Desafíos del derecho en Amérca Latina

Una publicaciรณn de

Universidad Icesi Rector Francisco Piedrahita Plata Secretaria general María Cristina Navia Klemperer Director académico José Hernando Bahamón Lozano Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales Jerónimo Botero Marino Director del Centro de Investigaciones CIES Enrique Rodríguez Caporalli Coordinador Editorial Universidad Icesi Adolfo A. Abadía Secretaria Diana Carolina Rodríguez

Editora ejecutiva Ana Carolina Palma García Asistente editorial Laura Villegas Buitrago Comité editorial Mónica A. Ramírez Guevara Juan Sebastián Castillo Brianna Jaramillo Nathalia Hurtado Manrique Jose Daniel Fonseca Sandoval Sofía Valencia Fotografía Juan Esteban Hoyos Diseño editorial Stephany Rojas Gómez.

Revisores adjuntos M.Sc. Adolfo A. Abadía Universidad Icesi, Cali, Colombia

Cristóbal Bywaters Universidad Alberto Hurtado de Santiago de Chile

Alejandra Arias García Universidad Nacional de Cuyo, Argentina

Hugo Andrés Arévalo González Universidad Autónoma de Occidente, Colombia

Andrea Hernandez Toro Universidad Icesi, Colombia Camilo Améstica Zavala Universidad de Valparaíso, Chile Carlos Sebastián Ciccone Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca (Buenos Aires), Argentina Claudia Jimena Abello Universidad Icesi, Colombia

José Benito Garzón Montenegro Universidad del Valle, Colombia Mariana Domínguez Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca (Buenos Aires), Argentina Max Stabile Universidad de Brasilia, Brasil Nicolás Espinosa Menéndez Universidad de San Buenaventura, Sede Medellín, Colombia

Comité científico MSc. Diana Marcela Palma García University of Leeds, Colombia

Ph.D. Luis Eduardo Guarnizo Universidad de California, Davis, Estados Unidos

Ph.D. Arlene Tickner Universidad del Rosario, Colombia

Ph.D. María Gertrudis Roa Universidad del Valle, Colombia

Prof. Dr. Basarab Nicolescu Centro internacional de investigaciones y estudios transdisciplinarios (CIRET), Francia

Ph.D. Matt Ferchen Universidad de Tsinghua, China

Ph.D. Bruce Michael Bagley University of Miami, Estados Unidos, Estados Unidos Ph.D Carlos Enrique Moreno León, Universidad Icesi, Cali, Colombia Hanni Jalil Paier Universidad Icesi, Cali, Estados Unidos Hernán Fair Universidad de Buenos Aires (UBA), Argentina Ph.D. Inge Helena Valencia Universidad Icesi, Colombia Ph.D. Jorge Enrique Delgado Universidad de Pittsburgh, Estados Unidos M.A. Juan Albarracín Dierolf Universidad Icesi, Cali, Colombia

Ph.D.(c) Orlando Javier Trujillo-Irurita Banco Interamericano de Desarrollo, Estados Unidos Ph.D. Osamu Yoshida Escuela para el Desarrollo y la Cooperación Internacional Universidad de Hiroshima, Japón Ph.D. Roddy Brett Universidad del Rosario, Colombia Ph.D. Rosa Emilia Bermúdez Rico El Colegio de México, México Ph.D. Víctor Jeifets Universidad Estatal de San Petersburgo, Federación Rusa Diagramación de la revista: Stephany Rojas Gómez Diseño de la portada: Junior Rodríguez y Stephany Rojas Gómez

Ph.D. Juan Pablo Milanese Universidad Icesi, Cali, Colombia www.icesi.edu.co/revista_transpasando_fronteras revista@icesi.edu.co Cali, Colombia ISSN 2248-7212 ISSN-e 2322-9152

La revista TRANS–PASANDO FRONTERAS, es una publicación semestral y arbitrada del Centro de Estudios Interdisciplinarios Jurídicos, Sociales y Humanistas (CIES) de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Icesi (Cali, Colombia). Es liderada por estudiantes de la misma Universidad y coordinada por un colectivo de alumnos y profesores apasionados por la investigación académica. La revista promueve la publicación de artículos de investigación, reflexión teórica, traducciones, conferencias, entrevistas y reseñas con un enfoque crítico e innovador. Desde su creación, el objetivo principal ha sido generar un espacio de reflexión, análisis, discusión e información sobre los fenómenos sociales desde una perspectiva transdisciplinar.

Su contenido es académico y especializado, está dirigida a estudiantes, investigadores, especialistas, profesionales y miembros de organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, que buscan insumos para el desarrollo de un riguroso e innovador ejercicio investigativo. En ella publican sus trabajos estudiantes y profesionales, tanto nacionales como internacionales, que proponen análisis transdisciplinares de las complejas problemáticas de las sociedades contemporáneas.

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Tabla de contenido Editorial Prólogo

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Dossier Migrantes irregulares en América Latina: el caso colombiano 19 Vanesa Escobar Ospina Colonialidad del saber jurídico y derecho neo-constitucional en Colombia 45 Jose Daniel Fonseca Sandoval Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho: el litigio estratégico como práctica alternativa e instrumento reivindicatorio de derechos sociales en Colombia 83 Jeisson Fabian Porras Moreno Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico y sus condiciones de posibilidad desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional 119 Jhonatan Harrys Rodríguez y Laura Cristina Salazar El fenómeno de las drogas en filipinas: características históricas y debate actual 145 David Fernando Rubio Quintero

Punto de vista Sobre el concepto de legitimidad: posición entre una visión optimista y pesimista 171 Henry Forero Medina

No dejar de leer La reparación: una aproximación a su historia, presente y prospectivas 183 Juliana Nanclares Márquez y Ariel Humberto Gómez Elementos estructurales del derecho a la verdad Luis Andrés Fajardo Arturo

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De primera mano Discurso, derecho y poder: el discurso jurídico entre la dominación y la emancipación Jose Daniel Fonseca - Sandoval

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Práctica y teorización de una pedagogía intercultural en nuestramerica Jose Daniel Fonseca - Sandoval

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EDITORIAL Prรณlogo

Prólogo En este nuevo número, la revista Trans-pasando Fronteras, pone en discusión los diferentes desafíos que emanan de la relación recíproca entre el derecho y la realidad social de América Latina.

