів. Щоразу результати дослідження оприлюднюються у спеціальному виданні - довіднику, який розповсюджується серед більшості національних підприємств. «Юридична газета» вже проводила подібні дослідження із визначення найкращих українських юристів у 2006-му та 2008 роках, що тоді представляли 50 найкращих правників. У 2010–2011 році кількість номінантів та практик було розширено, і за підсумками дослідження обрано 100 найкращих представників юридичної професії у 12 галузях права. Результати отримали дуже схвальні відгуки, навіть більше, значна частина українських юристів безпосередньо відзначила високу об’єктивність поданих даних і висловила сподівання, що національний юридичний ринок нарешті отримає справжнє неупереджене дослідження. З кожним роком методологія та критерії відбору нами вдосконалювалися. Наразі, ми насправді сподіваємося, що цьогорічний «Вибір клієнта 2012/2013» виправдає усі найкращі очікування і знову стане показовим. Цьогорічна концепція дослідження залишилася дуже простою та чесною по відношенню до юристів, втім, як і у попередні роки. Об’єктом нашого дослідження виступають клієнти українських юристів та юридичних компаній, які безпосередньо отримують юридичні послуги. На цей раз для підвищення рівня достовірності та репрезентативності підсумків анкетування, ми залучаємо компетентних представників понад двох тисяч українських підприємств. З переліком цих підприємств ви можете ознайомитися у підсумковому довіднику «Вибір клієнта 2010/2011». Предметом дослідження є рівень якості надання клієнтам юридичних послуг українськими юристами. Так, проводячи безпосереднє опитування

ІІ етап => Безпосереднє проведення опитування/анкетування по базі клі«КОЖНОГО РОКУ РАМКИ єнтів, отриманій під час першого етаДОСЛІДЖЕННЯ ДОВОДИТЬСЯ пу. Дослідження та визначення позицій ПОТРОХУ РОЗШИРЮВАТИ, АДЖЕ Й клієнтів на предмет надання найякісСАМ ЮРИДИЧНИЙ БІЗНЕС В УКРАЇНІ ніших юридичних послуг українськиРОЗВИВАЄТЬСЯ ДОСИТЬ ДИНАМІЧНО, ми юристами. З РОКУ В РІК ЗБІЛЬШУЮЧИ ЯК Етапи дослідження ІІІ етап => Опрацювання попереЧИСЛО САМИХ ЮРИСТІВ, Слід сказати й декілька слів щодо дньо отриманих результатів, складання ПРЕДСТАВЛЕНИХ У ДОСЛІДЖЕННІ, процедури підготовки та проведення за результатами анкетування робочоТАК І ЧАСТКУ АУДИТОРІЇ, СЕРЕД ЯКОЇ дослідження «Вибір клієнта 2012/2013». го списку. Збір детальних даних юрисПРОВОДИТЬСЯ ОПИТУВАННЯ» Вона поділяється на чотири основні тів-номінантів. Остаточне визначення ТОП-100 найкращих юристів. Напиетапи: I етап => Внутрішня та зовнішня сання та залучення до створення тема- видання-довідника із результатами організаційна робота. Збір відомостей тичних матеріалів, що будуть опубліко- дослідження. і даних про клієнтів юридичних ком- вані разом із результатами, провідних IV етап => Презентація результаюристів. Підготовка спеціального тів дослідження та проведення урочиспаній та українських юристів. того нагородження. Видання довідниТаблиця 1 ка «Вибір клієнта 2012/2013. ТОП-100 Ключова інформація про дослідження «Вибір клієнта 2012/2013» найкращих юристів України» значним Назва дослідження «Вибір клієнта 2012/2013. тиражем та його розповсюдження в маТОП-100 найращих юристів України» штабах країни. думки клієнтів, а потім опираючись на отримані дані, редакція «Юридичної газети» сформує підсумковий список 100 найкращих та найбільш рекомендованих юристів України за період 2012/2013 рр.

Вересень 2012 р. – Квітень 2013 р.

Термін проведення Масштаб дослідження

Загальноукраїнський

Характер дослідження

Анкетування Клієнти українських юристів

Об’єкт дослідження Число аналізованих підприємств Оприлюднення результатів Кількість переможців Результати дослідження Сайт дослідження Email Керівництво проекту

ОПЕРАТИВНО. ЕФЕКТИВНО. СПРЯМОВАНО

Реклама на сторінках «Юридичної газети»

Понад 2000 Квітень 2013 року 100 найкращих юристів Церемонія нагородження Видання довідника http://vk2012.yur-gazeta.com top100@yur-gazeta.com Олександр Сірук Ольга Дєдова

maryana@yur-gazeta.com (044) 303-9111

Методологія дослідження та перелік досліджуваних практик Специфіка юридичного ринку, звичайно, має свої особливості, тому поєднання критеріїв якості юридичних послуг має розглядатися крізь призму такої специфіки. Так, наприклад, хоча клієнтоорієнтованість на сьогодні і є одним із пріоритетних напрямів нашого дослідження, співвідношення ціни і якості юридичної послуги також є досить вагомим фактором. Ми чудово розуміємо залежність правильності відбору об’єктів дослідження на неупередженість та достовірність подальших результатів, тому включаємо до переліку об’єктів

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ВИБІР КЛІЄНТА 2012-2013 дослідження українські підприємства, що увійшли до рейтингів, складених за минулорічними результатами діяльності цих компаній найкращими бізнес-виданнями України. Серед інших принципів дослідження є й більш традиційні – об’єктивність та неупередженість, відсутність системи ранжування, прозорість методології. У фокусі, як і в попередні роки, знову опиниться особистість юриста. На нашу думку, це вкрай важливий акцент, який надасть можливість молодим і перспективним, хоч і менш досвідченим юристам, визначити для себе особисті якості, необхідні для найефективнішої професійної самореалізації. Таким чином, ми не просто відбираємо 100 лідерів провідних юридичних практик – ми орієнтуємо їх правонаступників і тим самим, сподіваємося, підвищуємо сумарну якість надання юридичних послуг в Україні. Своє завдання, з огляду на наведене, ми вбачаємо навіть не стільки в тому, щоб констатувати беззаперечне інколи лідерство окремих спеціалістів, а в тому, щоб надати тій чи іншій практиці свій еталон – об’єктивно виважений та очевидно беззаперечний. Адже місце у списку найкращих юристи отримуватимуть далеко не за презентабельний вигляд чи гарну PR-кампанію. Фінансова спроможність тут також погоди не зробить. А от бездоганна репутація на юридичному ринку – це дійсно дещо, варте особливої уваги, на наш погляд. Таким чином, «Вибір клієнта 2012/2013. ТОП-100 найкращих юристів України» – це експертна думка, утілена в довіднику для українського бізнесу, сформована самими представниками бізнесу. При тому, що, як і більшість досліджень-рейтингів ринку

юридичних послуг, наше дослідження орієнтовано на юристів і має пріоритетне значення для юристів порівняно з їхніми клієнтами, слід звернути увагу на принципову відмінність в організації опитування «Юридичної газети»: ми не орієнтуємося на

які вирізняються з-поміж інших. Інша справа, що майже усі представлені вітчизняні юридичні рейтинги, на жаль, досить далекі до одного із основних критеріїв рейтингування – об’єктивності. Проте така різноманітність все ж має свої переваги: можливість вибору, вдосконалення як резульТакий вигляд матиме довідник «Вибір клієнта 2012/2013» з результатами дослідження та списком 100 найкращих юристів України після опублікування у квітні 2013 року

амбіції юристів, лише на думку реального клієнта. Дослідження буде проведено в ключових практиках: корпоративне право, M&A; податкова практика; захист інтелектуальної власності; судова практика; міжнародний арбітраж; нерухомість та будівництво; банківське та фінансове право, цінні папери; міжнародне торгове, митне право; антимонопольне (конкурентне право), інвестиційна діяльність, державно-приватне партнерство; трудове, кримінальне, сімейне право; цивільне право тощо. Відверто кажучи, наше видання досить схвально оцінює, тенденцію щодо зростання кількості досліджень вітчизняного ринку юридичних послуг, адже кожен з цих рейтингів має власну систему та критерії оцінки,

тат конкуренції, накопичення досвіду, розширення аудиторії тощо. Таким чином, збільшення числа лише надає юристам можливість самостійно обирати рейтинги, критерії оцінювання яких, на їхню думку, зможуть об’єктивно продемонструвати статус юриста або компанії на ринку в цілому. Поряд з цим, одними підсумками дослідження довідник «Вибір клієнта 2012/2013. ТОП-100 найкращих юристів України» не обмежиться. На його сторінках Ви зможете ближче познайомитися з юристами, що сформували сотню найкращих, прочитати інтерв’ю та аналітичні статті фахівців щодо останніх тенденцій та перспектив розвитку тієї чи іншої юридичної практики, ознайомитися з коментарями спеціалістів щодо фахових питань тощо. А поки дослідження триває, запрошуємо Вас до тісної співпраці у підготовці даного юридичного довідника. Чекаємо пропозицій як щодо співавторства для написання аналітичних статей, можливостей розміщення фахових коментарів, так і щодо розміщення на сторінках видання рекламних матеріалів. Детальнішу інформацію з приводу дослідження Ви зможете отримати безпосередньо в організаторів.

АНОНС НАСТУПНИХ ТЕМ НОМЕРІВ ТЕРМІН ПОДАЧІ МАТЕРІАЛІВ

ТЕМА НОМЕРА

№ 46 від 06.11.2012

26.10

Податкове планування та вирішення податкових спорів Державно-приватне партнерство / Державне управління

№ 47 від 13.11.2012

02.11

Real estate / Житлове право / Проблеми ЖКГ

НОМЕР ДАТА ВИХОДУ

№ 48 від 20.11.2012

09.11

Міжнародне морське право / Зовнішньоекономічна діяльність

№ 49 від 27.11.2012

16.11

Цивільне / Господарське та договірне право

№ 50 від 04.12.2012

23.11

Телекомунікації та технології / Порушення в сфері Інтернет

№ 51 від 11.12.2012

30.11

Юридична освіта / Юридична професія

№ 52 від 18.12.2012

07.12

Підсумки діяльності юридичних компаній за поточний рік

КОЛОНКА РЕДАКТОРА Знайомство з оновленим форматом Ольга Дєдова Головний редактор «Юридичної газети» Дорогий читачу! Сьогодні Ви тримаєте в руках «Юридичну газету» в оновленому форматі. Перш за все хочу вибачитися за затримку цього сюрпризу і висловити сподівання на розуміння. Цей номер створювався довше, ніж зазвичай, головним чином через удосконалення концепції нашого видання. Реалізація цього задуму вимагала від редакції нашого видання напрацювання нової точки зору на звичні речі, до того ж великий масив інформації, що нахлинув на нас у результаті значної кількості актуальних заходів, поставив мене як головного редактора перед важким вибором між «цікаво» і «ще цікавіше». Звичайно, окремої уваги до себе потребувало і наше професійне свято – День юриста. Насправді цьогорічні урочистості з нагоди свята мали для нашого видання особливе значення, оскільки за версією «Юридичної газети» у списку номінацій на «Юриста року-2012» запалено чергову зірку – зірку найкращого топменеджера у сфері юридичного бізнесу. У наших наступних випусках ми сподіваємося приділяти бізнесу більше уваги. 2012 рік продемонстрував нам важливість і актуальність цієї теми. Зокрема, про юрбізнес багато говорилося на лютневому Юридичному форумі, і відтоді тема стає дедалі актуальнішою, тож під час проведення наступного форуму «Юридичній газеті» буде про що розповісти. Крім того, нам хотілося б розширити зворотний зв’язок з нашими читачами, тож коментарів у новому форматі значно побільшає. Сподіваємося, зміни підуть нашій газеті на користь, і Ви, читачу, вподобаєте їх. А зараз, прошу, переходьте до знайомства з оновленим форматом без подальших зволікань. Я вірю, що не помилюся, припустивши, що на цей номер варто було почекати.

Співпраця з «Юридичною газетою» Публікація матеріалів Організація інтерв’ю Надання коментарів Листування з редакцією КОНТАКТИ ДЛЯ СПІВПРАЦІ

olga@yur-gazeta.com (044) 303-9111

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНИЙ БІЗНЕС

Чи потрібен Україні судовий PR?

«За» і «проти» інформаційного супроводження судових процесів Катерина Бутовченко «Юридична газета»

Вплив на суд через пресу або судовий PR (від англ. litigation PR) – це управління процесами інформаційної взаємодії протягом усього правового спору, конфлікту з метою впливу на результат або захисту від негативного впливу репутації клієнта і його бізнесу. Одна з концепцій визначення судового PR стверджує, що це вплив на результат судової справи з метою досягнення більш ефективного і швидкого рішення на користь клієнта шляхом надання інформаційного та емоційного тиску на сторону обвинувачення, суд присяжних, адвоката опонентів, чиновників. Інша – що судовий PR створений для захисту прав і репутації клієнта до, під час і після судового процесу, тобто йдеться про подобу антикризового (репутаційного) менеджменту. Таким чином, судовий PR може мати на меті як посилення юридичної стратегії для забезпечення перемоги, так і зниження шкоди репутації організації. До інших цілей судового PR зазвичай відносять також докази невинності конкретної особи, збереження позитивної міжнародної репутації та забезпечення перспективи для розвитку кар’єри замовника після завершення PR-заходів. Утім, усе це закордоном. А в нас? Судовий PR vs конфіденційність інформації Отже, західні адвокатські контори часто-густо пропонують маститим клієнтам послуги антикризових менеджерів із інформаційного супроводження судових процесів, інколи офіси таких

У PR-спеціалістів є золоте правило: «не класти всі яйця до одного кошика», суть якого полягає в тому, що немає жодного інструменту, навіть вкрай інноваційного, який давав би на 100% позитивний результат

спеціалістів розміщуються при офісах відповідних юридичних контор. У свою чергу, антикризові менеджери не забувають рекомендувати своїм клієнтам послуги юридичних контор, з якими плідно співпрацюють. В Україні до такого симбіозу ще далеко, і про публічність судового процесу якщо й згадують, то хіба що в контексті справ, які носять відверте політичне забарвлення. Вітчизняний ринок юридичних послуг не прагне роз’яснювати клієнтові, який, до речі, завжди правий, у чому сіль судового PR, та й, чесно кажучи, не повинен він вести таку роботу. Для цього є спеціалісти з PR, які в Україні чомусь займають пасивну позицію. Натомість на юридичному ринку цінується забезпечення конфіденційності

«PR-стратегія повинна бути узгоджена з юристами та підтримувати юридичну стратегію»

Наталя Хомишина Керівник відділу маркетингу та PR АО Arzinger ✍ Коментує матеріал

Інформаційне супроводження судових спорів може бути вкрай необхідним, коли справа вже стала публічною з тих чи інших причин та увага громадськості вже прикута до процесу. Особливо коли ім’я компанії-клієнта вже було згадано в публікаціях, пов’язаних зі справою. Також необхідна підготовка та можливе проведення PR-кампанії при загрозі атак з боку опонента у ЗМІ або як превентивні заходи для захисту репутації компанії, що бере участь у справі. Інколи назва компанія потрапляє у матеріали ЗМІ в негативному контексті

зовсім випадково: через PR-амбіції когось із чиновників або політиків, які вирішили збільшити кількість публікацій у ЗМІ про себе за рахунок якоїсь резонансної справи. Звичайно, однією з причин, чому багато компаній намагаються підключати увагу громадськості, є корупція в системі судочинства. Адже під пильним оком ЗМІ рішення приймати варто обережніше. Залежно від цілей компанії та загроз з боку опонентів характер такої компанії може бути різним: офіційна або тіньова, може бути обрана стратегія захисту або нападу тощо. Здобутками якісно реалізованої PRкампанії у цій сфері можуть бути: захист репутації клієнта, донесення точки зору клієнта, особливо у випадках, коли спочатку це не вдалося зробити в суді, допомога ЗМІ у розумінні юридичних питань, допомога у врегулюванні конфлікту. Спеціалізовані агентства з антикризового піару дуже часто виступають як посередники для розміщення матеріалів

клієнтської інформації. Особливо зараз, коли в демпінгових умовах ринок перенасичений «дешевими» юристами, які прагнуть заробити швидкі гроші, і не надто замислюються над питаннями професійної етики. Поки ключові гравці сушать собі голову, як пояснити клієнтові, що якісний сервіс коштує грошей, на теренах СНГ збільшується кількість дрібних юридичних фірм, які під впливом кризи вдаються до всіх можливих принад з метою розширення клієнтської бази. З огляду на цей тренд, українському юридичному бізнесу слід було б ретельно задуматися над долею судового PR в Україні, адже непрофесійне використання такого потужного інструменту може не тільки відкинути інформаційні технології країни далеко

у ЗМІ. І не завжди добре з справляються навіть з цим. В Україні практично не існує агентств, що здатні на більше: розробити цілісну інформаційну кампанію та реалізувати її, при цьому зберегти високий рівень конфіденційності, що так необхідний у проектах цього напрямку. Я дуже скептично ставлюся до ринку PR-агентств в Україні в принципі, ще більш обережно до компаній, що намагаються працювати у сфері антикризових комунікацій. Чим судовий піар відрізняється від звичайного корпоративного піар-менеджменту юридичної фірми? Це зазвичай проекти з антикризового PR. Спеціалісти з PR повинні бути частиною юридичної команди, що працює по справі. PR-стратегія має бути узгоджена з юристами та підтримувати юридичну стратегію. Спеціалісти мусять бути готовими до швидкої зміни ситуації. Рівень конфіденційності повинен бути дуже високим, витік інформації має бути виключено.

назад, а й призвести до падіння престижу адвокатури в цілому. Цікаво, що PR-супровід у ході судового вирішення спорів почав застосовуватися у 80-х роках минулого століття у США. Тобто Україна вже відстає у цьому напрямі на тридцять років: для багатьох вітчизняних підприємців цей інструмент формування громадської думки та власного іміджу залишається практично незатребуваним. З іншого боку, відкритим є питання доцільності розвитку цього напряму, адже в судового PR є свої особливості, і типові стратегії й тактики PR-кампаній подекуди можуть лише нашкодити під час судового розгляду. Зокрема, слід брати до уваги можливість негативного ставлення суддів до фактичної

«Бувають ситуації, коли втручання преси і додання процесу розголосу є доцільними»

Наталя Дугінова Керівник відділу маркетингу ЮК «Правовий Альянс» ✍ Коментує матеріал

Пріоритетною практикою ЮК «Правовий Альянс» є фармацевтичне право. Зазвичай фармацевтичні спори рідко доходять до суду, що зумовлено специфікою відносин усередині галузі, проте іноді це трапляється. У більшості своїй такі спори проводяться тихо, щоб не шкодити репутації клієнта. І те, як зробити процес менш помітним, – теж стратегія. Але бувають ситуації, коли втручання преси і додання процесу розголосу є доцільними. Варто відзначити, що судовий піар спрямований аж ніяк не на популяризацію іміджу юридичного радника, а

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНИЙ БІЗНЕС реалізації принципу гласності судового процесу. Можна припустити, що така можливість викликана насамперед брутальними політичними технологіями. Не секрет, що політтехнологи час від часу використовують українські суди в якості «ворога народу» задля консолідації громадян навколо тимчасових політичних гасел, які, на відміну від передвиборчих обіцянок, ні до чого не зобов’язують. Тобто спіймати такого політичного діяча на слові й звинуватити у брехні важкувато, при цьому спекулювати на співчутті до нього дуже легко: треба лише знати, як викликати у пересічного громадянина це співчуття. Для цього є закони жанру і негативні персонажі. Саме ця роль зазвичай і відводиться судді у сценарії PRшоу за мотивами судочинства.

поважної юридичної фірми є свій PR-спеціаліст, за чим же діло стало? З одного боку, кандидатура чудова – не треба наново винаходити велосипед, адже й самі юристи з особою вже притерлися, і в клієнта довіри більше до структурної одиниці юридичної фірми, ніж до прийшлого аутсорсера. З іншого боку – у PR-спеціалістів є золоте правило: «не класти всі яйця до одного кошика», суть якого полягає в тому, що немає жодного інструменту, навіть вкрай інноваційного, який давав би на 100% позитивний результат. Інакше кажучи, потрібна диверсифікація інструментарію: як частина стратегії юридичного PR, судовий PR ще має право на існування, а от слугувати са«СУДОВИЙ PR МОЖЕ МАТИ НА МЕТІ ЯК ПОСИЛЕННЯ ЮРИДИЧНОЇ СТРАТЕГІЇ ДЛЯ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПЕРЕМОГИ, ТАК І ЗНИЖЕННЯ ШКОДИ РЕПУТАЦІЇ ОРГАНІЗАЦІЇ. ДО ІНШИХ ЦІЛЕЙ СУДОВОГО PR ЗАЗВИЧАЙ ВІДНОСЯТЬ ТАКОЖ ДОКАЗИ НЕВИННОСТІ КОНКРЕТНОЇ ОСОБИ ТА ЗБЕРЕЖЕННЯ ПОЗИТИВНОЇ МІЖНАРОДНОЇ РЕПУТАЦІЇ»

Судовий PR у цьому наборі виконує другорядну роль і зазвичай швидше може поставити під загрозу довіру існуючих клієнтів, ніж привернути увагу нових. Це вже не кажучи про специфіку інструменту, якою володіє далеко не кожен навіть дуже хороший PR-спеціаліст – не через брак кваліфікації, а через необов’язковість такого знання. Судовий PR ближчий за своєю природою до антикризового менеджменту, ніж до стандартного PR, і не кожен судовий PR можна назвати юридичним, так само як юридичний PR складно звести виключно до судового. От і виходить, що завдання одного – обслуговування юридичної фірми в цілому, а завдання іншого – обслуговування інтересів конкретного клієнта цієї юридичної фірми. Іноді ці завдання співпадають, а іноді – навпаки – призводять до конфлікту інтересів. Тож недаремно PR-менеджери юридичних фірм майже не дістають судовий PR з арсеналу своїх інструментів, віддаючи перевагу більш передбачуваним технологіям. Після спеціалістів з публічних відносин, власне, юридичних фірм, спеціалізовані агентства з антикризового PR видаються найбільш прийнятними кандидатурами для заповнення цієї інформаційної ніші, проте, захищаючи конфіденційність клієнта й діючи від його імені, юристи найчастіше взагалі відмовляються від коментарів.

У пошуках відповідальних осіб Слід зауважити, що подібні процеси підривають авторитет судової влади в країні, не кажучи вже про політиків, яким українці не ймуть віри. Як кажуть в народі, за що боролись, на те й напоролись – у кінцевому результаті постраждав не тільки суддівський корпус, проти якого було застосовано потужний PR-інструмент, а й сам користувач цього інструменту – політик. Чи можливий такий розвиток подій для українського юридичного бізнесу, якщо судовий PR візьмуть на озброєння некваліфіковані угруповання квазі-професіоналів, покаже час. Наразі така можливість повертає нас до питання, хто ж повинен займатися судовим PR в Україні? Здавалося б, у кожної

мостійним інструментом впливу на протилежну сторону в спорі чи рішення суду він не може. Основне завдання PR-служби юридичної фірми полягає в тому, щоб вести багатопланове співробітництво зі ЗМІ, ефективно А може, ну його? Цікаво, що в деяких країнах використовувати для просування компанії всі PR-інструменти. впливати на суд через засоби

виключно на досягнення успішного результату конкретної справи. Тому в усіх випадках разом з юридичною позицією з клієнтом обов’язково узгоджують інформаційну стратегію. У цьому випадку немає загрози конфіденційності, бо рівень залучення преси і спектр оголошуваних фактів відомий клієнтові із самого початку. Виходячи з викладеного розуміння поставленого питання в нашій компанії мені також складно говорити про ті заходи, до яких вдаємося ми, порівняно з чорним піаром або в контексті інформаційної війни. Коли до процесу підключається преса, він стає більш цивілізованим, показовим. Як мінімум, присутність у залі засідань преси, особливо телебачення, примушує суддів поводитися коректніше по відношенню до сторін, дотримуватися всіх процесуальних вимог,

не ставитися до справи формально, а намагатися розібратися в ній глибше. Я наведу один з недавніх успішних прикладів впливу преси на хід судового процесу. Дуже важливий для нашого клієнта процес був поставлений під загрозу «впливом на суд ззовні». У призначений день ми прийшли до суду, але помічник судді попросив сторони написати розписку про перенесення, бо нібито не зібралася колегія суддів. Однак у цей момент в залі з’явилася знімальна група телеканалу «Інтер», який планував висвітлити цей резонансний процес у вечірніх новинах. Помічник відразу набрав суддю, і через короткий проміжок часу трійка зібралася. Таким чином, телебачення допомогло нам провести процес, який мав бути відкладений. Маркетинговий відділ «Правового Альянсу» самостійно надає

клієнтам підтримку такого роду, тому в нас, чесно кажучи, немає досвіду спілкування зі спеціалізованими агентствами, що пропонують подібні послуги. Як і в будьякої стратегії, запорукою успіху тут є правильно підібрані канали комунікацій і набір інструментів. Коли потрібне залучення значного ресурсу з боку внутрішніх консультантів, їхні послуги тарифікуються поряд з юридичними. Останнім часом попит на такі послуги досить активний. Західні юридичні компанії давно мають у штатах консультантів із репутаційного менеджменту, ставки яких іноді є вищими за ставки юристів. Такі спеціалісти насамперед дбають про репутаційні загрози клієнтів, а не самої юридичної фірми. Тож, вочевидь, ця тенденція колись стане реалією і для українських юридичних фірм.

НОВИНИ ЮРБІЗНЕСУ АО Arzinger посилює практику конкурентного та антимонопольного права

Адвокатське об’єднання Arzinger повідомляє про приєднання в жовтні цього року до команди юристів компанії Павла Ущука, який посилить практику антимонопольного та конкурентного права в Arzinger. Він спеціалізується на питаннях конкурентного права, включаючи питання діяльності картелів і монополій, недобросовісної конкуренції. Крім того, він має великий досвід супроводу M&A угод, проведення due diligence. Павло закінчив Київський національний економічний університет за спеціальністю «правознавство». Кар’єру починав у юридичному департаменті Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), де проводив правову експертизу проектів рішень органів АМКУ, предПавло Ущук ставляв інтереси АМКУ в судах господарської і адміністративної юрисдикцій, а також займався узагальненням судової практики застосування законодавства про захист економічної конкуренції. Досвід консультування локальних і міжнародних клієнтів з усіх аспектів конкурентного права Павло Ущук отримав у юридичній компанії «Саєнко Харенко», де пропрацював понад два роки. Зокрема, Павло представляв інтереси клієнтів в АМКУ, а також займався отриманням попередніх висновків АМКУ щодо відповідності дій господарюючих суб’єктів вимогам законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Павло є автором численних публікацій на різні теми, пов’язані з практикою застосування законодавства про захист економічної конкуренції. «Ми раді вітати Павла в нашій команді. В умовах розширення повноважень та посилення ролі Антимонопольного комітету України як органу, що здійснює державний захист економічної конкуренції, прихід юриста з таким великим професійним досвідом та практикою в галузі антимонопольного права дозволить нам посилити нашу конкурентну практику в компанії і тим самим у ще більшій мірі задовольняти потреби наших міжнародних і локальних клієнтів», – коментує Сергій Шкляр, Старший партнер Arzinger, співголова практики антимонопольного права в компанії.

CMS Cameron McKenna представляла інтереси ЄБРР у зв’язку з кредитом Тернопільміськтеплокомуненерго в розмірі 10 мільйонів євро

МЮФ CMS Cameron McKenna в Києві успішно представила інтереси ЄБРР у зв’язку з кредитом у розмірі 10 мільйонів євро на користь Тернопільміськтеплокомуненерго. Кредит, Адам Мицик який буде гарантовано місцевим муніципалітетом, призначений для фінансування проекту модернізації системи центрального теплопостачання м. Тернополя. Команду юристів очолив Адам Мицик, керівник банківської та міжнародної фінансової практики CMS Cameron McKenna в Києві. Йому допомагала юрист Катерина Чечуліна та інші. Адам Мицик коментує: «Це була прекрасна можливість для нас попрацювати над цим фінансуванням, особливо з огляду на те, що це є пілотний проект в Тернопільській області і його реалізація дозволить зберігати до 15% обсягу газу, що споживається в Тернополі. Ми вже працювали над низкою угод з муніципального фінансування із ЄБРР за останні роки і сподіваємося продовжувати нашу роботу з ними над аналогічними проектами муніципального фінансування».

www.yur-gazeta.com

6 масової інформації вважається протизаконно. Наприклад, стаття 346 Кодексу Республіки Казахстан про адміністративні правопорушення карає штрафом «передбачення в засобі масової інформації результатів судового розгляду з будь-якої справи, що розглядається судом, або вплив на суд до вступу судового акта в силу». Відповідно до статті 294 КК РФ втручання в будь-якій формі у діяльність суду з метою перешкоджання здійсненню правосуддя» є кримінальним злочином, причому деякі коментатори (В. Мальцев «Законность» № 12, 1997 с. 12) вважають, що втручання в діяльність суду може виражатися у впливі на суд через засоби масової інформації». Стаття 6 Закону «Про ЗМІ» Республіки Узбекистан також забороняє ЗМІ «чинити вплив на суд до вступу його рішення або вироку в законну силу». Законодавство України тим часом діє за принципом «і вовки ситі, і вівці цілі»: присутність або відсутність журналіста в судовому засідання поставлена в залежність від того, про який саме судовий процес – закритий чи відкритий – йдеться. При цьому оголошення судового процесу або його окремої частини залежить від розсуду судді, який у разі виникнення обставин, визначених у процесуальному законі, має оцінити обставини справи і прийняти відповідне вмотивоване рішення відповідно до частини 3 статті 11 Закону «Про судоустрій і статус суддів». Суддя може отримувати клопотання учасників процесу

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНИЙ БІЗНЕС про закриття процесу. Клопотання мусить містити обґрунтування такої вимоги, а також чіткий перелік даних, що мають бути визнані інформацією з обмеженим доступом. Водночас відповідно до частини 2 цієї ж статті проведення в залі судового засідання фото- і кінозйомки, відеозапису, а також транслювання судового засідання допускається за рішенням суду. Судова практика щодо реалізації цього положення юристам добре відома: тільки резонансні справи з дозволу суду висвітлюються у ЗМІ. Серед представників юридичної спільноти знайдеться багато тих, хто піддасть сумніву таке тлумачення принципу гласності судового процесу, але поки це не зачіпає інтересів конкретного правозахисника або його клієнта, жодної мови про ліквідацію безграмотності у площині судового PR бути не може. Тож маємо те, що маємо: з одного боку, розгляд справ в українських судах відбувається відкрито, отже, у засіданні крім учасників сторін можуть бути присутні слухачі та журналісти ЗМІ, з іншого, – судді ладні змиритися зі значною кількістю учасників сторін швидше, ніж з появою у засіданні журналістів, дозвіл на присутність яких не надається судом через «необґрунтованість» поданого стороною відповідного клопотання, відсутність умов розміщення та інші сміхотворні приводи. Знаючи багато представників суддівського корпусу особисто я б ніколи

не повірила у таке, проте, і зі мною на початку журналістської кар’єри траплялися випадки, коли судове засідання відбувалося не в заявленому в анонсі приміщенні і за годину до зазначеного часу. Як би не кортіло розцінювати такі дії як острах викриття упередженості розгляду справи або страх публічного вияву суддівської некомпетентності, не слід забувати, що судді також люди, і вони можуть не завжди рефлексувати, що їхні підсвідомі комплекси прориваються назовні.

росіянина (і українця!) – смерть». І відповідь на питання, чому доля склалася саме так, як на мене, лежить на поверхні. В ЄС журналіст дотримується принципів, прописаних резолюцією 1003 (1993) Парламентської асамблеї Ради Європи «Про етичні принципи журналістики», тож його присутність у залі судового засідання дисциплінує учасників процесу і сприяє ухваленню справедливого судового рішення, у той час як український журналіст завжди знаходиться у пошуках сенсації, зазвичай має стислі строки написання матеріалу і через брак часу не особли«МАБУТЬ, УКРАЇНСЬКИМ ЮРИСТАМ во вникає у суть справи. Таке інфорЧЕРЕЗ БРАК БАЖАЮЧИХ маційне супроводження швидше схоДОВЕДЕТЬСЯ ВСЕ Ж ТАКИ ЗРОБИТИ же на дезінформаційне. Замість того, ЩЕ ОДНУ СПРАВУ щоб сприяти обізнаності громадян зі PRO BONO – А САМЕ: РОЗ’ЯСНИТИ специфікою законодавства та судочинКЛІЄНТОВІ, ВРЕШТІ-РЕШТ, ЩО ства, вітчизняні ЗМІ паплюжать імідж ГРОМАДСЬКОЇ ДУМКИ НЕ СЛІД української судової системи і спотвоПОБОЮВАТИСЬ. НАТОМІСТЬ рюють факти. І з огляду на такий підхід ГРОМАДСЬКУ ДУМКУ СЛІД обережність юридичних фірм у викоФОРМУВАТИ І КОРИСТАТИСЯ З НЕЇ» ристанні судового PR цілком зрозуміла. Незрозуміло лише, хто візьме на себе функцію щодо налагодження взаєморозуміння між суддями, адвокатами Звісно, психологічні проблеми будь- і громадянами, якщо саме для цього якого спеціаліста (не лише судді) не в цивілізованих країнах, власне, й ісмають позначатися на виконанні ним нують ЗМІ. своїх професійних обов’язків, та хто ж звинуватить слуг Феміди у надмірній Резюме недовірливості, з огляду на нещодавні Вищенаведене підводить до висногучні процеси і той тиск, якому підда- вку, що рано чи пізно Україні доведетьвалися судді в них? Згідно з соціальни- ся зробити вибір – мати суспільству суми дослідженнями, більшість аудито- довий PR чи не мати. І якщо вже мати, рії ЗМІ становлять люди вразливі, які то, мабуть, українським юристам чеблизько до серця сприймають те, що рез брак бажаючих доведеться все ж відбувається навкруги. Через це теоре- таки зробити ще одну справу pro bono – тики PR схильні вважати, що залучен- а саме: роз’яснити клієнтові, врештіня ЗМІ до висвітлення судового про- решт, що громадської думки не слід цесу має тонізуючий вплив на суддів, побоюватись. Натомість громадську адвокатів і клієнтів. У Європі та США думку слід формувати і користатися з так усе і відбувається, водночас як кра- неї. Адже Україна як правова держава їни СНГ продовжують підтверджува- наразі прагне до громадянського сусти справедливість перефразованого пільства, і прогрес у цьому напрямі прислів’я: «Що для німця добре, для неминучий.

Вакансія від МПЦ EUCON

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ПОДІЯ

Судова практика щодо застосування «спрощенки» Комітет АПУ з оподаткування провів засідання Олександр Мельниченко «Юридична газета»

24 вересня поточного року Асоціація правників України зібрала членів Комітету з оподаткування та запрошених адвокатів і юристів для обговорення актуальних питань судової практики розгляду податкових спорів. Цього разу юристи поділилися своїм досвідом вирішення в суді спорів щодо застосування спрощеної системи оподаткування. Під час засідання експерти констатували, що найбільш поширеними серед таких справ є спори щодо права на перебування на спрощеній системі оподаткування та спори щодо наслідків перевищення лімітів виручки. З аналізу положень Податкового кодексу щодо спрощеної системи оподаткування розпочав свою доповідь Андрій Гринчук, Керуючий партнер юридичної фірми «Гринчук, Горпинюк та Партнери». Спірним юрист вважає положення щодо обов’язковості застосування реєстраторів розрахункових операцій (далі – РРО) «спрощенцями» п’ятої і шостої груп. «Частина 10 статті 296 Податкового кодексу прямо передбачає, що платники єдиного податку першої – третьої груп не застосовують реєстратори розрахункових операцій. Щодо платників п’ятої і шостої груп виникають питання», – зазначив Андрій Гринчук. Коли до Податкового кодексу вносились зміни і «запровадили» п’яту і шосту групу платників єдиного податку, до частини 10 статті 296 змін не було внесено. Тому, якщо буквально тлумачити норми ПК то п’ята група, яка стосується саме фізичних осіб, не має такої

пільги і повинна застосовувати РРО. Однак, чинним на сьогодні є Закон «Про застування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг». Пункт 6 статті 9 цього Закону передбачає, що не застосовують РРО всі фізичні особи підприємці – платники єдиного податку при продажу товарів, наданні послуг. «Таким чином існує, дві норми, які суперечать одна одній, – констатував Андрій. – Залишається невирішеним як будуть співвідноситися норми Податкового кодексу та Закону, та яким чином суди будуть їх тлумачити». Учасникам засідання Андрій Гринчук розповів про практику розгляду судами спорів, що виникають в результаті подання платниками податків заяв про обрання спрощеної системи і прийняття податковими органами рішення «АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД НЕ МОЖЕ ЗОБОВ’ЯЗАТИ ОРГАН ДЕРЖАВНОЇ ПОДАТКОВОЇ СЛУЖБИ ВИДАТИ СВІДОЦТВО, АДЖЕ ВІН НЕ В ПРАВІ ПЕРЕЙМАТИ НА СЕБЕ ФУНКЦІЇ ОРГАНІВ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ»

про відмову в видачі свідоцтва платника єдиного податку. «Юристи, які йдуть в суд, змушені пристосовуватися до конкретної практики локальної податкової служби», – підкреслив Андрій Гринчук. Як правило, органи державної податкової служби рішення про відмову у видачі свідоцтва не оформлюють окремим юридичним документом. Податкова служба надсилає платникам податків

ФОТО НАДАНЕ АПУ

Юристи поділилися своїм досвідом вирішення в суді спорів щодо застосування спрощеної системи оподаткування

лист, який навіть не має назви, в ньому, наприклад, може бути зазначено «щодо застосування спрощеної системи» чи «щодо відмови у видачі свідоцтва платника єдиного податку». Платник, відповідно, має лише цей інформаційний документ про те, що йому відмовлено у видачі свідоцтва. Тому позивачі мають труднощі із формулюванням вимог і звертаються до суду по-різному: «визнати протиправним та скасувати рішення про відмову у видачі свідоцтва, яке оформлено листом» або «визнати протиправною відмову у видачі свідоцтва». Окрім цього, адміністративний суд не може зобов’язати орган державної податкової служби видати свідоцтво, адже він не в праві переймати на себе функції органів виконавчої

влади. «На практиці, судді лише можуть зобов’язати повторно розглянути заяву платника до податкової служби», – підкреслив Андрій Гринчук. Продовжуючи аналізувати судову практику Олександра Шимборська, юрист юридичної фірми «Гринчук, Горпинюк та Партнери» розповіла про особливості розгляду податкових спорів щодо перевищення платниками єдиного податку граничних обсягів виручки і оподаткування сум перевищення. У своїй доповіді пані Олександра звернула увагу на спірні моменти в судовій практиці щодо оподаткування сум перевищення граничних обсягів виручки платниками фізичними і юридичними особами, що перебували на спрощені системі оподаткування.