No es un secreto que estamos hablando sobre y desde un gran territorio con experiencias, historias y flujos en común, donde conviven la pobreza, la opresión, la exclusión, la desigualdad, la diversidad, el mestizaje, la lucha, la reivindicación, el reconocimiento y la resistencia. En este contexto, cabe la posibilidad de que el derecho sea percibido como un orden abstracto que raramente se inmiscuye en nuestra realidad. Los autores que dan forma a este número, demuestran lo contrario, nuestra realidad vivida en América Latina está en constante diálogo, construcción y pugna con el derecho. Es precisamente en aquellos encuentros, en las tensiones entre lo que el derecho permite y lo que la realidad demanda, donde se vislumbran los “Desafíos del Derecho en América Latina. Es un honor para nosotrxs como equipo editorial, anunciar que este número ha sido construido con participación nacional e internacional de estudiantes y doctorandos de diferentes disciplinas, como derecho, antropología y ciencia política.

Uno de los temas abordados en este número, son los flujos migratorios. Si bien Colombia ha sido uno de los países emisores de migrantes del continente por su conflicto armado, en los últimos años ha experimentado un cambio en este rol. Es ahora un país receptor de la migración masiva de venezolanos. Vanesa Escobar en “Migrantes Trans-pasando Fronteras, Núm.11, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Prólogo

irregulares en América Latina: el caso colombiano”, busca precisamente responder cómo el Estado colombiano, a partir de sus políticas migratorias, ha encarado la llegada de estos migrantes del vecino país.

Por su parte, Juliana Nanclares y Ariel Gómez, analizan la noción de reparación a partir de los diferentes significados y sentidos que puede adquirir esta en diferentes contextos, especialmente el de construcción de paz que enfrenta Colombia. En esta misma línea de discusión, Luis Fajardo plantea una discusión en términos del derecho a la verdad, para analizar los modelos de paz adoptados por este país a la luz de ejemplos internacionales.

Por otra parte, Jose Daniel Fonseca en “Colonialidad del saber jurídico y derecho neo-constitucional en Colombia”, plantea como necesaria la descolonización del lenguaje y la historia jurídica suramericana para hacer frente—desde una educación pluri-populara discursos dominantes que se ocultan en el ejercicio del derecho como herramienta de control. Este artículo abre una discusión sobre el papel de las prácticas jurídicas en el contexto latinoamericano que puede articularse con los argumentos expuestos en la entrevista a Mauro Benente en “Discurso, derecho y poder: el discurso jurídico entre la dominación y la emancipación”. Este último afirma que la forma en que se piensa, se enseña y se ejerce el derecho, está atravesado por una colonialidad del saber que lee nuestra realidad desde categorías y ejes propios de la modernidad europea.

Argumenta también que si bien las normas jurídicas son catalizadoras y reproductoras de relaciones de poder y dominación, es posible deconstruir el derecho—desde las facultades mismas que lo enseñan- para que este sea una herramienta de emancipación.

Se articula también a esta discusión Jorge Santos, quien en su entrevista “Práctica y teorización de una pedagogía intercultural en nuestramerica” hace un llamado a trabajar desde esta disciplina por 14

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el reconocimiento de los derechos de las poblaciones históricamente marginadas, desde una apuesta por una traducción intercultural que sepa dialogar con saberes diferentes al europeo. Henry Forero, por su parte, en “Sobre el concepto de legitimidad: posición entre una visión optimista y pesimista”, se pregunta por las fuentes de legitimidad del sistema jurídico moderno, exponiendo como pertinente una revisión de los entornos diferenciados.

Paralelamente, Davis Rubio, en “El fenómeno de las drogas en Filipinas: características históricas y debate actual”, aporta a la discusión en tanto expone la necesidad de analizar factores culturales e históricos que legitiman conductas consideradas ilegales por la ley.

Por otra parte, Jeisson Porras en “Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho: el litigio estratégico como práctica alternativa e instrumento reivindicatorio de derechos sociales en Colombia”, expone la importancia de una mirada crítica al proceso de formación de profesionales en una sociedad que demanda una transformación social. Plantea así como agentes de cambio a los estudiantes de Derecho que más adelante serán quienes desde su profesión enfrentes los problemas de corrupción, vulnerabilidad, participación política y medio ambiente.

Finalmente, Jhonatan Rodríguez y Laura Salazar en “Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico y sus condiciones de posibilidad desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional”, muestran la posibilidad de deconstruir la constitución y derecho mismo para buscar formas reinventarlo desde realidades propias del sur. Realidades que vinculen la interculturalidad, el pluralismo jurídico en un ejercicio de inclusión de las subjetividades tradicionalmente excluidas.

Todos estos argumentos le dan forma a este número, que ha sido construido y pensado para generar espacios transdisciplinTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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ares de discusión y de debate que trasciendan estas páginas. Debates que inciten a pensar las realidades de nuestra América Latina desde múltiples enfoques y disciplinas. Discusiones que hagan un llamado a reconocer las problemáticas de nuestros contextos vividos y a generar conocimiento desde el Sur. Una vez más, agradezco al Equipo Editorial que hace posible la recolección de estos conocimientos para difundirlos desde nuestra revista, y a nuestra diseñadora que vuelve las páginas más amenas para que den ganas de leer lo que aquí se propone. Cada número que pensamos y construimos juntxs, recoge en sí mismo discusiones críticas sobre temáticas e imágenes pertinentes a la coyuntura nacional e internacional. Este número es un reflejo de este esfuerzo en equipo.

Ana Carolina Palma García Editora Ejecutiva

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DOSSIER Migrantes irregulares en América Latina: el caso colombiano.

Colonialidad del saber jurídico y derecho neo-constitucional en Colombia.

Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho: el litigio estratégico como práctica alternativa e instrumento reivindicatorio de derechos sociales en Colombia Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico y sus condiciones de posibilidad desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional El fenómeno de las drogas en Filipinas.

Características históricas y debate actual.

Migrantes irregulares en América Latina: el caso colombiano1 Vanesa Escobar Ospina

Estudiante de Ciencia Política y Antropología

vescobarchat@hotmail.com Universidad Icesi Artículo corto de investigación recibido el 24/04/2018 y aprobado el 13/07/2018

Cómo citar este artículo: Escobar Ospina, V. (2018). Migrantes irregulares en América Latina: el caso colombiano. Trans-pasando Fronteras, (12).

Resumen Colombia no ha sido receptora de un gran número de migrantes, por el contrario, ha tendido más a ser emisora de migrantes dado su conflicto interno. Lo que se ha evidenciado en los últimos años es un cambio de esta situación, al día de hoy Colombia es un país 1

La presente investigación hace parte del trabajo realizado por la autora para el V Congreso de Red Intercol, organizado por la Universidad del Rosario en la ciudad de Bogotá, año 2017.

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de paso para cientos de personas que buscan llegar desde distintos lugares del mundo hacia Norteamérica. Debido a esta situación, Colombia no tiene una política migratoria que permita atender a la gran cantidad de personas que entran a diario, dejando en evidencia las tensiones que se generan alrededor de los derechos otorgados a los colombianos y a aquellos no nacidos en Colombia. Así, la pregunta que guía el presente trabajo es cómo los medios de comunicación han representado a los inmigrantes que llegan a Colombia de manera irregular, durante el periodo correspondiente al gobierno de Juan Manuel Santos (2010 – 2017). Para responder, se ha llevado a cabo una revisión de prensa de los principales periódicos del país y la región -El País, El Espectador y El Tiempo-, con el propósito de identificar el lenguaje empleado en estos y las formas en las cuales se narra el accionar del Estado a los ciudadanos.

Palabras claves: Migración irregular; Derechos de migrantes; Política migratoria; Tráfico ilegal.

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Migrantes irregulares en América Latina: El caso colombiano.

Irregular migration flows within Latin America: The colombian case Abstract Colombia has not been a recipient of a large number of migrants; on the contrary, it has tended more to be a transmitter of migrants given its internal conflict. What has been evident in recent years is a change in this situation, Colombia is a country of passage for hundreds of people seeking to reach from different parts of the world to North America. Due to this situation, the country does not have an immigration policy that allows it to deal with the large number of people who enter daily, leaving in evidence the tensions that are generated around the rights granted to Colombians and those not born in Colombia. Thus, the question that guides this work is how the media have represented immigrants who arrive in Colombia irregularly, during the period corresponding to the government of Juan Manuel Santos (2010 - 2017). For this a press review of the main newspapers of the country has been carried out -El País, El Espectador and El Tiempo-, with the purpose of identifying the language used in these and the ways in which it is narrated the action of the State to the citizens.

Keywords: Irregular migration; Migrant rights; Immigration policy; Illegal traffic.

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Introducción Desde hace un tiempo, la nueva ola migratoria de la última década nos ha dejado preguntas sobre cómo deberían actuar los Estados al verse saturados con la gran cantidad de personas que llegan a su territorio, y en las condiciones necesarias para ayudar o proteger los derechos de éstas. Sobre este escenario han aparecido también algunas preguntas dejadas de lado sobre las consecuencias del rechazo hacia ese otro que, aunque las normativas internacionales firmadas por los mismos Estados parecen salvaguardar, no se asume como un ciudadano pleno en sus derechos.

Así pues, en este caso se considera pertinente entender el mundo como una red interconectada, donde el flujo de personas es cada vez mayor y menos restringido; pues me interesa identificar las formas en que los medios de comunicación han transmitido y entendido, en el caso colombiano, la llegada de migrantes irregulares, en un contexto donde el Estado parece mantener una política migratoria limitada, incluso cuando los tratados internacionales firmados y ratificados les otorgan ciertos beneficios a los migrantes: derecho a la libertad de movimiento, al asilo, a la unidad familiar y a tener acceso a bienes basicos como salud y educación2.

De esta manera, la pregunta que guía el presente trabajo es cómo los medios de comunicación han representado a los inmigrantes que llegan a Colombia de manera irregular, durante el periodo correspondiente al gobierno de Juan Manuel Santos (2010 – 2017).

Elegir este periodo de tiempo es de particular relevancia dado que ha sido durante estos años en los cuales más se ha apostado por la 2

Estos derechos están regulados por la Organización Internacional para las Migraciones a través de la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Migrantes Trabajadores y Miembros de sus Familias. También, están regulados los derechos por el Conpes 3603 de 2009.