Презентація підсумків роботи НКЦПФР Результати прес-конференції Володимир Бездітний «Юридична газета»

26 вересня цього року в приміщенні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (далі – НКЦПФР) було презентовано результати роботи комісії за 2012 рік. Подібні зустрічі з журналістами, як наголосили представники регулятора, планується проводити щомісяця. Під час свого виступу Дмитро Тевелєв, Голова НКЦПФР, зазначив, що в результаті законотворчої роботи Комісії було прийнято низку законів. Так, нещодавно прийнятий Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про цінні папери», яким врегульовано стратегічні напрями діяльності ринку. Насамперед цей Закон

надасть можливість ввести пруденційний нагляд, що сприятиме посиленню захисту прав інвесторів на фондовому ринку. Також цим законом врегульовується отримання інвесторами точної та оперативної інформації про торгові операції. Окремо пан Тевелєв наголосив, що недавно прийнятий Закон України «Про інститути спільного інвестування» покращує систему управління ІСІ, розширює їх види. З введенням даного акта вдосконалюється порядок створення, функціонування та ліквідації ІСІ, а також підвищується ефективність їх діяльності. Крім цього, перед Головою НКЦПФР було поставлено й питання щодо протесту Української біржі, який полягав у припиненні роботи біржі на 1 годину. Причиною цього заходу стало прийняття Закону України «Про систему депозитарного обліку», який 7 вересня

було направлено на підпис Президенту України. У відповідь Дмитро Тевелєв зазначив, що це був не протест, а зміна робочого графіку біржі, про що було попередньо повідомлено НКЦПФР. У своїй доповіді Алла Папаіка, директор Департаменту корпоративного управління та корпоративних фінансів, наголосила, що на сьогодні активна діяльність направлена і на покращення діяльності інвестиційних компаній. Особливо гостро стоїть питання щодо ринку облігацій. Зокрема, показником розвитку ринку облігацій є імплементація прискореної процедури реєстрації випуску облігацій. Важливим залишається і питання загальних зборів облігаціонерів, чим врегульовується питання щодо неможливості виконання обов’язків емітентів облігацій. Тож у інвесторів з’являється додатковий механізм впливу

на емітента. Протягом останніх кількох місяців НКЦПФР було підготовлено низку змін до нормативних актів, у тому числі й зміни у сфері обслуговування операцій з цінними паперами іноземних емітентів у Національній депозитарній системі України, а також щодо збільшення та зменшення статутного капіталу публічних та приватних акціонерних товариств. Олексій Тарасенко, член НЦПФР, зазначив про розробку Положення щодо узгодження керівників бірж та депозитаріїв. Так, цей документ дозволить залучати до керівництва важливими елементами фондового ринку кваліфікованих спеціалістів. Більше того, під час співбесіди регулятор матиме нагоду особисто познайомитися з кандидатом, що в майбутньому сприятиме співпраці.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

АКТУАЛЬНА ТЕМА

Судова тяганина без відповідальності

Суддів звільнять від «дисциплінарки» через навантаження Тетяна Пашковська «Юридична газета»

Українських суддів планують звільнити від дисциплінарної відповідальності за порушення строків розгляду справ, апелюючи надмірним завантаженням людей у мантіях. Саме надлишковою кількістю судових справ та у зв’язку з цим небаченою завантаженістю пояснюють служителі Феміди довготривале (іноді багаторічне!) перебування українців у СІЗО в очікуванні вироків суду. Тим часом на законодавчому рівні причину такої завантаженості не розглядають, натомість саме через неї невдовзі українські судді отримають підтриману на законодавчому рівні офіційну відмовку, мовляв, «справ багато – не встигаю». З метою виконання рішення Х позачергового з’їзду суддів України стосовно підготовки пропозицій щодо законодавчого визначення норм навантаження на одного суддю, а також визначення фактичного навантаження на суддів цього року розроблено проект ЗУ «Про внесення змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (щодо дисциплінарної відповідальності суддів). Серед іншого, ст. 83 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 07.07.2010 № 2453-VI (далі – Закон № 2453-VI) пропонується доповнити пунктом 3 наступного змісту: «Суддю не може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі пункту 2 частини першої цієї статті, у разі, коли невжиття ним заходів щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, встановленого законом, відбулося внаслідок значно більшого навантаження на нього, ніж середнє навантаження на

суддю відповідної судової юрисдикції та інстанції. Державна судова адміністрація України щорічно, не пізніше 5 березня, оприлюднює відомості щодо навантаження на суддів за минулий рік на офіційному веб-сайті судової влади України». Рада суддів України після обговорення запропонованих змін скерувала вищезазначений законопроект до рад суддів спеціальних судів для подальшого обговорення. А як розрахувати? У цілому ідею не притягати суддів до дисциплінарної відповідальності за допущену тяганину у зв’язку з надмірним навантаженням схвалюють, утім, є декілька нагальних проблем, які необхідно

«На даний час встановлених строків не дотримуються практично ніколи»

Євгеній Солодко Керуючий партнер АО «Адвокатська група «Солодко і партнери» ✍ Коментує матеріал

Питання про притягнення суддів до дисциплінарної відповідальності за порушення процесуальних строків розгляду справи є досить актуальним на сьогодні. Це стосується перш за все недостатньої законодавчої урегульованості цього питання. У цілому, встановлені строки на розгляд справи, по суті, повинні бути достатніми для забезпечення повного та всебічного дослідження всіх матеріалів справи та дотримання принципів законності, рівності, встановлених законодавством України. На даний час встановлених строків

взяти до уваги. Так, не зовсім зрозуміло, яким чином ДСА вираховуватиме навантаження на суддів. Адже в деяких судах воно може коливатися щомісяця. Крім того, у проекті пропонуються такі оціночні визначення, як «значне навантаження» та «середнє навантаження», але як і хто в кожному окремому випадку встановлюватиме, чи було воно таким? Узагалі, за якими принципами проводитимуться такі розрахунки? Нещодавно під час зустрічі з представниками Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ України (далі – ВССУ) експерт США із судового адміністрування Елізабет Віггінс, яка відвідала Україну, щоб поділитися своїм досвідом, зазначила, що така співпраця дозволить зібрати

інформацію для розроблення методології, згідно з якою визначатиметься ступінь навантаження на суддів. При цьому пані Віггінс уточнила, що він у різних експертів різний, утім, ґрунтується на понятті «коефіцієнт навантаження», що визначає кількість часу, яку конкретний суддя витрачає на вирішення однієї справи. При встановленні навантаження на суддів України американський експерт пропонує поєднати два методи підрахунку коефіцієнта навантаження – дослідження реального часу, що витрачається на розгляд певного типу справ, та опитування суддів. У свою чергу суддя ВССУ, голова Ради суддів загальних судів України (далі – РСЗСУ) Павло Гвоздик наголошує на тому, що спершу слід розробити Відповідно ж до запропонованих змін, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута упродовж розумного строку, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції, якою не завершується розгляд справи, – протягом п’ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження

не дотримуються практично ніколи, а норми, якими вони регулюються, фактично не діють. Це зумовлюється різними факторами – як об’єктивного, так і суб’єктивного характеру, які не завжди залежать від судді. З одного боку, неможливо розглянути справу в установлені строки через необхідність витребування доказів по справі у сторін, дослідження цих доказів, що призводить до необхідності витребування додаткових доказів і так далі. З іншого боку, існує безліч можливостей для процесуального зловживання своїми правами з метою затягування розгляду як сторонами, так і прокурорами та суддями. Тому питання перегляду строків та порядку застосування дисциплінарних стягнень, застосовуваних до судді за порушення таких строків, є загалом доцільним, проте заміна конкретних процесуальних строків на «розумний строк» може призвести до надмірного свідомого затягування деяких справ.

Знову ж таки, як визначати критерії «розумності строку» і хто має це робити – не зрозуміло. Звісно ж, можна покласти це на ВККС та Вищу раду юстиції при вирішенні конкретної справи, проте тоді постає ще одне питання щодо невиправдано великих строків розгляду дисциплінарних проваджень. Окремої уваги потребує питання про визначення середньої завантаженості на суддю. Визначити цей коефіцієнт буде надзвичайно складно. До того ж, як зазначає автор даної статті, кількість справ може варіюватися залежно від багатьох факторів, чимало з яких виходить за рамки правового поля, тож урегулювати їх на законодавчому рівні просто неможливо. Підсумовуючи аналіз пропонованих змін до Закону України «Про судоустрій та статус суддів», слід зазначити, що порушені питання, звісно ж, потребують урегулювання, проте при їх запровадженні слід виходити не з потреби їх формального закріплення, а з реальних

наслідків, до яких призведуть такі зміни. Адже зміни повинні стосуватися насамперед не позбавлення суддів відповідальності, а забезпечення прийняття законного та обґрунтованого рішення по справі. «Порушення строків актуальне насамперед для місцевих судів загальної юрисдикції»

Оксана Кобзар Партнер ЮФ FELIX ✍ Коментує матеріал

Порушення строків розгляду справ давно набуло характеру системного явища. Отже, це проблема не окремих суддів, а судового менеджменту в цілому. Некоректно визначені строки розгляду справ, добір некваліфікованих кадрів у систему судів, неправильна система розподілу справ, повне ігнорування

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

АКТУАЛЬНА ТЕМА відповідне положення, в якому визначити вимоги до професії судді, а потім уже проводити дослідження й науково обґрунтовувати норми щодо кількості суддів та оптимального навантаження на них. Згідно зі статистичними даними ДСА, середньомісячне навантаження на одного суддю місцевого загального суду в 2011 році становило 140 справ, що на 15% більше порівняно з 2010 р., коли середнє навантаження становило 121 справу. А от у загальних апеляційних судах навантаження значно зменшилося – на 21,5% порівняно із попереднім роком. Таким чином, як бачимо, вивести середнє загальне навантаження на одного суддю вкрай складно. КАСУ теж потребує змін У свою чергу, Радою суддів адміністративних судів України (далі – РСАСУ), була сформована робоча група, члени якої розглядали питання підготовки пропозицій та внесення змін до запропонованого проекту закону. На засіданні РСАСУ 1 жовтня 2012 р. було оприлюднено та затверджено пропозиції щодо внесення змін до згаданого законопроекту, які мають бути представлені РСУ. Як зазначає заступник голови РСАСУ Любов Гончар, яка входила до робочої групи, при розробці доповнень та пропозицій до законопроекту члени робочої групи дещо вийшли за межі того завдання, яке ставилося Радою суддів України, і пропонують внести зміни не тільки до ст.ст. 83, 87 Закону № 2453-VI, а й також до ст. 84 цього нормативно-правового акта та низки статей Кодексу адміністративного судочинства України,

які стосуються строків розгляду справ суддями першої, апеляційної та касаційної інстанцій і змін строків розгляду деяких категорій справ. За словами експерта, це спричинено тим, що законопроект, запропонований Радою суддів України, має певні складнощі в його правозастосуванні. Наприклад, документ буде вкрай важко застосовувати на практиці, оскільки відповідно до нього основною категорією, від якої залежить притягнення чи непритягнення судді до відповідальності, є середнє навантаження на суддів певної юрисдикції, певної інстанції. «Проте, як показує досвід, це навантаження вираховується ДСА за рік, але за рік навантаження може ґрунтовно змінюватися: в одних судах будуть одні показники, в інших – інші. Крім того, у конкретних суддів – різне навантаження, яке відрізняється, приміром, від місця розташування суду. В одних судах однієї і тієї ж юрисдикції та інстанції одне навантаження, в інших – інше. Тому ставити в залежність відповідальність судді від цього середнього навантаження, на нашу думку, буде досить складно. Таким чином, запропонований проект не зможе стати способом захисту судді від необґрунтованого притягнення його до дисциплінарної відповідальності», – уточнила суддя. Лише якщо умисно… Так, відповідно до ч. 1 ст. 83 Закону № 2453-VI суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: істотні порушення норм процесуального права при

здійсненні правосуддя, пов’язані, зокрема, з відмовою у доступі особи до правосуддя з підстав, не передбачених законом, порушення вимог щодо розподілу та реєстрації справ у суді, правил підсудності чи підвідомчості, необґрунтоване вжиття заходів забезпечення позову. Експерти пропонують «істотні» порушення замінити на «умисні» та «грубі». Пункт 2 ст. 83 Закону № 2453-VI регулює невжиття суддею заходів щодо розгляду заяви, скарги чи справи протягом строку, встановленого законом. У цьому випадку розробники пропозицій пропонують внести зміни до документа уточнюючого характеру. Зокрема, невжиття суддею таких заходів пропонується охарактеризувати, знову ж таки, як «умисне невжиття», що конкретизує бездіяльність, як свідомо умисну, а слова «строку, встановленого законом» замінити словами «розумного строку». Неподання або несвоєчасне подання для оприлюднення декларації про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру за минулий рік за формою і в порядку, що встановлені Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції» регулює п. 6 ст. 83 Закону № 2453-VI. На думку фахівців, цей пункт також потребує значного корегування. Так, «неподання декларації» пропонується замінити на «умисне неподання», а після слова «відомостей», доповнити пункт наступним: «щодо себе, які можуть істотно вплинути на оцінку майнового стану судді. Пояснюючи, введення «умисного неподання», Любов Гончар пояснила, що всім

olga@yur-gazeta.com (044) 303-9111

НОВИНИ ЮРБІЗНЕСУ ЮФ «Антіка» виступила юридичним консультантом «Надра України» в ході завершення транзакції з продажу компанії «Західгазінвест» італійській компанії Eni S.p.A 3 жовтня 2012 року Національна акціонерна компанія «Надра України» і британська компанія Cadogan Petroleum Plc успішно завершили транзакцію з продажу італійській компанії Eni S.p.A 50,01% у статутному капіталі ТОВ «Західгазінвест» для подальшої розробки 9 родовищ сланцевого газу у Львівській облас- Олексій Кот ті загальною площею близько 3,8 тис. кв. км, що є продовженням польського Люблінського басейну. Юридична фірма «Антіка» виступила юридичним консультантом НАК «Надра України» в процесі узгодження цілої низки документів, включаючи договір купівлі-продажу частки, кредитний договір, операційну угоду, процедури закупівлі товарів і послуг, статут, внутрішні положення та організаційну структуру ТОВ «Західгазінвест», а також надавала інші юридичні послуги. Команда ЮФ «Антіка» працювала у складі Керуючого партнера Олексія Кота, партнера Олександра Буртового та старшого юриста Івана Зєвакова.

Sayenko Kharenko вкотре очолила рейтингові таблиці у сфері M&A за версією Mergermarket

системою фактору спеціалізації. Порушення строків актуальне насамперед для місцевих судів загальної юрисдикції, а саме – для районних і районних у містах судів. У ситуації, коли одні й ті ж самі судді слухають кримінальні та цивільні справи, справи про адміністративні правопорушення і порушення митних правил, абсурдно взагалі пропонувати цей показник – середній рівень навантаження. Якщо середнє навантаження на суддю – це середня кількість розглянутих справ, то некоректність цього показника очевидна. Зрозуміло, що не підлягають порівнянню різні категорії справ. Показник має базуватися на нормах розгляду певних категорій справ, а ці норми, у свою чергу, не можуть бути однаково застосовані для суддів різної кваліфікації та досвіду. Наше суспільство поки ще не готове до застосування доктрини

«розумних строків». Це привілей для громадянського суспільства з високим рівнем правосвідомості, не поглинутого тотальною корупцією. У наших умовах – це лише заохочуватиме зловживання. Схоже, що замість того, аби радикальним чином вирішувати проблему якості судочинства, чиновники намагаються виправдати порушення завантаженістю судів. Спочатку треба встановити правила гри – вимоги до суддів та нормативи залежно від спеціалізації. За таких умов можна буде вимагати від суддів нести диференційовану відповідальність за кожне правопорушення – як істотне або грубе, так і незначне. І жодних повернень скарг на суддів з причин «зловживання» не може і не має бути. Суддя – це професія з найвищим рівнем соціальної відповідальності, представники

якої, відповідно, підлягають найжорсткішому контролю з боку суспільства. «Суддю як джерело правосуддя не можна визнавати винним у всіх недоліках судової системи»

Іван Ромащенко Старший юрист АО «Адвокатська фірма «АКТІО» ✍ Коментує матеріал

Безумовно, перевищення строків розгляду справ суддями – доволі негативне явище, особливо в контексті дотримання Україною своїх міжнародних зобов’язань, зокрема, за Конвенцією про захист прав і основоположних свобод 1950 року, якою керується Європейський суд з прав людини в Страсбурзі. З поточним станом справ необхідно боротись, але не викликає сумніву те, що

Юридична фірма Sayenko Kharenko очолює рейтингові таблиці M&А угод в Україні як за кількістю, так і за загальною вартістю трансакцій за версією міжнародного рейтингового агентства Mergermarket. Згідно з даними Mergermarket, Sayenko Kharenko за останні шість років є безперечним лідером за загальною кількістю завершених M&А трансакцій в Україні (2007– Q3 2012). Володимир Саєнко, партнер Sayenko Kharenko, коментує: «З одного боку, кількість M&А угод в Україні незначна, оскільки Mergermarket відображає тільки частину проектів не нижче певної вартості і частки придбаної участі. Але, з іншого боку, Mergermarket досліджує тільки Володимир Саєнко найбільш значущі проекти. Ми високо цінуємо довіру наших клієнтів, які обирають нас для юридичного супроводження таких трансакцій». Крім рейтингу Mergermarket, Sayenko Kharenko вже п’ятий рік поспіль займає лідируючу позицію за кількістю завершених M&A угод в Україні за версією Thomson Reuters (2007–2011). Mergermarket є провідним міжнародним рейтинговим агентством, що надає аналітичні дані M&А угодах фахівцям у даній сфері та корпоративним клієнтам.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

10 суддям відомо, які труднощі зумовлює подання декларації. «Можливо, ми можемо щось не врахувати (наприклад, якісь доходи, які в нас були за минулий рік), але якщо це буде умисно, то тоді це може бути підставою для притягнення до відповідальності», – зауважила вона. Відносно особистої інформації та відомостей експерт зазначила, що нерідко члени родини суддів, з якими вони проживають і дані про доходи яких вносяться до декларації, не бажають подавати відомості про свої доходи. «Це їхнє право, і тут відповідати за їхні дії ми не повинні. Якщо ці дані не впливають на картину нашого майнового стану, це не повинно стати підставою для притягнення суддів до відповідальності», – заявила експерт. Утім, уточнення, на кшталт «умисне порушення норм права», «умисне невжиття заходів», «умисне неподання декларації», викликають у юридичної спільноти досить суперечливі думки. У цілому, як свідчить судова практика, довести факт умислу (а до того ж відносно судді), вкрай важко, а іноді просто неможливо, тож у такому випадку запропоновані нововведення виступають своєрідним прикриттям суддів для уникнення відповідальності. Сам вирішив – сам відхилив Сьогодні нерідко спостерігається зловживання громадянами правом звернення до органу, уповноваженого здійснювати дисциплінарне провадження відносно суддів. Відповідно до п. 3 ст. 84 Закону № 2453-VI не допускається зловживання правом звернення до органу, уповноваженого здійснювати дисциплінарне провадження, у тому числі ініціювання питання відповідальності судді без достатніх підстав, використання такого права як засобу тиску на суддю у зв’язку зі здійсненням ним правосуддя. Наразі цей пункт пропонується

АКТУАЛЬНА ТЕМА доповнити словами наступного змісту: «заява, що містить ознаки зловживання правом звернення до органу, уповноваженого здійснювати дисциплінарне провадження, залишається без розгляду членом ВККС, який здійснює перевірку даних про наявність підстав для відкриття дисциплінарної справи, а якщо це з’ясувалося під час розгляду дисциплінарної справи, – залишається без розгляду ВККС». Таким чином, ВККС не завжди у колегіальному складі повинна буде вирішувати питання про порушення або непорушення дисциплінарного провадження – конкретний член Комісії зможе одноособово вирішувати ці питання. Щоправда, це положення стосується лише суддів першої та апеляційної інстанції, адже питання дисциплінарного провадження відносно суддів вищих судів і ВСУ здійснюється Вищою радою юстиції. Утім, не зовсім зрозуміло, хто буде перевіряти доцільність та правомірність відхилення таких скарг конкретним членом ВККС та чи не делегує запропонована норма перевищення службових обов’язків членам Комісії, адже ВККС – колегіальний орган. Розумний строк – не більше року Зміни, які пропонується внести в Кодекс адміністративного судочинства України, здебільшого стосуються строків розгляду справ. Так, відповідно до ст. 122 КАСУ адміністративна справа має бути розглянута і вирішена протягом розумного строку, але не більше місяця з дня відкриття провадження у справі, якщо інше не встановлено цим Кодексом. Справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби розглядаються та вирішуються протягом розумного строку, але не більше двадцяти днів з дня відкриття провадження у

суддю як джерело правосуддя не можна визнавати винним у всіх існуючих недоліках судової системи. І в даному випадку не можна не погодитись з твердженням, що лише умисне та упереджене затягування строків розгляду справ має каратися в установленому законом порядку. Разом з тим, довести умисел в такій категорії справ видається достатньо складним, оскільки рівень навантаження є тим фактором, який у даному випадку відіграє основну роль при з’ясуванні дійсного наміру судді по справі. Тому, звичайно, слід також позитивно оцінити спробу законодавця ввести так зване середнє навантаження, але останнє має стосуватися лише суддів одного суду, оскільки справедливий рівень середнього навантаження може бути визначений тільки в рамках одного суду. Насамкінець, пропозиція щодо залишення в законодавстві України лише вказівки на «розумний строк» без уточнення і встановлення певних граничних строків заслуговує на увагу, оскільки такий

справі. Відповідно до пропозицій робочої групи РСАСУ, частину 1 цієї норми пропонується викласти таким чином: «адміністративна справа має бути розглянута і вирішена протягом розумного строку, якщо скорочений строк розгляду цієї справи не встановлений цим Кодексом. Розумний строк не повинен перевищувати 1 рік». Пропонується також внести зміни в норми КАСУ відносно розгляду певних категорій спорів, зокрема, до ст. 171 Кодексу, яка регулює особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб’єктів владних повноважень. Відповідно до ч. 7 ст. 171 КАСУ адміністративна справа щодо оскарження нормативно-правових актів вирішується протягом розумного строку, але не пізніше одного місяця після відкриття провадження у справі. У виняткових випадках, з урахуванням особливостей розгляду справи, суд ухвалою може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на один місяць. Утім, запропонованими змінами передбачається викласти дану норму коротко та лаконічно, без будь-яких уточнень та особливостей щодо строків: «адміністративна справа щодо оскарження нормативно-правових актів вирішується протягом розумного строку». Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради юстиції, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України регулюються ст. 171-1 КАСУ. Згідно з п. 4 ст. 171-1 адміністративна справа щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності ВР, Президента України, ВРЮ, а також рішень, дій чи бездіяльності ВККС вирішується колегією суддів у складі не менше п’яти суддів протягом

підхід притаманний більшості міжна- відповідальності за порушення, в якородних договорів, але видається занадто му немає його вини, що є порушенням гнучкою для тлумачення суб’єктом пра- Конституції України. Але при більш серйозному аналізі возастосовної діяльності. з’ясовується, що цей законопроект – це ще один блискучий приклад боротьби з «Вирішення проблеми наслідками, а не з причинами, яка дуже навантаження на суддю характерна для українського законодавє питанням, яке потребує ства. Незрозумілими є три аспекти. Покомплексного вирішення» перше, чому порушення строків розгляду справ пов’язується лише з навантаженСергій Гришко ням на суд? Затягуванню розгляду спраКоординатор практики ви можуть також сприяти недобросовісвирішення спорів CMS Cameron McKenna LLC (Київ) на поведінка сторони або необхідність зібрати та вивчити докази у справі. У той ✍ Коментує матеріал же час ці обставини чомусь залишились Ідею законопроекту, запропоновано- поза увагою З’їзду. го Х позачерговим З’їздом суддів УкраПо-друге, запропонований метод обїни, можна було б тільки вітати. Якщо числення навантаження нагадує сумсуддя просто фізично не може встигну- нозвісну «середню температуру по літи розглянути всі справи, які перебува- карні». Не дуже зрозуміло, як середнє ють у його провадженні, чи можна його навантаження по місцевих загальних суза це притягати до дисциплінарної від- дах України за 2011 рік повинно визнаповідальності? Дійсно, це ж несправед- чати наявність чи відсутність вини судливо, бо суддю можуть притягнути до ді (наприклад) Печерського районного

розумного строку, але не пізніше одного місяця після відкриття провадження у справі. У виняткових випадках з урахуванням особливостей розгляду справи суд ухвалою може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на один місяць. Розглядаючи внесення змін до цієї норми, експерти також вирішили значно скоротити її і зазначити лише, що «адміністративна справа щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності ВР, Президента, ВРЮ, а також рішень, дій чи бездіяльності ВККС вирішується колегією суддів у складі не менше п’яти суддів протягом розумного строку». Строки розгляду апеляційної скарги також пропонують змінити. Нинішня редакція ч. 1 ст. 195-1 КАСУ передбачає, що апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута упродовж одного місяця з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції – протягом п’ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. Щоправда, у виняткових випадках апеляційний суд за клопотанням сторони та з урахуванням особливостей розгляду справи може продовжити строк розгляду справи, але не більш як на п’ятнадцять днів, про що постановляє ухвалу. Відповідно ж до запропонованих змін, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції має бути розглянута упродовж розумного строку, а апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції, якою не завершується розгляд справи, – протягом п’ятнадцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження. Варто додати, що розгляди касаційних справ та розгляд справ Верховним судом України пропонується також помістити в рамки розумного строку.

суду за порушення строків розгляду конкретної справи у серпні 2012 року? Чи сприяє це індивідуалізації відповідальності судді? Це вже не кажучи про те, що відсутнє розуміння, за якими показниками власне слід вираховувати навантаження на суддю. По-третє, навіть якщо забрати відповідальність суддів у зв’язку з навантаженням, воно нікуди не зникне. Воно й надалі буде виснажувати інтелектуальні та фізичні ресурси суддів, знижувати якість судового розгляду та підривати авторитет українського правосуддя. Вирішення проблеми навантаження на суддю є питанням, яке потребує комплексного вирішення та реформування всієї судової влади шляхом запровадження нових судових процедур, кращого адміністрування справ на стадії до слухання, медіації, спеціалізації суддів тощо. На превеликий жаль, серйозні реформи судової влади, які вже давно назріли, ще чекають свого часу.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ПОДІЯ

Експерти поділилися своїм досвідом

Arzinger провів семінар «Податкові та митні спори: актуальна судова практика» За інформацією прес-служби АО Arzinger

27 вересня 2012 в Києві, в Business Club Belgravia відбувся семінар АО Arzinger «Податкові та митні спори: актуальна судова практика». На семінарі, який охоплював такі актуальні і гострі для бізнесу в Україні питання, виступили провідні юристи практики податкових і митних спорів Arzinger, судді та експерти. В умовах нестабільності і суперечливості українського податкового і митного законодавства, знання судової практики стає вкрай необхідним для будь-якого платника податків. Найчастіше тільки вона допомагає розібратися в деяких неясних положеннях Податкового і Митного кодексів, уникнути прийняття помилкових рішень, які в майбутньому призвели б не тільки до конфліктів з податківцями чи митниками, але і до фінансових втрат. Саме тому семінар «Податкові та митні спори: актуальна судова практика» був покликаний поглибити знання судової практики корпоративними юристами провідних компаній, які працюють в Україні. Наталія Мартинюк, старший юрист Arzinger, адвокат, ввела учасників в тему семінару, розповівши про новели

ФОТО НАДАНЕ ПРЕС-СЛУЖБОЮ АО ARZINGER

В умовах нестабільності і суперечливості українського податкового і митного законодавства, знання судової практики стає вкрай необхідним для будь-якого платника податків

Митного кодексу з оскарження дій митних органів та особливостей розгляду цієї категорії спорів. Розкриття тематики продовжив директор Центру судових експертиз «Альтернатива», в минулому експерт КНІДСЕ, Олександр Круть, розповівши про експертизу в податкових і митних спорах. Величезний інтерес учасників викликала сесія за участю Наталії Блажівської, судді

Окружного адміністративного суду Києва, яка виступила з доповіддю про індивідуалізацію юридичної відповідальності у світлі рішень ЄСПЛ, і Антона Поляничка, заступника начальника відділу забезпечення роботи четвертої судової палати ВАСУ, який докладно розкрив тему перенесення збитків з періоду до 2011 року на 2011 рік, а також інші гострі питання застосування

податкового законодавства. Друга частина робочого дня семінару складалася з доповідей експертів Arzinger, зокрема, Світлани Язикової, старшого юриста, Наталії Іваницької, старшого юриста, адвоката, к.ю.н., Андрія Селютіна, радника, глави Південноукраїнської філії Arzinger, і Дмитра Гадомського, радника. Експерти адвокатського об’єднання презентували окремі аспекти застосування податкового кодексу, давши рекомендації, як уникнути нарахування зобов’язань податковими органами; особливості доведення в податкових спорах і специфіку оскарження рішень митних органів, що стосуються класифікації товарів і визначення їх митної вартості. Далі були висвітлені питання кримінального переслідування в контексті спорів з податковими та митними органами. Актуальність проведення подібного семінару складно перебільшити, про що свідчив жвавий інтерес делегатів семінару практично до всіх піднятих на заході питань. Таким чином, експерти, які виступили на семінарі, поділилися з учасниками своїм, без перебільшення, великим досвідом, отриманим за час тривалої практики, а учасники, у свою чергу, отримали професійну і кваліфіковану підготовку з питань податкових і митних спорів.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИСТ РОКУ-2012

«Юрист року-2012»

Урочиста церемонія нагородження переможців конкурсу ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

Ольга Дєдова «Юридична газета»

Цього року в нашій державі вкотре відзначали День юриста – свято, яке з’явилося в українському календарі 15 років тому. Так, Указом Президента України від 16 вересня 1997 року № 1022/97 «Про День юриста» визначено, що професійне свято – День юриста щорічно буде відзначатися 8 жовтня. Варто зазначити, що ініціатором запровадження свята, яке об’єднує юристів різних сфер діяльності з метою підвищення престижу і авторитету цієї професії, було Всеукраїнське громадське об’єднання Союз юристів України. Проте Союз юристів не зупинився лише на тому, що започаткував професійне свято правників, а вирішив щороку відзначати найкращих представників юридичної професії. Тому Союзом юристів України за участі Вищої ради юстиції України, Верховного Суду України, Вищого господарського суду України, Вищого адміністративного суду України, Генеральної прокуратури України, Міністерства юстиції України, Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, вищих юридичних закладів освіти, Спілки адвокатів України, Української нотаріальної палати, інших професійних та громадських об’єднань правників було започатковано Всеукраїнський конкурс «Юрист року». Лауреатами цього конкурсу за відповідними номінаціями стають юристи, які досягли найкращих результатів у роботі за підсумками поточного року та відповідають вимогам професійної та ділової етики. Не став винятком у визнанні найкращих представників юридичної професії й цей рік. Так, 9 жовтня 2012 року в приміщенні Дипломатичної академії України при Міністерстві закордонних

У конкурсі «Юрист року2012» взяли участь юристи, кандидатури яких були представлені державними органами влади, установами, громадськими та іншими недержавними організаціями

справ відбулася урочиста церемонія нагородження переможців Всеукраїнського конкурсу на краще професійне досягнення «Юрист року-2012». Розпочалося свято із зачитування вітальних адрес. Перший заступник Голови Комітету Верховної Ради України з питань правосуддя, депутат Верховної Ради України Юрій Кармазін зачитав привітання від Верховної Ради України, в якому Володимир Литвин подякував юристам за значний внесок у розбудову демократичної, правової держави та формування громадянського суспільства. Радник з правових питань Прем’єр-міністра України Фідель Тимченко зачитав вітальну промову від Прем’єр-міністра, у якій Микола Азаров підкреслив, що саме юристи покликані відстоювати засади верховенства права і законності, захищати конституційні права та свободи громадян. Урочисту церемонію нагородження відкрив знаний у всьому світі

юрист – Голова Союзу юристів України, Президент Всесвітньої організації юристів, Президент світового конгресу українських юристів, Сенатор – Міністр Міжнародного Парламенту безпеки і «ЛАУРЕАТАМИ КОНКУРСУ «ЮРИСТ РОКУ» ЗА ВІДПОВІДНИМИ НОМІНАЦІЯМИ СТАЮТЬ ЮРИСТИ, ЯКІ ДОСЯГЛИ НАЙКРАЩИХ РЕЗУЛЬТАТІВ У РОБОТІ ЗА ПІДСУМКАМИ ПОТОЧНОГО РОКУ ТА ВІДПОВІДАЮТЬ ВИМОГАМ ПРОФЕСІЙНОЇ ТА ДІЛОВОЇ ЕТИКИ»

миру, професор, академік, Заслужений юрист України Валерій Євдокимов та Перший заступник Голови Союзу юристів України, Голова номінаційного комітету конкурсу Анатолій Коваленко. Участь у церемонії нагородження взяв Голова комітету з питань правосуддя Верховної Ради України, президент

Національного університету «Одеська юридична академія» Сергій Ківалов. У конкурсі «Юрист року-2012» взяли участь юристи, кандидатури яких були представлені державними органами влади, установами, громадськими та іншими недержавними організаціями. Переможцями Всеукраїнського щорічного конкурсу на краще професійне досягнення «Юрист року-2012» стали: Переможці Переможцями Всеукраїнського щорічного конкурсу на краще професійне досягнення «Юрист року – 2012» стали: 1) «Юрист – державний діяч» Захарченко Віталій Юрійович – Міністр Внутрішніх справ України, генерал внутрішньої служби України; кандидат наук з державного управління, Заслужений юрист України. 2) «Юрист-парламентар» Кармазін Юрій Анатолійович – Перший заступник Голови Комітету ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

«Проведення такого роду заходів є знаковим, адже об’єднує юристів різних сфер діяльності»

Валерій Євдокимов Голова Союзу юристів України ✍ Коментує матеріал

Cтало доброю традицією Союзу юристів України організовувати до Дня юриста урочисту церемонію нагородження переможців конкурсу «Юрист року» на краще професійне досягнення. Приємно підкреслити, що День юриста з’явився в календарі України за Указом Президента від 16 вересня 1997 року саме за ініціативи Союзу юристів України, і сьогодні ми святкуємо 15-річний

ювілей нашого професійного свята. У Всеукраїнському конкурсі «Юрист року-2012» взяли активну участь юристи, кандидатури яких були представлені державними органами влади, судовими та правоохоронними органами, громадськими та іншими недержавними організаціями. На Конкурсі представлено 16 основних номінацій та одну додаткову від ексклюзивного медіа-партнера, що здійснював опитування в рамках нашого проекту. Проведення такого роду заходів є знаковим, адже об’єднує юристів різних сфер діяльності, що стоять на захисті прав, інтересів та свобод українців. Хотів би висловити подяку за те, що, попри свою професійну зайнятість, шановні гості знайшли час та завітали на нашу урочисту церемонію.

Керуючий партнер юридичної фірми «Астерс» Олексій Дідковський та ведуча церемонії Ольга Фреймут

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИСТ РОКУ-2012 Верховної Ради України з питань правосуддя, доктор філософії, професор; Сенатор Міжнародного Парламенту Безпеки і Миру. 3) «Юрист – громадський діяч» Загарія Валентин Миколайович – Президент Всеукраїнської громадської організації «Асоціація правників України», керуючий партнер Юридичної фірми «Спенсер і Кауффманн». 4) «Юрист-дипломат» Дір Лариса Володимирівна – заступник директора Департаменту персоналу МЗС України. 5) «Юрист-податківець» Мельник Петро Володимирович – заступник голови Комітету Верховної Ради України з питань бюджету, ректор Національного університету державної податкової служби України, доктор економічних наук, професор, член-кореспондент Національної академії педагогічних наук України, державний радник податкової служби першого рангу, Заслужений економіст України. 6) «Юрист – працівник МВС» Бандурка Олександр Маркович – Голова постійної комісії обласної ради з правових питань, регуляторної політики, законності, громадського порядку, боротьби з корупцією та злочинністю. Ректор Харківського національного університету внутрішніх справ, Академік Національної академії правничих наук України, доктор юридичних наук, професор. Заслужений юрист України. 7) «Юрист – працівник СБУ» Животов Олег Миколайович – полковник юстиції, начальник відділу 1 управління Головного слідчого управління Служби безпеки України. 8) «Прокурор» Павлов В’ячеслав Володимирович – заступник Генерального прокурора України – прокурор Автономної Республіки Крим, державний радник юстиції 2 класу. 9) «Суддя» Вільгушинський Михайло Йосипович – заступник Голови Вищого спе-

Юридичного журналу «Право України». 11) «Суддя адміністративного суду» Юрченко Василь Васильович – суддя, секретар третьої судової палати Вищого адміністративного суду України, Заслужений юрист України. 12) «Нотаріус» Євчук Ірина Леонідівна – приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу, Голова Дніпропетровського обласного відділення Української нотаріальної палати. 13) «Юрист-вчений» Скулиш Євген Деонізійович – ректор Національної академії Служби безпеки України, генерал-майор, доктор юридичних наук, професор, Заслужений юрист України. 14) «Студент-юрист» Лавриненко Олексій Олександрович – студент 5 курсу Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», факультет Підготовки кадрів для системи Пенсійного фонду. 15) «Адвокат» Рафальська Інна Владиславівна – Голова Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, адвокат, Заслужений юрист України. 16) «Юрисконсульт» Алєксєєв Сергій Олегович – Керуючий партнер Юридичної компанії «Алєксєєв, Боярчуков та партнери». 17) «Найкращий топ-менеджер у сфері юридичного бізнесу» за версією читачів «Юридичної газети» Дідковський Олексій Володимирович – Керуючий партнер юридичної фірми «Астерс». Про номінацію Хотілося б окремо розповісти нашим читачам про номінацію «Найкращий топ-менеджер у сфері юридичного бізнесу». Справа в тому, що впродовж усього часу існування конкурсу «Юрист року» юридична спільнота відзначала найкращих представників юридичної професії у різних номінаціях, враховую-

ВІД АВТОРА МАТЕРІАЛУ

і свого боку ще раз хочу подякувати всім представникам юридичного бізнесу, які взяли участь в анкетуванні та обрали найкращого топменеджера юридичного бізнесу 2012 року. Велику подяку хочу висловити також і Союзу юристів України за обрання «Юридичної газети» ексклюзивним медіа-партнером конкурсу «Юрист року-2012» та відзначити високій рівень організації конкурсу. Утім, хочу зауважити, що більшість представників бізнес-спільноти досить оперативно відреагувала на пропозицію взяти участь в анкетуванні, проте були і ті, хто обіцяв надіслати анкети, але так цього й не зробив.

ціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ. Заслужений юрист України, кандидат юридичних наук. 10) «Суддя господарського суду» Ємельянов Артур Станіславович – Голова Київського апеляційного господарського суду, Кандидат юридичних наук, Член редакційної колегії

чи багатогранність та різноманітність професії юриста. Надзвичайно приємно, що представники юридичного бізнесу ніколи не залишалися поза увагою номінаційного комітету конкурсу. Продовжуючи традиції конкурсу, цього року Союзом юристів України спільно з редакцією Всеукраїнського щотижневого професійного юридичного видання

«Варто відзначити, що церемонія була організована на високому професійному рівні»

Валентин Гвоздій Адвокат ЮФ «Гвоздій та Оберкович» ✍ Коментує матеріал

Цьогорічна церемонія конкурсу «Юрист року» була надзвичайно красивою та організована на високому професійному рівні. Дуже велика подяка

Союзу юристів України та пану Валерію Євдокимову за те, що він зумів зібрати таке поважне товариство. Адже на заході присутні найвідоміші юристи – найкращі представники юридичної професії. До того ж на церемонії нагородження відбулася своєрідна зустріч поколінь – і молоді юристи, і ті, хто вже на заслуженому відпочинку. Цей захід – один із тих, що об’єднують нас, юристів. У нас, на жаль, через зайнятість дуже мало таких днів, коли ми маємо щастя поспілкуватися з тими людьми, яких ми знаємо та з якими товаришуємо.

ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

Заступник Голови Союзу юристів України Катерина Коваль та ректор Харківського національного університету внутрішніх справ Олександр Бандурка

«Юридична газета» було запроваджено спеціальну номінацію для юридичної бізнес-спільноти – «Найкращий топменеджер у сфері юридичного бізнесу». Вибір лауреатів та переможця за цією номінацією здійснювався шляхом анкетування читачів «Юридичної газети». Умовами номінації було передбачено, що в анкетуванні брали участь винятково керівники провідних юридичних компаній України, яким було запропоновано на власний розсуд виділити трьох найбільш гідних кандидатів серед представників українського юридичного ринку, які протягом 2011– 2012 року найефективніше виконували роботу щодо управління своїми компаніями та заслуговують на звання найкращого топ-менеджера у сфері юридичного бізнесу цього року. Саме анкетування тривало впродовж двох тижнів, загалом його учасниками стали понад 60 провідних юридичних компаній. Першими на пропозицію редакції взяти участь в анкетуванні відгукнулися такі керівники юридичних компаній: Ганна Вронська (Юридична фірма «Вронський, Вронська та Партнери»), Ігор Мельник (Адвокатська компанія IMG Partners), Олександра Павленко (Правова група «Павленко і Побережнюк»). Окрім того, у перший тиждень анкетування заповнені

анкети надходили до редакції «Юридичної газети» доволі часто, як по факсу, так і на електронну адресу. За підсумками анкетування визначилися п’ятірка топ-менеджерів: • Керуючий партнер ЮФ «Астерс» Олексій Дідковський; • Керуючий партнер ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» Олег Макаров; • Партнер ЮФ «Саєнко Харенко» Михайло Харенко; • Керуючий партнер АО Arzinger Тімур Бондарєв; • Керуючий партнер київського офісу АБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і Партнери» Сергій Свириба. Ми дякуємо всім учасникам анкетування за таке розмаїття гідних претендентів, за високу конкурентність топ-менеджерів у сфері юридичного бізнесу, що свідчить насамперед про розбудову вітчизняного юридичного бізнесу, про взірцевий управлінський імідж цієї сфери та, врешті-решт, про те, що справи в українських юридичних фірм ідуть непогано. Отже, є надія, що Україна таки стане правовою державою у повному сенсі цього слова – і висока якість юридичних послуг, до якої, у свою чергу, призвела висока конкурентність управлінців юрбізнесу, стане взірцем якості і для інших суспільних надбань.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИСТ РОКУ-2012 – ІНТЕРВ’Ю ІНТЕРВ’Ю

ГІСТЬ РУБРИКИ

Перший заступник Голови Союзу юристів України

АНАТОЛІЙ КОВАЛЕНКО

ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

Найкраща мотивація – висока оцінка колег, які пропонують кандидатів до участі у конкурсі Ми намагаємося, щоб кожний наступний конкурс відрізнявся від попередніх Число номінантів і бажаючих бути присутніми на церемонії цього року нас приємно здивувало

ПРОФІЛЬ Ім’я та прізвище: Анатолій Коваленко Організація: Союз юристів України Посада: Перший заступник Голови Освіта: Київський національний університет імені Тараса Шевченка, Інститут міжнародних відносин, спеціальність – «міжнародне право»; Університет м. Халл, Велика Британія Досвід роботи (стаж): 13 років Попередні посади/досвід: заступник Голови Союзу юристів України

Ольга Дєдова «Юридична газета»

Пане Анатолію, які Ваші враження від цьогорічного конкурсу «Юрист року»? Щороку Всеукраїнський конкурс на краще професійне досягнення «Юрист року» проводиться наприкінці літа, і напередодні або відразу після професійного свята – Дня юриста ми проводимо церемонію нагородження переможців. Тому кожна урочиста церемонія нагородження переможців – це потрійне свято. Адже ми вшановуємо кращих представників професії, вітаємо друзів та колег із професійним святом і маємо дуже добру нагоду зустрітися й поспілкуватися. Тож настрій завжди святковий, а враження – позитивні. У конкурсі цього року було 17 номінацій, це найбільша кількість за всю історію проведення. Число номінантів і бажаючих бути присутніми на церемонії цього року також приємно здивувало. Чи відрізнявся цьогорічний конкурс від конкурсів, проведених у попередні роки? Ми намагаємося, щоб кожний наступний конкурс відрізнявся від попередніх, і обов’язково враховуємо побажання нашої аудиторії, зацікавленої в проекті «Юрист року». Так, у 2009 році була започаткована номінація для студентів, і саме відтоді студенти юридичних спеціальностей беруть участь у «дорослому» конкурсі «Юрист року», до того ж вони є одними з найактивніших учасників. Цього року для участі були запропоновані такі нові номінації, як «Юристпарламентар», «Юрист – громадський діяч», «Юрист – працівник СБУ». Зважаючи на побажання читачів нашої сторінки на Фейсбуці, номінацію «Юрист – представник приватної юридичної компанії» було змінено на «Юрисконсульт», що надало можливість усім бажаючим юристам, а не тільки юристам приватних юридичних компаній, брати участь у конкурсі. Але все ж таки

найактивнішими учасниками в номінації «Юрисконсульт» цього року стали юристи юридичних компаній, а переможцем визнано Сергія Олеговича Алєксєєва – Керуючого партнера Юридичної компанії «Алєксєєв, Боярчуков і партнери». Саме цього року ваше видання вперше виступило ексклюзивним медіа-партнером конкурсу «Юрист року2012», проведено анкетування в номінації «Юрист року-2012»: кращий топ-менеджер у сфері юридичного бізнесу за версією читачів «Юридичної газети».

участь у конкурсі – це вже дуже приємно і є гарним стимулом. До того ж, як уже зазначалося, церемонія нагородження фіналістів – це чудова нагода побачити багатьох представників різних сфер юридичної діяльності в одному залі, поспілкуватися та поділитися досвідом і враженнями.

Як Ви вважаєте, чим мають мотивуватись юристи для участі в таких професійних конкурсах? Найкраща мотивація – висока оцінка колег, які пропонують кандидатів до участі у конкурсі. Брати участь у конкурсі як представник установи, в якій Як впливає проведення подібних працюєш, – це вже дуже почесно. конкурсів на юридичну спільноту? Що особисто для Вас приніс конЯ вважаю, що подібна ініціатива є просто необхідною. Це добра нагода курс «Юрист року»? Чи справдилися Ваші для кожного, хто бажає взяти участь, очікування від цьогорічного конкурсу? проаналізувати свою роботу та її успіш- Ваші побажання до проведення наступність, адже щоб зробити подання шля- ного конкурсу. хом самовисування, необхідно чітко Кожен рік проведення конкурсу повизначити свої досягнення в роботі та требує багато уваги і часу, адже анкеобґрунтувати їх. Така об’єктивна само- тування, ознайомлення з матеріалами оцінка є надзвичайно корисною для учасників, підготовка та організація цепредставників будь-якої професії, не ремонії – це великий обсяг роботи. Але тільки для юристів. Участь у конкурсі – ми бачимо надзвичайний результат. це також можливість дізнатись оцінку Щороку запроваджуються нові нота думку колег щодо виконаної робо- мінації, кількість номінантів та зацікавти, бо номінантів можуть висувати ор- леність проектом зростає. І це є найганізації та установи, у цьому випадку кращою мотивацією для того, щоб робиться подання на кандидата. І бути займатися та розвивати цей проект обраним від установи кандидатом на надалі.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ОБГОВОРЕННЯ

Організаційні питання забезпечення функціонування системи безоплатної правової допомоги в Україні

Обговорення круглого столу Володимир Бездітний «Юридична газета»

Розвиток системи надання безоплатної правової допомоги обговорювався неодноразово. Та все ж 3 жовтня за участі представників Координаційного центру з надання правової допомоги в приміщенні готелю «Козацький» відбувся круглий стіл з обговорення організаційних питань забезпечення функціонування системи безоплатної правової допомоги в Україні. Вступне слово виголосив директор Координаційного центру з надання правової допомоги Андрій Вишневський. За його словами, даний захід є частиною серії подібних зустрічей з метою спільного обговорення нормативного регулювання безоплатної правової допомоги. Інна Рафальська, голова Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зазначила, що співпраця адвокатів з центрами надання вторинної безоплатної допомоги є привабливою для адвокатів. Так, адвокати завжди матимуть роботу з чіткою системою оплати. Для молодих адвокатів робота з центрами надання безоплатної вторинної правової допомоги надасть можливість відточити та вдосконалити адвокатську майстерність. Більше того, програма відбору адвокатів є не досить складною та носить переважно характер оцінки менталітету адвоката та його морально-ділових якостей. Під час свого виступу Оксана Василяка, директор Київського міського центру з надання правової допомоги, провела короткий огляд стану справ щодо формування системи безоплатної правової допомоги. Щодо нормативно-правового забезпечення директор Центру зазначила, що з 1 січня наступного року призначення захисника в кримінальному провадженні здійснюватиметься відповідно до положень нового КПК через механізм, закладений у Законі України «Про безоплатну правову допомогу». Згідно з положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ради адвокатів регіону визначають представників адвокатури до складу конкурсних комісій з відбору адвокатів для надання безоплатної вторинної правової допомоги, а також утворюють комісії з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги. Тобто адвокати, які претендують на надання безоплатної допомоги, проходять перевірку колег, що є приємнішим. З метою реалізації норм Закону про безоплатну правову допомогу протягом листопада 2011-го – серпня 2012

року Міністерством юстиції України розроблено 22 проекти нормативноправових актів, які прийняті Президентом України, парламентом та урядом. Крім того, на сьогодні триває робота над проектом Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Закону України «Про безоплатну правову допомогу» (реєстр. № 9496 від 24.11.2011) та проектом Наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження стандартів якості надання безоплатної правової допомоги». Дані акти перебувають на фінальних стадіях підготовки. Важливим актом став Указ Президента України від 01.06.2012 р., відповідно до якого уряду доручено забезпечити розроблення та затвердити в тримісячний термін державну цільову програму формування системи безоплатної правової допомоги в Україні на період до 2018 року. А згодом, 4 липня, розпорядженням Кабінету Міністрів України № 435-р схвалено Концепцію Державної цільової програми формування системи безоплатної правової допомоги на 2013–2017 роки. Концепція даної програми передбачає фінансування заходів, що спрямовані на формування системи безоплатної правової допомоги, на найближчі 5 років. Затвердження цільової програми урядом планується до кінця цього року. Окремо пані Оксана прокоментувала і систему оплати праці адвокатів, що надають вторинну безоплатну правову допомогу. Так, на сьогодні оплата послуг адвоката, що долучається до надання допомоги громадянам у кримінальних справах, регулюється постановою Кабінету Міністрів України від 14 травня 1999 року № 821 «Про

затвердження порядку оплати праці адвокатів з надання громадянам правової допомоги в кримінальних справах за рахунок держави», яка втрачає чинність 1 січня 2013 року. Державний бюджет на 2012 рік містить норму, якою передбачено 1,85 млн гривень на оплату відповідної праці. Конкурс адвокатів, що долучаються до надання безоплатної вторинної правової допомоги, проводився в АР Крим, областях, містах Києві та Севастополі з 23 квітня по 22 травня 2012 року конкурсними комісіями, утвореними відповідними головними управліннями юстиції. Метою даного конкурсу було «НЕГЛАСНІ СЛІДЧІ ДІЇ МОЖУТЬ ЗАСТОСОВУВАТИСЬ У ВИПАДКАХ, КОЛИ ОТРИМАННЯ ДОКАЗІВ ІНШИМИ МЕТОДАМИ УНЕМОЖЛИВЛЮЄТЬСЯ, А ТОМУ АДВОКАТАМ СЛІД БУДЕ ДОКАЗУВАТИ НЕОБХІДНІСТЬ МОЖЛИВИХ ДОДАТКОВИХ СПОСОБІВ ОТРИМАННЯ ДОКАЗІВ»

формування Реєстру адвокатів, які надають безоплатну правову вторинну допомогу на тимчасовій основі на підставі договору. На першому етапі конкурсу 23 квітня 2012 року – вивчення та розгляд конкурсними комісіями документів, поданих претендентами, іншої інформації, яка є необхідною для встановлення відповідності претендентів критеріям відбору. Загалом була подана претендентами та опрацьована комісіями 1171 заява. Другий етап конкурсу відбувся одночасно в усіх регіонах України 7 травня цього року. Він полягав у анонімному

письмовому тестуванні, що спрямовано на з’ясування мотивації претендентів, а також перевірку їхніх знань у сфері кримінально-процесуального законодавства, законодавства про безоплатну правову допомогу та з питань захисту основоположних прав людини і громадянина. Тестування пройшли 997 адвокатів. З 14 по 22 травня відбувся третій етап конкурсу, який полягав у проведенні співбесід з претендентами з метою перевірки їхніх теоретичних та практичних знань, а також з’ясування бажаного формату співпраці адвокатів з центрами з надання безоплатної вторинної правової допомоги. За результатами тестування було відібрано 953 адвоката. Під час проведення співбесід третього етапу було встановлено, що адвокати готові приділяти роботі у системі надання безоплатної правової допомоги від 30 до 50% свого робочого часу, що в середньому становить 600–700 тисяч людино-годин на рік. Виходячи з цього оптимальна чисельність адвокатів, необхідних для включення до зведених реєстрів до кінця цього року, приблизно повинна становити від 1,8 до 2,4 тис. осіб. З доповіддю на тему «Основні новели Кримінального процесуального кодексу України» виступив і Віктор Бояров, професор кафедри кримінального процесу і криміналістики Академії адвокатури України, адвокат. Зокрема, пан Бояров наголосив, що новий КПК містить досить розкриті норми, які не завжди потребують науково-практичного коментування. Окремо доповідач наголосив на негласних слідчих діях, що передбачені новим КПК. ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

Для молодих адвокатів робота з центрами надання безоплатної вторинної правової допомоги надасть можливість відточити та вдосконалити адвокатську майстерність. Більше того, програма відбору адвокатів є не досить складною та носить переважно характер оцінки менталітету адвоката та його моральноділових якостей

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ІНТЕРВ’Ю

ГІСТЬ РУБРИКИ

Президент ІСС Ukraine

ВОЛОДИМИР ЩЕЛКУНОВ

Третейське судочинство – це найзручніша форма вирішення спорів, вона швидка, правдива й чесна Ми робимо третейський суд ІСС Ukraine моделлю, гідною наслідування для розбудови третейських судів в Україні Діяльність Українського національного комітету Міжнародної торгової палати, знаного як ІСС Ukraine, є загальновідомою. Насамперед ця організація користується популярністю та повагою з боку бізнесу не тільки на національному рівні, а й на міжнародному. З огляду на основні завдання, керівництво ІСС Ukraine завжди намагається відстоювати інтереси бізнесу та сприяти його розвиткові. Для українського бізнесу ІСС Ukraine вирішує такі завдання, як гармонізація законодавства для Володимир Бездітний «Юридична газета»

Розкажіть, будь ласка, про роль ІСС Ukraine в розвитку українського та іноземного бізнесу? Насамперед ІСС Ukraine – це Український національний комітет Міжнародної торгової палати, штаб-квартира якої від початку минулого століття розташована в Парижі. ІСС Ukraine – це потужна бізнес-асоціація, яка має регіональні представництва, веде роботу на національному і регіональному рівнях, профільні Комісії ІСС Ukraine регулярно аналізують актуальні потреби розвитку різних галузей національної економіки і докладають зусиль до того, щоб бізнес-середовище в Україні змінювалося на краще. Для українського бізнесу ІСС Ukraine вирішує такі завдання, як гармонізація законодавства для поліпшення умов

поліпшення умов ведення бізнесу, захист українських національних товаровиробників як в Україні, так і за кордоном, пошук партнерів і нових ринків збуту. Також важливим завданням є системний діалог між владою та бізнесом з метою сприяння розвитку державно-приватного партнерства в інтересах розвитку бізнесу, торгівлі та інвестицій. З метою ширшого розкриття діяльності ІСС Ukraine «Юридична газета» звернулася до Володимира Щелкунова, Президента ІСС Ukraine.

ведення бізнесу, захист українських національних товаровиробників як в Україні, так і за кордоном, пошук партнерів і нових ринків збуту. Також важливим завданням є системний діалог між владою та бізнесом з метою сприяння розвитку державно-приватного партнерства в інтересах розвитку бізнесу, торгівлі та інвестицій. Для цього представники Українського національного комітету Міжнародної торгової палати представлені й ведуть активну роботу в усіх громадських колегіях міністерств та відомств. У деяких вони навіть очолюють такі колегії. Наприклад, віце-президент ІСС Ukraine з правових та податкових питань очолює громадську раду при Державній податковій службі України, інший віцепрезидент очолює громадську колегію при Державній митній службі України. В абсолютній більшості колегій наші представники є заступниками голів колегій, у інших – учасниками.

Щодо іноземних компаній, то членами ІСС Ukraine є 17 іноземних компаній, це такі відомі, як Siemens, Daniel, Ardo, Fillip Morris та інші. Ці компанії системно працюють з ІСС Ukraine з багатьох питань, оскільки розуміють, що ми цивілізовано ведемо цю роботу. На відміну від інших торговельних палат, Міжнародна торгова палата (далі – ICC) створює глобальні уніфіковані правила, стандарти в торгівлі та банківській діяльності, узагальнює міжнародну практику ведення ділових операцій, а також бере активну участь у процесі зміни національних законодавств. Наші ініціативи мають нормотворчий характер. ICC є розробником уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів (UCP 600), що відображають узагальнену і сформульовану у вигляді правил міжнародну практику розрахунків у формі документарних акредитивів. Ці правила застосовують банки

для фінансування світової торгівлі на мільярди доларів на рік. Правила URC, URR, URDG унормовують інші аспекти в міжнародних розрахунках. Правила міжнародної торгівлі Інкотермс включають до контрактів купівлі-продажу товарів у всьому світі, вони встановлюють правила та інструкції у сфері міжнародної торгівлі для імпортерів, експортерів, юристів, перевізників та страховиків. Усі глобальні правила, що видає Міжнародна торгова палата, ми адаптуємо до українського законодавства та видаємо для розповсюдження серед ділових кіл України. Як часто підприємства звертаються до ІСС Ukraine з проханням вирішити якісь господарські завдання? Це відбувається системно. В основному (на 99%) ми працюємо з учасниками ІСС Ukraine та сприяємо у вирішенні всіх їхніх проблем. Якщо

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ІНТЕРВ’Ю ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

ПРОФІЛЬ Ім’я та прізвище: Володимир Щелкунов Компанія: Український національний комітет Міжнародної торгової палати Посада: Президент Освіта: вища, доктор економічних наук, професор, заслужений економіст України, академік Української академії наук

проаналізувати кількість звернень на тиждень, то маємо від 10 до 15 серйозних звернень. У середньому на місяць за різними напрямками звертаються близько 45–50 разів. До нас звертаються не тільки потужні компанії, що розташовані в Києві, а також компанії, які знаходяться в регіонах, завдяки регіональній представленості та можливостям ІСС Ukraine. Є також звернення іноземних представництв та посольств щодо компаній їх резидентності, що працюють в Україні. Звертаються з проханням розглянути певні болючі питання на Комісіях, опрацювати ініціативи щодо поліпшення правового поля. Також звертаються щодо співпраці з Бюро протидії комерційним злочинам та недобросовісній конкуренції. Тобто звернення бувають різних напрямів. Якими методами ІСС Ukraine може допомогти бізнесу? Ви звертаєтеся

напряму до державних органів чи надаєте послуги Ваших юристів? Кожне звернення опрацьовується окремо, і залежно від потреби ми можемо звернутися до першої особи того чи іншого державного органу, до компетенції якого належить вирішення питання. Наші юристи готують аргументацію, чому позиція органу не правильна, надаємо власний висновок, як це має відбуватися та на базі чого такі

«У ТРЕТЕЙСЬКОМУ СУДІ ІСС UKRAINE НЕМАЄ ВИПАДКОВИХ ЛЮДЕЙ БЕЗ ДОСВІДУ РОБОТИ. У ВІЛЬНОМУ ДОСТУПІ БІОГРАФІЯ КОЖНОГО СУДДІ, ЙОГО ПРОФЕСІЙНА КВАЛІФІКАЦІЯ. ЦЕ ЛЮДИ, ЯКІ ПРОЙШЛИ ПРАКТИЧНУ ШКОЛУ, ЩО ДАЄ ЇМ ПРАВО БУТИ ТРЕТЕЙСЬКИМ СУДДЕЮ»

висновки робилися. Також просимо виправити ситуацію та вжити необхідних заходів. З гордістю можу сказати, що зі 100% звернень до державних органів 95–97% вирішуються позитивно. Не було такого випадку, щоб нам не відповіли чи не прислухалися до нашої думки. Це завдяки тому, що ми ведемо протягом десятиліть системний діалог між владою та бізнесом. У нас є порозуміння: в одних випадках владі назустріч іде бізнес, в інших – навпаки, назустріч бізнесу йде влада. Звичайно, ми розуміємо, що влада також знаходиться в такій ситуації, коли вона потребує допомоги в соціальноекономічних питаннях. У свою чергу, бізнес також визнає необхідність розуміння влади, її можливостей, а також те, що вона не може діяти поза межами власних повноважень або компетенції. У таких випадках бізнес цивілізовано йде назустріч владі.

17 Щодо міжнародних ринків, чи допомагаєте Ви українському бізнесу у виході на них? Останнім часом активно обговорюють ІРО, чи були до Вас звернення з цього питання? Було декілька звернень щодо ІРО, проте основна маса звернень пов’язана з пошуком ринків збуту. А найактивніші галузі – це машинобудування, гірниче машинобудування, ракето-космічна галузь, постачання продуктів харчування з України. За цими та іншими напрямами ми допомогли нашим учасникам знайти або поновити ринки збуту в Росії, Індії, Пакистані, Бразилії. Було вирішено низку питань щодо ринків збуту в Молдові, Угорщині, Хорватії, Чорногорії, де нам вдалося поновити зв’язки та поєднати інтереси і українського бізнесу, і бізнесу інших країн. Яку роль відіграє третейське судочинство в Україні? Свого часу третейські суди в Україні отримали дуже активний розвиток. Однак не всі третейські суди були гідними свого статусу: наприклад, деякі бізнесмени сприйняли можливість використовувати Закон про третейське судочинство як вседозволеність, третейські суди стали, так би мовити, «кишеньковими» судами, були задіяні у справах земельних, фінансових і навіть державних. Доходило до проблем третейських судів з правоохоронними, контролюючими органами. У зв’язку з тим, що Третейська палата не стала координуючим органом і не стала фільтром, що не дозволить «кишеньковим» судам перевищувати повноваження, виникли серйозні проблеми. У результаті було прийнято закон, яким коло справ, що відносяться до юрисдикції третейських судів, було звужено. Точкою кипіння стали ситуації, коли у справах про розподіл державного майна третейські суди ставали на бік бізнесу та виносили протиправні рішення, іноді навіть не заглиблюючись у суть питання. Було очевидно, що такий суд діє виключно на чиєсь замовлення. Якби Третейська палата фільтрувала та своєчасно ліквідувала такі третейські суди або якби такі суди створювалися за рішенням Третейської палати, можливо, таких прикрих ситуацій і не трапилося б. А в даному випадку третейське судочинство не набрало тих обертів, на які ми сподівалися, обстоюючи у Верховній Раді прийняття Закону України «Про третейські суди», бо на певному етапі «кишенькові» третейські суди, створені недобросовісними бізнесменами, вимусили коригувати законодавство у цій сфері. Що стосується Третейського суду ІСС Ukraine (який, до речі, зареєстрований під № 0001), він є незаангажованим і високопрофесійним. Особисто я вважаю, що третейське судочинство – це найзручніша форма вирішення спорів, вона швидка, правдива й чесна, оскільки кожна сторона у справі приводить

www.yur-gazeta.com

18 свого суддю, а третій – незалежний – суддя виступає арбітром. У результаті не має простору для маніпуляцій при розгляді справи та винесенні рішення. На місяць Третейський суд ІСС Ukraine отримує до 10 заяв про розгляд справ. Крім того, для дружнього врегулювання спорів ІСС Ukraine пропонує й позасудове вирішення суперечок шляхом медіації, а отже, справа не доводиться до суду. Яка роль третейського судочинства в діяльності ІСС Ukraine? Розвиток національного арбітражу – один із пріоритетних напрямів діяльності ICC Ukraine. Адже по всьому світі комерційні спори зазвичай розглядаються недержавними судами, таку практику прагне бачити іноземний інвестор і в Україні. Економіка нашої держави з кожним роком дедалі глибше інтегрується у світову економіку, євроінтеграційні процеси вимагають приведення правової системи України у відповідність до міжнародних стандартів не лише згідно з буквою закону, але й за його духом, велике значення має комфорт, атмосфера ділового середовища і, відповідно, захищеності бізнесу. Інструментом такої захищеності й має стати в Україні недержавне судочинство. Втілюючи ці ідеї, ICC Ukraine виступає організатором і співорганізатором численних заходів, спрямованих на розвиток третейського судочинства. Так, цього року спільно з Асоціацією правників України ми провели перший Третейський форум, який плануємо зробити традиційним заходом. Відбувся з’їзд третейських суддів України, на якому голова Третейського суду ICC Ukraine Тарас Шепель був обраний заступником голови Третейської палати України. Третейська палата спільно з ICC Ukraine розпочала проведення різноманітних заходів, які мають на меті зміцнення третейського судочинства. Як Ви сказали, існує багато «кишенькових» судів. Які ж переваги Вашого третейського суду? Ми робимо третейський суд ІСС Ukraine моделлю, гідною наслідування для розбудови третейських судів в Україні. За приклад маємо міжнародний арбітраж ІСС, високі стандарти роботи якого та світове визнання є яскравим прикладом високих принципів, підходів та ідеології. Наш суд приваблює незалежністю, високими професійними якостями, широким складом суддів та гнучкими процедурами. До речі, найближчим часом ІСС Ukraine затвердить нову редакцію регламенту третейського суду, робота над якою ще триває. Головна відмінність третейського суду ІСС Ukraine – незаангажованість. Водночас як головним приводом для нарікань на третейські суди в Україні є їх пов’язаність з однією зі сторін спору. Зазвичай сторони при укладанні контрактів вільно та без остраху сприймають застереження про

30 жовтня 2012 р., №43-44

ІНТЕРВ’Ю те, що в разі виникнення спорів, конфлікт підлягає розгляду Третейським судом при ІСС Ukraine. Утім, ми проти нав’язування певного арбітражу однією зі сторін договору, вважаємо, що це суперечить принципу свободи договору. Суддями нашого суду є відомі фа-

суди асоціювалися із засобом вирішення певних проблем з нерухомістю, та після виключення цих спорів з їхньої компетенції втратили інтерес певних ділових кіл. Зараз доводиться інформувати бізнес про те, що ми можемо розглядаФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

хівці: колишні судді державних судів, юристи, представники потужних юридичних компаній. У Третейському суді ІСС Ukraine немає випадкових людей без досвіду роботи. У вільному доступі біографія кожного судді, його професійна кваліфікація. Це люди, які пройшли

ти фактично всі види господарських спорів. На сьогодні, за статистикою 2012 року, сума стягнутої заборгованості за рішеннями Третейського суду при ІСС Ukraine наближається до 100 млн гривень. Це ще раз підтверджує ефективність третейського розгляду та перспективи його розвитку навіть в умовах «ВИРІШЕННЮ ШЛЯХОМ МЕДІАЦІЇ чинної нормативної бази та компетенПІДЛЯГАЮТЬ КОНФЛІКТИ, В ЯКИХ ції третейських судів в Україні.

СТОРОНАМИ ВИСТУПАЮТЬ ПРЕДСТАВНИКИ ОДНІЄЇ ОРГАНІЗАЦІЇ, А МЕДІАТОРОМ МОЖЕ ВИСТУПАТИ ВНУТРІШНІЙ АБО СТОРОННІЙ НЕЗАЛЕЖНИЙ МЕДІАТОР. ТАКА МЕДІАЦІЯ Є ЧАСТИНОЮ СИСТЕМИ УПРАВЛІННЯ КОНФЛІКТАМИ В ОРГАНІЗАЦІЇ»

практичну школу, що дає їм право бути третейським суддею. Які види спорів є більш поширеними при розгляді третейським судом при ІСС Ukraine? Найпоширенішими видами спорів є боргові спори, зобов’язання щодо виконання договірних зобов’язань, питання, пов’язані з корпоративними правами. Третейське застереження про розгляд спорів судом ІСС Ukraine стає дедалі популярнішим по мірі інформування бізнесу щодо можливостей третейського розгляду. Адже раніше третейські

Ви згадували про медіацію. До Вас звертаються за медіацією спеціально чи спочатку відбувається звернення до третейського суду, а потім сторонам пропонують вирішити спір шляхом медіації? В абсолютній більшості випадків звертаються до третейського суду, а вже під час оцінки справи ми бачимо, чи потрібно порушувати третейську справу, чи ні. Якщо справа не потребує обов’язкового розгляду третейським судом, то ми пропонуємо сторонам медіацію. Річ у тім, що й третейський суд, і медіація є інструментами дружнього вирішення спорів і конфліктів. Юридична підтримка Українського Національного комітету діє як на міжнародному рівні через звернення до Міжнародного арбітражного суду ICC, так і в Україні через розв’язання спорів Третейським судом ICC Ukraine. Для дружнього позасудового вирішення спорів можна звернутися до Центру медіації при ICC

Ukraine – служби посередництва при вирішенні спорів і конфліктів. Центр медіації при ІСС Ukraine дотримується міжнародних правил медіації ICC. Завдання ICC Ukraine полягає в тому, щоб сприяти пошуку оптимальних рішень у разі виникнення спорів. Згідно з правилами дружнього позасудового вирішення спорів у Міжнародній торговій палаті сторони можуть вільно обирати спосіб розв’язання спору, який вони вважають найдоцільнішим у ситуації, що склалася. Що стосується медіації, то це метод вирішення спорів із залученням посередника (медіатора). Це позасудовий спосіб пошуку рішення, справедливого і прийнятного для всіх сторін спору. Медіація надає міжнародним та національним партнерам можливість вирішувати спори між ними конфіденційно, швидко, з рішеннями, які сторони зазвичай виконують самостійно. Медіатор допомагає сторонам, насамперед шляхом переговорів, виокремити розбіжності у їхніх поглядах. А відтак – знайти спільне рішення, досягти компромісів, які будуть справедливими для кожної зі сторін спору. У медіації нейтральний, незаангажований, спеціально підготовлений і сертифікований посередник допомагає сторонам конфлікту налагодити процес комунікації і проаналізувати конфліктну ситуацію таким чином, щоб вони самі змогли обрати той варіант рішення, який би задовольняв інтереси і потреби всіх учасників конфлікту. На відміну від формального судового чи арбітражного процесу, під час медіації сторони доходять згоди самі – медіатор не приймає рішення за них. У медіації розгляд зосереджується на інтересах сторін, а не на правових позиціях або договірних правах. За допомогою медіації ми пропонуємо вирішувати комерційні спори у сфері господарських правовідносин, корпоративного управління тощо між сторонами, не підпорядкованими одна одній. Також вирішенню шляхом медіації підлягають конфлікти, в яких сторонами виступають представники однієї організації, а медіатором може виступати внутрішній або сторонній незалежний медіатор. Така медіація є частиною системи управління конфліктами в організації. Чи буває, що сторони після медіації звертаються до суду? Таке трапляється, але дуже рідко. У більшості випадків сторони доходять порозуміння. Яка роль у майбутньому, на Вашу думку, відводитиметься медіації? Найперше зазначу, що ми розглянули спільно зі штаб-квартирою ІСС й випустили окреме видання з питань медіації. У ньому описано медіацію, її процес і можливості, з огляду на українське законодавство. Ми прагнемо, щоб люди, які прийшли до нас, почули думки нейтральних осіб високого рівня кваліфікації.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

LEGAL FREE TIME

«Юриспруденція як мистецтво» Юридична компанія Arzinger нещодавно відсвяткувала своє 10-річчя Ольга Дєдова «Юридична газета»

Саме під таким лейтмотивом мистецтва пройшов урочистий вечір на честь святкування десятиріччя юридичної фірми Arzinger 11 жовтня цього року в Центрі Сучасного Мистецтва М17. Дійсно, ніби художник, який, перш ніж написати картину, мусить вивчити анатомію, закони змішування фарб, основи композиції та багато іншого, талановитий юрист повинен мати не тільки високі професійні знання, а так само володіти гнучким розумом, образним мисленням, бути всебічно розвиненим і здатним знаходити креативні рішення. У ході своєї діяльності на українському ринку компанії Arzinger вдалося зібрати саме таких високопрофесійних і талановитих фахівців. Так, 5 років тому Arzinger стала однією з перших юридичних фірм, яка відкрила офіс у Львові. А 2 роки тому, на тлі успіхів Західноукраїнської філії, незважаючи на економічну кризу, що охопила всю країну, був відкритий одеський офіс компанії Arzinger. Крім цього, за останні роки компанія ініціювала створення декількох асоціацій:

Європейсько-українського енергетичного агентства, Асоціації протидії недобросовісній конкуренції, Австрійського союзу юристів, а також Німецького союзу юристів та Німецького економічного клубу. Підтвердженням внеску компанії в розвиток вітчизняного юридичного бізнесу стало нагородження Керуючого партнера ЮФ Arzinger Тімура Бондарєва, партнера компанії Павла Ходаковського і керівника Західноукраїнської філії Arzinger Маркіяна Мальського пам’ятними відзнаками від Кабінету Міністрів України за внесок у розвиток транспортного ринку України. На самому вечорі гості могли насолодитися не тільки багатими частуваннями господарів, а й задовольнити почуття прекрасного, розглядаючи картини відомих художників – Галини Москвітіної і Темо Свірелі, з якими, у рамках проекту ARTzinger, співпрацює компанія. Темо Свірелі, картини якого разом з картинами Галини були представлені на заході, працює в стилі «наївного сюрреалізму». Фоторепортаж із заходу наші читачі мають змогу побачити нижче.