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formalización de una política internacional colombiana y la profesionalización de quienes se encargan de representar al país de forma internacional. Además, resulta interesante el contexto político, dado el Acuerdo de Paz con las FARC-EP, pues se anuncia el inicio de la transición hacia el posconflicto, donde se visibilizan tensiones y problemas que el conflicto armado había invisibilizado. Hay que añadir a esto la situación de Venezuela que ha aumentado significativamente el porcentaje de personas que ingresan al país, solo entre 2016 y 2017 la entrada de migrantes aumento un 13% que equivale a 14 millones de registros de entradas y salidas (Migración Colombia, 2017). Para dar respuesta a la pregunta, he llevado a cabo una revisión de prensa de los principales periódicos del país y la región -El País, El Espectador y El Tiempo-, con el propósito de identificar el lenguaje empleado en estos y las formas en las cuales se narra el accionar del Estado a los ciudadanos. Además, se hizo seguimiento a las decisiónes del gobierno de Juan Manuel Santos en cuanto a política exterior y política migratoria.

Para cerrar esta primera parte, este tema es relevante en la medida en que pone en evidencia tanto las tensiones existentes entre la soberanía estatal sobre su territorio, como las decisiones que se toma en el ámbito internacional en organizaciones como Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos deben ser acatadas, una vez son firmadas y ratificadas. Además, este trabajo permite dar luces sobre los derechos negados que dividen entre un nosotros y un ustedes, donde todo el avance que se ha dado en materia de defensa de los migrantes y refugiados parece dejar más inquietudes que certezas sobre cómo proceder, sobre todo en un contexto donde las personas cada vez se mueven más, no sólo para salvaguardar su seguridad, sino también con la esperanza de encontrar un futuro mejor.

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Ahora bien, en el caso colombiano no es fácil encontrar un gran número de trabajos sobre el análisis de medios que den cuenta de las tensiones mencionadas. Sin embargo, algunas investigaciones se han preocupado por dejar en evidencia las tensiones que existen entre la política migratoria colombiana y el discurso de la defensa y la garantía de los Derechos Humanos para los migrantes, representados en los tratados y protocolos de los cuales Colombia hace parte (Sánchez, s.f., Olver, 2008). Sumado a esto, algunos trabajos menos extensos, como tesis de pregrado, han abordado el tema de la política migratoria y sus implicaciones desde el punto de vista de la seguridad nacional y la protección de las fronteras nacionales (Cárdenas & Mejia, 2006) . Con lo anterior, pongo en evidencia que poco se ha dicho sobre el tema puntual correpondiente al eje temático de este trabajo, por lo que sus hallazgos si bien pueden ser innovadores en términos de las preguntas que suscita o plantea, no deja de ser una primera aproximación al tema.

Referentes conceptuales para comprender la migración irregular en Colombia El presente trabajo gira en torno a cuatro conceptos: migración internacional, política migratoria, tráfico de migrantes irregulares y nacionalidad. Cada uno de estos permite entrever las tensiones que se producen entre la visión institucional, propia del Estado colombiano, y las experiencias a las cuales se ven enfrentados los migrantes. Con esto, el primero de estos será entendido como el traspaso de fronteras nacionales y movimientos sujetos a control administrativo, del país emisor y/o receptor (Micolta, 2005). Sin embargo, tal como sostiene Amparo Micolta (2005, p. 66):

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No basta con querer emigrar, es necesario que el país de destino acepte la estancia del nuevo inmigrante. Para ello se deben cumplir una serie de requisitos que determinan la admisión y establecen la situación jurídica del inmigrante en el nuevo país. Cuando el inmigrante cumple con todos los requisitos legales para instalarse, la inmigración es legal. Cuando no es así y, a pesar de ello, el inmigrante se instala en el país de destino, se configura una inmigración ilegal.

En este punto, aparece una de las primeras tensiones, al nombrar la inmigración como ilegal se debe asociar situaciones, hechos o acciones, no personas. Por lo tanto, al denominarlos como legales o ilegales se da paso a una clasificación que los excluye; por tanto, puede resultar más adecuado llamarlos “inmigrantes indocumentados, irregulares o clandestinos, además de que ello disminuiría la fuerte carga negativa que recae sobre este tipo de inmigrantes” (Micolta, 2005, p. 66).

Siguiendo esta línea, las migraciones internacionales pueden ser de dos tipos, por un lado, transitoria, es decir que el migrante “establece su residencia en el lugar de destino como una etapa transitoria” (Micolta, 2005, p. 66). Y, por otro lado, puede ser permanente, dado que “los migrantes establecen su residencia en el lugar de destino de forma definitiva o por un prolongado espacio de tiempo” (Micolta, 2005, p. 66).

De la mano con el tema migratorio se encuentra la política migratoria, entendida como parte de las políticas públicas que los gobiernos definen y aplican para lograr administrar ciertos temas durante el periodo que dure su estancia en el Estado (OIM & IPPDH, 2016). Así pues,

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Según la Corte IDH [interamericana de Derechos Humanos], se entiende […] que la política migratoria de un Estado está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que verse sobre la entrada, salida o permanencia de la población nacional o extranjera fuera de su territorio (OIM & IPPDH, 2016, p. 38).

Dado que las políticas migratorias están limitadas por un periodo de tiempo cada gobierno podrá modificarlas o mantenerlas según le parezca. Esto resulta importante, pues cada nuevo gobierno podrá asumir la responsabilidad como jefe de Estado – quien se encarga de los asuntos exteriores – de una manera diferente a su antecesor.

Esta situación impide establecer una misma línea de ruta que salvaguarde los derechos de quienes migran, dejándolos solo con lo acordado ante organizaciones internacionales que no necesariamente se ve reflejado en los países que lo firmen y ratifiquen.

En tercer lugar, el concepto de tráfico ilícito de migrantes es importante en la investigación dado que el interés está puesto sobre cómo las rutas migratorias ilegales que han hecho de Colombia un país de paso hacia Estados Unidos no solo han desafiado el accionar estatal, sino también la forma en la sociedad civil los asume, hecho que se refleja en los medios de comunicación.

Con esto, por tráfico ilícito de migrantes se entenderá “la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado […] del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material” (Naciones Unidas, 2000). Finalmente, la nacionalidad es entendida en este caso como la ob26

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tención de ciertos derechos ciudadanos que el Estado otorga a aquellas personas que nacen dentro del territorio nacional, nacidos fuera que tramitan los documentos que los reconocen como nacionales y aquellos nacidos fuera que tengan padres, en este caso específico, colombianos (OIM, 2010).

Aproximación teórica: Dependencia y constructivismo Las herramientas de análisis se dividen en dos: la teoría de la dependencia y el constructivismo. En primer lugar, hago uso de la teoría de la dependencia con el propósito de comprender cómo los Estados establecen su política migratoria y cómo esta se ve influencia por relaciones de poder fuera y dentro de cada uno de los Estados.

En otras palabras, la teoría de la dependencia “postula que los Estados se constituyen en actores que a su vez están bajo la influencia de una clase dominante” (Clavijo, 2014, pp. 22-23); con esto, Se encuentran en distintas posiciones, que determinan funciones y posibilidades de intervención en el sistema internacional jerarquizado, marcado por la dialéctica centro-periferia, lo cual supone relaciones de dominación que se reflejan no sólo en el ámbito económico sino también el sociopolítico, cultural y, obviamente, en el tratamiento que se promueve para las migraciones internacionales (Clavijo, 2014, pp. 22-23).

De tal manera que la construcción del discurso “acerca del migrante interpela un posicionamiento que varía según la coyuntura sociopolítica existente. La posibilidad de ser nombrado corresponde con una idea que refleja el lugar del migrante en el contexto de las relaciones de fuerza en la sociedad” (Clavijo, 2014, p. 25).

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En segundo lugar, la teoría constructivista permite tener en cuenta la construcción de identidades fuera y dentro del Estado.

Es decir, permite comprender cómo los Estados son vistos desde afuera y cómo se entienden ellos mismos desde dentro para tomar decisiones en la arena internacional. Particularmente, los medios de comunicación son los que ponen en evidencia la idea de qué es un migrante en Colombia, permitiendo construir una visión interna de lo que significa para el Estado la llegada de personas no nacidas dentro del territorio nacional.

El caso colombiano: tensión entre derechos otorgados y derechos negados Colombia “no ha sido receptor de grandes corrientes inmigratorias procedentes de Europa u otros continentes. [En su mayoría] los grupos de inmigrantes fueron pequeños y formaron colonias relativamente cerradas” (Cárdenas & Mejía, 2016, p. 27).

En consecuencia, no es extraño encontrar que el número de extranjeros que residen en el país sea mucho menor al número de colombianos que viven fuera del territorio nacional ; poniendo en evidencia “la condición de Colombia, como un país emisor de migrantes, más que receptor de los mismos” (OIM, 2010, p. 81).

Ahora bien, durante los últimos años, Colombia se ha establecido como un país de tránsito para migrantes que se dirigen en su mayoría hacia Estados Unidos. Si bien el mayor número de casos judicializados por tráfico corresponden a personas de origen colombiano – el 61% de los casos entre 2004 y 2011- existe un 39% relacionado con víctimas provenientes de Asia (principalmente de China e India), África y América del sur (UNADOC, 2008). En resumen, “Colombia es utilizada como una plataforma de tránsito en las rutas que establ28

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ecen las organizaciones delincuenciales de tráfico desde Suramérica, pasando por Centroamérica hasta llegar a países como Estados Unidos y Canadá” (UNADOC, 2008, pp. 15-16).

Llegada de migrantes a Colombia (2010 – 2017): contexto y status de llegada En este orden de ideas, es importante introducir los cambios que dieron paso al contexto actual. De tal manera que durante lo transcurrido del gobierno Santos se ha buscado abrir paso a la cooperación sur-sur con países no solo de la región, sino también de Asia, más específicamente aquella con la que comparte el Pacífico. Lo que sostiene la Cancillería dentro del marco de la política exterior es que esta iniciativa tiene como fin afianzar “los vínculos entre empresarios y estudiantes colombianos con dichos socios, para aprovechar los beneficios mutuos en fortalecimiento institucional y mejoramiento del capital humano, como resultado inherente a este tipo de intercambios” (Cancillería). Aun así, esta apertura hacia un lado menos occidentalizado del mundo no empezó desde el 2010, año en que Santos asumió la presidencia, sino que avanzó desde el 2006 cuando el gobierno de Álvaro Uribe “levantó la exigencia de visa para la población asiática; desde ese año, a los chinos les basta con presentar pasaporte, tiquete de regreso y una justificación del viaje para venir a Colombia” (Sánchez, 2015, p. 11).