19 ВСІ ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

СУДОЧИНСТВО

Рішення ВСУ з точки зору практикуючих юристів Верховний Суд України має бути більш виваженим при винесенні рішень Тетяна Пашковська «Юридична газета»

Уже майже впродовж двох років представники української юридичної спільноти є свідками численних експериментів над судовою системою країни. Як не дивно, але насамперед це стосується найвищого судового органу нашої держави – Верховного Суду України. Здавалося б, за всіма ознаками ВСУ мав би виконувати свою головну функцію: забезпечення єдності судової практики судів усіх юрисдикцій, натомість сьогодні ВСУ позбавлений необхідного обсягу повноважень для того, щоб це зробити, та не може ефективно впливати на становлення ефективного судочинства в Україні. «Не вдаючись до аналізу причин такої ситуації – вони всім загальновідомі, слід відзначити, що однакове застосування судами законодавства, які є невід’ємною складовою принципу правової визначеності, не є лише особистою справою самих суддів, – зазначає Андрій Кузнєцов, партнер юридичної фірми «Антіка». – Правозастосування впливає в першу чергу на учасників правовідносин, яких представляємо ми. Тому ми зацікавлені в тому, щоб судова система забезпечувала, з одного боку, законність судових рішень, а з іншого, – гарантованість і прогнозованість судового захисту. Останнім часом питання повернення повноважень ВСУ обговорюється на всіх рівнях і набагато сміливіше, аніж раніше. Певні кроки в цьому напрямку зроблені, ще якісь планується зробити, але у ВСУ завжди був, залишається і буде залишатися досить дієвий інструмент впливу на судову практику його рішеннями по конкретних справах». Саме на цих рішеннях експерт докладно зупинився на І Судовому Форумі, що проходив в Києві 4 жовтня 2012 р. За словами юриста, їх зміст та викладені в них правові позиції викликають найбільший професійний інтерес у безпосередніх користувачів результатів діяльності ВСУ в суддів нижчестоящих інстанцій та в практикуючих юристів. Варто

Було б цікаво, якби рішення в мотивувальній частині містило позицію експертних висновків та висновків, з якими ВСУ або погоджується, або відхиляє ці аргументи. Якість судових рішень ВСУ від цього б тільки виграла

відмітити, що неабиякий інтерес передусім викликаний зміною підходів щодо обов’язковості судових рішень ВСУ. З прийняттям нової редакції Господарсько-процесуального кодексу України, зокрема ст. 111-28, персоніфікований характер судових рішень ВСУ змінився. Тепер ці рішення мають обов’язкову юридичну силу як для учасників сторін, так і для державних органів та для всіх судів. Нагадаємо, ст. 111-28 регулює обов’язковість судових рішень Верховного Суду України. Відповідно до цієї норми рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов’язані привести свою судову практику у відповідність до рішень Верховного Суду України. Невиконання судових рішень Верховного Суду України тягне за собою відповідальність, установлену законом. Рішення Верховного

Суду України, прийняті за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстав, передбачених статтею 111-16 цього Кодексу, підлягають опублікуванню на офіційному веб-сайті Верховного Суду України не пізніш як через десять днів з дня їх прийняття. «Ми всі знаємо, що, незалежно ні від чого, працюючи над правовою позицією для свого клієнта (і судді, розглядаючи справи, обов’язково враховують інтереси сторін), ми всі в своїй діяльності враховуємо такі позиції ВСУ. Але, з іншого боку, така увага покладає на ВСУ і велику відповідальність за результати його діяльності. Юридична спільнота очікує бездоганного рішення, юридичної виваженості і чіткості», – підкреслює Андрій Кузнєцов. Дивні пояснення При цьому експерт зауважив, що не варто сприймати його доводи як критику, це передусім пропозиції щодо вдосконалення юридичної техніки з підготовки рішень. «Усім відомі підстави для перегляду справ ВСУ, але в будь-якому випадку, яке б рішення ВСУ не прийняв, це є обов’язкова вимога, закріплена на рівні процесуального закону. Але поряд з цим рішення мають бути обґрунтовані, тобто повинні містити

висновок про правильне застосування норм матеріального права щодо спірних правовідносин та обґрунтування помилковості чи правильності висновків судів касаційної інстанції», – відмічає експерт. При цьому було наголошено, що у рішеннях ВСУ зустрічаються непоодинокі випадки, коли ВСУ відмовляє в перегляді рішення суду касаційної інстанції без будь-яких більш-менш зрозумілих пояснень. «Тобто в такому випадку фактично ставиться під сумнів правомірність дій судді ВССУ при перегляді відповідності заяви скаржника вимогам процесуального закону, та й узагалі питання обґрунтованості допуску справи до провадження ВСУ. Цьому питанню навіть був присвячений матеріал, розміщений у «Віснику Верховного Суду України» на початку цього року під назвою «Аналіз підстав відмови Верховним Судом України в задоволенні заяви про перегляд судових рішень господарських судів після допуску Вищим господарським судом України справи до провадження» Цитую: «Відсутність доктринального тлумачення норми права, закріпленої у диспозиції п. 1 ч. 1 ст. 111-16 ГПК, і вказівки на її особливості у постанові пленуму ВГСУ № 2 сприяють неналежному

Читайте у попередніх номерах «Юридичної газети» інтерв’ю з провідними юристами на актуальну тематику

№36 від 4 вересня 2012 р. «Основне завдання ВСУ – забезпечення єдності судової практики судів касаційної інстанції» . . . Перший заступник Голови Верховного Суду України Ярослав Романюк

№40 від 02 жовтня 2012 р. «Медіація не створює загрози для юридичної діяльності, а лише розширює можливості» . . . Медіатор Independent Mediators Ltd Білл Марш

№41-42 від 16 жовтня 2012 р. «Вищі адміністративні суди наділені правом розгляду окремих адміністративних справ в одноінстанційному порядку» . . . Суддя Конституційного Суду України Володимир Кампо

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

СУДОЧИНСТВО розумінню суддями ВГСУ відповідних вимог ГПК, що, зрештою, призводить до винесення Верховним Судом України низки постанов про відмову у задоволенні заяв з посиланням саме на відсутність підстав для перегляду Верховним Судом України постанов касаційного суду. Так, у постанові від 21 лютого 2011 р. Верховний Суд України зазначив з посиланням на статті 111-14, 111-16 ГПК, що «розбіжності у застосуванні касаційним судом норм процесуального права, якими регулюється питання підвідомчості справ, а не норм матеріального права, що встановлюють права та обов’язки сторін у правовідносинах щодо предмета договору, не дають підстав для перегляду постанови касаційного суду верховним Судом України». У низці інших справ Верховний Суд України встановив, що, допускаючи справи до провадження Верховного Суду, ВГСУ виходив тільки з того, що в оскаржуваних постановах та в судових рішеннях, на які посилались заявники, неоднаково застосовані норми матеріального закону. Водночас ВГСУ неналежно перевіряв вимогу ГПК щодо подібності правовідносин, стосовно яких постановлені різні судові рішення судом (судами) касаційної інстанції. Подібність та відмінність «Досить цікава підстава відмови у перегляді справ ВСУ – це констатація факту істотної відмінності обставин справи, і жодних пояснень, у чому ж полягає ця суттєва відмінність! Тут слід зупинитися окремо, оскільки все ж таки процесуальний закон дещо по-іншому визначає критерій для перегляду справ ВСУ, це – подібність правовідносин, щодо яких винесені різні рішення судами касаційних інстанцій. Вбачається, що подібність обставин справи – це дещо інше. Навіть візьму на себе сміливість заявити, що це зовсім різні речі. Бо кожна справа за своїми обставинами є

індивідуальною, неповторною, хоча може стосуватися подібних правовідносин. Наприклад, питання застосування ст. 92 ЦКУ щодо компетенції і повноважень органів управління юридичної особи. Якщо в одній справі буде вирішуватися питання щодо належного представництва юридичної особи директором акціонерного товариства, а в іншому – ТОВ, це подібні за своїми правовідносинами справи, бо одна й та ж норма, різниця лише в суб’єкті. Але за фактичними обставинами вони майже на 100% відрізняються. Ці нюанси, безумовно, мають бути врегульовані на законодавчому рівні, а до цього, на мою думку, було б доцільно, щоб ВСУ виробив чіткі критерії подібності правовідносин, відмінності чи тотожності обставин справи, їх співвідношення та, застосовуючи при розгляді конкретних справ, ідеально обґрунтовував свої рішення та свої висновки в рішеннях. Лише тоді постанови про відмову у задоволенні заяви будуть вважатися мотивованими, як того вимагає процесуальний закон», – констатує експерт. А висновки експертів? При цьому юристи позитивно оцінюють кроки з приводу досягнення мети публічності та доступності рішень ВСУ. Оперативне розміщення всіх прийнятих рішень на офіційному сайті ВСУ сприяє можливості ознайомлення з певними новинками у судових спорах з різними категоріями широкого загалу. «Але непоодинокі випадки, коли вивчаєш такі рішення і не розумієш, а в чому ж полягало помилкове застосування касаційною інстанцією норми права? Що стало підставою для скасування його рішення ВСУ? І, що найголовніше, як правильно застосовувати цю норму? Натомість рішення ВСУ рясніють юридичними оцінками фактичних обставин справи або переоцінкою висновків попередніх інстанцій. Наприклад,

дуже часто зустрічається вираз «не можна погодитися з правовою позицією ВГСУ про те, що договір суперечить…». Тобто ВСУ у своїх рішеннях часто-густо дає юридичну оцінку фактичним обставинам справи, а не правильності застосування норм. Це робить його рішення дуже схожими на рішення суду касаційної інстанції, хоча начебто повторної касації в нас уже немає. Зрозуміло, що ця проблема може бути вирішена лише на законодавчому рівні. Усі розуміють преюдиційність рішень ВСУ та їх значення для формування судової практики. Саме тому, мабуть, законодавець і встановив у статті 111-22 необхідність залучення під час розгляду справи у ВСУ висновків наукових фахівців, науково-консультативної ради при ВСУ. При чому це вимога, а не право. Суддя доповідач зобов’язаний направити матеріали і отримати такий висновок. Але яким чином позиція наукових фахівців (це дуже поважні, кваліфіковані люди) щодо спірної норми права враховується ВСУ при прийнятті рішення? Я не зміг знайти відповідь на це питання, я взагалі не зустрічав у рішеннях якісь посилання на висновки таких фахівців. Більш того, я абсолютно точно знаю, що іноді існують випадки, коли рішення ВСУ кардинально відрізняються від тих висновків, які направляють фахівці, а в деяких випадках вирішення питання здійснюється, навіть не дочекавшись таких висновків. Було б цікаво, якби рішення в мотивувальній частині містило позицію експертних висновків та висновків, з якими ВСУ або погоджується, або відхиляє ці аргументи. Якість судових рішень ВСУ від цього б тільки виграла. У цій ситуації було б доцільно закріпити таке право на рівні процесуального закону. Врахування цих ідей сприяло б підвищенню рівня авторитету ВСУ та підняло б його на ще вищий фаховий рівень», – констатував юрист.

Видавець: ТОВ «Юридична газета» Реєстраційне свідоцтво КВ №11259-139ПР від 24.05.2006 р. Свідоцтво по внесення до реєстру видавців, виготівників та книгорозповсюджувачів видавничої продукції ДК №4416 від 01.10.2012 р. Газета видається з 2003 року.

ВСЕУКРА К ЇНСЬКЕ ЩОТИЖНЕВЕ ПРОФЕСІЙНЕ ЮРИДИЧНЕ ВИДАННЯ

Професійне юридичне видання. Всеукраїнський масштаб поширення. Україномовне видання. Формат B4. Загалом 52 номери на рік. Щотижнева періодичність. Виходить щовівторка. Аудиторія – представники усіх юридичних професій. Генеральний директор – Олександр Сірук. Головний редактор Ольга Дєдова. Випускаючий редактор Олександр Сірук. Журналісти: Володимир Бездітний, Катерина Бутовченко, Тетяна Пашковська. Літературний редактор Людмила Шевчук. Маркетинг-менеджер Мар’яна Сірук. Офіс-менеджер Анна Безносюк. Фотокореспондент Ольга Кузнєцова. КОНТАКТНА ІНФОРМАЦІЯ ВИДАВЦЯ

• Місцезнаходження редакції: м. Київ, вул. Басейна, 17 • Адреса для листування: 01030, м. Київ, а/с 51

• Телефон: (044) 303-91-11 • Факс: (044) 303-91-11

• Сторінка в Інтернеті: www.yur-gazeta.com • E-mail: info@yur-gazeta.com

РЕДАКЦІЙНА ПОЛІТИКА

Матеріали не рецензуються та не повертаються, редакція залишає за собою право редагування будь-яких матеріалів, що надійшли на її адресу. Матеріали, що надаються для опублікування, мають бути ексклюзивними і не публікуватися в інших виданнях. Редакція не несе відповідальності за зміст опублікованих повідомлень інформаційних агентств та реклами і може публікувати статті, не поділяючи точку зору автора. Передрук матеріалів, опублікованих у даному номері без дозволу видавця, не допускається. За зміст викладених матеріалів несе відповідальність автор (рекламодавець). Рекламні матеріали надає рекламодавець, який несе відповідальність за достовірність наданої інформації. Видавець виходить з того, що рекламодавець має право і попередньо отримав усі необхідні дозволи для публікації. Матеріали, позначені символом «®», друкуються на правах реклами. Дизайнерські ідеї, оформлення, стиль, а також увесь зміст є об’єктом авторського права та охороняється законом. Концепція, формат, дизайн видання: Олександр Сірук та Ольга Дєдова. Газету надруковано в ПФ «Хімджест», м. Київ, вул. Борщагівська, 150, тел.: (044) 457-9252. Наклад видання 10000 примірників. Підписано до друку 26.10.2012 р.

ПРАВОВА ОЦІНКА Як тепер регулюватиметься діяльність органів прокуратури Сергій Гребенюк Адвокат, старший юрист практики правових аспектів злочинів у сфері бізнесу ЮБ «Єгоров, Пугінскій, Афанасьєв і Партнери»

ідписаний Президентом України Закон «Про внесення змін в деякі законодавчі акти України щодо удосконалення діяльності прокуратури» (далі – Закон) набере чинності 1 грудня 2012 року. Зазначений Закон має на меті врегулювати статус органів прокуратури та порядок реалізації їх повноважень у межах існуючої функції загального нагляду. Цими змінами було скасовано повноваження прокурора щодо внесення таких актів прокурорського реагування, як протест та припис. Тобто єдиним актом прокурорського реагування на будь-які виявлені порушення закону є подання. При цьому внесення подання не тягне за собою зупинення дії нормативно-правових актів чи припинення певної діяльності або безумовного усунення порушень, які, на думку прокурора, мали місце. За результатами розгляду подання орган, якому його внесено, може або врахувати його, або відхилити. Відхилення подання або неповідомлення прокурора про результати його розгляду може бути підставою для звернення прокурора до суду. Іншим питанням, на врегулювання якого направлено багато положень Закону є порядок проведення прокурорської перевірки. Закон, з одного боку, вводить вичерпний перелік підстав для здійснення перевірки. Наприклад, перевірки за заявами фізичних чи юридичних осіб, за винятком заяв та повідомлень про кримінальне правопорушення, будуть проводитись лише у разі їх попереднього розгляду компетентними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами. Тобто такі зміни, по суті, обмежать право насамперед фізичних осіб, для яких прокуратура в певних випадках була єдиною надією на швидкий та вчасний захист їхніх прав, оскільки попереднє звернення до органів державної влади чи органів місцевого самоврядування крім того, що займає багато часу (протягом якого можуть відбутися незворотні процеси), ще й створить безліч формальних підстав для відмови у проведенні відповідної прокурорської перевірки. Водночас, з іншого боку, Закон передбачає, що перевірки можуть проводитися також за власною ініціативою прокурора. При цьому не встановлюючи жодних критеріїв, які б визначали як підстави, так і критерії такої перевірки. Також Закон встановлює, що до початку здійснення перевірки прокурор повинен винести мотивовану постанову, в якій зазначає підстави, що свідчать про можливі порушення законності, та обґрунтовує необхідність вчинення конкретних дій (наприклад, щодо доступу до документів, які містять комерційну таємницю або інформацію з обмеженим доступом). Заборонено проведення перевірки без надання копії зазначеної постанови представнику підприємства, установи, організації. Таким чином Закон певною мірою обмежить можливість втручання органів прокуратури в певні суспільні відносини.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

LEGAL FREE TIME

ЄПАП відсвяткували «революційний» День юриста Корпоратив з нагоди професійного свята відбувся у заміському ресторані «Партизан» ВСІ ФОТО ОЛЬГИ КУЗНЄЦОВОЇ «ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА»

Ольга Дєдова «Юридична газета»

У продовження теми святкування Дня юриста можна сказати, що це професійне свято відзначали майже всі юридичні компанії, але далеко не всі підійшли до цього процесу творчо. Одними з небагатьох, хто відсвяткував День юриста не тільки весело, але й креативно, були співробітники Юридичного бюро «Єгоров, Пугінский, Афанасьєв і Партнери». Корпоратив з нагоди професійного свята відбувся у заміському ресторані «Партизан». Відповідаючи назві закладу, і сама вечірка проходила в дусі відпочинку партизан від юриспруденції в кубинському революційному стилі. Так, усі бажаючі могли продегустувати кубинський ром і сигари,

позмагатися у влучності, стріляючи в тирі, дізнатися, хто сильніший у змаганнях з армрестлінгу, а також пройти співбесіду на детекторі брехні. У ході святкування всіх присутніх привітав співзасновник компанії і голова Комітету партнерів ЄПАП Дмитро Афанасьєв. Пан Афанасьєв підбив негласні підсумки року роботи київського офісу і порадував усіх тим, що результати такої роботи позитивні. Проте, за словами голови Комітету партнерів ЄПАП, якість роботи всього офісу залежить від кожного конкретного юриста, і тому кожен юрист мусить докладати максимум зусиль, щоб його компанія і надалі залишалася в лідерах. Фоторепортаж за підсумками святкування читачі «Юридичної газети» можуть побачити нижче.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

LEGAL FREE TIME

«5 MINUTES» ФОТО НАДАЛА ОЛЕНА ЧЕПУР

• Якою була Ваша перша робота? Помічник народного депутата. • Якби була така можливість, яку екзотичну тварину завели б у себе в офісі? Вона вже є, це я ))). • Скільки часу Ви проводите на роботі? Достатньо для того, щоб вести бізнес, розвиватися професійно та мати вільний час для себе. • Якими видами спорту займаєтеся? Гольф та йога. • Яке Ваше хобі? Книги, подорожі. Я люблю пізнавати нове, люблю пізнавати світ. • Чим Ви займаєтеся у вихідні? Присвячую час близьким мені людям. • Ваш улюблений ресторан? Якщо ми говоримо про Київ, це «Бельведер», «Рішельє». Люблю відкривати нові місця. • Якби Ви були кінопродюсером, то про що зняли б фільм? Це був би фільм про жінку в юридичному бізнесі, яка все ж таки залишається жінкою. • Продовжте фразу: «Робота юриста – це ...» Це динаміка. Динаміка в русі, у поглядах, у розумінні. Без динаміки, яка йде зсередини, у цій роботі неможливо досягти успіху. • Хто Ваш улюблений герой персонаж? Героїня Меріл Стріп у комедії «Прості труднощі» (It’s Complicated).

ПРОФІЛЬ Ім’я та прізвище: Олена Чепур Компанія: Gryphon Investment Consulting Group Посада: Керуючий партнер Юридичний стаж: 12 років Освіта: магістр права, спеціалізація «Правове регулювання економіки» Попередні посади/досвід: помічник народного депутата; юрист, провідний юрист, старший юрист, заступник директора департаменту, директор департаменту фінансової установи; Керуючий партнер Gryphon Investment Consulting Group • Що для Вас є найкращим у роботі? Я люблю свою роботу за те, що вона дає свободу. Свободу вибору, свободу вільного пересування, мислення, вільного прийняття рішень. • Який найяскравіший розіграш на роботі Ви пам’ятаєте? У нашому корпоративному кодексі передбачено «жорсткі покарання» за невдалі жарти з керівництвом, тому жартую тільки я. • Годинник якої марки зараз на Вас? Ulysse Nardin •Для Вас життя в «юридичному стилі»...

Це відповідальність за власні дії та чесність, які просто є правилом життя. • Яка у Вас машина? Lexus. • Які книжки Ви зараз читаєте? Книжки авторів: Stephen Covey, Ichak Kalderon Adizes, Jim Collins, Peter Drucker, Robert Swaim, Chan Kim, Renee Mauborgne, Robert Greene. • Яка Ваша улюблена дитяча книжка? Книжки, з якими я асоціюю себе в дитинстві, – це книжки з батьківської бібліотеки. І чомусь наразі я подумала про праці Енгельса, Маркса, Гегеля,

Канта. • Яка справа, котру Ви вели, викликала найбільше захоплення і чому? Екстремальне трирічне поглинання фінансових установ у режимі нон-стоп – ось справжня школа життя. • Якби Ви опинилися на безлюдному острові, які два предмети розкоші Ви узяли б із собою? Я так розумію, що йдеться про романтичну подорож? Звичайно, пляшку гарного шампанського та достойного чоловіка. • Який найтриваліший період Вашої

роботи без сну? Це період роботи в 2–3 тижні, коли сплю по 4–5 годин. • Що найжорсткіше у Вашій роботі? Прийняття непопулярних рішень. • Ваше професійне кредо? Професійно та віддано робити свою роботу. • Які якості у співрозмовниках цінуєте? Уміння концентруватися на розмові та чути співрозмовника. • Пригадайте, будь ласка, чим найбільше Вас дивували клієнти? Найбільший подив викликають клієнти, які мають великі гроші та досить успішний бізнес, але при цьому не тямлять, яким чином ведеться їх бізнес. • Який Ваш улюблений діловий аксесуар? Багато часу доводиться проводити у дорозі. Тому найуживанішим діловим аксесуаром є автомобіль. Тому, мабуть, і улюбленим. • Хто з історичних постатей Вам імпонує? Маргарет Тетчер. • Назвіть три якості сучасного успішного юриста Успішний юрист – той, який уміє заробляти гроші на своїх знаннях та досвіді. При цьому важливими критеріями успіху є вміння відчувати, «що потрібно клієнту та коли». Та, безперечно, уміння будувати ділові контакти.

ДЕНЬ НАРОДЖЕННЯ Шановні партнери – юристи! Від колективу «Юридичної газети» прийміть наші найтепліші привітання з нагоди Дня народження! Насамперед бажаємо Вам міцного богатирського здоров’я, молодечого запалу, міцності духу і натхнення для здійснення всього задуманого на довгі-довгі роки. Щиро бажаємо щастя, сімейного благополуччя, успіхів, миру та злагоди. Нехай Вас у всіх починаннях супроводжують удача, розуміння і підтримка рідних, колег та однодумців, а непроста робота приносить тільки задоволення і творчі перемоги. Наснаги й усіляких гараздів і довгих щасливих літ!

01.11 Юлія Кирпа ЮФ «ВАСИЛЬ КІСІЛЬ І ПАРТНЕРИ»

24.10 Олександр Алексєенко МЮФ INTEGRITES

01.11 Олександр Бородкін ЮФ «ВАСИЛЬ КІСІЛЬ І ПАРТНЕРИ»

01.11 Дмитро Тараник ЮФ «САЄНКО ХАРЕНКО»

24.10 Олександр Мінін ЮФ «КМ ПАРТНЕРИ»

26.10 Наталія Ісаханова ЮФ «СЕРГІЙ КОЗЬЯКОВ ТА ПАРТНЕРИ»

02.11 Оляна Гордієнко МЮФ BAKER MCKENZIE

03.11 Павло Грушко МЮФ SCHOENHERR

27.10 Василь Кисіль ЮФ «ВАСИЛЬ КІСІЛЬ І ПАРТНЕРИ»

03.11 Олександр Пінчук ЮФ «ДОМІНІОН»

ШАНОВНІ ЮРИСТИ! info@yur-gazeta.com або (044) 303-9111 Надсилайте дані про Дні народження ВАШІ та ВАШИХ колег, і ми привітаємо Вас на сторінках «Юридичної газети»

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ТЕМАТИЧНИЙ РОЗДІЛ

РУБРИКА ВИДАННЯ

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА ТЕМА НОМЕРА

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Використання іноземної валюти з метою повернення іноземних інвестицій Досвід та рекомендації Олександр Плотніков Радник, адвокат АО Arzinger

У сучасних умовах кредити є необхідним джерелом отримання додаткових грошових ресурсів для розвитку компанії як в Україні, так і за кордоном. А використання іноземної валюти є невід’ємною частиною здійснення зовнішньоекономічної діяльності. Свобода доступу до кредитних ресурсів в іноземній валюті зумовлює розвиток компанії та її конкурентоспроможність на міжнародній арені. Українські компанії в цьому плані знаходяться в складнішій ситуації порівняно з іноземними конкурентами через дорожнечу фінансових ресурсів в Україні та певні обмеження, закріплені у валютному законодавстві України, яке є дуже застарілим та суперечливим. У цій статі мова піде про обмеження на використання коштів в іноземній валюті, залучених у якості кредиту/позики та придбаних на міжбанківському валютному ринку, для придбання об’єктів іноземного інвестування у іноземних інвесторів (повернення іноземної інвестиції). Відповідно до роз’яснень Національного банку України (далі – НБУ), відчуження (продаж) іноземним інвестором належних йому корпоративних прав або акцій українських емітентів є поверненням інвестору його іноземної інвестиції. Порядок повернення за кордон іноземних інвестицій урегульований Положенням про порядок іноземного інвестування в Україну, затвердженим постановою Правління НБУ від 10 серпня 2005 р. № 280 (далі – Положення № 280). При структуруванні транзакції, в

якій наш клієнт – резидент України мав намір придбати корпоративні права в український компанії (ТОВ) у іноземного інвестора – нерезидента України, постало питання, за рахунок яких коштів можливо здійснити платіж на користь продавця корпоративних прав – нерезидента. За попередньою домовленістю сторін розрахунок з іноземним інвестором повинен був здійснюватися шляхом переказу іноземної валюти з поточного рахунку резидента в уповноваженому банку на рахунок іноземного інвестора в іноземному банку. При цьому покупець не мав власних коштів для оплати за корпоративні права і мав намір залучити необхідні кошти у формі кредиту від українського або іноземного банку. На перший погляд, це стандартна ситуація, яка не викликає проблем, пов’язаних з валютним контролем. Але при детальному аналізі норм, закріплених у пункті 3.9 Положення № 280, у нас виникли сумніви щодо можливості використання кредитних коштів для повернення іноземної інвестиції. Відповідно до вказаного пункту «уповноваженому банку дозволяється здійснювати перерахування коштів в іноземній валюті (які не куплені на міжбанківському валютному ринку України та не залучені у формі кредиту, позики) з метою повернення іноземної інвестиції та/або прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, на підставі документів, що визначені відповідним пунктом нормативно-правового акта Національного банку України, що регулює порядок та умови торгівлі іноземною валютою (крім заяви про купівлю іноземної валюти)». Звернувшись до банків щодо

можливості проведення такої операції, ми побачили дуже різний підхід до цього питання у різних банків. Так, на думку деяких банків, п. 3.9 Положення № 280 забороняє повернення іноземної інвестиції за рахунок кредитних коштів. При цьому вони не бачать перешкод для повернення іноземної інвестиції за рахунок коштів в іноземній валюті, придбаних на міжбанківському валютному ринку, посилаючись на норми п. 3.8 Положення № 280, відповідно до яких «порядок купівлі (обміну) іноземної валюти з метою повернення за кордон іноземних інвестицій, а також доходів, прибутків, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, визначається нормативноправовим актом Національного банку України, що регулює порядок та умо«НА ДУМКУ ДЕЯКИХ БАНКІВ, П. 3.9 ПОЛОЖЕННЯ № 280 ЗАБОРОНЯЄ ПОВЕРНЕННЯ ІНОЗЕМНОЇ ІНВЕСТИЦІЇ ЗА РАХУНОК КРЕДИТНИХ КОШТІВ. ПРИ ЦЬОМУ ВОНИ НЕ БАЧАТЬ ПЕРЕШКОД ДЛЯ ПОВЕРНЕННЯ ІНОЗЕМНОЇ ІНВЕСТИЦІЇ ЗА РАХУНОК КОШТІВ В ІНОЗЕМНІЙ ВАЛЮТІ, ПРИДБАНИХ НА МІЖБАНКІВСЬКОМУ ВАЛЮТНОМУ РИНКУ»

ви торгівлі іноземною валютою», та Положення про порядок та умови торгівлі іноземною валютою, затвердженим постановою Правління НБУ від 10 серпня 2005 р. № 281 (далі – Положення № 281). Інші ж вважають, що пункт 3.9 Положення № 280 не встановлює будьяких заборон, а лише закріплює спеціальні вимоги до переліку документів,

Прочитати. Усвідомити. Використати П Актуальні варіанти оформлення передплати зателефонувати до редакції за вказаними телефонними номерами заповнити online-заявку на сайті www.yur-gazeta.com/esabscription надіслати електронного листа на адресу anna@yur-gazeta.com

на підставі яких банкам дозволяється переказувати кошти в іноземній валюті, яка не куплена на міжбанківському валютному ринку України та не залучена у формі кредиту/позики, з метою повернення іноземної інвестиції. При цьому цей пункт не забороняє банкам переказувати іноземну валюту, куплену на міжбанківському валютному ринку України або залучену у формі кредиту/ позики, з метою здійснення розрахунків резидентами з іноземними інвесторами за об’єкти іноземного інвестування. Такий переказ повинен здійснюватися з дотриманням норм чинного законодавства України. Загальне правило переказу іноземної валюти з метою здійснення розрахунків за об’єкт іноземного інвестування встановлене пунктом 3.4. Положення № 280, відповідно до якого «резидент з поточного рахунку та іноземний інвестор з інвестиційного рахунку мають право перерахувати іноземну валюту за об’єкт інвестування на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії Національного банку України на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених законодавством України)», та п. 4 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93, відповідно до якого здійснення платежів у іноземній валюті резидентами за межі України на виконання зобов’язань у цій валюті перед нерезидентами щодо оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав, за винятком оплати валютних цінностей та за договорами (страховими полісами, свідоцтвами, сертифікатами) страхування життя, не потребує

НОМЕРИ ТЕЛЕФОНІВ: • редакційний: (044) 303-9111 • прямий редакційний: (067) 440-2212

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

індивідуальної ліцензії. За такої ситуації ми звернулися до НБУ з проханням надати роз’яснення стосовно можливості уповноваженим банкам переказувати кошти в іноземній валюті (від свого імені або від імені клієнтів – резидентів України) на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку або інвестицій рахунок в уповноваженому банку з метою розрахунків з іноземним інвестором за об’єкт іноземного інвестування, якщо ця іноземна валюта була куплена на міжбанківському валютному ринку України або залучена у формі кредиту/позики. У відповідь на наш запит НБУ вказав, що «Положення № 280 не передбачає можливості перерахування резидентами коштів на користь нерезидента-інвестора за рахунок отриманого від уповноваженого банку кредиту в іноземній валюті (незалежно від цілей, на які було видано цей кредит)». І якщо ця відповідь була доволі очікувана і має певне економічне підґрунтя (хоч і дуже суперечливе), то друга частина відповіді НБУ нас відверто здивувала. Стосовно можливості переказу іноземної валюти, купленої на міжбанківському ринку, з метою повернення

ТЕМА НОМЕРА

іноземної інвестиції НБУ зазначив, що «згідно з пунктом 2 глави 3 розділу ІІ Положення № 281 передбачено, що резиденти та іноземні інвестори мають право купувати, обмінювати іноземну валюту з метою повернення за кордон іноземних інвестицій, а також доходів, прибутків, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні. Зважаючи на викладене, проведення купівлі резидентами іноземної валюти з метою подальшого перерахування її на інвестиційний рахунок іноземного інвестора, відкритого в уповноваженому банку, для здійснення розрахунків за операціями купівлі-продажу корпоративних прав, не вбачається за можливе. Зазначені операції дозволяється здійснювати резидентам за рахунок їх власних (не куплених, не залучених у формі кредиту, позики) коштів в іноземній валюті». Таким чином, якщо резидент або іноземний інвестор з метою повернення іноземної інвестиції придбає іноземну валюту на міжбанківському валютному ринку, він не може переказати її на інвестиційний рахунок іноземного інвестора – продавця, а виключно на рахунок іноземного інвестора – продавця

в закордонному банку. На практиці в більшості випадків (наприклад, у разі здійснення платежів за об’єкт нерухомості або за корпоративні права в ТОВ) таке обмеження практично не впливає на покупців, оскільки їм ніщо не заважає здійснити платіж напряму на рахунок іноземного інвестора в іноземному банку. Але у разі придбання резидентом у іноземного інвестора акцій в українському акціонерному товаристві, це обмеження може за певних обставин значно ускладнити розрахунки між сторонами. Справа в тому, що відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року (далі – Декрет) акції визнаються валютними цінностями. При цьому відповідно до частини 4 статті 5 Декрету переказування іноземної валюти за кордон з метою оплати валютних цінностей потребує отримання індивідуальної ліцензії НБУ. Таким чином, якщо резидент не має достатньо власних коштів в іноземній валюті, він буде вимушений купувати її на міжбанківському ринку, що, в свою чергу, призведе до неможливості переказати таку іноземну валюту на інвестиційний рахунок

іноземного інвестора. Відповідно, резидент буде вимушений здійснювати платіж безпосередньо на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, для чого йому буде потрібно отримати індивідуальну ліцензію НБУ. Звичайно, резиденту-покупцю не заборонено здійснити платіж на інвестиційний рахунок іноземного інвестора-продавця в гривні. Але для цього потрібна згода іноземного інвестора отримати платіж у гривні і нести валютний ризик. З власного досвіду можу сказати, що іноземці дуже неохоче погоджуються на це. Тому на етапі структурування транзакції необхідно брати до уваги зазначені обмеження, щоб обрати найбільш оптимальний та простий варіант розрахунків. Цей приклад дуже яскраво характеризує стан валютного законодавства України, деякі з положень якого вже давно втратили будь-який практичний сенс. Позитивний ефект для економіки країни від зазначених обмежень відсутній, оскільки на практиці існують легальні можливості їх уникнення, і вони тільки створюють додаткові складнощі для українських компаній та іноземних інвесторів.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Платіжні системи в Україні: divide et impera Новини та перспективи розвитку даного сегмента послуг Олександр Курдидик Партнер, керівник практики фінансів та комерційних проектів DLA Piper Україна Родіон Ігнатенко Старший юрист практики фінансів та комерційних проектів DLA Piper Україна

Нещодавно Національним банком України було внесено проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків)» № 10656 (далі – Закон), що був прийнятий Верховною Радою України після другого читання та на даний момент направлений на підписання Президентові України. Як зазначено у пояснювальній записці, метою прийняття цього закону є «забезпечення безперервного, надійного та ефективного функціонування платіжних систем, масове впровадження безготівкових розрахунків і розвиток національної платіжної інфраструктури, зменшення валютних витрат банків шляхом переходу на сплату послуг платіжних організацій платіжних систем у гривні та підвищення якості послуг, що надаються банкам і громадянам України платіжними системами». Національна платіжна інфраструктура В останні роки серед фахівців фінансової та банківської сфер не припиняється дискусія щодо стурбованості

через монополізацію ринку розрахунків платіжними картками двох міжнародних платіжних системам – Visa та MasterCard. За даними Національного банку України (далі – НБУ), зазначені платіжні системи обслуговують приблизно 93% платіжних карток, емітованих українськими банками. Згідно з даним Законом НБУ отримав право визначати порядок здійснення в Україні маршрутизації, клірингу та взаєморозрахунків між учасниками платіжної системи за операціями, які здійснені в межах України із застосуванням платіжних карток, емітованих банками-резидентами, «з метою врівноваження ролей у зазначеному процесі». Однак варто поставити й інше питання – чи не призведе це до виникнення іншої монополії, тепер вже з боку НБУ? Наразі вважаємо, що ймовірність виникнення монополії досить висока, особливо з огляду на практично повне ігнорування як ініціаторами законопроекту, так і парламентаріями, десятків пропозицій та поправок, запропонованих представниками фінансового загалу України. Оскільки процес маршрутизації та клірингу в кожній платіжній системі має свої особливості та визначає конкурентні переваги, то важливо, щоб це положення не обмежувало кількість постачальників таких послуг та не вимагало від оператора міжнародної платіжної системи створювати дочірнє

підприємство в Україні, щоб мати можливість здійснювати маршрутизацію та кліринг щодо локальних транзакцій. У випадку встановлення таких обмежувальних вимог це може призвести до створення монополії на ринку, внаслідок чого ціни для споживачів платіжних послуг можуть зрости. Більше того, вартість створення та утримання клірингового центру, за оцінками фахівців, сягає десятків мільйонів доларів. «ЄВРОПЕЙСЬКІ ЛІМІТИ ДЛЯ ГОТІВКИ Є ВИЗНАЧЕНИМИ І ВІДОМИМИ ЗАЗДАЛЕГІДЬ, ЧІТКО ОБҐРУНТОВАНИМИ ТА ВИПРАВДАНИМИ, ТОДІ ЯК ОБҐРУНТУВАННЯ ТА ВИПРАВДАНІСТЬ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ В УКРАЇНІ Є, НА НАШУ ДУМКУ, ПРЕДМЕТОМ ДЛЯ БІЛЬШ ДЕТАЛЬНОГО ОБГОВОРЕННЯ»

Крім цього, проектом закону передбачено ведення НБУ Реєстру платіжних систем, систем розрахунків, учасників цих систем та операторів послуг платіжної інфраструктури (далі – Реєстр). Законом наголошено, що платіжні організації платіжних систем, учасники платіжних систем та оператори послуг платіжної інфраструктури будуть мати право здійснювати діяльність в Україні виключно після їх реєстрації шляхом внесення відомостей про них до Реєстру.

Також проект закону містить положення, відповідно до якого банки та небанківські фінансові установи можуть укладати договори про участь у міжнародних платіжних системах, створених нерезидентами, лише за умови, що ці системи внесені до Реєстру. Водночас запропоновані зміни встановлюють допустимість проведення еквайрингу виключно резидентами України та обов’язкове обслуговування торгових організацій не менш як трьома платіжними системами, платіжною організацією однією з яких обов’язково повинен бути резидент України. Однак не варто забувати про міжнародні зобов’язання України, серед яких Генеральна угода СОТ з торгівлі послугами, учасником якої є Україна (далі – ГАТС). Пунктом 1 статті ХVII ГАТС встановлюється національний режим, тобто декларується, що будь-який член СОТ зобов’язаний надавати іноземним постачальникам послуг на своєму ринку режим, не менш сприятливий, ніж для національних постачальників послуг, якщо інше не відображено в його Переліку специфічних зобов’язань щодо торгівлі послугами. Вищезазначені положення законопроекту можуть трактуватися як такі, що порушують вимоги ГАТС, надаючи преференції резидентам України. Більше того, варто звернути увагу, що законопроект надає НБУ право створювати власні електронні

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА платіжні системи та водночас розширює повноваження з регулювання українського ринку електронних платіжних систем. Таке поєднання прав і повноважень може тлумачитися згідно з ГАТС як виникнення конфлікту інтересів та невідповідність вимогам СОТ. Оверсайт за платіжними системами та системами розрахунків Зараз у світі існує тенденція щодо прискіпливого нагляду за діяльністю платіжних систем, особливо якщо вони обслуговують більшість фінансових потоків у країні. Це робиться з метою підтримання національних фінансових систем та економіки країни загалом. Заходи щодо нагляду та контролю за платіжними системами та системами розрахунків у міжнародній практиці мають назву «оверсайт». Законопроект містить чітке визначення об’єктів такого нагляду та перелік заходів впливу, що можуть бути застосовані НБУ. В рамках здійснення оверсайту НБУ може застосовувати такі заходи впливу, як проведення переговорів з об’єктами оверсайту; письмове застереження щодо усунення порушень; обмеження, зупинення чи припинення надання окремих видів послуг у платіжних системах в Україні; накладання штрафів на посадових осіб юридичних осіб або фізичних осіб – підприємців, які є об’єктами нагляду; виключення платіжної системи/учасника платіжної системи з Реєстру; заборона здійснення діяльності в Україні. Вищезазначене положення направлене на здійснення шляхетної мети. Однак через відсутність деталізованого переліку дій, що можуть вважатися порушеннями законодавства з питань діяльності платіжних систем, залишається незрозумілим, у якому випадку НБУ може застосувати такі суворі санкції, як виключення з Реєстру чи заборона здійснення діяльності в Україні. З огляду на те, що законопроект направлений на забезпечення надійності та прозорості функціонування національної платіжної системи, вдосконалення та деталізація вищезгаданого процесу є необхідною. Обмеження готівкових розрахунків Законопроектом передбачається, що НБУ встановлюватиме граничні суми розрахунків готівкою для фізичних та юридичних осіб, а також для фізичних осіб – підприємців. Проте ані самі ці суми, ані обставини, за яких НБУ матиме право їх обмежувати, у документі не визначені.