Sumado a esto, “la República de Ecuador publicó con su Constitución política del 2008, el principio de ciudadanía universal, que permite la libre movilidad de todos los habitantes del planeta por su territorio” (Sánchez, 2015, p. 11). En este contexto, las rutas de tránsito de migrantes se fueron consolidando y haciendo de Colombia una parte importante del camino que los dirige hacia el norte del Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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continente. Retomando, hay al menos dos cosas importantes para tener en cuenta al pensar en los derechos otorgados a extranjeros. En primer lugar, encontramos que en la Constitución de 1991 se menciona y establece los derechos a quienes se naturalizan en Colombia, otorgándoles los mismos derechos que a un colombiano, como el derecho a votar en elecciones y consultas populares. En segundo lugar, encontramos que según el Código Penal colombiano en su artículo 22, sobre los Derechos civiles y políticos: Establece que toda persona que se halle legalmente en el territorio tiene derecho de circular y tener residencia con sujeción a las disposiciones legales, en caso contrario, la permanencia sin el lleno de los requisitos establecidos en la ley no se constituye en delito, los extranjeros que incurran en el incumplimiento de las disposiciones migratorias, serán objeto de procedimientos sancionatorio de tipo económico y en el peor de los casos se procederá a la deportación y hasta la expulsión del territorio nacional (Sánchez, 2015, p. 3).

De esta manera, no es delito que una persona se encuentre indocumentada, por tanto, no existen los migrantes ilegales, sino más bien irregulares. Cuando se presenta esta situación las consecuencias son ínfimas, por no indicar que nulas. Es común que un ilegal no sea deportado por falta de recursos para hacerlo, otro tipo de situaciones es evidenciada en países como Cuba, en donde el gobierno se niega a recibirlos (Sánchez, 2015). Además, se encuentra la política migratoria que cada gobierno está en libertad de determinar e implementar, durante el último gobierno de Santos encontramos que se han creado y formalizado instituciones y programas estatales que tienen como fin supervisar y controlar la entrada y la salida de personas al país. Entre los avances más significativos es posible ver que se ha dado reconocimiento a los migrantes como sujetos de derecho por parte del Estado colom30

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biano, además, de la ejecución de acciones concretas para ayudarles. También, la asignación de responsabilidades y funciones específicas dentro del Ministerio de relaciones exteriores; definición de algunos acuerdos bilaterales que regulan algunos temas como seguridad social, tributación, homologación de títulos y migración laboral. Sumado, está el reconocimiento del transnacionalismo dentro de las migraciones y la importancia de esta para el desarrollo del país. Finalmente, se encuentra la aprobación de la Política integral Migratoria del 2009 (OIM, 2010).

¿Cómo se presenta a los migrantes en Colombia?

Tal como sostiene la teoría de dependencia, los Estados se encuentran inmersos en relaciones de poder que determinan de alguna manera su política migratoria. En el caso colombiano se hace evidente que si bien hay una línea de tratados y convenios internacionales que regulan los derechos de los migrantes y establecen formas de proceder no parece, desde los medios de comunicación, hacerse evidente una relación de poder establecida con actores internacionales de mayor capacidad de intervención.

Para hacer evidente lo anterior, vale preguntarse ¿a qué se debe la ausencia de un llamado de atención o de prestación de ayuda por parte de Estados Unidos? ¿Dónde aparece Naciones Unidas para cuestionar la falta de acción del Estado colombiano? O ¿Qué acciones prácticas ha ejecutado la Corte Interamericana para asegurar el debido proceso a los migrantes en Colombia?

Ahora bien, la teoría constructivista permite comprender mejor la situación. Por un lado, es posible sostener que los actores internacionales no intervienen, ya que Colombia es considerado un país aliado o neutral. Esto es así dado que por años la relación entre Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Norteamerica y Colombia se ha destacado por su alta cooperación en temas economicos y en la lucha contra las drogas. Por otro lado, si se suman los migrantes a esta situación y se tiene encuenta que su objetivo final no es quedarse en Colombia, sino proseguir su viaje hacia Estados Unidos. La combinación de ambos factores permite entrever que para los países del norte de América lo importante no es finalmente qué pasa en Colombia, sino qué pasa dentro de sus países cuando llegan los migrantes irregulares y cómo enfrentan la situación. Internamente se hacen evidentes otras cuestiones interesantes; cuando hablamos de relaciones de poder dentro del territorio nacional encontramos que hay una considerable parte de la ciudadanía que está interesada en ayudar al Estado en su labor de identificar y encontrar a quienes parece han entregado al país de forma irregular. Tal como se sostiene en medios de comunicación: “Los inmigrantes irregulares son identificados en nuestro caso [refiriéndose al departamento de Antioquia] gracias a la información de la ciudadanía, los taquilleros de la Terminal de Transportes, los encargados de las panaderías y restaurantes y los controles que permanentemente hacemos” (Cruz, 2015). Así pues, se hace evidente que existe relaciones de poder en las cuales se hace una división entre quienes somos nosotros y quienes son ellos.

Este hecho, no solo se refleja en relación con la ciudadanía, sino también con las decisiones que el mismo gobierno ha tomado. Colombia no tiene hoy una política migratoria clara con respecto a las migraciones, ocurre entonces que un gran número de irregulares argumenta que la situación en su país los ha obligado a huir; ante esto, lo único que hacen las autoridades es entregarles un salvoconducto que no garantiza que legalicen su situación, sino que les permite terminar su recorrido hasta la frontera y salir hacia Centroamérica:

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Un grupo de 10 ciudadanos somalíes ingresados irregularmente solicitaba el trámite, explicando que en su país de origen eran perseguidos y necesitaban colaboración y protección. […] la Cancillería les entregó un salvoconducto de cinco días para realizar los trámites pertinentes, el cual que les sería extendido a dos meses mientras se estudiaba su caso.