Запропоноване положення можна розцінювати як певне обмеження права громадян на розрахунки готівкою та примушування до користування послугами з переказу грошових коштів, що надаються фінансовими установами. Представники законодавчої ініціативи посилаються на європейський досвід з обмеження розрахунків готівкою. Однак треба зауважити, що європейські ліміти для готівки є визначеними і відомими заздалегідь, чітко обґрунтованими та виправданими, тоді як обґрунтування та виправданість їхнього застосування в Україні є, на нашу думку, предметом для більш детального обговорення. Також поряд із суттєвим розширенням повноважень НБУ у сфері функціонування платіжних систем даним законопроектом передбачено нові повноваження Державної податкової адміністрації України, а саме – здійснення контролю за дотриманням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), порядком приймання готівки для подальшого її переказу банком та за дотриманням установлених законодавством обов’язкових вимог щодо забезпечення суб’єктами господарювання можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів. Наразі залишається незрозумілим, як саме ДПА здійснюватиме такий контроль. Електронні гроші Одним із нововведень Закону, зумовлених часом та необхідністю бути на рівні новітніх технологій, стало запровадження поняття «електронних грошей» та регламентування порядку здійснення операцій з ними. Так, Законом визначено поняття електронних грошей – одиниці вартості, які зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов’язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі. У запропонованих змінах зазначено, що випуск електронних грошей може здійснюватися виключно банками, контроль за діяльністю яких покладений на НБУ, та лише у гривнях. Таким чином, електронні гроші є зобов’язанням банку емітента в електронній формі. Законопроект не містить обмежень щодо кола користувачів електронними грошима, ними можуть бути як фізичні особи, так і суб’єкти господарювання. Проте існують відмінності у меті використання

електронних грошей. Суб’єкти господарювання та фізичні особи мають право використовувати електронні гроші для здійснення оплати товарів, робіт та послуг. Однак користувачі – фізичні особи ще й матимуть право переказувати електронні гроші іншим користувачам – фізичним особам. Таким чином, ні юридичні особи, ані фізичні особи – підприємці не будуть мати можливість переказувати електронні гроші та бути отримувачем такого переказу. Законом встановлено, що банк, який здійснює випуск електронних грошей, зобов’язаний погашати випущені ним електронні гроші на вимогу користувача. Утім, залежно від того, хто саме звертатиметься до банку з вимогою про погашення, порядок такого погашення буде різним. Так, користувач – фізична особа матиме право отримувати електронні гроші та пред’являти їх банкові до погашення в обмін на готівкові або безготівкові кошти. Тоді як користувач – суб’єкт господарювання матиме право отримувати електронні гроші та пред’являти їх до погашення лише в обмін лише на безготівкові кошти. Більш того, суб’єкт господарювання, який приймає електронні гроші як оплату платежу за товари, роботи, послуги, позбавлений можливості перевести їх у готівкові кошти, оскільки згідно із Законом матиме право використовувати отримані електронні гроші виключно для обміну на безготівкові кошти. Законом не встановлено необхідності отримання банками спеціального дозволу чи ліцензії на випуск електронних грошей, однак зазначено, що банк, який має намір здійснювати випуск електронних грошей зобов’язаний до початку їх випуску узгодити з Національним банком України правила використання електронних грошей. Як саме відбувається таке узгодження має бути встановлено нормативно-правовими актами НБУ. Варто звернути увагу, що НБУ також отримує право визначати максимальну суму електронних грошей на електронному пристрої, що перебуває в розпорядженні користувача. Суспільний резонанс Слід зазначити, що ще з появою початкового законопроекту ініціатива НБУ викликала суперечливе ставлення з боку банківської та фінансової спільноти, ділових кіл та широкого загалу правників. Задекларовані Законом винятково позитивні наміри щодо забезпечення

ПРАВОВА ОЦІНКА РЕДАКЦІЯ «ЮРИДИЧНОЇ ГАЗЕТИ» ЗВЕРНУЛАСЯ ЗА ПРАВОВОЮ ОЦІНКОЮ ДО ЮРИСТІВ... ....щодо особливості проведення контролю за діяльністю банків

Контроль щодо діяльності НБУ здійснюється на всіх етапах Олександр Рудаков Юрист київського офісу МЮФ Salans

рім тих державних органів, що здійснюють нагляд за діяльністю акціонерних товариств, додатково контроль за діяльністю банків у відповідних форматах здійснюють НБУ, НКЦПФР, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб. Щодо НБУ контроль здійснюється на всіх етапах, починаючи зі створення банку та закінчуючи його ліквідацією. До найчастіших форм контролю НБУ можна віднести перевірки відповідними департаментами НБУ за окремими напрямами діяльності (валютний контроль, фінансовий моніторинг тощо); встановлення вимог та контроль за їх реалізацією щодо ліцензування, нормативів резервування, економічних нормативів, відкритої валютної позиції; перевірка ділової репутації та погодження відповідних посадових осіб банку; погодження набуття істотної участі у капіталі банку, реорганізації тощо. При порушенні банками нормативно-правових актів НБУ останній застосовує заходи впливу – починаючи з письмового застереження чи відкликання банківської ліцензії. НБУ надає загальні роз’яснення (посилаючись на постійні запити банків з однакових питань) щодо застосування нормативно-правових актів НБУ. У разі здійснення інспекцій НБУ, НКЦПФР, Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, ці органи зазвичай співпрацюють з відповідними департаментами банку та у випадку виявлення низки порушень, надають визначений термін для виправлення виявлених недоліків. На відміну від НБУ, НКЦПФР, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб не має широких контрольних повноважень. Стосовно НКЦПФР, до основних форм контролю можна віднести нагляд НКЦПФР та Територіального управління НКЦПФР за виконанням умов ліцензування провадження професійної діяльності на фондовому ринку, за відсутністю суміщення посад та інших питань щодо відповідності діяльності банку законодавству про цінні папери. НКЦПФР застосовує штрафні санкції за порушення (за перше порушення, як правило, призначається попередження) тощо. При цьому слід зазначити, що на сьогодні НКЦПФР проводить інспекції не часто. Для здійснення поточного контролю НБУ та НКЦПФР призначає відповідних кураторів, які співпрацюють з банками. «ПРИ ПОРУШЕННІ БАНКАМИ НОРМАТИВНОПРАВОВИХ АКТІВ НБУ ОСТАННІЙ ЗАСТОСОВУЄ ЗАХОДИ ВПЛИВУ – ПОЧИНАЮЧИ З ПИСЬМОВОГО ЗАСТЕРЕЖЕННЯ ЧИ ВІДКЛИКАННЯ БАНКІВСЬКОЇ ЛІЦЕНЗІЇ. НБУ НАДАЄ ЗАГАЛЬНІ РОЗ’ЯСНЕННЯ ЩОДО ЗАСТОСУВАННЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ НБУ»

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

безперервного, надійного та ефективного функціонування платіжних систем, масового впровадження безготівкових розрахунків, розвитку національної платіжної інфраструктури, зменшення валютних витрат банків, підвищення якості послуг, що надаються платіжними системами, на думку багатьох аналітиків, слугують лише гарною ширмою, тоді як насправді Закон насамперед спрямовано на встановлення контролю над платіжними системами в Україні, диктування умов гри з боку НБУ, обмеження конкуренції на ринку платіжних систем та чергове розширення повноважень податкових органів України. Зазначені міркування також підсилюються тим, що з понад 300

ТЕМА НОМЕРА

поправок до відповідного законопроекту, запропонованих представниками банківської та фінансової спільноти України, жодної не було враховано у прийнятій версії Закону. Крім того, набрання чинності Законом та впровадження його положень, ймовірно, призведе до порушення Україною цілої низки міжнародних угод та взятих зобов’язань, що загрожуватиме погіршенню іміджу країни на міжнародній арені, подальшому зниженню рівня інвестиційної привабливості для іноземних інвесторів, а також може призвести до застосування до України низки санкцій у рамках зобов’язань перед МВФ та СОТ. Зазначені ініціативи НБУ викликали

значний резонанс серед міжнародних гравців, присутніх на ринку України. 30 серпня 2012 року Американська торговельна палата в Україні звернулась із офіційним листом до голови Комітету Верховної Ради України з питань фінансів, банківської діяльності, податкової та митної політики Віталія Хомутинніка, в якому наголосила на занепокоєнні міжнародної ділової спільноти, викликаному «новелами» відповідного законопроекту, можливими негативними наслідками його впровадження як для споживачів, учасників ринку, так і в цілому для України на міжнародній арені. 1 жовтня 2012 року компанія Visa звернулась із відкритим листом до

Президента України, в якому досить різко розкритикувала найсуперечливіші положення Закону, закликавши Главу держави звернути увагу на негативні наслідки положень Закону, забезпечити можливість подальшого розвитку відкритого й конкурентного сектору безготівкових платежів та повернути його до Верховної Ради України для подальшого доопрацювання. Наразі ми також маємо сподівання, що, з огляду на загальний резонанс, викликаний Законом, та ймовірні негативні наслідки впровадження його окремих положень, документ буде повернено до Верховної Ради України для кардинального переосмислення та ґрунтовного доопрацювання.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Електронні гроші та інтернет-комерція в Україні Окремі моменти правового регулювання Олена Чепур Керуючий партнер Gryphon Investment Consulting Group, керівник практики корпоративного права, M&A, голова Комітету з банківського та фінансового права Асоціації правників України

Протягом останніх років спостерігається стрімкий розвиток ринку платіжних систем в Україні, що сприяє появі нових форм розрахунків, у тому числі з використанням електронних грошей. Щоденно населення дедалі активніше використовує електронні гроші як зручний та доступний 24 години на добу спосіб розрахунків у мережі Інтернет та в роздрібній торгівлі. Однак стрімкий розвиток та широке застосування електронних платіжних технологій можливі лише за наявності чіткого законодавчого регулювання. Україна сьогодні – одна з небагатьох держав сучасного світу, де, здійснюючи он-лайн шопінг, покупець фактично все ще сплачує за товари та послуги готівкою на руки кур’єру. Адже більшість інтернет-торгівців є платниками єдиного податку, які відповідно до п. 291.6 ст. 291 Податкового кодексу України повинні здійснювати розрахунки за відвантажені товари (виконані роботи, надані послуги) виключно в грошовій формі (готівковій та/або безготівковій). При цьому єдиним чинним нормативно-правовим актом, що регулює діяльність пов’язану з випуском, обігом та погашенням електронних грошей в Україні – Положенням про електронні гроші в Україні (затвердженим Постановою НБУ № 481 від 4.11.2010 р.) визначено, що торгівці – суб’єкти господарювання мають право приймати електронні гроші як засіб платежу за

товари (роботи, послуги) на підставі укладеного з емітентом електронних грошей договору. А користувач та власник електронних грошей (фізична особа або суб’єкт господарювання) має право використовувати їх для придбання товарів (робіт, послуг). Електронні гроші відповідно до Положення про електронні гроші в Україні є одиницями вартості, які зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими, ніж емітент, особами і є грошовими зобов’язаннями емітента. Тож у розрізі п. 291.6 ст. 291 Податкового кодексу України електронні гроші не відносяться до грошової форми розрахунків, адже за своєю правовою природою є грошовими зобов’язанням. Дане грошове зобов’язання виникає на підставі цивільно-правового договору, адже ключовою умовою випуску електронних грошей є не власне воле«ДЛЯ РОЗРАХУНКІВ ЗА ТОВАРИ (РОБОТИ, ПОСЛУГИ) СПОЖИВАЧІ, ПО СУТІ, ВИСТУПАЮТЬ КРЕДИТОРАМИ, ЯКІ ФАКТИЧНО ВІДСТУПАЮТЬ ТОРГІВЦЮ ПРАВО ГРОШОВОЇ ВИМОГИ ДО БОРЖНИКА БАНКА-ЕМІТЕНТА, ВИРАЖЕНЕ ЕЛЕКТРОННИМИ ГРОШИМА»

виявлення емітента, а саме обмін отриманих від фізичної особи або суб’єкта господарювання готівкових або безготівкових коштів на емітовані електронні гроші. Тож у рамках правовідносин, що виникають при використанні електронних коштів для розрахунків за товари (роботи, послуги) споживачі, по суті, виступають кредиторами, які

ОПЕРАТИВНО. ЕФЕКТИВНО. СПРЯМОВАНО

Реклама на сторінках «Юридичної газети»

фактично відступають торгівцю право грошової вимоги до боржника банкаемітента, виражене електронними грошима. Таким чином відбувається класична заміна кредитора у зобов’язані, що регулюється статтею 512 Цивільного кодексу України. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов’язанні в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав. Отже, переказ електронних грошей між споживачами передбачає заміну кредитора у зобов’язанні та постійну передачу прав грошової вимоги від одного кредитора до іншого кредитора, аж до моменту їх погашення. Пунктом 4.1. Положення про електронні гроші в Україні передбачено, що емітент зобов’язаний здійснити погашення випущених електронних грошей на вимогу пред’явника. Погашення електронних грошей згідно з Положенням про електронні гроші в Україні є операцією з вилучення електронних грошей з обігу з одночасним наданням їх пред’явникові готівкових або безготівкових коштів. Що ж до самих користувачів, то користувачі – суб’єкти господарювання мають право отримувати електронні гроші та пред’являти їх до погашення лише в обмін на безготівкові кошти, водночас як користувачі – фізичні особи можуть обрати спосіб погашення як у готівковій, так і в безготівковій формі або переказати їх іншим фізичним особам. До того ж суб’єкт господарювання, який приймає електронні гроші як платіж за товари (роботи, послуги), має право використовувати отримані електронні гроші виключно для обміну на безготівкові кошти або повертати їх користувачам у разі повернення ними

maryana@yur-gazeta.com (044) 303-9111

товарів, придбаних за електронні гроші, відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів». Додатково слід зазначити, що в законодавстві відсутні норми, які регулюють порядок ведення бухгалтерського обліку електронних грошей юридичними та фізичними особами – підприємцями. Податкове законодавство не містить навіть такого поняття, як електронні гроші, що призводить до неоднозначного тлумачення низки норм Податкового кодексу України при визначені порядку оподаткування операцій, пов’язаних з обігом електронних грошей. Тож, як видно, існує фактична розбіжність між нормами податкового законодавства, законодавства, що регулює обіг електронних грошей, та об’єктивною реальністю, що стримує легальний розвиток електронної торгівлі. 18.09.2012 р. Верховною Радою України було прийнято Закон № 10656 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків)», який наразі знаходиться на підписі у Президента України. Закон № 10656 мав внести чіткість та розуміння в питання обігу електронних грошей в Україні, адже направлений саме на забезпечення переходу на безготівкові розрахунки. Однак дива не сталося. Якщо коротко проаналізувати ключові норми Закону № 10656 в розрізі регулювання сфери електронних грошей, то слід зазначити, що визначення електронних грошей та умови їх випуску фактично не змінилися. Законодавець у новому законі визначає електронні гроші як одиниці вартості, що приймаються як засіб платежу та є грошовим зобов’язанням

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА емітента перед користувачем щодо забезпечення його розрахунків. Випуск електронних грошей, як і раніше, може здійснювати виключно банк шляхом їх надання користувачам або комерційним агентам в обмін на готівкові або безготівкові кошти. Причому банк, що здійснює випуск електронних грошей, бере на себе зобов’язання щодо їх погашення на вимогу користувача. Емітент має право випускати електронні гроші, номіновані виключно в гривні та на суму, яка не перевищує суму отриманих ним грошових коштів. Крім того, банк, що має намір здійснювати випуск електронних грошей, зобов’язаний до початку їх випуску узгодити з Національним банком України правила використання електронних грошей. Порядок здійснення операцій з електронними грошима та максимальна сума електронних грошей на електронному пристрої, що перебуває в розпорядженні користувача, визначаються нормативно-правовими актами Національного банку України. Закон № 10656 ясності в дане питання також не вніс, обмежившись загальними принципами, що й раніше містилися в Положенні про електронні гроші в Україні. Законом № 10656 передбачено, що для виконання операційних та інших технологічних функцій, які забезпечують використання електронних грошей, емітент електронних грошей має право залучати комерційних агентів та інших юридичних

ТЕМА НОМЕРА

осіб – резидентів. Серед таких залучених осіб можуть бути комерційні агенти з розповсюдження, що здійснюють надання електронних грошей користувачам без зобов’язання щодо їх погашення, комерційні агенти з поповнення, що здійснюють надання користувачам засобів поповнення електронними грошима електронних пристроїв, комерційні агенти з обміну електронних грошей, випущених одним емітентом, на електронні гроші іншого емітента, та комерційні агенти з розрахунків, що здійснюють приймання електронних грошей в обмін на готівкові/безготівкові гривні. При чому комерційним агентом з розрахунків може бути виключно банк і небанківська фінансова установа, що має ліцензію на переказ коштів без відкриття рахунків, видану Національним банком України. Комерційні агенти з розрахунків не мають права передавати свої повноваження за агентським договором іншим суб’єктам господарювання. По суті, дані норми з незначними змінами перекочували з чинного Положення про електронні гроші в Україні. Серед ключових нововведень Закону № 10656 можна відзначити запровадження адміністративної та кримінальної відповідальності за правопорушення в сфері обігу електронних грошей. Так, Кодекс України про адміністративні правопорушення планується доповнити статтею 16314, що передбачатиме відповідальність за порушення законів України та нормативно-правових актів Національного банку України щодо

порядку здійснення операцій з електронними грошима і тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб юридичної особи – суб’єкта господарювання у розмірі від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Передбачається також запровадження кримінальної відповідальності за підробку документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, електронних грошей, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ, платіжних карток або їх використання чи збут, а також неправомірний випуск або використання електронних грошей, за такі дії на винних осіб будуть накладати штраф в розмірі від трьох до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. На жаль, навіть із прийняттям такого довгоочікуваного Закону досить багато питань щодо регулювання випуску та обігу електронних грошей залишилися без відповіді. Зважаючи на те, що Закон №10656 мав удосконалити правові засади у сфері безготівкових розрахунків, у тому числі із застосуванням електронних грошей, очевидно, що забагато питань віднесено на підзаконне врегулювання. На мою думку, Закон № 10656 потребує суттєвого юридичного доопрацювання та узгодження з податковим законодавством з метою створення сприятливих умов для легального використання електронних грошей в інтернет-комерції.

ПРАВОВА ОЦІНКА РЕДАКЦІЯ «ЮРИДИЧНОЇ ГАЗЕТИ» ЗВЕРНУЛАСЯ ЗА ПРАВОВОЮ ОЦІНКОЮ ДО ЮРИСТІВ... ....щодо ефективності застосування санкцій у банківському праві Застосування санкцій до банків має на меті запобігання порушенням Олександр Плотніков Радник АО Arzinger

а мій погляд, застосування санкцій до банків має на меті не тільки і не стільки покарання порушника, скільки запобігання наступним порушенням та вплив на інших учасників ринку. Відповідь на це питання слід розділити на дві частини: 1) санкції за порушення у сфері валютного контролю та ліцензійних умов надання банківських та інших фінансових послуг; та 2) санкції за порушення законодавства щодо захисту прав споживачів фінансових послуг. Стосовно першої частини я схиляюся до думки, що в більшості випадків санкції є ефективними та досягають своєї мети. Банки, з якими ми працюємо, дуже відповідально ставляться до валютного контролю та чітко виконують ліцензійні умови. Це пояснюється, по-перше, досить жорсткими санкціями та, по-друге, високим рівнем контролю з боку контролюючих органів. Щодо санкцій за порушення прав споживачів фінансових послуг, то моя оцінка більш песимістична. Попри величезну кількість порушень з боку деяких банків, санкції до них застосовуються вкрай рідко і є дуже неефективними. Причин цьому декілька. По-перше, в Україні відсутній незалежний орган, відповідальний за захист прав споживачів фінансових послуг, по-друге, розмір санкцій є дуже невеликим, і, по-третє, самі споживачі фінансових послуг в більшості випадків не бажають або не вміють захищати свої права.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Що варто пам’ятати при кредитуванні українських корпоративних позичальників Практичні поради Олена Полякова Юрист ЮФ «Авеллум Партнерс»

Структура кредитної транзакції є важливою запорукою її успішного завершення через те, що в процесі структурування відбувається оцінка багатьох факторів: • ризиків транзакції; • надійності забезпечення; • загальної вартості фінансування (наприклад, процентна ставка, комісійні та інші платежі, податки/збори, що підлягають сплаті); • динаміки транзакції; та • зобов’язань після завершення (наприклад, звітність, дотримання

ковенант, обслуговування кредиту фінансуванні; та тощо). • можливість віднесення процентів до складу витрат для цілей опоКредит українській компанії чи іноземдаткування у повному обсязі. ному холдингу? Недоліки: Переваги та недоліки надання кре• кредитний договір, який педиту українській компанії (пряме кре- редбачає виконання українським позидитування іноземним банком україн- чальником боргових зобов’язань перед нерезидентом за залученим від нереської компанії) зидента кредитом в іноземній валюті, Переваги: • відносно проста та зрозуміла підлягає обов’язковій реєстрації в Наструктура з точки зору документації; ціональному банку України; • надійніша структура з точки • процентні ставки за кредитзору забезпечення активами з України ним договором обмежені максимальчерез застосування спрощеного режи- ним розміром процентних ставок (далі му валютного регулювання; – Максимальна Процентна Ставка), • можлива участь українських встановлених Національним банком банків у кредиті через участь у ризиках/ України, а саме:

(i) для фіксованої процентної ставки: зі строками запозичень до 1 року – не вище 9,8% річних; зі строками запозичень від 1 до 3 років – не вище 10% річних; та зі строками запозичень понад 3 роки – не вище 11% річних; та (ii) для плаваючої процентної ставки: ставка LIBOR для тримісячних депозитів у доларах США плюс 750 базисних пунктів. N.B. З метою контролю за розміром виплат за кредитним договором, Національний банк України перевіряє сукупну вартість запозичення, яка складається з «номінальної» процентної ставки за кредитним договором,

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

збільшеної на суму комісій, неустойки та «інших» платежів», які можуть включати будь-які платежі, окрім погашення основної суми, що можуть підлягати сплаті за кредитним договором. • деякі типові положення стандартних кредитних договорів на основі форм, розроблених Асоціацією учасників ринків запозичень (LMA), необхідно змінити, щоб привести кредитний договір у відповідність до вимог нормативно-правових актів НБУ, включаючи: (i) необхідність включити положення про обмеження розміру виплат за кредитним договором Максимальною Процентною Ставкою; (ii) необхідність включити положення про те, що кредитний договір набирає чинності з моменту його реєстрації в Національному банку України; та (iii) стандартні положення кредитних договорів LMA про збільшення виплат унаслідок сплати податків можуть бути неприйнятними для Національного банку України, що матиме наслідком відмову в реєстрації кредитного

ТЕМА НОМЕРА

«ДІЮЧІ НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ НАЦІОНАЛЬНОГО БАНКУ УКРАЇНИ ОБМЕЖУЮТЬ МОЖЛИВІСТЬ КРЕДИТУВАННЯ УКРАЇНСЬКИМИ БАНКАМИ ІНОЗЕМНИХ КОРПОРАТИВНИХ ПОЗИЧАЛЬНИКІВ. ЦЕ ОБМЕЖЕННЯ ТЛУМАЧИТЬСЯ ШИРОКО ЯК ТАКЕ, ЩО ЗАБОРОНЯЄ УКРАЇНСЬКИМ БАНКАМ ПРИЙМАТИ НА СЕБЕ КРЕДИТНІ РИЗИКИ ЗА КРЕДИТАМИ ІНОЗЕМНИМ КОРПОРАТИВНИМ ПОЗИЧАЛЬНИКАМ»

договору. Тому стандартні положення про збільшення виплат внаслідок сплати податків мають бути змінені таким чином, щоб вони тлумачились як правила визначення та розрахунку податку, який підлягає сплаті, аніж обов’язок зі сплати податку. • кредитний договір повинен бути підписаний також українською мовою (додатково до іноземної мови, обраної сторонами). Переваги та недоліки надання

кредиту іноземній холдинговій компанії (надання кредиту іноземним банком іноземній холдинговій компанії для подальшого надання позик українським операційним компаніям) Переваги: • можливість уникнути застосування українського законодавства з валютного регулювання та контролю; та • більша гнучкість з точки зору податкового планування. Недоліки: • ускладнення зі зверненням стягнення на забезпечення у вигляді українських активів унаслідок режиму валютного регулювання та контролю, а саме: (i) здійснення платежів за межі України за порукою (гарантією) або перерахування коштів, отриманих унаслідок реалізації предмета застави або іпотеки, потребує індивідуальної ліцензії Національного банку України; та (ii) заборона купівлі іноземної валюти для здійснення платежів за межі України за порукою (гарантією).

• обмеження віднесення процентів до складу витрат для цілей оподаткування за внутрішньогруповими договорами позики; та • обмеження щодо участі українських банків у кредиті через участь у ризиках/фінансуванні. N.B. – Українські банки мають право надавати кредити (позики) в іноземній валюті тільки банкам-нерезидентам. Діючі нормативно-правові акти Національного банку України обмежують можливість кредитування українськими банками іноземних корпоративних позичальників. Це обмеження тлумачиться широко як таке, що забороняє українським банкам приймати на себе кредитні ризики за кредитами іноземним корпоративним позичальникам. Таким чином, якщо синдикований кредит буде надано іноземній холдинговій компанії, у іноземних кредиторів можуть виникнути складнощі з продажем (відступленням) участі в кредиті українським банкам.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Посилення державного контролю за електронними платіжними системами та безготівковими розрахунками в Україні Огляд законопроекту щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків Марина Братух Юрист ЮФ ILF

На сьогодні фізичні та юридичні особи, які здійснюють операції з готівковими коштами на суму, що перевищує 150 тис. грн, відносяться до суб’єктів первинного фінансового моніторингу. Згідно з Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» вони повинні повідомляти Державну службу фінансового моніторингу України про проведення таких фінансових операції. При цьому інформація про угоди заноситься до реєстру Державного комітету фінансового моніторингу, а сторони, у разі сумнівності операції, підлягають перевірці. Несвоєчасне надання інформації загрожує штрафними санкціями у розмірі до 51 тис. грн. Шляхом жорсткого регуляторного тиску на бізнес держава намагається впливати на низький рівень податкової свідомості вітчизняних платників податків. Проте вони, як і раніше, намагаються приховати свої реальні доходи, занижуючи офіційну вартість угод. Подібні заходи спрямовані на мінімізацію податкових платежів та ухилення

Юрій Сошенко Юрист ЮФ ILF

від фінмоніторингу. Чергову спробу посилити контроль за фінансовими потоками зроблено 18 вересня 2012 року: 260 голосами в цілому було прийнятий проект Закону № 10656 від 21.06.2012 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків)», яким передбачається суттєве розширення прав Національного банку України (далі – НБУ) з нагляду за платіжними системами і системами розрахунків. Ініціатором законопроекту виступив НБУ. 27 вересня цього року Закон направлено на підпис Президенту. У разі його підписання платіжний ринок України може зазнати значних змін. Поштовхом для прийняття Закону став стрімкий розвиток ринку платіжних систем в Україні, а також запровадження багатьма українськими банками своїх систем дистанційного управління банківськими рахунками з використанням мережі Інтернет та мобільних пристроїв. Прийнятий законопроект вносить

зміни до низки ключових фінансових законів України: «Про Національний банк України», «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», а також до інших законів і кодексів: Цивільний кодекс, Кримінальний кодекс, Кодекс про адміністративні правопорушення, Закон «Про захист прав споживачів», Закон «Про електронний цифровий підпис»). Декларативною метою прийняття даного Закону, згідно з висновками Комітету ВРУ з питань фінансів, банківської діяльності, податкової та митної політики, є забезпечення безперервного, надійного та ефективного функціонування платіжних систем, масового впровадження безготівкових розрахунків в Україні, розвиток національної платіжної інфраструктури, підвищення якості послуг, що надаються платіжними системами. Завдяки змінам, ухваленим з урахуванням світової практики регулювання діяльності платіжних систем і систем розрахунків, депутати планують підвищити фінансову незалежність і безпеку України. Крім того, Закон стимулює розвиток національних платіжних систем. У теорії все виглядає досить перспективно, проте ухвалення даного законопроекту викликало неоднозначні

відгуки учасників ринку. І це не дивно. Ініціатива НБУ щодо введення лімітів розрахунків за готівкові кошти була схвально сприйнята українськими банками. Так, представники комерційних банків вважають, що розвинена національна платіжна інфраструктура забезпечить зниження собівартості обслуговування операцій, що надасть можливість ефективніше використовувати наявні ресурси для розширення своїх карткових програм, розвивати інфраструктуру електронних платежів. Проте інші зміни, які стосуються розширення повноважень НБУ щодо здійснення нагляду за платіжними системами, були сприйняті не настільки позитивно. Зокрема, представники вітчизняних платіжних організацій висловили своє занепокоєння з приводу надання НБУ права щодо визначення порядку здійснення маршрутизації, клірингу і взаєморозрахунків між учасниками платіжних систем за фінансовими операціями. На думку спеціалістів даної галузі, реалізація НБУ вказаних повноважень призведе до встановлення посиленого контролю з боку держави за діяльністю платіжних систем та перешкоджатиме вільному розвитку ринку такого ринку в Україні. Одним з ключових нововведень Закону стало надання Національному банку України права встановлювати

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА максимальні межі для проведення розрахунків за готівкові кошти. При цьому ні терміни, ні розміри, ні умови визначення таких обмежень в Законі не зазначені. Таким чином, проведення розрахунків за готівкові кошти обмежуватиметься рівнем, встановленим НБУ, в разі перевищення якого розрахунки проводитимуться в безготівковій формі. Контроль за дотриманням даних вимог покладено на Державну податкову службу України. Представники НБУ запевняють, що зазначене в Законі право на введення обмежень буде реалізовано на практиці тільки після ретельного вивчення економічної та політичної ситуації в Україні. Отже, питання про те, якими будуть дані ліміти, на сьогодні залишається відкритим. За прогнозами окремих експертів галузі, обмеження готівкових розрахунків в Україні може бути встановлено в діапазоні від 20 до 150 тис. грн. У багатьох країнах світу вже введені та діють обмеження на розрахунки готівкою. Так, наприклад, в Італії максимальною сумою для розрахунків за готівкові кошти є 1 тис. євро, у Греції – 3 тис. євро, в Іспанії – 2,5 тис.

ТЕМА НОМЕРА

євро. Мінфін Російської Федерації намагається обмежити безготівкові розрахунки на рівні 600 тис. рублів (приблизно 15 тис. євро). З урахуванням аналізу світової практики реалізації подібних методів контролю за фінансовими потоками можна прогнозувати, що введення в Україні низького порогу обмежень на розрахунки готівкою спричинить зворотний ефект. У результаті чого більшість фінансових розрахунків може перейти у тіньовий сектор економіки. Неоднозначно сприйняли даний Закон і представники провідних світових платіжних організацій. Зокрема, одна з них направила листа Президенту України, в якому розкритикувала прийнятий Закон та попросила застосувати до нього право вето. У листі також зазначається, що даний закон встановлює непрозорі правила для галузі, чинить жорсткий регуляторний тиск та запроваджує монополію на українському платіжному ринку. У свою чергу, інша найпоширеніша світова платіжна організація позитивно відреагувала на введені Законом зміни, однак відзначила, що документ потребує подальшого доопрацювання та внесення низки

змін. Майже всі представники міжнародних платіжних організацій в Україні занепокоєні тим, що національні платіжні системи, завдяки потужній «ПРОВЕДЕННЯ РОЗРАХУНКІВ ЗА ГОТІВКОВІ КОШТИ ОБМЕЖУВАТИМЕТЬСЯ РІВНЕМ, ВСТАНОВЛЕНИМ НБУ, В РАЗІ ПЕРЕВИЩЕННЯ ЯКОГО РОЗРАХУНКИ ПРОВОДИТИМУТЬСЯ В БЕЗГОТІВКОВІЙ ФОРМІ. КОНТРОЛЬ ЗА ДОТРИМАННЯМ ДАНИХ ВИМОГ ПОКЛАДЕНО НА ДЕРЖАВНУ ПОДАТКОВУ СЛУЖБУ УКРАЇНИ»

підтримці НБУ можуть примусово витиснути світових лідерів з українського ринку. Занепокоєння викликане в тому числі й заявою НБУ про активний перехід банків з емісії платіжних карток з магнітною смугою на емісію карток з електронним чипом. Але використовувати такі картки в Україні невигідно у зв’язку з відсутністю розвиненої інфраструктури, а за кордоном – узагалі неможливо. Таким чином, новий Закон, спрямований на посилення державного

контролю за електронними платіжними системи та безготівковими розрахунками в Україні, має як позитивні, так і негативні наслідки. Підтримка національної платіжної інфраструктури, створення необхідних умов для надійних та безперебійних розрахунків в Україні, контроль і локалізація фінансових та технологічних ризиків повинні сприяти стабілізації українського платіжного ринку. Але в свою чергу, залишається незрозумілим, як нові норми застосовуватимуться на практиці? Чи не призведуть вони до монополізації вітчизняного ринку платіжних систем Національним банком України? Чи не впливатимуть на витіснення з українського ринку світових лідерів і нав’язування споживачам високих тарифних ставок та інших умов національних платіжних організацій, послуги яких не можуть бути використані за кордоном? У будь-якому разі, чи стане Закон прогресивним кроком на шляху до вдосконалення національних платіжних систем згідно зі світовими стандартами, чи виявиться черговою спробою посилити контроль держави та монополізувати український фінансовий ринок, покаже час.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Закріплення нових тенденцій судової практики у сфері кредитних відносин Особливості сучасного захисту прав споживачів фінансових послуг Яна Кузьмич Адвокат, радник практики вирішення спорів, ЮК DEGA Consulting Юлія Махортова Адвокат, юрист практики вирішення спорів, ЮК DEGA Consulting

На сьогодні питома вага спорів, що виникають з кредитних правовідносин, серед усіх спорів, які розглядаються судами України, залишається досить високою. І тривалий час серед них окрім власне позовів банків і кредитних установ про стягнення заборгованості за кредитними договорами за кількістю відкритих проваджень вирізняються позови, предметом яких стає визнання недійсним кредитного договору і договорів укладених на забезпечення його виконання (іпотеки, поруки тощо). Щоправда, відтоді як Верховним Судом України було чітко окреслено позицію щодо того, що банк як фінансова установа, отримавши в установленому законом порядку банківську ліцензію та відповідний письмовий дозвіл на здійснення операцій із валютними цінностями, що є генеральною ліцензією на валютні операції, має право здійснювати операції з надання кредитів в іноземній валюті (п. 2 ст. 5 Декрету від 19 лютого 1993 р. № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю», чинного на час виникнення

спірних правовідносин), частка позовів боржників про визнання кредитних договорів недійсними значно скоротилася – відпала на певний час популярна підстава для визнання кредитного договору недійсним у зв’язку із визначенням суми кредиту в іноземній валюті. На даний час на цій підставі можуть бути визнані недійсними договори, предметом яких є споживчий кредит в іноземній валюті, укладені після 16.10.2011 року. Зазначена дата – 16.10.2011 р. – є датою набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг», згідно з яким на території України було заборонено надавати споживчі кредити в іноземній валюті. Однак переважна більшість кредитних коштів в іноземній валюті видавалася саме до періоду так званої фінансової кризи і наразі залишаються непогашеними. І хоча серед боржників такий спосіб захисту, як подання позову про визнання кредитного договору недійсним залишається затребуваним, багато хто з експертів на даний час через хорошу юридичну техніку та завбачливість фінансової установи в питаннях складення договору банківського кредиту і оформлення супутніх документів вважає такі позови «технічними»,

тобто такими, що дозволяють лише на певний час відтермінувати прийняття небажаного для боржника рішення у спорі про стягнення заборгованості, але не змінити його по суті. За таких обставин позичальникам залишалося хіба що обурливо звинувачувати кредитні установи у зловживанні своїм інтересом до отримання прибутку, шахрайстві і здирництві, проте останнім часом у ситуації, що склалася, поняття і принцип справедливості починають набирати дедалі більшої значущості. Ні для кого не є новиною, що банки під час укладення кредитних договорів включають до умов таких договорів поряд із основною сумою платежів за користування кредитними коштами додаткові «комісійні» платежі. Нерідко такі комісії нараховуються за видачу кредиту, за видачу готівкових коштів, обслуговування кредиту, управління кредитом, дострокове погашення кредиту тощо. Окрім того, за можливе прострочення оплати таких платежів, як і за прострочення погашення відсотків за користування кредитом, за умовами кредитних договорів нарахуванню і оплаті позичальником підлягають різноманітні штрафи та пені. Такі умови кредитного договору, незважаючи на порівняно привабливу декларовану відсоткову ставку за користування кредитними коштами, значно