Hoy el gobierno colombiano no sabe en dónde se encuentran estos ciudadanos, ni cómo hallarlos. Desaparecieron, y con ellos la posibilidad de ser considerados refugiados, pues su ausencia no deja otro camino que la negación a su solicitud.

La petición sigue en trámite y, de serles negada, les daría dos meses para abandonar el país, pero el Gobierno no parece dispuesto a que se repita la historia: que, a través de solicitudes de refugio, Colombia se convierta en un trampolín para quienes tienen como fin llegar a otros países en busca de oportunidades o llegan guiados por organizaciones ilegales especializadas en el tráfico de personas (El Espectador, 2014).

En otras palabras, el otorgamiento de un salvoconducto, que en la práctica es casi que no hacer nada, deja en evidencia que el interés del gobierno no está que se queden dentro de las fronteras nacionales. No es de extrañar que, en términos de migración, Colombia sea considerado como un país con una amplia cantidad de barreras migratorias que en la práctica no son más que soluciones a problemáticas inmediatas y no a los problemas de fondo, como el tráfico ilegal. Durante estos últimos años y dado el aumento de personas que cruzan la frontera de forma irregular, se consideró la posibilidad de exigir visado a ciertos países, que no son más que aquellos que gozan de los estatus más bajos en la jerarquía internacional y que por su constante inestabilidad política se han conTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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vertido en grandes emisores de migrantes. Entre los países que podrían haberse visto afectados por el visado se encontraban Cuba, Somalia y Bangladesh, entre otros (El Espectador, 2014).

Así, mientras el Estado no propone soluciones de fondo y la ciudadanía no logra dimensionar el problema, muchos migrantes: Están alojados en condiciones precarias […], a la cual no puede ingresar la autoridad para proceder a su deportación. Incluso, decenas de mujeres darán a luz en los próximos días y eso cambia las condiciones de los inmigrantes ilegales. Son personas, no delincuentes, pero que han violado la ley colombiana. Son dramas humanos que no parecen tener solución por cuanto ni pueden viajar a México donde han pedido ser deportados, ni los gobiernos centroamericanos les permiten cruzar sus fronteras, ni Ecuador admite que sean devueltos allá (El País a, 2016).

Sobre esto cabe decir que no parece existir un interés prioritario con respecto a la situación de los migrantes, dado que por lo general son noticias en su mayoría vagas y repetitivas donde las cifras no permiten dimensionar la magnitud de la problemática, sino que visibilizan casos específicos que pocas veces se muestran interconectados con la situación, que en general, vive la región latinoamericana.

Además, poco de lo que se hace público permite comprender o conocer la realidad con la que se enfrentan los migrantes; más allá de algunos artículos relacionados con la prostitución, no parece haber en el país una preocupación real sobre qué sucede con estas personas una vez han conseguido el asilo político, en caso de ser refugiados, o cuáles son las realidades del día a día a las cuales se deben enfrentar en medio de mafias, no solo de tráfico de personas, sino también de órganos y demás. En resumen, parece ser que 34

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en Colombia existe un mayor interés en que los migrantes sigan su camino o lleguen a su lugar de destino, de alguna manera, que nuestro país sea un puente entre los lugares de origen y el norte del continente americano, lugar de destino.Siguiendo esta línea, la distinción entre migrante y refugiado plantea desafíos distintos.

En el caso colombiano, la llegada de migrantes irregulares ha demostrado que no existe protección para quienes deciden transitar por el país o deciden quedarse por diversas razones, pues la única solución es la deportación o considerar ser refugiado: Migración [Colombia] […] puede tomar la decisión de deportar al inmigrante a su país de origen, o al último país donde entró de manera regular, o buscar una nación que lo acoja, o también - si el inmigrante lo solicita - otorgarle la condición de refugiado. En ese caso se expide un salvoconducto que le permite estar en Colombia durante cinco días mientras legaliza su ingreso (Cruz, 2015).

Sobre esto último, el status de refugiado modifica las responsabilidades de Colombia, pues al declararse como refugiado una personas hace saber que el regreso a su país de origen puede implicar la muerte, por lo que se violaría el derecho a la vida. De tal manera que Colombia debería asumir la responsabilidad de salvaguardar su vida y garantizar el mínimo vital hasta que la persona pueda por sí sola hacerlo. Esto es claramente otra discusión, pero lo permite ver es que no existen parámetros sobre cómo proceder ante estos casos, sino que más bien se ejecutan acciones sobre la marcha.

Finalmente, volviendo a las migraciones, las acciones que hacen uso de la Fuerza pública y aumentan las barreras migratorias tampoco resultan efectivas para enfrentar la situación, pues como sostiene María Teresa Palacios: Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Las redadas son un mecanismo contra las bandas que trafican con los migrantes. Pero las fuertes restricciones impuestas a las fronteras y las duras políticas migratorias crean la oportunidad para que los traficantes se aprovechen de la desesperación de las personas […].

La realidad migratoria es una realidad humana que ha caracterizado a la sociedad a lo largo de la historia. Ha sido fundamental para el poblamiento del mundo y muy útil en los procesos de colonización. Esta realidad no desaparecerá por más controles, sanciones, construcción de muros o represión, esa es una visión equivocada (El Tiempo a, 2017).