збільшують суму щомісячного платежу позичальника. Донедавна найбільш слушною порадою для уникнення негативних наслідків у зв’язку із такою практикою залишалася порада проведення ретельного юридичного аналізу кредитного договору на предмет виявлення прихованих платежів за обслуговування кредиту та встановлення суми реальних відсотків за користування кредитними коштами. При чому такий аналіз необхідно було провести до моменту підписання кредитної угоди, адже переважна більшість судів займали конкретну позицію: коли плата за обслуговування кредиту, пені та штрафи передбачені та розраховані кредитним договором, підписаним сторонами, і позичальник був ознайомлений з усіма умовами цього договору та погодився з ними, він втрачає право посилатися на несправедливість таких умов договору як на підставу його недійсності. Формально у такому випадку суди керувалися тим, що кредитною установою під час видачі кредиту дотримано вимоги ч. 2 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», а саме: перед укладенням договору про надання споживчого кредиту повідомив споживача у письмовій формі про особу та місцезнаходження кредитодавця, кредитні умови, зокрема: мету, для якої споживчий кредит може бути

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

витрачений; форми його забезпечення; наявні форми кредитування з коротким описом відмінностей між ними, у тому числі між зобов’язаннями споживача; тип відсоткової ставки; суму, на яку кредит може бути виданий; орієнтовну сукупну вартість кредиту (в процентному значенні та грошовому виразі) з урахуванням відсоткової ставки за кредитом та вартості всіх послуг (реєстратора, нотаріуса, страховика, оцінювача тощо), пов’язаних з одержанням кредиту та укладенням договору про надання споживчого кредиту; строк, на який кредит може бути одержаний; варіанти повернення кредиту, включаючи кількість платежів, їх частоту та обсяги; можливість дострокового повернення кредиту та його умови; необхідність здійснення оцінки майна та, якщо така оцінка є необхідною, ким вона здійснюється; податковий режим сплати відсотків та про державні субсидії, на які споживач має право, або відомості про те, від кого споживач може одержати докладнішу інформацію; переваги та недоліки пропонованих схем кредитування. Однак водночас, з огляду на загальні принципи права і виходячи з положень ст. 42 Конституції України, у справі про захист прав споживачів кредитних по«У СПРАВІ ПРО ЗАХИСТ ПРАВ СПОЖИВАЧІВ КРЕДИТНИХ ПОСЛУГ ДЕРЖАВА ПОВИННА ЗАБЕЗПЕЧИТИ ОСОБЛИВИЙ ЗАХИСТ БІЛЬШ СЛАБКОГО СУБ’ЄКТА ЕКОНОМІЧНИХ ВІДНОСИН, А ТАКОЖ ФАКТИЧНУ, А НЕ ФОРМАЛЬНУ РІВНІСТЬ СТОРІН У ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИНАХ ШЛЯХОМ ВИЗНАЧЕННЯ ОСОБЛИВОСТЕЙ ДОГОВІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН У СФЕРІ СПОЖИВЧОГО КРЕДИТУВАННЯ ТА ОБМЕЖЕННЯ ДІЇ ПРИНЦИПУ СВОБОДИ ЦИВІЛЬНОГО ДОГОВОРУ»

слуг держава повинна забезпечити особливий захист більш слабкого суб’єкта економічних відносин, а також фактичну, а не формальну рівність сторін у цивільно-правових відносинах шляхом визначення особливостей договірних правовідносин у сфері споживчого кредитування та обмеження

дії принципу свободи цивільного договору. Це здійснюється через встановлення особливого порядку укладення цивільних договорів споживчого кредиту, їх оспорювання, контролю за змістом та розподілу відповідальності між сторонами договору, одночасно убезпечуючи і добросовісного продавця товарів (робіт, послуг) від можливих зловживань з боку споживачів. До недавнього часу у справах про визнання кредитних договорів у частині положень, умови яких не відповідають Закону України «Про захист прав споживачів», кількість судових рішень, в основу яких покладено вищенаведене, залишалася незначною. У практиці юристів нашої компанії наявний випадок скасування судом касаційної інстанції попередньо прийнятих рішень по справі за вимогою про визнання недійсним пункту кредитного договору, яким сторонами був визначений розмір пені за прострочення виконання позичальником зобов’язань з внесення кредитних платежів. Так, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ відзначив, що спірний пункт кредитного договору не відповідає вимогам справедливості, оскільки визначена в договорі пеня за кожен день прострочення в розмірі 0,2% в перерахунку становить 73% річних, що всупереч принципу добросовісності має наслідком істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду позивача. І все ж таки наведену позицію суддів касаційної інстанції не можна було назвати загальноприйнятою. Остаточну крапку в цьому питанні, ймовірно, поставив правовий висновок Верховного Суду України за результатами розгляду в порядку ст.ст. 353, 355 Цивільного процесуального кодексу України заяви споживача кредитних послуг про перегляд ухвали судді Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у спорі про визнання частково недійсним кредитного договору та стягнення безпідставно отриманих коштів. Так, 12 вересня 2012 року Верховний Суд України на засіданні Судової палати у цивільних справах розглянув справу № 6-80 цс 12, предметом якої був спір про визнання частково недійсним

кредитного договору у зв’язку з тим, що деякі його пункти є несправедливими й такими, що не відповідають вимогам ст.ст. 11, 18 Закону України «Про захист прав споживачів», ст. 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», оскільки плата за обслуговування кредиту є змінною величиною, яка розраховується за формулою. При розгляді цієї справи Верховний Суд України зробив правовий висновок, згідно з яким за положеннями ч. 5 ст. 11, ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будьяких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати до договорів зі споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. Аналіз указаних норм дав підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема, за обслуговування кредиту та за дострокове погашення кредиту, якщо вони визначені формулою зі змінними величинами, і це є підставою для визнання таких положень недійсними. Оскільки за умовами спірного кредитного договору плата за обслуговування кредиту та за дострокове погашення кредиту не є конкретною сумою, а формулою зі змінними величинами, така умова суперечить як ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», так і затвердженому сторонами графіку платежів, за яким боржник повинен сплачувати щомісяця фіксовану суму, де розмір щомісячної плати за обслуговування кредиту на весь період дії

договору дорівнює нулю. З огляду на те, що на підставі норм ст. 360-7 Цивільного процесуального кодексу України рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов’язковим для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України, і суди зобов’язані привести свою судову практику у відповідність до такого рішення Верховного Суду України, постанова Верховного Суду України від 12 вересня 2012 року у справі № 6-80 цс 12 дає підстави для позичальників-споживачів кредитних послуг для перегляду в судовому порядку умов уже укладених кредитних договорів і, що найголовніше – для повернення коштів, сплачених на користь банку у зв’язку з виконанням несправедливих умов правочину в порядку реституції у разі визнання таких положень договору недійсними. Загалом же така правова позиція Верховного Суду України суттєво доповнить позицію Конституційного Суду України, викладену в Рішенні № 15-рп/2011 у справі за конституційним зверненням громадянина Степаненка Андрія Миколайовича щодо офіційного тлумачення положень п. 22, 23 статті 1, статті 11, ч. 8 статті 18, ч. 3 статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв’язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг) № 1-26/2011 від 10 листопада 2011 року, який підтвердив, що дія зазначених положень Закону України «Про захист прав споживачів» поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору, дозволить привести судову практику у відповідність до норм українського та міжнародного права і дещо знизити соціальну напруженість у суспільстві, наблизивши до діалогу кредитні установи і позичальників.

Читайте у попередніх номерах «Юридичної газети» інтерв’ю з провідними юристами на актуальну тематику №29-30 від 17 липня 2012 р. «Бизнес должен быть понятен инвестору и соответствовать тому, что о нем рассказывают владельцы» . . . Глава проектного и структурного финансирования компании «Эксим-Капитал» Игорь Стельмах

№39 від 25 вересня 2012 р. «Більшість суб’єктів господарювання не заінтересовані в легальному відображенні своїх оборотів» . . . Секретар четвертої судової палати ВАСУ Олександр Нечитайло

№37 від 11 вересня 2012 р. «Далеко не завжди заявлені претензії іноземних інвесторів до України виявляються добросовісними» . . . Начальник Управління представництва інтересів держави в міжнародних судах Олена Трапезнікова

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА ТЕМА НОМЕРА

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Адаптація страхового законодавства Щодо деяких нововведень у проекті нової редакції Закону України «Про страхування» та імплементації законодавства Європейського Союзу Володимир Рог Юрист практики фінансового, страхового та податкового права ЮФ «Спенсер і Кауфманн»

Реформування багатьох ключових галузей права (податкового, митного, земельного тощо) не залишило поза увагою і страхове право. Нагадаємо, що 22 травня 2012 року Верховною Радою України було прийнято в першому читанні законопроект № 9614 від 19.12.2011 р., який пропонує викласти Закон України «Про страхування» у новій редакції (далі – Законопроект). Документом запропоновані деякі нововведення в регулюванні страхової діяльності, які згідно з пояснювальною запискою до Законопроекту є результатами адаптації законодавства України у сфері страхування до законодавства Європейського Союзу (далі – ЄС). Необхідно підкреслити, що адаптація українського законодавства до законодавства ЄС є складовою частиною правової реформи в Україні відповідно до ч. 1 розділу ІІІ Загальнодержавної програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу, затвердженої Законом України № 1629-IV від 18.03.2004р. Реформування правового регулювання страхової діяльності повинно здійснюватися з урахуванням основних нормативноправових актів ЄС у сфері страхування, якими є Перша Директива Ради 73/239/ЄЕС «Щодо узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень стосовно започаткування та ведення діяльності прямого страхування, іншого, ніж страхування життя» від 24.07.1973 р. (далі – Директива щодо страхування іншого ніж страхування життя) та Перша директива Ради 79/267/ЄЕС «Щодо узгодження законів, підзаконних та адміністративних положень стосовно започаткування та ведення діяльності прямого страхування життя» від 05.03.1979 р. (далі – Директива щодо страхування життя, а разом – Директиви). Автори Законопроекту пропонують запровадити для всіх страховиків єдину організаційно-правову форму – акціонерні

товариства (ч. 1 ст. 8 Законопроекту), скорочуючи перелік організаційно-правових форм, який передбачений для страхових компаній Директивами (ч. 1 ст. 8 Директиви щодо страхування іншого ніж страхування життя, ч. 1 ст. 8 Директиви щодо страхування життя). Таким чином, уже створені страхові компанії, які утворенні в іншій формі аніж акціонерні товариства, повинні будуть реорганізуватись (ч. 6 Розділу ХІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Законопроекту). Новацією Законопроекту є виключення вимог щодо мінімального розміру статутного капіталу страховиків як засобу забезпечення платоспроможності, що містилися в ч. 2 ст. 30 чинного Закону України «Про страхування». Директиви також не містять зазначених вимог до розміру статутного капіталу. Відповідно до ст. 114 Законопроекту забезпечення платоспроможності страховика відбуватиметься, зокрема, шляхом встановлення мінімального розміру регулятивного капіталу – но«ЗАКОНОПРОЕКТОМ ПЕРЕДБАЧАЄТЬСЯ, ЩО ГОЛОВА ПРАВЛІННЯ (ВИКОНАВЧОГО ОРГАНУ) ТА ГОЛОВНИЙ БУХГАЛТЕР СТРАХОВИКА ПРИЗНАЧАЮТЬСЯ НА ПОСАДУ ПІСЛЯ НАДАННЯ ПИСЬМОВОЇ ЗГОДИ НА ЦЕ РЕГУЛЯТОРОМ (Ч. 3 СТ. 55 ЗАКОНОПРОЕКТУ), ХОЧА ДИРЕКТИВИ ТАКОГО ПОГОДЖЕННЯ НЕ ПЕРЕДБАЧАЮТЬ»

вовведення Законопроекту, яке означає частину в активах, що залишається після вирахування зобов’язань з урахуванням установлених законодавством вимог до активів та зобов’язань, що беруться до уваги під час проведення розрахунку. Мінімальний розмір регулятивного капіталу не може бути меншим за: – 22 млн грн для страховиків, які здійснюють страхування інше ніж страхування життя; – 32 млн грн для страховиків, які здійснюють діяльність зі страхування великих ризиків та страхування життя.

Частиною 4 розділу ХІІІ Законопроекту встановлено редакцію ст. 114 «Вимоги до забезпечення платоспроможності страховика», яка застосовується до 1 січня 2018 року, для страхових компаній, які отримали ліцензії провадження страхової діяльності. Так, уже створені страховики зобов’язані на будь-яку звітну дату мати наявний регуляторний капітал, мінімальний розмір якого у будь-якому випадку не може бути менший за 22 та 32 млн грн залежно від класів та ризиків страхування, про що йшлося вище. Тобто Законопроект не надає страховикам часу для забезпечення відповідного розміру регулятивного капіталу, що може призвести до автоматичної «неплатоспроможності» деяких страховиків у разі прийняття Законопроекту. Згідно з Директивами забезпечення платоспроможності страхових компаній здійснюється, у т.ч., шляхом запровадження вимоги створити гарантійний фонд, обсяг та склад якого є таким, що гарантує, що компанія має адекватні ресурси при його створенні і в процесі здійснення своєї діяльності маржа платоспроможності у жодному разі не знизиться нижче мінімальної гарантії. Мінімальний розмір гарантійного фонду страхової компанії варіюється: – 200, 300, 400 тис. євро ( 2,066, 3,099 та 4,132 млн грн) залежно від видів та ризиків страхування іншого ніж страхування життя, що покриваються; – 800 тис. євро ( 8,264 млн грн) для страхування життя; – 1,2 млн. євро ( 12,396 млн грн), коли покриваються один або декілька ризиків з виду страхування «кредит». Необхідно зауважити, що Законопроект на відміну від Директив не диференціює мінімальний розмір регуляторного капіталу як засобу забезпечення платоспроможності залежно від класів страхування. Профільним комітетом при підготовці Законопроекту до другого читання запропоновано збільшити мінімальний розмір регуляторного капіталу для страховиків, що здійснюють страхування за класами, передбаченими п.п. Х–ХІІ ч. 2 ст. 6 Законопроекту (відповідальність, пов’язана з

ПРАВОВА ОЦІНКА РЕДАКЦІЯ «ЮРИДИЧНОЇ ГАЗЕТИ» ЗВЕРНУЛАСЯ ЗА ПРАВОВОЮ ОЦІНКОЮ ДО ЮРИСТІВ... ....щодо нормативного регулювання питання видачі валютних ліцензій Нацбанком України Найпроблемнішим питанням залишається ліцензування кредитних валютних операцій Денис Спєров Юрист ЮГ LCF

а сьогодні найпроблемнішим питанням ліцензування валютних операцій залишається ліцензування кредитних валютних операцій. Так, відповідно до п. «в» ч. 5 ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19.02.1993 (далі – Декрет) встановлена вимога стосовно необхідності отримання індивідуальної ліцензії НБУ на здійснення операцій щодо надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі. Однак нині не існує будь-яких нормативно-правових актів НБУ, які встановили б терміни і суми кредитів в іноземній валюті як критерій їх віднесення до сфери дії режиму індивідуального ліцензування, більше того, у НБУ відсутня процедура видачі та навіть бланків індивідуальних ліцензій для банків та/або позичальників при отриманні кредитів в іноземній валюті. Дані обставини не дозволяють поширити режим індивідуального ліцензування на валютні операції, пов’язані з наданням кредитів в іноземній валюті. Таким чином, за відсутності нормативних умов для застосування режиму індивідуального ліцензування щодо вказаних операцій достатньою правовою підставою для здійснення банками кредитування в іноземній валюті згідно з вимогами ст. 5 Декрету є наявність у банку генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій, отриманої в установленому порядку, тобто отримання письмового дозволу НБУ на операції, пов’язані з іноземною валютою. Отже, надання кредитів у валюті за наявності в банку відповідної генеральної ліцензії (дозволу НБУ на здійснення кредитних операцій у валюті) не суперечить вимогам чинного законодавства України. Законність позиції банків з надання кредитів в іноземній валюті, керуючись умовами генеральної ліцензії НБУ на здійснення валютних операцій, підтверджується й наявною судовою практикою, зокрема ухвалою Верховного Суду України від 21.03.2011 у справі № 6-7ц11, тощо. Ще одним цікавим моментом є те, що у вересні 2011 року Верховна Рада України прийняла закон, який вводить заборону на надання (отримання) споживчих кредитів в іноземній валюті на території України. Дана заборона спрямована на підтримку національної валюти та врегулювання відносин між кредиторами і споживачами фінансових послуг. Можливо, наступним кроком буде заборона валютного кредитування і юридичних осіб, хоча б тих[, які не мають валютної виручки, оскільки валютні ризики є і на світових фінансових ринках. Проте в будь-якому разі законодавство України, яке регулює валютні операції, уже застаріло, а тому потребує реформування та вдосконалення.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

використанням наземного, авіаційного, водного транспорту), до рівня 32 млн грн. Пропозицій щодо зменшення розміру регуляторного капіталу від профільного комітету не надходило. Таким чином, ймовірно, що положення Директив щодо зменшення мінімального розміру гарантованого фонду для страховиків залежно від видів та ризиків страхування не будуть імплементовані Законопроектом. Нововведенням Законопроекту є також вимоги про подачу бізнес-плану для отримання ліцензії на страхування (п. 6 ч. 2 ст. 39 Законопроекту), а також умов страхування від ризиків згідно з ліцензією, програми перестрахування, порядку визначення технічних резервів, напрями інвестування активів тощо (відповідно п.п. 7–10 ч. 2 ст. 39 Законопроекту). Бізнес-план повинен містити відомості про характер та види діяльності, які планує провадити страховик протягом трьох років після набуття статусу фінансової установи і отримання ліцензії, та стратегію діяльності, розраховану на п’ять років, що складені згідно з вимогами, встановленими регулятором. Окрім численної інформації про діяльність майбутнього страховика бізнес-план повинен містити ще

ТЕМА НОМЕРА

й низку проектів документів, а саме: балансу, загального звіту про фінансовий результат, зведеного технічного результату страхування, технічних результатів страхування в розрізі груп страхування, розрахунку власних коштів, межі платоспроможності та гарантійного фонду. Директивами однією з передумов отримання ліцензії передбачено надання плану діяльності, який складається з двох умовних частин. Перша стосується загальних відомостей про майбутнього страховика, а друга – діяльності компанії протягом перших трьох фінансових років. Таким чином, законодавством ЄС не передбачено обов’язку страховиків подавати будь-які проекти документів, а вся необхідна інформація щодо майбутньої діяльності міститься в єдиному документі. Законопроектом передбачається, що голова правління (виконавчого органу) та головний бухгалтер страховика призначаються на посаду після надання письмової згоди на це регулятором (ч. 3 ст. 55 Законопроекту), хоча Директиви такого погодження не передбачають. Зазначені положення Законопроекту потребують приведення у відповідність до Директив з метою уникнення

адміністративного тиску на страховиків та можливих зловживань з боку регулятора. Запозичуючи положення Директив, Законопроект розподіляє страхування на дві категорії – страхування життя та страхування інше ніж страхування життя, які називаються класами страхування (ст. 6 Законопроекту). Авторами Законопроекту була повністю імплементована класифікація видів страхування іншого ніж страхування життя. Так, ця група класів страхування розподілена на 18 класів з поділом на відповідні ризики, а також на 7 об’єднань класів та ризиків (ч. 2, 4 ст. 6 Законопроекту, п. п. «А» та «B» додатку Директиви щодо страхування іншого ніж страхування життя). Тобто за зазначеними видами страхування положення Законопроекту відповідають Директиві щодо страхування іншого ніж страхування життя. У той самий час, відповідно до ч. 3 ст. 6 Законопроекту страхування життя представлене чотирма класами, які містяться і у відповідній Директиві, а саме: 1. Страхув ання жит тя, не пов’язане з інвестиційними фондами; 2. Страхування на випадок укладання шлюбу, народження дитини; 3. Страхування життя, пов’язане з інвестиційними фондами;

4. Постійне страхування здоров’я. Поза увагою авторів Законопроекту залишилось п’ять видів страхування життя, які передбачені Директивою, а саме: 1. Тонтіни; 2. Операції з погашення капіталу; 3. Управління груповими пенсійними фондами; 4. Операції, які стосуються тривалості життя людини, що передбачені або забезпечуються у законодавстві із соціального страхування, якщо вони здійснюються або керуються на свій власний ризик страховими компаніями відповідно до законів держави-члена; 5. Операції, що визначені у розділі 1 заголовку 4 книги 4 французького Кодексу страхування. Підсумовуючи вищесказане, варто зазначити, що проектом нової редакції Закону України «Про страхування» передбачено низку нововведень, що наближають українське страхове законодавство до законодавства ЄС. Водночас частина зазначених новацій Законопроекту потребує подальшого доопрацювання, яке дозволить належним чином імплементувати положення європейського законодавства у сфері страхування.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Банківські кредити для розвитку будівельних проектів Пастка чи вирішення проблеми? Максим Копейчиков Партнер ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Великі проекти у сфері девелопменту реалізувати виключно за рахунок власних коштів майже неможливо, і хоча залучення коштів від банків не є єдиним інструментом фінансування проекту, саме простота та зрозумілість відносин у площині «банк-клієнт» при укладенні кредитного договору були причиною кредитного буму п’ятирічної давнини. Чим є відносини банку з позичальником – партнерством чи «чистим бізнесом»? Однозначної відповіді немає. Більшість банків публічно назвуть це партнерством (чесні при цьому додадуть, що і бізнесом також), більшість позичальників вважають, що банки на них безсовісно заробляють надприбутки, при цьому повністю перекладаючи ризики на позичальника. Істина десь посередині, але не за межами досяжного – банки та позичальники, безумовно, не є партнерами, кожен має власний інтерес. Я люблю порівняння банку і позичальника з двома людьми, що опинилися в одній шлюпці та пливуть до берега, при цьому одному належить шлюпка, а іншому – продукти й вода. Поки є впевненість, що берег близько,

води, продуктів і сил вистачає, все добре, та щойно ситуація змінюється, цілком можна очікувати, що один із них спробує хитрістю або використовуючи грубу фізичну силу викинути іншого зі шлюпки. Варіант обмежити вживання води та берегти сили, знаючи, що для досягнення мети буде необхідно дещо більше часу, ніж передбачалося спочатку (реструктуризація, на жаль, в Україні не дуже поширена, і мені навіть відомі банки, які зазнали значних втрат внаслідок того, що під час переговорів щодо реструктуризації висували заздалегідь неприйнятні для позичальників умови. Власники деяких з цих банків уже продали свої акції, а деякі – шукають покупців). До чого може призвести протистояння між банком і позичальником, опишу на прикладах із практики.

а завод – введено в експлуатацію. Проте вже 2009-го, зареєструвавши право власності на завод, позичальник звернувся до виконкому місцевої ради з проханням розділити зазначений об’єкт на три різних об’єкти. Виконком без зволікань задовольнив прохання та розділив цілісний майновий комплекс, об’єднаний єдиним виробничим циклом, на три різні об’єкти, присвоїв нові поштові адреси, відкривши, таким чином, шлях до відчуження об’єкта, що й було зроблено позичальником, після чого було ініційовано процедуру його банкрутства. Ціною неймовірних зусиль та великої кількості судових процесів банку вдалося 2011 року частково повернути виданий кредит і нараховані відсотки, проте боротьба проти недобросовісного позичальника триває і зараз.

Хитрий позичальник У 2006–2007 роках один із найбільших банків уклав договори з корпоративним позичальником про надання кредитів на суму, еквівалентну понад $40 млн, для реалізації великого проекту – будівництва в одній з південних областей України нового заводу з переробки сільгосппродукції. Забезпеченням кредиту був, зокрема, майновий комплекс заводу. До кінця 2008 року кредит було видано в повному обсязі,

Банк, переляканий кризою У 2005 році між іншим найбільшим банком і девелопером було досягнуто згоди про надання кредитів на загальну суму $302 млн. Банк виділив трохи більш ніж половину з передбачених на розвиток проектів коштів, після чого без формального пояснення причин припинив виділення передбачених кредитними договорами траншів. Об’єкти «завмерли», проте позичальники обслуговували кредит, доки не стало

очевидним, що банк і надалі не збирається виконувати свої зобов’язання. Оцінюючи збитки, завдані внаслідок невиконання банком зобов’язань, позичальники говорять про понад $180 млн. Влітку 2009 року банк запевняв позичальників у відновленні кредитування після виконання низки процедур, однак навіть їх виконання не привело до видачі траншів. Позичальники, на відміну від описаної вище ситуації із заводом, змін до документів про реєстрацію права власності на передані в іпотеку об’єкти не вносили та постійно зверталися до банку з пропозиціями, спрямованими на вирішення патової ситуації, що склалася. На початку 2011 року, здавалося, крига скресла, проте в останній момент банк вніс до тексту меморандуму «невелику» правку та викреслив положення про видачу кредитів для завершення будівництва об’єктів. Зараз голова правління банку дає прес-конференції й пише відкриті листи, зазначаючи те, що «в банку вкрали гроші», а «від запропонованої на надзвичайно вигідних умовах реструктуризації позичальник відмовився без пояснення причин». Повертаючись до прикладу зі шлюпкою, «надзвичайно вигідні умови» в баченні цього представника банку можна сформулювати приблизно так: «я їстиму й питиму, а ти

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА греби, обходячись внутрішніми резервами організму, ну а якщо ти віддаси Богові душу, буде справедливо, що я залишуся зі шлюпкою, їжею та водою». Чи є інший шлях? Народна мудрість запевняє, що «краще поганий мир,ніж хороша війна». Конфронтація та судові спори лише відволікають увагу

ТЕМА НОМЕРА

та ресурси обох сторін і перешкоджають досягненню єдиної можливої для відносин «банк – клієнт» спільної мети, яка водночас є індивідуальною метою кожного із зазначених суб’єктів – заробити гроші та не втратити активи. Саме тому реструктуризація протягом останніх трьох років є не лише «модним трендом», а, мабуть, єдиним виходом із ситуації,

коли з тих чи інших причин банк або позичальник не виконали свої зобов’язання. Реструктуризацію не можна сприймати через призму «скільки ми від цього втратимо», її треба розглядати в контексті «скільки ми заощадимо», і саме така зміна підходу має призвести до зменшення кількості «поганих» кредитів.

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Обіг проблемних активів

Деякі проблемні питання передачі активів колекторським компаніям Роман Шурубалко Юрист відділу юридичних послуг PwC Україна Артем Народенко Молодший юрист відділу юридичних послуг PwC Україна

На даний момент український ринок обігу проблемних активів активно розвивається. У зв’язку з цим хотілося б звернути увагу на окремі недоліки чинного законодавства щодо передачі активів колекторським компаніям. 1. Проблеми відчуження споживчих кредитів За кордоном існує поширена практика відчуження так званих споживчих кредитів (прав грошової вимоги до фізичних осіб) на користь колекторських компаній. Як правило, для такого відчуження використовується договір факторингу, як найбільш вигідна договірна конструкція, що дозволяє продавати кредити фінансовим установам з дисконтом. Але в Україні склалася неоднозначна практика щодо відчуження споживчих кредитів за договорами факторингу. З одного боку, Цивільний кодекс України та інші закони не містять жодних обмежень щодо передачі грошових вимог за договорами факторингу. З цього можна зробити висновок, що за такими договорами фінансові установи можуть набувати право власності на кредитні портфелі, що сформовані зі споживчих кредитів. З іншого боку, Національна комісія, що здійснює регулювання у сфері ринків фінансових послуг в Україні (далі – Комісія) не погоджується з таким висновком. Так, Комісія в своєму Розпорядженні N 231 від 3 квітня 2009 року зазначає, що за договором факторингу можуть передаватися лише права грошової вимоги до боржників – суб’єктів господарювання.

Тому, на думку Комісії, фінансові установи не можуть придбавати споживчі кредити за договором факторингу і мають купувати споживчі кредити лише за номінальною вартістю. Така позиція Комісії робить придбання споживчих кредитів колекторськими компаніями заздалегідь невигідною операцією, адже стягнути 100% вартості кредитів з фізичних осіб і при цьому заробити навряд чи вдасться. Наскільки нам відомо, Комісія досить послідовна в своїх висновках і в разі виявлення під час проведення перевірок договорів факторингу, за якими передаються споживчі кредити, Комісія застосовує до фінансових установ заходи впливу (попередження і штрафи). Проте нам відома судова практика, відповідно до якої фінансові установи оскаржували розпорядження Комісії щодо притягнення їх до відповідальності і змогли відстояти своє право купувати споживчі кредити. Тому більшість колекторських компаній набуває права власності на споживчі кредити за договором факторингу, навіть не зважаючи на ризик притягнення до відповідальності і судових процесів. На нашу думку, для забезпечення стабільності на ринку проблемних активів Комісія має переглянути свою позицію щодо відчуження споживчих кредитів. 2. Проблеми стягнення заборгованості в іноземній валюті Ще однією проблемою для колекторських компаній є стягнення заборгованості за придбаними кредитними портфелями, що складаються із заборгованостей, виражених в іноземній валюті. Так, відповідно до п. г, ч.4, ст. 5 Декрету «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року, розрахунки на території України в

іноземній валюті підлягають ліцензуванню Національним банком України (далі – НБУ). Тому для стягнення іноземної валюти з боржників за кредитами, вираженими в іноземній валюті, колекторській компанії необхідно отримати генеральну або індивідуальну ліцензію НБУ. При цьому українські суди неодноразово підтверджували такий висновок. На практиці ж отримати генеральну ліцензію НБУ небанківській фінансовій установі надзвичайно складно. З іншого боку, наскільки нам відомо, НБУ видає індивідуальні ліцензії, але такі ліцензії покривають лише здійснення разових валютних операцій. Враховуючи зазначені труднощі, колекторські компанії практично позбавлені можливості стягувати заборгованість в іноземній валюті. У якості альтернативного виходу з цієї ситуації колекторські компанії, які володіють валютними кредитними портфелями, ініціюють процес деномінації іноземної валюти виконання зобов’язання у національну валюту України. Однак, враховуючи, що заміна валюти виконання зобов’язання вважається зміною умов кредитного договору, то деномінація вимагає письмової згоди боржника, що тягне за собою додаткові часові та фінансові затрати. На нашу думку, для забезпечення стабільності на ринку проблемних активів необхідно змінити законодавство і, у разі придбання колекторськими компаніям валютних кредитів, надати можливість останнім стягувати з боржників заборгованість в іноземній валюті. Це в свою чергу підвищить зацікавленість колекторських компаній в валютних кредитних портфелях і банки зможуть активніше їх продавати, а не займатись стягненням самостійно.

ПРАВОВА ОЦІНКА РЕДАКЦІЯ «ЮРИДИЧНОЇ ГАЗЕТИ» ЗВЕРНУЛАСЯ ЗА ПРАВОВОЮ ОЦІНКОЮ ДО ЮРИСТІВ... ....щодо особливостей відповідальності за порушення вимог Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» Такий вид покарання для банків є набагато суттєвішим, ніж штраф Олександр Плотніков Радник АО Arzinger

аконом встановлено, що юридичні особи, які здійснювали фінансові операції з легалізації (відмивання) доходів або фінансували тероризм, можуть бути ліквідовані за рішенням суду. Основним покаранням за порушення Закону є штраф, розмір якого залежно від виду порушення коливається від 100 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому, якщо особа вчинила кілька порушень, стягнення на неї накладається в межах санкції, встановленої за більш суворе порушення з числа вчинених. Крім застосування фінансових санкцій за повторне аналогічне протягом одного року порушення суб’єктами первинного фінансового моніторингу вимог Закону та/або нормативно-правових актів, що регулюють діяльність у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, суб’єкт державного фінансового моніторингу може обмежити, тимчасово припинити дію чи анулювати ліцензію або інший спеціальний дозвіл на право провадження певних видів діяльності у порядку, встановленому законом. Слід зазначити, що такий вид покарання для банків є набагато суттєвішим, ніж штраф. Окрім цього, за порушення Закону передбачена кримінальна, адміністративна та цивільно-правова відповідальність. «ЗАКОНОМ ВСТАНОВЛЕНО, ЩО ЮРИДИЧНІ ОСОБИ, ЯКІ ЗДІЙСНЮВАЛИ ФІНАНСОВІ ОПЕРАЦІЇ З ЛЕГАЛІЗАЦІЇ (ВІДМИВАННЯ) ДОХОДІВ АБО ФІНАНСУВАЛИ ТЕРОРИЗМ, МОЖУТЬ БУТИ ЛІКВІДОВАНІ ЗА РІШЕННЯМ СУДУ»

olga@yur-gazeta.com (044) 303-9111

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА – ІНТЕРВ’Ю

ІНТЕРВ’Ю

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Директор ТОВ «ФК «Народна позика»

ДМИТРО КРАВЧЕНКО

Для кредитної установи колекторська фірма – це остання надія

ФОТО НАДАВ ДМИТРО КРАВЧЕНКО

Для всіх фінансових установ існує один аспект, що є в багатьох ахіллесовою п’ятою, – це мережа збуту фінансових послуг Діяльність на ринку кредитування є досить не простою. По-перше, навіть для початку цієї справи необхідна чимала сума коштів. По-друге, потрібна й ідея у піднятті кредитувань. По-третє, треба не тільки повернути надані позичальнику кошти, а й заробити на цьому, що після кризи 2008 року доволі складно

ПРОФІЛЬ Ім’я та прізвище: Дмитро Кравченко Компанія: ТОВ «ФК «Народна позика» Посада: директор Кількість юристів у компанії: 4 Річний дохід компанії: 143 000 000 грн Освіта: вища, міжнародник Попередні посади/досвід: директор ПТ «Ломбард «Легкі гроші»

Прокоментуйте, будь ласка, нинішню ситуацію на ринку кредитування. Сьогодення ринку кредитування я можу охарактеризувати одним словом – очікування. Усі чекають виборів і, звичайно, того, як «поводитиметься» гривня стосовно до долара. До цього моменту ніхто нічого не планує та не поспішає отримувати великий кредит. Але фінансово-кредитна система не може собі дозволити відпочивати – є грошові зобов’язання, за якими треба платити. На тлі масового скорочення кредитування банками бізнесу, іпотеки, автокредитування банки різко вирішили піти шляхом споживчого беззаставного кредитування широких верств населення. Але ж святе місце пустим не буває, і іпотеку та автокредитування зайняли кредитні спілки, ломбарди, кредитні установи та приватні особи – інвестори (фізичні особи). ТОВ «ФК «Народна позика» є саме представником небанківського кредитного ринку, так би мовити, останньою надією у ситуації, коли банк не йде назустріч. Цей небанківський кредитний ринок тільки в Києві має щонайменше 50 млн дол. США кредитного портфелю, саме того, що здали без бою банки. Чи є достатнім нормативно-правове забезпечення діяльності кредитних установ в Україні? Що, на Вашу думку, слід урегулювати? Це питання складне і, як кожна монета, має аверс і реверс. З одного боку, занадто зарегульована банківська система нездатна адекватно та швидко реагувати на потреби ринку й на кризові явища, часто-густо не може саме через це працювати за логічним механізмом з рефінансування з небанківськими кредитними установами. Тим не менш, треба наголосити на певних аспектах неврегульованості. Отже, підемо

від простого до складного. Так, наприклад, тільки банки мають визначене нормативно-правовою базою право подати в МРЕВ ДАІ листа на обтяження авто, що вноситься останнім до своєї бази, а ось будь-яка фінансова компанія чи ломбард або інша кредитна установа не має на це визначеного законом права. А це означає, що банк, видавши кредит під автомобіль, який не ставиться на стоянку фінкомпанії, має велике поле для шахрайства. Можна пройтися декількома фінкомпаніями і взяти грошей більше, ніж коштує авто, а потім здати машину на розбір та ще й заявити в ДАІ про крадіжку й подати на страховий випадок. Ось така комбінація, наприклад. Чи взяти кредит і потім офіційно через МРЕВ ДАІ продати машину...

Ще одне питання, яке не дає багатьом спокою і від неврегульованості якого потерпають як небанківський кредитний сектор, так і банківський, а саме: інститут прописки – реєстрації. Клієнт не розраховується з кредитором

«У БАГАТЬОХ ВИПАДКАХ КРЕДИТНІ УСТАНОВИ ЗНАЮТЬ І ВМІЮТЬ ВИДАВАТИ КРЕДИТИ, ЗНАЮТЬ, ЯК СТЯГНУТИ БОРГ, АЛЕ НЕ ВМІЮТЬ І НЕ МОЖУТЬ СОБІ ДОЗВОЛИТИ СТВОРЮВАТИ СПЕЦВІДДІЛИ ПО РОБОТІ З ПРОБЛЕМНОЮ ЗАБОРГОВАНІСТЮ, ОСОБЛИВО, КОЛИ Є МАСОВИЙ СПОЖИВКРЕДИТ, ЙОГО БАГАТО І ВІН ПРОБЛЕМНИЙ»

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА – ІНТЕРВ’Ю по кредиту, в рамках іпотеки Кредитор набуває право власності через виконавчий напис нотаріуса. Начебто кредитор на коні? Аж ніяк! Право власності до Кредитора перейшло без суду, а ось скасувати реєстрацію учорашніх позичальників можливо лише через суд – від 3 місяців, якщо дуже сильно пощастить, до 2 років. Ось і ще один неврегульований фактор у діяльності. А тепер дещо складніше питання. Припустімо, Ви – кредитна установа. Ви маєте право видавати кредити за рахунок власних коштів та або отриманих від банків, або інших фінансових установ без отримання ліцензії. Проте Ви отримали і ліцензію на видачу кредитів за рахунок залучених коштів. У Вас є знайомі в страхових, недержавних пенсійних фондах, лайкових компаніях – у них є вільні кошти. Питання в тому, чи може кредитна установа від них залучати кошти на зворотній основі? Може!!! А чи можуть вищеперелічені страхові, недержавні пенсійні фонди, лайкові компанії розмістити свої вільні кошти? Ні!! Тільки в банках. І незважаючи на Ваш інвестиційний рейтинг классу «ВВВua», і на те, що той самий регулятор та все інше. Але це маленька часточка того, що ще потрібно врегулювати… Яких законодавчих кроків слід дотримуватися фінансовим установам – початківцям на ринку кредитування? Насамперед треба, мабуть, вибрати свого клієнта та ресурс, звідки ви його плануєте отримувати. Якщо це вже визначено, то виходячи з цього обирайте правову оболонку інструмента, його переваги та недоліки. По-перше, для всіх фінансових установ існує один аспект, що є в багатьох ахіллесовою п’ятою – це мережа збуту фінансових послуг. Відокремлений підрозділ, що потребує офіційної реєстрації в Нацкомфінпослуг, відрізняється від структурного підрозділу тим, що не потребує реєстрації, це факт саме підписання договору надання фінансових послуг, фінансових розрахунків (видача, приймання коштів). Нехтування цим доволі простим і, на перший погляд, незначущим фактом може призвести до великого штрафу та спілкування з правоохоронними органами, і це щонайменше, у гіршому ж випадку це може скінчитися виключенням із реєстру фінустанов. По-друге, треба розуміти що місце реєстрації фінансової компанії – це місце її реального знаходження, а не «номінальна

адреса», це також дуже суттєве порушення, що карається, як і перше. Отже, якщо Ви вже отримали повідомлення про перевірку, а Вас немає за місцем реєстрації, поміркуйте та надішліть лист до початку перевірки з обґрунтуванням, чому Ви тимчасово відсутні за адресою реєстрації і чому просите провести перевірку за іншою адресою. Це дуже банальні, але найпоширеніші випадки, як розповідають представники – перевіряючі основного регулятора Нацкомфінпослуг, тому я й наголошую на них. Ми ж з Вами пам’ятаємо крилатий вислів: «Диявол криється у дрібницях»

спосіб, за якими договорами чи фінансовими інструментами має залучати кошти кредитна установа, окрім чітко встановлених норм по відношенню до кредитних спілок. Звичайно, у нас є визначене законом право під отримання індивідуальної ліцензії НБУ на отримання валютного кредиту від нерезидента – тобто все крутиться навколо валютного регулювання та НБУ – важко, але можливо. А також ми маємо можливість випуску цінних паперів емісійних (на кшталт облігації) та неемісійних (на кшталт заставної). Тобто можливості є, також є й логічні алгоритми залучення, однак усе залежить від нерезидента-інвестора, його бажання зайти на кредитний ринок саме України. Утім, це коли ми говоримо про реального, а не номінального інвестора. Під номінальним інвестором я розумію буфер – нерезидентну компанію, частіше за все Кіпр чи Австрія або Польща, що використовується здебільшого як елемент захисту бізнесу від політичного впливу. Це дає можливість приховати реальних власників капіталу, використати вигоди міждержавних угод про уникнення подвійного оподаткування і перевести всі судові спори на інший рівень, а також уникнути вилучення всієї оригінальної первинної документації. Це, як кажуть, стисло по темі. За статистикою, в Україні збільшується щороку рік кількість інвесторів-нерезидентів. Висновок робіть самі залежно від того, Ви оптиміст чи песиміст.

Відомо, що в багатьох випадках кредитні установи вимушені продавати боржників колекторам. Чим це зумовлено та які наслідки можуть бути через такі передачі для фінансових установ? Справа в тому, що в багатьох випадках кредитні установи знають і вміють видавати кредити, знають, як стягнути борг, але не вміють і не можуть собі дозволити створювати спецвідділи по роботі з проблемною заборгованістю, особливо, коли є масовий споживкредит, його багато і він проблемний. Не вміють, не можуть, брак юридичних знань та механізмів. Для кредитної установи колекторська фірма – це остання надія. Залежно від напрямів, вони поділяються на «перекупів» – найвигідніше для кредитної установи (немає витрат часу), а також таких, «які вирішують проблеми» – ті, що правовими, неправовими, активними чи пасивними діями змушують позичальника зробиКредитування у валюті крети якісь кроки назустріч креди- дитними установами – це міф чи тору (втрати часу). реальність? Досить недавно це питання Як впливає Податковий ко- вивчалося поглиблено нами у декс на роботу кредитних установ? зв’язку з намірами ТОВ «ФК «НаТут все просто і прозоро. Але родна позика» працювати з іноось, наприклад, «листи щастя» земними партнерами. Звичайно, «Про відображення фінансово- що згідно з валютним регулюванго результату операцій з цінни- ням усі кредити видаються тільми паперами та деривативами ки в гривні, але всі чудово розуміу 2012–2015 роках», що фактич- ють, що до кредитного договору но дозволяють віднести тільки можна додати зобов’язання по25% витрат за цінними папера- зичальника стосовно валютного ми 2011 року. Це, звичайно, про- ризику. До цього прив’язуються вокація з боку ДПС України. Але як відсотки, так і тіло, до курсу зараз ми маємо лише таку ситу- НБУ + фіксований процент чи ацію, котра розвивається у часі. курс конкретно обраного/них Прогнозувати можна тільки те, банку/ків на день нарахування що його ДПС України відкликає чи на день сплати кредитором за кредитним договором. Таким чичерез численні суди. ном, начебто кредитують у гривЧи передбачає законодавство ні, але мають чітку орієнтацію на України роботу кредитних установ валюту. І закон не порушено, і ваз нерезидентами у сфері залучен- лютні ризики відкориговано. Десь ня коштів? Яка специфіка роботи приблизно так. У чистому вигляді з нерезидентами? валютного кредитування немає. Справа в тому, що законодав- Тому міф – це дещо викривлена чо не врегульовано, у який саме реальність.

ПРАКТИЧНІ АСПЕКТИ Із судової практики: Господарюючий суб’єкт звернувся до господарського суду з заявою про визнання частково недійсним нормативного акта Національного банку України. Суд першої інстанції відмовив у відкритті провадження у справі, оскільки даний спір не належить до розгляду господарським судом. До суду якої юрисдикції потрібно оскаржувати нормативні акти Національного банку України?

Юлія Стусова Адвокат АО «АК «Скляренко та партнери»

лід зазначити, що до 2005 року судові справи, предметом яких було оскарження нормативно-правових актів Національного банку України, дійсно вирішувались саме господарськими судами. Проте, Кодексом адміністративного судочинства України, який набрав чинності в вересні 2005 року, такі спори було віднесено до адміністративної юрисдикції. Так, за загальним правилом, закріпленим в ч. 2 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства України, юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, до яких відносяться і спори із суб’єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативноправових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності. Саме ж поняття «суб’єкт владних повноважень» Кодекс адміністративного судочинства України визначає, як орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб’єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Як визначено Законом України «Про Національний банк України», НБУ є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України. Зі змісту зазначених вище норм очевидно, що Національний банк України відноситься до суб’єктів владних повноважень. Відповідно, нормативно-правові акти Національного банку України оскаржуються до судів адміністративної юрисдикції. Крім того, на необхідність оскарження нормативно-правових актів Національного банку України саме до адміністративного суду прямо вказує і ч. 3 ст. 19 Кодексу адміністративного судочинства України. Так, у відповідності до норм зазначеної статті, адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів, серед іншого, і Національного банку України, вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ. Господарським процесуальним кодексом України (стаття 63) передбачено, що господарський суд відмовляє в прийнятті позовної заяви, якщо така заява не підлягає розгляду в господарських судах України. Отже, в даному випадку, господарський суд цілком правомірно відмовив у прийнятті позовної заяви, оскільки станом на сьогодні дана категорія спорів має розглядатись не в господарських судах, а в судах адміністративної юрисдикції.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА ТЕМА НОМЕРА

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Банківський кредит: to be or not to be? Поради та можливі наслідки Олександр Дорошенко Юрист ЮФ «Брати Попко та Партнери»

З одного боку, банківський кредит приваблює можливістю мати власне житло та автотранспорт. Однак, з іншого боку, він приховує в собі чимало небезпек, які важко помітити неозброєним оком пересічному громадянину. Зазвичай ми згадуємо про банківські установи та можливість кредитування як спосіб отримання тих речей, на які в даний момент свого життя нам не вистачає грошей. Невже кредит – це вихід зі становища? У цій статті я спробую детально розглянути всі плюси та мінуси кредитування, ознайомившись з якими ви зможете в майбутньому зберегти не тільки Ваші кровно зароблені гроші, але й нерви. Насамперед слід зауважити, що цей матеріал стосується кредитів понад 5000 грн, таких як кредитування житла та авто. Перша помилка, якої допускається кожен третій громадянин – «стає поручителем у кредитних відносинах друзів, родичів та просто знайомих». Пам’ятайте, що «порука» – це не просто формальність, як зазвичай вам можуть казати працівники банку чи інші «знавці права». Порука – це свого роду «статична форма кредиту»: людина поручається за ті кошти, які навряд чи побачить, проте у випадку невиконання боржником своїх зобов’язань за кредитом саме поручитель буде тієї людиною, до якої звернеться банк для того, щоб стягнути суму боргу. Так, відповідно до ст. 553 Цивільного кодексу України поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов’язання боржником. Якщо ви підписали договір поруки і основний боржник не виконує умови кредитного договору, передусім ви повинні повідомити банк про причини, через які договір не виконується. Також слід перевірити, чи не відбулося підняття банком процентної ставки в односторонньому порядку. Цей факт може стати підставою для припинення договору поруки. Так, згідно зі ст. 559 ЦК України порука припиняється у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності. Незважаючи на існування даної норми де юре, де факто у судах зазвичай діє правило: «підписав – неси відповідальність». Це правило діє навіть тоді, коли банк на власний розсуд піднімає банківську ставку, не ставлячи до відома боржника, а тим паче поручителя. Слід зазначити, що відповідно до ст. 554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому ж

обсязі, що й боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків. Зважаючи на вищевикладене, слід відповідальніше підходити до підписання договору поруки, оскільки незнання законів не звільняє від відповідальності. Розглянемо детальніше процедуру отримання кредиту. 1 етап. Підписання договору Саме на цьому етапі пересічні українці припускаються найбільшої кількості помилок. Зазвичай банки включають у договір ті пункти, які завідомо ставлять у невигідне положення своїх клієнтів. Яскравим прикладом є отримання кредиту нашими співвітчизниками починаючи із кінця 2008 року в доларах США за курсом приблизно 4,95–5,05 за один долар США, що згодом зріс вдвічі. Зважаючи на вищевикладене, перед підписанням договору уважно ознайомтеся з його положеннями, адже халатне ставлення до його змісту може загнати вас у грошову кабалу на довгі роки. Особливу увагу звертайте на формулювання «із зірочками» – такі положення можуть змінюватися протягом дії усього договору. До таких формулювань слід віднести – процентну ставку, яка може бути як фіксованою упродовж дії усього договору, так може бути і плаваючою й залежати від певних факторів, наприклад курсу певної валюти. У випадку, якщо ви не в змозі самостійно дослідити договір та виявити всі його підводні течії, заручіться підтримкою юриста, що зможе пояснити вам усі ризики цього договору, тому що краще витратити одну-дві тисячі гривень на грамотну юридичну консультацію, ніж у майбутньому потрапити до боргової чи кредитної ями. Пам’ятайте: згідно зі статтею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Отже, як тільки сторони скріпили цей документ підписами, а отже досягли згоди з усіх істотних умов договору, договір вважається укладеним та підлягає зміні лише у виключних випадках. 2 етап. Виконання договору Розглянемо найтиповіші ситуації, що постають перед боржником на етапі виконання договору. Після підписання договору ми нарешті отримали таку бажану і давно омріяну нами квартиру чи автомобіль, а отже, маємо здійснювати платежі за кредитом. Ситуація, в якій у нас є гроші на обслуговування кредиту, є найбільш прийнятна для нас, та навіть тут є підводні течії. Завжди намагайтеся сплачувати кредит вчасно, тобто не через день після строку, а в чітко визначений договором день. Часто

трапляються ситуації, коли касир, якому ви сплачуєте кошти, не завжди нагадає про цей один «день» прострочки, але коли мине певний час, ті копійки, що ви не доплатили, можуть вилитися у судовий позов проти вас. Якщо вже сталось так, що ви невчасно погасили місячний платіж, вимагайте у касира виписку з вашого особистого рахунку, аби впевнитися в тому, що Вам не нарахували пеню чи інші штрафні санкції. Також обов’язково візьміть квитанції про те, що Ви погасили черговий платіж. Це допоможе убезпечитися від ситуацій, коли банки помилково чи з інших підстав подають позови проти своїх клієнтів. Тепер розглянемо ситуацію, коли ви не в змозі сплачувати по кредиту. Дуже важливо не втрачати час. Я маю на увазі ситуацію, коли боржник перестає платити кредит, вважаючи, що банк «забуде чи вибачить» несплату кредиту. Такої ситуації у жодному випадку не слід допускати. Так, відповідно до ст. 629 ЦПК України, договір є обов’язковим для виконання сторонами, а згідно зі ст. 525 ЦПК України одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Підсумовуючи вищевикладене, слід зазначити, що у випадку виникнення ситуації, за якої ви не в змозі сплачувати по кредиту, насамперед необхідно сповістити про це банківську установу та запропонувати певні шляхи вирішення даного питання. Такими шляхами може бути: добровільна реалізація заставного майна; можливість проведення реструктуризації боргу боржника. Такі дії не гарантують вам поступок від банку, однак свідчитимуть про те, «ОБОВ’ЯЗКОВИМ КРОКОМ Є НАПИСАННЯ ОФІЦІЙНИХ ЛИСТІВ ДО БАНКУ З ПРОХАННЯМ ПРО МОЖЛИВІСТЬ РЕСТРУКТУРИЗАЦІЇ БОРГУ. НАЯВНІСТЬ ТАКИХ ЛИСТІВ БУДЕ ПІДТВЕРДЖЕННЯМ У СУДІ ПРО ТЕ, ЩО ВИ НЕ ПРОСТО ВІДМОВИЛИСЯ ПЛАТИТИ, А У ВАС БУВ ПЕВНИЙ ПРОБЛЕМНИЙ ПЕРІОД, ПРО ЯКИЙ ВИ ПОПЕРЕДЖАЛИ БАНК, ОДНАК ВІН ВІДМОВИВСЯ ЙТИ ВАМ НА ПОСТУПКИ»

що ви бажаєте виправити ситуацію та стануть суттєвим плюсом, а також можуть зупинити банк від таких заходів, як: накладання арешту на майно чи заборона виїзду громадянина або громадянки України за кордон. Це стосується як основного боржника, так і поручителя. Обов’язковим кроком є написання офіційних листів до банку з проханням про можливість реструктуризації

боргу. Наявність таких листів буде підтвердженням у суді про те, що ви не просто відмовилися платити, а у вас був певний проблемний період, про який ви попереджали банк, однак він відмовився йти вам на поступки. 3 етап. Судовий розгляд Якщо вам не вдалося вирішити питання проблемного кредиту мирним шляхом, то, швидше за все, вас викличуть до суду, для того щоб у судовому порядку стягнути суму боргу та інші штрафні санкції. У випадку, якщо ви не є фахівцем у галузі права, доцільним для вас буде допомога юридичної фірми. Зважаючи на прислів’я «скупий платить двічі», не жалкуйте грошей на досвідченого юриста, адже це надасть вам можливість не тільки якісно підійти до розгляду вашого питання в суді та підготувати зустрічний позов, а й дасть можливість висунути клопотання в суді про: надмірно нараховані проценти та штрафні санкції, питання про неповідомлення боржника про суму боргу та питання про розстрочення виконання рішення у випадку вашої невдачі у суді. Однак хотілося б застерегти вас: не довіряйте юристам, які від самого початку будуть запевняти, що якщо ви звернетесь саме до них, то вам нічого не треба буде повертати. Банк – це не та установа, що пробачає борги. Довіряйте тим юристам, які чітко пояснять вам ваші шанси, що зазвичай дуже невеликі. На практиці така категорія справ у судах вирішується за правилом: «якщо взяв гроші – віддавай». Не слід затягувати судовий розгляд, оскільки в банку теж працюють люди, які не в захваті від так званої судової війни. Найкращим варіантом буде досягнення домовленості сторін про певний алгоритм вирішення питання Це може бути як надання часу для того, щоб клієнт погасив борг, чи варіант добровільної реалізації заставного майна. Не зловживайте своїми процесуальними правами в суді, намагайтесь економити час судді та її/його нерви. Це не тільки сприятиме вам у вирішенні питання, але й допоможе зекономити кошти – адже з розглядом справи в суді банк не припиняє нарахування процентів за користування кредитом та штрафів, а у випадку, якщо ви затягуватимете справу навмисно, представники банку мають право на уточнення своїх позовних вимог, що для вас означати ще більшу суму боргу. Наостанок хочу сказати, що перед тим, як зробити вибір між тим, брати кредит чи ні, ставати поручителем чи ні, треба зважити усі «за» і «проти», почитати про можливі ризики таких кроків у Інтернеті та проконсультуватися з юристом.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА ТЕМА НОМЕРА

БАНКІВСЬКЕ / ФІНАНСОВЕ ПРАВО

Участь банків у платіжних системах та системах електронних грошей Особливості законодавчого регулювання Наталя Поночевна Старший юрист практики договірного права та аналітики ЮК DEGA Consulting

Користуючись досить різноманітними та нині загальнодоступними способами дистанційної оплати товарів, послуг тощо (оплата через платіжні термінали, за допомогою інтернет-банкінгу, створюючи та поповнюючи різноманітні «гаманці»), споживач частіше за все навіть повністю не усвідомлює, які юридичні дії він вчиняє та чим саме користується для досягнення своєї мети. Адже основним принципом роботи дистанційних систем є викладення у доступному для споживача форматі умов роботи дистанційної системи оплати та з системою загалом, а також юридичного поняття того, чим саме є дистанційний засіб, обраний споживачем. Такі умови викладаються у правилах (які характеризуються як публічна оферта до укладення договору) або в самому договорі публічної оферти, який укладається споживачем натиском певних «галочок» або просто продовженням роботи з дистанційною системою оплати.

Поняття дистанційна система у цій статті використано з метою об’єднати всі можливі системи в одному визначенні. Наразі чинним законодавством встановлено два основних різних види дистанційної оплати та керування коштами споживача. Однією з них є платіжна система, яка має досить широке використання, іншою – система електронних коштів, яка в Україні тільки починає свій розвиток. Відповідно до ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» від 5 квітня 2001 року № 2346-III, платіжна система – платіжна організація, члени платіжної системи та сукупність відносин, що виникають між ними при проведенні переказу коштів. При цьому проведення переказу коштів є обов’язковою функцією, що має виконувати платіжна система та є тим критерієм, який відрізняє платіжну систему від системи електронних коштів. Аналізуючи поняття платіжної організації, яка є першочерговою в процесі створення платіжної системи, слід відзначити, що платіжною організацією може виступати член платіжної системи, який доповнює свій статус у

платіжній системі функціями платіжної організації. Платіжною організацією може бути юридична особа, яка є власником або одержала право на використання товарного та інших знаків, що ідентифікують належність платіжних карток та інших платіжних інструментів до платіжної системи, і яка визначає правила роботи платіжної систе«НЕЗВАЖАЮЧИ НА ВІДСУТНІСТЬ ЗАБОРОНИ НА ПОВЕРНЕННЯ КОШТІВ У ГОТІВКОВІЙ ФОРМІ, ЗАКОНОДАВСТВОМ ВСТАНОВЛЕНА ПЕРЕШКОДА ЩОДО ПОВЕРНЕННЯ КОШТІВ У ТАКІЙ ФОРМІ»

ми, а також виконує інші функції щодо забезпечення її діяльності та несе відповідальність відповідно до закону та договору. Платіжною організацією також може бути розрахунковий банк платіжної системи, який таким чином поєднує в собі повноваження щодо відкриття рахунків членам платіжної системи та участі у проведенні

взаєморозрахунків між ними. У платіжних системах банк виконує основну функцію, що становить консолідацію здійснених споживачами платежів та їх подальше перерахування за призначенням платежу. При цьому в процесі консолідації інформації про дистанційно здійснені споживачами платежі, їх суми та призначення до перерахування, банк використовує процесингові та програмні засоби обліку відповідно до встановленого порядку правилами платіжної системи. Частіше за все такий збір інформації, її систематизація та облік здійснюється юридичними особами, які надають послуги процесингу членам платіжної системи та розрахунковому банку. Зазвичай такі процесингові центри є новаторами у створенні та розробці більш оптимальних та інноваційних способів здійснення платежів, оскільки вони тісно пов’язані з роботою у мережі Інтернет та повніше володіють інформацією щодо потреб споживачів у зручних формах розрахунку, у тому числі у зв’язку з розвитком інтернет-комерції. Актуальність вказаних учасників платіжної системи підтверджується

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

також направленістю законодавства України на врегулювання їх правового положення. Так, відповідно до проекту закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків № 10656 від 21.06.2012 р., прийнято«ВІДПОВІДНО ДО ЗАКОНУ СУБ’ЄКТ ГОСПОДАРЮВАННЯ, ЯКИЙ ПРИЙМАЄ ЕЛЕКТРОННІ ГРОШІ ЯК ОПЛАТУ ПЛАТЕЖУ ЗА ТОВАРИ, РОБОТИ, ПОСЛУГИ, МАЄ ПРАВО ВИКОРИСТОВУВАТИ ОТРИМАНІ ЕЛЕКТРОННІ ГРОШІ ВИКЛЮЧНО ДЛЯ ОБМІНУ НА БЕЗГОТІВКОВІ КОШТИ АБО ПОВЕРТАТИ ЇХ КОРИСТУВАЧАМ У РАЗІ ПОВЕРНЕННЯ НИМИ ВІДПОВІДНО ДО ЗАКОНУ УКРАЇНИ «ПРО ЗАХИСТ ПРАВ СПОЖИВАЧІВ» ТОВАРІВ, ПРИДБАНИХ ЗА ЕЛЕКТРОННІ ГРОШІ»

го Верховною Радою України у вересні цього року, законодавчо визначено поняття процесингу та процесингової установи. Процесинг-діяльність включає виконання за операціями з платіжними інструментами авторизації, моніторингу, збору, оброблення та зберігання інформації, а також надання обробленої інформації учасникам розрахунків і розрахунковому банку для проведення взаєморозрахунків у платіжній системі. У той час як процесингова установа – юридична особа, яка здійснює процесинг. Визначення вищезазначених понять є досить актуальним та важливим, оскільки тепер можна розмежувати відповідальність за порушення, які виникли в платіжній системі при прийманні та обробці платежів, між її учасниками відповідно до чітко визначених функцій кожного з них. Прийнятим Законом також регламентовано повноваження Національного банку України щодо здійснення нагляду за діяльністю платіжних систем, розрахункових банків, процесингових установ та інших учасників платіжної системи, що, у свою чергу є розширенням повноважень Національного банку України щодо впливу на суб’єкти, які знаходяться під наглядом. Серед важливих моментів також

слід відзначити встановлені прийнятим Законом зобов’язання суб’єктів господарювання щодо забезпечення можливості здійснення розрахунків за продані товари (надані послуги) з використанням електронних платіжних засобів не менше трьох платіжних систем, однією з яких є багатоемітентна платіжна система, платіжною організацією якої є резидент України. При цьому контроль за дотриманням суб’єктами господарювання вимог щодо здійснення розрахунків з використанням електронних платіжних засобів здійснює Державна податкова служба України, а за забезпеченням захисту прав споживачів на здійснення зазначених розрахунків – спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів. Окрім того, законодавством передбачена відповідальність за порушення суб’єктом господарювання вищезазначених зобов’язань, у вигляді накладення штрафу в розмірі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що свідчить про наміри державної влади максимально швидко надати можливість споживачам безперешкодно користуватися послугами платіжних систем при розрахунках, що, в свою чергу, обмежує використання готівкових розрахунків та надає можливість контролю за грошовим обігом у суб’єктів господарювання. Що ж до систем електронних грошей, то слід звернути увагу на те, що прийнятим Законом також врегульовані деякі питання щодо їх діяльності. Насамперед необхідно відзначити, що система електронних грошей відрізняється від платіжної системи тим, що в момент внесення коштів особа, яка здійснює їх внесення, фактично вчиняє конвертацію готівкових коштів в електронні (обмін) та розміщує їх на власному рахунку електронних коштів, який знаходиться у банку, що їх емітує. Електронні гроші – одиниці вартості, які зберігаються на електронному пристрої, приймаються як засіб платежу іншими особами, ніж особа, яка їх випускає, і є грошовим зобов’язанням цієї особи, що виконується в готівковій або безготівковій формі. У цьому випадку, на відміну від платіжної системи, банк виступає емітентом готівкових коштів у електронному вигляді та носить більше функціональне

навантаження порівняно з участю у платіжній системі. Фактично особа, яка здійснила обмін готівкових або безготівкових коштів на електронні гроші, набуває право вимагати від банка, що їх емітує, повернення коштів або вчинення дій щодо їх перерахування за визначеним особою призначенням. Це й становить суть основної відмінності від платіжної системи, оскільки при сплаті коштів з використанням платіжної системи, особа, яка ініціює сплату одночасно з внесенням коштів до платіжної системи, здійснює власне розпорядження ними, тобто визначає третю особу, якій призначається платіж та розмір платежу. У цьому випадку банк здійснює лише функцію перерахування грошових коштів. У той час як при конвертації грошових коштів в електронні гроші особа не здійснює одночасно розпорядження щодо їх перерахування третій особі, а лише надає розпорядження на розміщення їх на власному рахунку для подальшого зберігання, можливого перерахування третім особам або повернення в готівковому вигляді. Усі нині діючі системи, в яких споживачем не здійснюється одночасного розпорядження про перерахування коштів на користь третьої особи, а фактично здійснюється розміщення «грошових коштів» у системах обліку та зберігання, мають ознаки електронних грошей. Проте залежно від використання різних юридичних конструкцій, які є правовою основою для внесення коштів особою, такі системи не можуть бути визнаними системами електронних грошей. Споживач може в цьому пересвідчитися ознайомившись із правилами, договорами публічної оферти, які надаються йому для ознайомлення перед сплатою коштів. Як уже зазначалося вище, новим прийнятим Законом врегульовано питання щодо використання електронних грошей. Так, досить цікавою є колізія, яка передбачена прийнятим Законом, що стосується розрахунку споживачами за придбані товари з використанням електронних грошей. Відповідно до Закону суб’єкт господарювання, який приймає електронні гроші як оплату платежу за товари, роботи, послуги, має право використовувати отримані електронні гроші виключно для обміну

на безготівкові кошти або повертати їх користувачам у разі повернення ними відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів» товарів, придбаних за електронні гроші. Таким чином, законодавством не регламентоване право суб’єкта господарювання повертати в готівковій формі вартість товарів, сплачену споживачем з використанням електронних грошей, у випадку повернення товару згідно із законодавством про захист прав споживачів. Проте, незважаючи на відсутність заборони на повернення коштів у готівковій формі, законодавством встановлена перешкода щодо повернення коштів у такій формі. Так, Законом визначено, що приймання електронних грошей в обмін на готівкові/безготівкові гривні має право здійснювати виключно комерційний агент з розрахунків, яким може бути виключно банк і небанківська фінансова установа, що має ліцензію на переказ коштів без відкриття рахунків, видану Національним банком України. Комерційний агент з розрахунків не має права передавати свої повноваження за агентським договором іншим суб’єктам господарювання. Таким чином, законодавством встановлене обмеження щодо обміну електронних грошей на готівкові, отже, і діяльність суб’єкта з господарювання при поверненні готівкових коштів за повернений товар, сплачений електронними грошима, не має достатнього правового аргументування та містить ризик визнання таких дій операціями з обміну електронних коштів на готівкові. Прийнятий Верховною Радою України проект Закону України про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків № 10656 від 21.06.2012 р., деякі положення якого проаналізовані в цій статті, на даний момент відправлений на підпис Президенту України та набирає чинності з дати його опублікування. Прийняття зазначеного Закону свідчить про наміри державної влади детальніше регламентувати та впровадити у правовідносини актуальні зміни щодо платіжних систем, регламентація яких є необхідною вже досить тривалий період.

Читайте у попередніх номерах «Юридичної газети» інтерв’ю з провідними юристами на актуальну тематику №29-30 від 17 липня 2012 р. «Основана проблема ДВС – це проблема кадрового забезпечення» . . . Департаменту організації та контролю за виконанням рішень Державної виконавчої служби України Олексій Соломко

№36 від 04 вересня 2012 р. «Медіа-сфера потребує цілісного підходу до регулювання, а не хаотичного залатування дірок у законодавстві» . . . Керівник юридичного відділу УАВПП Олександр Дяченко

№40 від 02 жовтня 2012 р. «Триває процес консолідації бізнесу бірж, депозитаріїв як «вертикально», так і «горизонтально» . . . Голова Правління Всеукраїнського депозитарію цінних паперів Дмитро Чугаєвський

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ПОДІЯ ФОТО НАДАНЕ ПРЕС-СЛУЖБОЮ АПУ

З наближенням часу набрання чинності новим КПК правники дедалі більше звертають увагу на нововведення, що він запроваджує

Страхування професійної відповідальності лікарів Сучасний стан та перспективи Олександр Мельниченко «Юридична газета»

Права учасників кримінального провадження Обговорення новел КПК Олександр Мельниченко «Юридична газета»

Як відомо, у квітні цього року Верховна Рада України прийняла новий Кримінальний процесуальний кодекс (далі – КПК). З наближенням часу набрання чинності цим документом правники дедалі більше звертають увагу на нововведення, що він запроваджує. Адже Кодекс реформує систему кримінального судочинства та докорінно змінює деякі аспекти кримінального процесу. Черговий захід, присвячений обговоренню новел Кримінального процесуального кодексу провела Асоціація правників України (далі – АПУ). 20 вересня цього року відбулося спільне засідання відділення АПУ в місті Києві й секції адвокатів та практикуючих юристів АПУ. Учасники засідання дослідили питання забезпечення та реалізації права підозрюваного, обвинуваченого та підсудного на захист і обговорили основні аспекти роботи адвоката в умовах дії нового КПК. Про звуження поняття «порушення права на захист» у новому Кодексі розповів адвокат Андрій Циганков. За його словами, новий КПК принципово не змінив самого підходу, він передбачає «право на захист», та не гарантує «права на виправдання». Адвокат підкреслив, що кримінально-процесуальне законодавство як законодавство суто формальне не направлене на захист прав, воно

спрямоване на їх обмеження. Серед досягнень КПК Андрій Циганков відзначив надання можливості застосування європейського права. Як було зауважено, станом на сьогодні мало хто в Україні сприймає європейську практику. «А неадаптація тих чи інших положень європейському праву дає достатню свободу дій для обвинувального напрямку слідства», – зауважив Андрій Циганков. Правам адвоката в кримінальному процесі була присвячена доповідь Віталія Сердюка, партнера АО «АКТІО». У своєму виступі пан Віталій зосередив увагу на практичних аспектах роботи адвоката під час захисту суб’єктів господарської діяльності. Серед випадків, коли необхідна екстрена допомога адвоката із захисту суб’єкта господарської діяльності, Віталій Сердюк відмітив: надходження запиту слідчого або працівника оперативного підрозділу, виклик для участі «НОВИЙ КОДЕКС НЕ ПЕРЕДБАЧАЄ ТАКОГО ЗАПОБІЖНОГО ЗАХОДУ, ЯК ПОРУКА ГРОМАДСЬКОЇ ОРГАНІЗАЦІЇ АБО ТРУДОВОГО КОЛЕКТИВУ, ОДНАК ЗАПРОВАДЖУЄ ТАКІ НОВІ ЗАХОДИ, ЯК ОСОБИСТЕ ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ТА ДОМАШНІЙ АРЕШТ»

у слідчих діях, затримання, проведення обшуку та виїмки, арешт та вилучення майна. Як було зазначено, на практиці багато порушень прав клієнтів адвоката трапляється саме при затримані особи. Серед найчастіших порушень адвокат назвав: затримання особи не уповноваженими на це посадовими особами; непроведення реєстрації затримання; затримання без складення протоколу або постанови про затримання; затримання без законних підстав; неповідомлення родичів; відмова у допуску адвоката. Віталій Сердюк надав поради щодо алгоритму дій адвоката при виникненні таких порушень задля якнайефективнішого захисту прав клієнта. «На жаль, Кодекс не надав стороні захисту нових прав, з якими можна сміливо йти до збільшення статистики виправдувальних вироків в Україні», – резюмував свій виступ Віталій Сердюк. Про запобіжні заходи, які передбачає новоприйнятий КПК, розповів Тарас Лукаш, партнер ЮФ «Салком». Як було зазначено, новий Кодекс не передбачає такого запобіжного заходу, як порука громадської організації або трудового колективу, однак запроваджує такі нові заходи, як особисте зобов’язання та домашній арешт. Особисте зобов’язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов’язання виконувати покладені на нього слідчим

омітет з медичного права Асоціації правників України (далі – Комітет АПУ) провів чергове засідання. Захід пройшов 10 вересня цього року в місті Києві. Цього разу керівники медичних установ, представники страхових компаній та юристи – практики медичного права зібралися з метою обговорення актуальних питань страхування професійних ризиків у медичній сфері. Учасники засідання поділилися досвідом та висловили свої думки з приводу розвитку в Україні страхування професійних ризиків лікарів та інших медичних працівників, переваг такого страхування та можливих негативних його наслідків. «Думка про те, що лікарі не мають права на помилку і не можуть її допускати, є утопічною», – зауважила Олена Беденко-Зваридчук, голова Комітету з медичного права АПУ, директор ЮК «МедАдвокат». На жаль, практика показує, що іноді лікарі помиляються. І причини цього можуть бути різні: недостатня кваліфікація, впевненість у тому, що навиків і знань вистачить для надання якісної медичної допомоги, необережність. На жаль, є приклади допущення медичних помилок через недбалість. Часто такі помилки призводять до ушкодження здоров’я пацієнта та навіть смерті. «З кожним роком зростає кількість претензій до медичних працівників від пацієнтів, які постраждали або вважають, що постраждали при наданні медичних послуг», – констатувала пані голова Комітету. Лікарі все частіше стають вразливою категорією у відносинах з пацієнтами в частині судових позовів. У більшості випадків суди виносять рішення про задоволення позовних вимог. «За прогнозами кількість подібних претензій зростатиме й надалі, та розмір компенсацій за завдану шкоду, відповідно, збільшуватиметься», – підкреслила пані Беденко-Зваридчук. Учасники засідання зазначили, що добровільне страхування професійної відповідальності лікаря за шкоду, яка може бути заподіяна життю або здоров’ю пацієнта при виконанні своїх професійних обов’язків, дозволяє медичному працівнику отримати повноцінну професійну допомогу у вирішенні конфліктної ситуації з пацієнтом. Юристи проаналізували світовий досвід запровадження та дії системи страхування професійних ризиків. Наприклад, страхування професійної відповідальності лікарів є дуже поширеним у Сполучених Штатах Америки. Однак, як свідчить досвід США, страхування відповідальності лікарів підвищує вартість медичних послуг. Як було зазначено під час засідання, у такому випадку має місце «замкнуте коло», зі збільшенням вартості страхування збільшується вартість медичних послуг. Аналізуючи перспективи розвитку страхування ризиків у медичній сфері в Україні учасники засідання відзначили той факт, що більшість медичних закладів є державними чи комунальними. Сектор приватних медичних закладів в Україні, для яких є цікавим добровільне страхування ризиків лікарів, незначний. Тому цей фактор також є причиною повільного розвитку страхування професійних ризиків лікарів в Україні.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

42 суддею, судом обов’язки. «Наприклад, прибувати до визначеної службової особи зі встановленою періодичністю, утримуватися від спілкування з певною особою, не відвідувати певні місця», – відзначив Тарас Лукаш. У разі невиконання такого обов’язку до підозрюваного, обвинуваченого може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати. Домашній арешт відповідно до нового КПК полягає в забороні

ПОДІЯ підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. З метою контролю за поведінкою особи, яка перебуває під домашнім арештом, працівники органу внутрішніх справ мають право з’являтися в її житло, вимагати надати пояснення, використовувати електронні засоби контролю. У своїй доповіді Тарас Лукаш проаналізував положення КПК щодо запобіжних заходів та розповів, яким чином вони можуть застосовуватись на практиці. Вартим уваги є положення частини 3 статті 183 нового КПК, вважає партнер

ЮФ «Салком». Так, передбачено, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов’язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим тих обов’язків, які будуть на нього покладені. «Напевно, це позитивний момент», – зауважив Тарас Лукаш. Людина, яка знає, що відносно неї обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і визначено розмір застави, може внести кошти, і її повинні звільнити з-під варти в найкоротший строк. Однак негатив, на думку пана Лукаша,

полягає у великих розмірах застави, які передбачає КПК. Для людей такі суми можуть бути занадто великими. На завершення засідання із доповіддю на тему «Угода з правосуддям: реалії та сьогодення» виступив Євген Солодко, голова Комітету АПУ з кримінального та кримінально-процесуального права, Керуючий партнер АО «АГ «Солодко і партнери», який розповів про положення нового КПК щодо угод у кримінальному провадженні. На думку пана Солодка, такі положення КПК можуть призвести до того, що велика кількість злочинців залишиться непокараними.

Торговельні марки: знак епохи 26-та Щорічна конференція MARQUES За інформацією ППФ «Пахаренко і партнери»

У грецьких Афінах з 18 по 21 вересня проходила 26-та Щорічна конференція MARQUES (Асоціації власників європейських товарних знаків). Від фірми «Пахаренко і партнери» у роботі заходу взяли участь генеральний директор Антоніна Пахаренко-Андерсон, директор лондонського офісу компанії Джон Андерсон, які є членами MARQUES та входять до комітету MARQUES з питань боротьби з підробками та незаконним паралельним імпортом, а також керівник юридичного відділу фірми Ірина Севрюк. Тема цьогорічної зустрічі – «Торговельні марки: знак епохи» обумовила детальне обговорення доповідачами питань, актуальних для власників брендів у 2012 році, а саме: вплив соціальних медіа-ресурсів та збільшення кількості доменних імен, нові стратегії правозастосування і боротьба з підробками, а також останні новини у сфері використання торговельних марок третіми особами. Відбулися й традиційні семінари та доповіді про останні новини щодо діяльності ВОІВ та OHIM (Бюро з гармонізації на внутрішньому ринку (торговельні марки та промислові зразки)) і практики Європейського суду. Зокрема, голова Служби з обслуговування ВОІВ, представник Міжнародних реєстрів у Мадриді та Лісабоні, сектору Торговельних марок і промислових зразків Аста Вальдімарсдоттір (Asta Valdimarsdóttir) зробила доповідь про те, як зміни у мовному режимі Мадридської системи – а саме перехід від виключно французької мови до використання французької, англійської, а потім іспанської мови – вплинули на завантаженість ВОІВ у сфері реєстрації торговельних марок згідно з Мадридською системою. Хоча система все ще залишається європоцентричною, частка зазначень у заявках європейських країн зменшується і незабаром може

становити менше 50%, що є вагомим показником зростання інтернаціоналізації використання цієї системи. Зупинившись на статистичних даних, голова Служби розповіла про зростання числа заявок, поданих за Мадридською системою, яка у 2011 році була на 6,5% більшою порівняно з 2010 роком, і таке зростання супроводжувалося збільшенням кількості держав, вказаних у заявках. 76% поданих заявок було подано англійською мовою, 22% заявок – французькою, і 2% – іспанською мовою. Це має певний вплив на процес обробки заявок, оскільки ВОІВ повинна за рік перекласти близько 16 мільйонів слів. Після цього пані Аста зупинилася на новій організаційній структурі підрозділу ВОІВ, відповідального за опрацювання заявок за Мадридською системою, як з точки зору завдань ВОІВ, так і в контексті функціональних можливостей. З адміністративної точки зору формування груп на основі розподілу за географічними регіонами вважається заходом, спрямованим на підвищення ефективності та сприяння обміну досвідом. На сьогодні, зазначила доповідач, групова схема роботи зарекомендувала себе дуже добре. Говорячи про випадки невідповідності вимогам, варто зазначити, що їх кількість є дуже великою. Частка випадків, коли були порушені вимоги щодо класифікації, становить аж 23%. Цей показник міг би бути меншим, якби заявники частіше користувалися онлайн-класифікатором ВОІВ. Більш тісна співпраця з країнами-членами та користувачами є також гарною ідеєю. Частка відмов також значна – близько 22% (94% цієї кількості становлять попередні відмови у зв’язку із заявками США, проте в кінцевому результаті, рішення про остаточну відмову приймається щодо 21% таких заявок). 20 вересня в межах конференції MARQUES був проведений семінар під назвою «Часи без знаків», присвячений проблемам, пов’язаним із використанням простої упаковки для

тютюнових виробів у світлі прав на торговельні марки, а також запропонованим поширенням такої практики на інші галузі. Одним із доповідачів був член Ради MARQUES Массімо Серпі (Massimo Serpi), центральною темою доповіді якого стало регулювання реклами тютюнових виробів і торгівлі ними. Пан Массімо підкреслив, що пачка цигарок – це не мініатюрний рекламний щит, як його розглядали законотворці, а найменша одиниця продажу тютюнових виробів. Нагадавши присутнім, що торговельна марка і «trade dress» – це об’єкти, на які споживачі покладаються при повторній покупці на основі враження, отриманого від першої вдалої покупки, пан Массімо розкритикував точку зору, згідно з якою люди палять тому, що їх приваблює упаковка. Він зазначив, що брендинг впливає на вибір споживача, цигарку якої саме фірми палити, а не на те, палити чи ні взагалі. Учасники семінару обговорили і негативні наслідки використання простої упаковки, зосередившись на прикладах, коли кожний випадок використання простої упаковки слугує прецеден«УЧАСНИКИ СЕМІНАРУ ОБГОВОРИЛИ І НЕГАТИВНІ НАСЛІДКИ ВИКОРИСТАННЯ ПРОСТОЇ УПАКОВКИ, ЗОСЕРЕДИВШИСЬ НА ПРИКЛАДАХ, КОЛИ КОЖНИЙ ВИПАДОК ВИКОРИСТАННЯ ПРОСТОЇ УПАКОВКИ СЛУГУЄ ПРЕЦЕДЕНТОМ ДЛЯ ПОДАЛЬШОГО ЗВУЖЕННЯ СФЕРИ ВИКОРИСТАННЯ БРЕНДІВ»

том для подальшого звуження сфери використання брендів. До таких наслідків належить полегшення виробництва підробок, оскільки за відсутності будь-яких брендових характеристик єдиним наявним інструментом конкуренції буде зниження ціни, що зробить цигарки більш доступними для курців з

невеликими доходами. Якщо таку ж політику застосувати і для інших товарів, а не лише тютюнових виробів, зокрема для алкоголю, кондитерських виробів і продуктів харчування, то можна очікувати аналогічних наслідків. Статті 17 та 20 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (TRIPS) також стали об’єктом аналізу. Ці положення покликані захищати використання торговельних марок у процесі торгівлі, зокрема стаття 20 передбачає, що таке використання не повинно невиправдано ускладнюватися спеціальними вимогами, такими, як використання разом з іншим знаком, використання у спеціальній формі або використання у такий спосіб, що шкодить можливості відрізняти товари або послуги одного підприємства від іншого. Стаття 8 дозволяє країнам-членам при розробці законів здійснювати заходи, необхідні для захисту здоров’я, але за умови, що такі заходи відповідають положенням угоди TRIPS. Згадувалися й відповідні положення Паризької конвенції, після чого аналізувалася охорона, яка надається власникам торговельних марок згідно із законами про права людини, які охороняють свободу слова та право володіти майном. Наприклад, у Рішенні Європейського суду у справі C-349/95 Loendersloot, у част. 24 зазначено, що споживач має право на встановлення походження товарів на основі можливості бачити торговельну марку, нанесену на ці товари. Після цього серед учасників відбулася жвава дискусія про правові та практичні аспекти використання простої упаковки не лише для тютюнових виробів, а й для інших споживчих товарів. В останній день конференції прозвучала цікава доповідь президента OHIM Антоніо Кампіноса (Antonio Campinos), який, зокрема, розповів про інтеграцію Обсерваторії в OHIM, яка призвела до створення нового департаменту, очоленого Полом Майером (Paul Mayer). Нагадаємо, що Обсерваторія була створена як частина Генерального директорату з питань

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

ПОДІЯ внутрішнього ринку і послуг Єврокомісії (Commission’s Internal Market and Services Directorate General) у квітні 2009 року і мала назву «Європейська Обсерваторія з питань підробок і піратства». За пропозицією Єврокомісії, яка була підтримана Європейським парламентом та Радою, з 5 червня 2012 року Обсерваторію було повністю передано під управління OHIM. Сьогодні Європейська Обсерваторія з питань порушень прав інтелектуальної власності (The European Observatory on Infringements of Intellectual Property Rights) – це група експертів і представників державного

та приватного сектору, які зацікавлені у сприянні проведенню дискусій з актуальних питань, досліджень, спілкуванню, створенню прогресивних допоміжних ІТ-засобів, та поширенню передової практики у сфері інтелектуальної власності. Антоніо Кампінос розповів, що наразі OHIM активно займається оновленням свого сайту, яке стосуватиметься не лише його структури і наповнення, але й онлайн-засобів. Початок роботи Обсерваторії передбачає необхідність започаткування спеціальних навчальних програм, обмін інформацією між

представниками державного і приватного секторів. Планується, що Обсерваторія стане центром інформації про інтелектуальну власність і порушення прав інтелектуальної власності. Пан Кампінос наголосив на необхідності збору статистичних даних про наслідки від порушень прав інтелектуальної власності. Обсерваторія забезпечуватиме користувачів інструментами, необхідними для завантаження інформації про свої права інтелектуальної власності на відповідний сайт, і ці інструменти будуть поєднані з пошуковим ресурсом TMView.

43 Також пан Кампінос повідомив, що, незважаючи на економічний спад, OHIM отримала рекордну кількість заявок на реєстрацію торговельних марок і промислових зразків та висловив радість з приводу зростання швидкості прийняття рішень. Згадав президент OHIM і про перегляд Практичних посібників як засобів підвищення передбачуваності рішень установи. Загалом, цьогорічна конференція MARQUES, як і завжди, була сповнена актуальної інформації і плідних зустрічей, за що велике спасибі її організаторам.

Осіння правнича школа в Севастополі Результати навчання молодих правників

ФОТО НАДАНЕ ОРГАНІЗАТОРАМИ

Анастасія Сбоєва Студентка магістратури Донецького державного університету управління

20–23 вересня 2012 року на узбережжі Чорного моря, у місті Севастополі, відбулася Всеукраїнська осіння правнича школа. Базою для Школи став Севастопольський інститут банківської справи, який є структурним підрозділом Української академії банківської справи Національного банку України. Севастопольський інститут банківської справи представляє собою зразок нового типу вищого навчального закладу, який поєднує багаторічні здобутки і традиції вітчизняної вищої освіти з кращими досягненнями іноземних, насамперед європейських університетів. Комплекс споруд інституту, розташований у мальовничому куточку південнокримського Причорномор’я, забезпечує повноцінне навчання студентів, плідну працю професорсько-викладацького складу, постійне оздоровлення та духовно-культурний розвиток. Завдяки підтримці керівництва інституту всі учасники школи отримали чудові умови для навчання, проживання та дозвілля. Традиційно організатором заходу виступила Координаційна рада молодих юристів України при Міністерстві юстиції України. Захід відбувся за потужного сприяння Міністерства юстиції України та Координатора проектів ОБСЕ в Україні, а також Севастопольського інституту банківської справи Української академії банківської справи Національного банку України за підтримки Головного управління юстиції у м. Севастополі та Всеукраїнської громадської організації «Ліга народних адвокатів». Школа зібрала молодих правників та студентів юридичних факультетів з різних куточків України. На офіційному відкриті виступили та привітали учасників: голова Координаційної ради молодих юристів України при Міністерстві юстиції України А.П. Бутенко, директор Севастопольського інституту банківської справи Української

Проект правничих шкіл запроваджений для підвищення професійного рівня підготовки молодих юристів, по суті, це майданчик для передачі вмінь та навичок від відомих практиків молодшим колегам. Разом з тим це чудова нагода здобути нових друзів та посилити професійні зв’язки

академії банківської справи Національного банку України В.І. Огнієнко, начальник Головного управління юстиції у м. Севастополі О.Ф. Ковітіді, національний спеціаліст проектів Координатор проектів ОБСЄ в Україні Надія Скрипка. Як зазначив ініціатор та координатор проекту Андрій Бутенко, проект правничих шкіл запроваджений для підняття професійного рівня підготовки молодих юристів, по суті, це майданчик для передачі вмінь та навичок від відомих практиків молодшим колегам. Разом з тим це чудова нагода здобути нових друзів та посилити професійні зв’язки. Під час заходу учасники прослухали серію теоретичних та практичних майстер-класів від відомих юристів, представників органів юстиції та професійних тренерів з особистого розвитку. Дізналися про соціальну роль юристів у сучасних умовах розбудови держави, роботу Міністерства юстиції України, Координаційної ради молодих юристів, органів адвокатури та нотаріату, громадських об’єднань правників. Майстрами Осінньої школи виступили: голова Координаційної ради молодих юристів України при Міністерстві

юстиції України Андрій Бутенко; начальник Управління координації правової роботи та правової освіти Департаменту реєстрації та систематизації нормативних актів, правоосвітньої діяльності Міністерства юстиції України Оксана Юхта; перший заступник начальника Головного управління юстиції у м. Києві Ніна Кравченко; заслужений юрист України, приватний нотаріус Тетяна Секістова; головний спеціаліст відділу антикорупційної політики Департаменту антикорупційного законодавства та законодавства про правосуддя Міністерства юстиції України Олександр Садовський; голова Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури Володимир Висоцький; Керуючий партнер ЮФ Legitimus Микола Очкольда; правозахисник, адвокат Михайло Бєлкін. Але й самі учасники мали можливість поділитися власними думками щодо розвитку правової освіти та юридичної професії в Україні. З цією метою 23 вересня був проведений V Всеукраїнський форум студентів-правників, приурочений до Всеукраїнського тижня правових знань. Участь у форумі взяли представники всіх регіонів України, та наймасовішими, звичайно,

були представники навчальних закладів Криму. Модератором форуму виступив заступник голови Координаційної ради молодих юристів України при Міністерстві юстиції України Євген Которабай. Крім насиченої навчальної програми учасники школи отримали чудову можливість відпочити в одному з найгарніших міст Кримського півострову – Севастополі, відкрити для себе його дивовижну історію. Організаторами Школи були запропоновані екскурсії до стародавнього міста Херсонеса та сонячної Балаклави, виїзд на оглядовий майданчик Сапун-гори та до Музею «холодної війни». На завершення заходу з промовами виступили організатори, які підкреслили важливість таких заходів для сучасної молоді, цінність тієї інформації, яку отримали учасники Школи, і побажали всім присутнім наполегливо вдосконалювати свої професійні якості та максимально залучатися до соціальних проектів. Ну і як зазвичай кожен з-понад 100 учасників отримав сертифікати Всеукраїнської осінньої правничої школи. Наостанок хотілося б побажати успіху наступному освітньому проекту Координаційні ради – «Зимовій школі»!

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

РІШЕННЯ СУДУ ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ Оглядовий лист Вищого господарського суду України від 21.11.2011 № 01-06/1626/2011)

«ЮРИДИЧНА ГАЗЕТА» ПРОДОВЖУЄ СЕРІЮ ПУБЛІКАЦІЙ, ПРИСВЯЧЕНИХ ВИСВІТЛЕННЮ АКТУАЛЬНИХ СУДОВИХ РІШЕНЬ. ВСІ ПУБЛІКАЦІЇ НОСЯТЬ НЕОФІЦІЙНИЙ ХАРАКТЕР, ОДНАК ТЕКСТ РІШЕННЯ ВЗЯТИЙ З ОФІЦІЙНИХ ДЖЕРЕЛ І НЕ ПІДДАВАВСЯ РЕДАКТОРСЬКІЙ ОБРОБЦІ

Про деякі питання практики вирішення спорів за участю банків (за матеріалами справ, розглянутих у касаційному порядку Вищим господарським судом України) У порядку інформації та для врахування у розгляді справ надається огляд вирішених господарськими судами України спорів за участю банків, судові рішення в яких переглянуто в касаційному порядку Вищим господарським судом України. 1. Надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті не потребує індивідуальної ліцензії, якщо банк має відповідну генеральну ліцензію Національного банку України на здійснення таких операцій. Місцевий господарський суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, з посиланням на пункт 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.93 № 15-93 (далі – Декрет) визнав недійсним кредитний договір у зв’язку з відсутністю у банку відповідної індивідуальної ліцензії на надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, використання іноземної валюти як засобу платежу. При цьому наявність генеральної ліцензії на здійснення банком валютних операцій не взято до уваги. Скасовуючи судові рішення у справі та передаючи справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України виходив з такого. Згідно зі статтею 5 Декрету Національний банк України видає індивідуальні та генеральні ліцензії на здійснення валютних операцій, які підпадають під режим ліцензування згідно з цим Декретом. Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв’язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання. Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції. Згідно з пунктом 4 статті 5 Декрету індивідуальної ліцензії потребують в тому числі й операції щодо надання і одержання рези-

дентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі. Проте чинне законодавство зазначених обмежень не встановлює, а відтак названа норма не підлягає застосуванню до спірних правовідносин. Водночас відповідно до пункту 1.5 Положення про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 14.10.2004 № 483, використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії дозволяється: якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національний банк України видав йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями) [постанова Вищого господарського суду України від 18.11.2009 № 9/70пд]. 2. Іпотекою забезпечуються реально існуючі зобов’язання та вимоги, які можуть виникнути в майбутньому, у тому числі зобов’язання на підставі генерального договору на здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій. Між позичальником і банком було укладено генеральний договір на здійснення кредитування і проведення інших активних банківських операцій та іпотечний договір, за яким забезпечено вимоги іпотекодержателя за генеральним договором. У подальшому в рамках генерального договору була відкрита кредитна лінія згідно з укладеним сторонами кредитним договором.

За позовом позичальника місцевий господарський суд визнав недійсним з моменту укладення іпотечний договір у зв’язку з тим, що його умовами було забезпечено виконання зобов’язання, визначеного генеральним договором і яке не існувало на момент укладення такого договору, що є порушенням частини четвертої статті 3 Закону України «Про іпотеку». Постановою апеляційного господарського суду рішення суду першої інстанції скасовано на підставі того, що зміст іпотечного договору містить всі істотні умови, передбачені статтею 18 Закону України «Про іпотеку», та забезпечує дійсні та реальні правочини, які укладені сторонами на виконання генерального договору. Вищий господарський суд України з урахуванням правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду України від 22.11.2010 № 51/547, погодився з висновком суду апеляційної інстанції, зазначивши таке. Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Відповідно до статті 573 Цивільного кодексу України заставою може бути забезпечена вимога, яка може виникнути в майбутньому. Частиною четвертою статті З Закону України «Про іпотеку» передбачено, що іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов’язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Якщо вимога з а основним зобов’язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов’язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов’язання (частина друга статті 7 Закону України «Про іпотеку»). Отже, чинним законодавством встановлено, що іпотекою забезпечуються виключно реально існуючі зобов’язання та вимоги, які можуть

виникнути в майбутньому на підставі чинних договорів. Статтею 18 Закону України «Про іпотеку» визначено істотні умови, які повинен містити договір іпотеки. Як встановлено судами, банком та позичальником було укладено генеральний договір про здійснення кредитування та проведення інших активних банківських операцій. У подальшому сторонами було укладено кредитний договір, який є невід’ємною частиною генерального договору і в якому зазначено конкретні суми кредитування, строки надання кредитних коштів, процентні ставки за користування кредитом, відповідальність сторін та інші істотні умови. Банком (іпотекодержатель) та позичальником (іпотекодавець) укладено іпотечний договір, відповідно до умов якого забезпечувалися вимоги іпотекодержателя за генеральним договором, до якого було внесено зміни та доповнення іншим договором. Згідно із зазначеними договорами сторонами було визначено зміст та розмір основного зобов’язання, строк і порядок його виконання, опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та його реєстраційні дані відповідно до вимог статті 18 Закону України «Про іпотеку», якою встановлено істотні умови договору іпотеки. У зв’язку з викладеним Вищий господарський суд України дійшов висновку про те, що оспорюваний іпотечний договір (з урахуванням змін та доповнень) містив усі істотні умови, передбачені статтею 18 Закону України «Про іпотеку», та забезпечував вимогу банку як іпотекодержателя за чинним генеральним договором, що не суперечить положенням частини четвертої статті 3 названого Закону (постанова Вищого господарського суду України від 19.01.2011 № 51/547). 3. Дія мораторію на задоволення вимог кредиторів банку не поширюється на нарахування інфляційних втрат на суму боргу та процентів річних, оскільки відповідні суми входять до складу грошового зобов’язання і не є санкціями за невиконання чи неналежне виконання грошового зобов’язання. Рішенням місцевого господарського суду частково задоволено позов прокурора, поданий в інтересах

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

РІШЕННЯ СУДУ

держави в особі фінансового управління державної адміністрації до банку щодо стягнення сум інфляційних втрат, процентів річних та пені у зв’язку з неповерненням у визначений строк банківського вкладу. Відмовляючи в задоволенні частини позовних вимог, господарський суд послався на те, що, інфляційні втрати та частина процентів річних нараховані позивачем за період дії мораторію на задоволення вимог кредиторів. У стягненні пені відмовлено в зв’язку з тим, що сторонами не було укладено угоди у письмовій формі про можливість її стягнення. Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, апеляційний господарський суд стягнув з банку в повному розмірі інфляційні втрати і проценти річних за весь період нарахування, мотивуючи це тим, що інфляційні втрати та проценти річних не можна віднести до штрафних санкцій, які не нараховуються під час дії мораторію. Вищий господарський суд України залишив постанову апеляційного господарського суду без змін, виходячи з такого. Відповідно до статті 58 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк не відповідає за невиконання або несвоєчасне виконання зобов’язань у разі оголошення мораторію на задоволення вимог кредиторів. Згідно зі статтею 85 Закону України «Про банки і банківську діяльність» протягом дії мораторію не нараховуються неустойка (штраф, пеня), інші фінансові (економічні) санкції за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань перед кредиторами та зобов’язань щодо сплати податків і зборів (обов’язкових платежів). Постановою Правління Національного банку України призначено тимчасову адміністрацію банку строком на один рік та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів строком на шість місяців. За статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, (неустойка, штраф, пеня), які учасник господарських відносин зобов’язаний сплатити у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов’язання. Відповідно до статті 625 Цивіль-

ного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові. Інфляційні втрати та проценти річних входять до складу грошового зобов’язання і не ототожнюються із санкціями за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань. При цьому положення статті 625 Цивільного кодексу України застосовуються до боржника у разі порушення ним грошового зобов’язання незалежно від наявності вини у його діях (постанова Вищого господарського суду України від 05.08.2010 № 4/719). З висновками Вищого господарського суду України погодився й Верховний Суд України, який за результатами перегляду постанови Вищого господарського суду залишив її без змін (постанова Верховного Суду України від 08.11.2010 № 4/719). 4. У разі відсутності в договорі банківського рахунку умов щодо розміру процентів за користування грошовими коштами клієнта та неприйняття вкладів на вимогу банк зобов’язаний виплатити проценти в розмірі облікової ставки Національного банку України. Рішенням господарського суду, залишеним без змін постановою суду апеляційної інстанції, задоволено позов фізичної особи – підприємця до банку про стягнення відсотків за користування грошовими коштами на його поточному рахунку. Господарськими судами було встановлено, що:

– банком на підставі договору на розрахунково-касове обслуговування, укладеного з фізичною особою – суб’єктом підприємницької діяльності, було відкрито поточний рахунок; – відповідно до укладеного договору банк зобов’язався здійснювати нарахування відсотків за залишками вільних коштів на рахунку клієнта, зараховувати їх на рахунок клієнта в останній робочий день місяця відповідно до тарифів банку та проводити нарахування відсотків за незнижувальними залишками вільних коштів на рахунку клієнта і зараховувати їх на рахунок клієнта в останній робочий день місяця відповідно до тарифів банку; – у переліку послуг з розрахункового обслуговування договором передбачалося також перерахування відсотків на залишки на рахунках та відсотків на поточні залишки по рахунках, проте розмір нарахування відсотків не визначено. За результатами перегляду судових рішень у касаційному порядку Вищий господарський суд України, врахувавши правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду України від 13.12.2010 № 2-11/9942010, залишив без зміни постанову суду апеляційної інстанції, зазначивши таке. Відповідно до статті 1066 Цивільного кодексу України за договором банківського рахунка банк зобов’язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком. Банк має право використовувати грошові кошти на рахунку клієнта, гарантуючи його право безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Частиною четвертою статті 1068 Цивільного кодексу України передбачено, що клієнт зобов’язаний сплатити плату за виконання банком операцій за рахунком клієнта, якщо це встановлено договором. Згідно з частиною першою статті 1070 Цивільного кодексу України за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, банк сплачує проценти, сума яких зараховується на рахунок, якщо інше не встановлено договором банків-

ського рахунка або законом. Отже, договір банківського рахунку є відплатним для кожної із сторін, у зв’язку з чим банк зобов’язаний за користування грошовими коштами, що знаходяться на рахунку клієнта, сплатити йому проценти, а клієнт – оплатити банку послуги з розрахунково-касового обслуговування рахунку. Частиною другою статті 1070 Цивільного кодексу України передбачено, що проценти, передбачені частиною першою цієї статті, сплачуються банком у розмірі, встановленому договором, а якщо відповідні умови не встановлені договором, – у розмірі, що звичайно сплачується банком за вкладом на вимогу. У розгляді справи господарськими судами встановлено, що умовами укладеного сторонами договору на розрахунково-касове обслуговування передбачено зобов’язання банку сплачувати проценти за користування грошовими коштами клієнта, проте не визначено їх розмір, а також те, що відповідачем вклади на вимогу юридичних або фізичних осіб не приймалися. Відповідно до статті 8 Цивільного кодексу України якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону). Згідно з частиною першою статті 1061 Цивільного кодексу України банк виплачує вкладникові проценти на суму вкладу в розмірі, встановленому договором банківського вкладу. Якщо договором не встановлений розмір процентів, банк зобов’язаний виплачувати проценти у розмірі облікової ставки Національного банку України. За відсутності визначення договором банківського рахунка розміру процентів за користування банком грошовими коштами клієнта та неприйняття банком вкладів на вимогу банк зобов’язаний виплатити проценти в розмірі облікової ставки Національного банку України (постанова Вищого господарського суду України від 15.02.2011 № 2-11/994-2010). Голова Вищого господарського суду України В. Татьков

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

РІШЕННЯ СУДУ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ Справа № 17/408

19 липня 2012 року

Друкується мовою оригіналу ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Высший хозяйственный суд Украины в составе коллегии судей: Председательствующего судьи: Кондратовой И.Д. (докладчик), судей: Вовка И.В., Стратиенко Л.В., рассмотрев кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Фабрика «Акация» на постановление Киевского апелляционного хозяйственного суда от 04.04.2012 г. и решение Хозяйственного суда города Киева от 23.01.2012 г. по делу № 17/408 Хозяйственного суда города Киева по иску Общества с ограниченной ответственностью «Фабрика «Акация», г. Одесса к ответчикам 1. Публичному акционерному обществу «Государственный экспортно-импортный банк Украины», г. Киев 2. Государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)», г. Москва о взыскании 58 882 829,44 грн. при участии представителей сторон: Истца – Павлишин А.И., Ответчика 1 – Липская Н.В., Ответчика 2 – Митусова Л.Н., Волков В.В., Согласно статьи 3 Хозяйственного процессуального кодекса (далее – ХПК) Украины и статьи 21 Закона Украины «О языках в Украинской ССР», учитывая то, что ответчик 2 находится на территории Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на русском языке. УСТАНОВИЛ: В Хозяйственный суд города Киева обратилось с иском Общество с ограниченной ответственностью «Фабрика «Акация» (далее – ООО «Фабрика «Акация») к Публичному акционерному обществу «Государственный экспортно-импортный банк Украины» (далее – ПАТ «Укрэксимбанк») и Государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)» (далее –Внешэкономбанк) о взыскании 58882829,44 грн. Решением Хозяйственного суда г. Киева от 23.01.2012р. по делу № 17/408 прекращено производство по делу в части взыскания 11816641,09 грн., что эквивалентно 1481970,64 дол. США заблокированных средств с ПАТ «Укрэксимбанк»; отказано в части взыскания с ПАТ «Укрэксимбанк» 47 066188,84 грн., что эквивалентно 5902752,69 дол. США процентов, за использование чужих средств; прекращено производство по делу в части взыскания 11816641,09 грн., что эквивалентно 1481970,64 дол. США заблокированных средств, и 47066188,84 грн., что

эквивалентно 5902752,69 дол. США процентов за использование чужих средств, с Внешэкономбанка. Постановлением от 04.04.2012г. Киевского апелляционного хозяйственного суда оставлено без изменений решение Хозяйственного суда города Киева от 23.01.2012 г. по делу № 17/408. Не соглашаясь с принятыми судебными актами, ООО «Фабрика «Акация» обратилось в Высший хозяйственный суд Украины с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме. При этом ООО «Фабрика «Акация» ссылается на то, что обжалуемые судебные акты противоречат положениям действующего законодательства, нарушают права и законные интересы истца, приняты с нарушением норм материального и процессуального права и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела. В отзывах на кассационную жалобу ответчики выразили несо-

гласие с изложенными в ней доводами, считают обжалуемые судебные акты законными и обоснованными, а кассационную жалобу –не подлежащей удовлетворению. Согласно распоряжения и.о. секретаря четвертой судебной палаты Высшего хозяйственного суда Украины от 17.07.2012 г. в связи с отпуском судьи Могила С.К., дело рассматривается коллегией судей в составе: председательствующего судьи – Кондратовой И.Д., судей – Вовка И.В., Стратиенко Л.В. Изучив материала дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив в порядке ст. 1117 ХПК Украины правильность применения хозяйственными судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемые решение и постановление не подлежат отмене в связи со следующим. Согласно ст. ст. 168 ГК Украинской ССР от 18.07.1963 года платежи по денежным обязательствам между государственными, кооперативными и другими организациями, если другое не установлено законодательством Союза ССР, осуществляются через Государственный банк СССР и другие кредитные учреждения в порядке, который определяется законодательством Союза ССР. В соответствии с п. 1 Инструкции «О порядке открытия и ведения внешнеэкономбанком СССР валютных счетов, учета и использования средств валютных фондов объединений, предприятий и организаций» № 5 от 27.03.1989 года (далее – Инструкция № 5) Внешэкономбанк СССР в соответствии со своим Уставом принимает средства в иностранной валюте на счета и во вклады от советских организаций, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность, и устанавливает порядок открытия и ведения этих счетов и условия размещения во вклады в банке средств в иностранной валюте. В п. 9 Инструкции № 5 предусмотрено, что учреждения Внешэкономбанка СССР открывают текущие балансовые валютные счета государственным и общественным предприятиям, объединениям и другим организациям, имеющим в банке внебалансовые валютные счета, производственным кооперативам, их союзам (объединениям), продукция (работы, услуги) которых обладает

конкурентноспособностью на внешнем рынке, а также внешнеэкономическим организациям различного вида, создаваемым на добровольной основе (межотраслевым объединениям, консорциумам, разнообразным ассоциациям, акционерным обществам, торговым домам и другим организациям с участием производителей продукции (работ, услуг), внешнеэкономических объединений и иных организаций). Как следует из материалов дела и установлено судами, во исполнение требований ст. 168 ГК Украинской ССР от 18.07.1963 года и Инструкция № 5, Одесское производственно-торговое швейно-галантерейное объединение «Акация» открыло валютный банковский расчетный счет № 860070308/001 в отделении Внешэкономбанка СССР в г. Одесса. На данном расчетном счету накапливались валютные средства для расчетов по контрактным обязательствам № 777 от 17.12.1990 года с итальянской фирмой «Едильтер», осуществлявшей строительство фабрики. Для платежей по контракту на р/р ОВТШГО «Акация» была накоплена валюта в размере 1504055 долларов США. Однако, указанные средства не были переведены фирме «Едильтер», поскольку в соответствии с решением Межгосударственного совета по надзору за обслуживанием долга и использованием активов СССР от 17.12.1991 года, Внешэкономбанком СССР были приостановлены все виды платежей за границу в свободноконвертируемой валюте. Согласно п. 6 Постановления Президиума Верховного Совета РФ от 13.01.1992 года № 2172-1 «О банке внешнеэкономической деятельности СССР» все открытые в Внешэкономбанке валютные счета юридических и физических лиц – резидентов СССР, были заблокированы. Судами установлено, что ООО «Фабрика «Акация» создано в результате реорганизации, путем преобразования в ЗАО фирма «Акация», которая, в свою очередь является правопреемником Общества покупателей Одесского производственноторгового швейно-галантерейного объединения, которому по договору купли-продажи от 30.04.1993 года принадлежит целостный имущественный комплекс Одесского производственно-торгового швейно-галантерейного объединения «Акация».

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44

РІШЕННЯ СУДУ Истец полагает, что Внешэкономбанк является правопреемником Внешэкономбанка СССР, а ПАТ «Укрэксимбанк» – Внешэкономбанка на территории Украины, поэтому они несут солидарную ответственность перед истцом в части обязанности вернуть деньги в сумме 1481970, 64 дол. США., заблокированных на валютном банковском расчетном счету № 860070308/001 в отделении Внешэкономбанка СССР в г. Одесса, в связи с чем, обратился в Хозяйственный суд г. Киева с соответствующими исковыми требованиями. Прекращая производство по делу в части взыскания 11816641,09 грн., что эквивалентно 1481970,64 дол. США заблокированных средств с ПАТ «Укрэксимбанк», суд первой инстанции исходил из того, что решением Высшего арбитражного суда Украины от 15.04.1998 года по делу № 90/3 уже был решён спор между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, что и спор по делу № 17/408. Отказывая в удовлетворении заявленных требований к ПАТ «Укрэксимбанк» о взыскании 47056188, 84 грн., что эквивалентно 5902752, 69 дол. США, процентов за пользование чужими денежными средствами, местный хозяйственный суд первой инстанции исходил из того, что у ПАТ «Укрэксимбанк» отсутствует обязательство по уплате процентов, так как Укрэксимбанк не является должником истца. Судебная коллегия с указанными выводом суда соглашается, считает его правильным, основанным на материалах дела и законе, исходя из следующего. Так, судами установлено, что 15.04.1998 года Высший арбитражный суд Украины принял решение, которым по вновь открывшимся обстоятельствам отменил решение по делу № 90/3 от 17.08.1994 года, в удовлетворении иска прокурора Центрального района г. Одессы в интересах Одесского производственноторгового швейно-галантерейного объединения «Акация» к Государственному экспортно-импортному банку Украины о взыскании 1654460, 00 дол. США отказал. При этом, Высший арбитражный суд Украины установил, что Укрэксимбанк не является должником истца, так как текущий валютный счёт № 860070308, на котором учитывалась изымаемая сумма средств, был открыт не в Укрэксимбанке, а в отделении Внешэкономбанка СССР в г. Одессе. Права и обязанности относительно средств украинских физиче-

ских и юридических лиц, которые имели валютные счета в национализированных Украинской ССР учреждениях Внешэкономбанка перешли к государству, а не к Укрэксимбанку. Укрэксимбанк был создан 23.01.1992 году. Государство передало вновь созданному банку структурные отделения Внешэкономбанка СССР, которые были расположены на территории Украины (п. 3 Указа Президента Украины от 3 января 1992 года), пассивы же этих отделений Укрэксимбанка не передавались, о чем свидетельствует Указ Президента № 402 от 30.05.1995 года. Общая сумма задолженности Внешэкономбанка СССР перед юридическими лицами Украины составляет около 700 млн. дол. США. В эту сумму включена и задолженность по счету № 860070308 ОВТШГО «Акация» в сумме 1516722,44 дол. США. Таким образом, принимая во внимание, что спор между ООО «Фабрика «Акация», которое является правопреемником Одесского производственно-торгового швейногалантерейного объединения «Акация» и ПАТ «Укрэксимбанк», которое является правопреемником Государственного экспортно-импортного банка Украины, о взыскании средств, заблокированных на счету № 860070308 в Одесском отделении Внешэкономбанка СССР ОВТШГО «Акация», решён и этим решением также установлено, что Укрэксимбанк не является должником истца по возврату денег, заблокированных на валютном банковском расчетном счету № 860070308/001 в отделении Внешэкономбанка СССР в г. Одесса, местный хозяйственный суд правомерно прекратил, в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 80 ХПК Украины, производство по делу в части взыскания с ПАТ «Укрэксимбанк» – 11816641, 09 грн., что эквивалентно 1481970, 64 дол. США, и отказал во взыскании с него 47056188, 84 грн., что эквивалентно 5902752, 69 дол. США, процентов за пользование чужими денежными средствами. Прекращая производство по делу согласно п. 1 ч. 1 ст. 80 ХПК Украины, суд руководствуясь соглашением между Российской Федерацией и Украиной о дальнейшем развитии межгосударственных отношений от 23.06.1992 года, пришел к выводу о том, что дело по иску ООО к Внешэкономбанк о взыскании 11816641, 09 грн., что эквивалентно 1481970, 64 дол. США, заблокированных на счету № 860070308 во Внешэкономбанке СССР и 47066188, 84 грн., что эквивалентно 5902752, 69 дол. США, процентов за пользование

средствами заблокированными на счету № 86007Q308 во Внешэкономбанке СССР, не подлежит рассмотрению в хозяйственных судах Украины. По мнению судебной коллегии, вывод суда о прекращении производства по делу в этой части является правильным, соответствует действующему законодательству и материалам дела. Согласно п. 4 Постановления Президиума Верховного Совета РФ от 13.01.1992 года № 2172-1 «О банке внешнеэкономической деятельности СССР» было предусмотрено создание комиссии с участием представителей бывших республик Союза ССР по приему активов и пассивов Внешэкономбанка СССР и их последующей передаче соответствующим правопреемникам. Определяя общий подход к решению проблемы урегулирования существующей задолженности бывшего СССР, пунктом 7 Соглашения между Российской Федерацией и Украиной о дальнейшем развитии межгосударственных отношений от 23.06.1992 г. Российская Федерация и Украина договорились, что создадут согласованный механизм обслуживания внутреннего долга бывшего СССР, образовавшийся вследствие изъятия валютных средств предприятий и организаций союзным правительством. В дальнейшем, протоколом между правительством Российской Федерации и правительством Украины по вопросам внешнего долга и активов бывшего СССР от 23.11.1992 года предусмотрено, что Украина передает, а Российская Федерация принимает на себя права и функции по управлению внешним долгом и финансовыми активами бывшего Союза ССР в части, приходящейся на долю Украины, до заключения межгосударственного соглашения. Российская Федерация и Украина решат все вопросы, связанные с правопреемством в отношении долгов и активов бывшего СССР, на двусторонней основе путем заключения отдельного межгосударственного договора, имея в виду подписать такой договор до 31.12.1992 года. В случае неподписания такого договора каждая из двух сторон имеет право письменно заявить о том, что она не является связанной положениями пункта 1 настоящего протокола. Разрешая спор, суды установили, что каких – либо соглашений, определяющих судьбу поступивших до 31.12.1991 года валютных вкладов клиентов Внешэкономбанка и регламентирующих вопросы возмещения средств в отношения юридических

лиц –резидентов Украины, до настоящего времени не заключалось. Отсутствуют также соглашения и акты Содружества, которые бы относили споры о возмещении убытков юридических лиц, возникших в связи с блокированием их валютных счетов во Внешэкономбанке СССР и его филиалов после распада бывшего СССР, к подсудности какихлибо судебно-арбитражных органов государств – участников Содружества независимых государств. При указанных обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что вопросы, связанные с внутренним валютным долгом бывшего СССР выходят за рамки отношений хозяйствующих субъектов, носят публично -правовой характер и могут быть решены только на межправительственном уровне России и Украины, а исковые требования о взыскании с Внеэкономбанка заблокированных денежных средств и процентов за использование чужих средств, не подлежат рассмотрению в хозяйственных судах Украины. Фактические доводы кассационной жалобы повторяют позицию истца при обращении в суд с исковыми требованиями и апелляционной жалобой, были предметом исследования и оценки судов предыдущих инстанций, правильность выводов судов не опровергают и не содержат предусмотренных законом оснований для отмены решения. При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют. Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, не установлены. Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст. 1115, 1119, 1117, 11111 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, Высший хозяйственный суд Украины ПОСТАНОВИЛ: Кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Фабрика «Акация» оставить без удовлетворения, а постановление от 04.04.2012г. Киевского апелляционного хозяйственного суда и решение Хозяйственного суда города Киева от 23.01.2012 г. по делу № 17/408 – без изменения. Председательствующий судья Кондратова И.Д. Судья Вовк И.В. Судья Стратиенко Л.В.

www.yur-gazeta.com

30 жовтня 2012 р., №43-44