En resumen, las acciones represivas atacan solo una parte del problema, el tráfico ilegal. Mientras que quienes migran irregularmente siguen viviendo en un limbo legal son vulnerables, están expuestos ante bandas criminales y no tienen derechos como ciudadanos colombianos; tal como sucede en el caso de Dayana Rocheta, cuyo hijo de 5 meses se encontraba enfermo de diarrea, fiebre y gripa:

Cuando llevó al niño para que lo atendieran, le dijeron que no lo podían hacer, pues contaba con cédula de extranjería y su bebé no posee nacionalidad, pese a que nació en Colombia […]. “Me siento acorralada, me gustaría que me dieran un papel para estar legal aquí. Lo que me tiene traumada es mi hijo, yo soy buena madre, quiero darle una buena educación, que sea de aquí, que pueda ser libre en Colombia”, expresó [Dayana] (El Tiempo b, 2017).

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Conclusión: En conclusión, esta investigación permite dar los primeros pasos para entrever las tensiones que se generan alrededor de los derechos otorgados a los migrantes, en un mundo que cada vez parece pedir más la flexibilización de los límites fronterizos.

Los medios de comunicación han contribuido en gran medida ha desdibujar la magnitud del problema, la forma en que se presenta a los migrantes y se representan sus problemas es aislada y no logra abarcar las condiciones de vida y las dificultades que deben enfrentar al llegar a un país desconocido. En parte esta situación puede deberse a la falta de experiencia de Colombia como país receptor, pues como ya se mencionó anteriormente ha tendido más a ser un emisor de migrantes a causa del conflicto armado. Esto ha causa que no existan políticas públicas dirigidas a esta población y que recaiga la responsabilidad en los países de destino.

En especial durante los dos periodos de gobierno de Juan Manuel Santos el aumento de migrantes irregulares fue considerablemente mayor a años anteriores, sobre todo por el empeoramiento de la situación económica y política de Venezuela. Aun así, este gobierno le ha apostado a fortalecer las instituciones encargadas de los temas migratorios como Migración Colombia o el trabajo diplomático; medidas que si bien son necesarias no solucionan el problema de fondo y es decidir qué mecanismos se van a crear para garantizar el acceso a los derechos fundamentales que toda persona por su condición de ser humano debe recibir.

Por otro lado, este trabajo es la oportunidad de mostrar los limitantes del desarrollo academico en relaciones internacionales para dar cuenta de cómo fenemenos sociales y culturales detarminan o influencian el comportamiento internacional de los Estados.

De este escenario aparecen preguntas como sobre quién recae Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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la responsabilidad de controlar el adecuado cumplimiento de los derechos de quienes migran, hasta qué punto podemos seguir hablando de un mundo más flexible en sus fronteras cuando los Estados son reticentes a disminuir sus requisitos migratorios y ceder, con esto, parte de sus decisiones soberanas. Por lo tanto, desde relaciones internacionales es necesario comprender los fenómenos internacionales desde nuevos marcos de análisis, con el fin de entender cómo los procesos nacionales repercuten en las formas en que se materializan los acuerdos internacionales y cuáles son las tensiones que se crean alrededor de los marcos regulatorios que repercuten en la vida de miles de personas.

Aproximaciones como la teoría de la dependencia o el constructivismo son pasos importantes al momento de comprender las complejas realidades internacionales y nacionales; sin embargo, es necesario actualizar la mirada más allá de las relaciones de dependencia y darse cuenta que los Estados tienen margen de maniobra para decidir sobre lo que sucede dentro de sus países y que sus decisiones se modifican según cambia el panorama de distribución del poder internacional y nacional. Esta apertura hacia nuevos enfoques y explicaciones podría ser el camino para comprender mejor por los países pueden firmar y ratificar tratados, pero sus aplicaciones tienen una variedad enorme de efectos según el contexto, trayendo consigo tensiones y visibilizando nuevos problemas.

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Colonialidad del saber jurídico y derecho neo-constitucional en Colombia1 Jose Daniel Fonseca-Sandoval2 Estudiante de Maestría en Derecho

jfonsandoval@hotmail.com Universidad Icesi Artículo corto de investigación recibido el 12/04/2018 y aprobado el 21/07/2018

Cómo citar este artículo: Fonseca Sandoval, J. (2018). Colonialidad del saber jurídico y derecho neo-constitucional en Colombia. TransPasando Fronteras, (12).

1

El presente texto es inédito pero sirvió de base para la ponencia “Derecho neoconstitucional y colonialidad del saber jurídico en Colombia” que fue compartida en la Mesa temática 10: Colonialidad, Estado y Gubernamentalidad del III Congreso de Estudios Poscoloniales y IV Jornadas de Feminismo Poscolonial – “Interrupciones desde el Sur: habitando cuerpos, territorios y saberes”, que tuvo lugar del 10 al 12 de diciembre de 2016 en la Universidad de San Martín y la Universidad de Buenos Aires en la capital de Argentina.

2

Estudiante de la Maestría en Derecho (Modalidad Investigación) de la Universidad Icesi de Cali, Colombia. Profesional en derecho de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga. Asistente de Docencia e Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y el Centro de Estudios Sociales y Políticos Interdisciplinares (CIES) de la Universidad Icesi. Investigador de la Red de Antropología de la Biopolítica, adscrita a la Asociación Latinoamericana de Antropología (ALA). Miembro del comité editorial de la revista estudiantil Trans-pasando Fronteras Trans-pasando Fronteras, Núm.11, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Resumen En Colombia, las teorías de la argumentación, interpretación racional y corrección del derecho se han consolidado como lecturas dominantes para la labor judicial. La teoría jurídica hegemónica promueve la creación de una cultura jurídica excluyente, funcional a un conocimiento restringido. Los significados y palabras del lenguaje jurídico se convierten en herramientas de control sobre los grupos sociales que los desconocen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (devota al constitucionalismo europeo y estadounidense) es incomprensible para los no-abogados, lo que genera una opacidad del derecho, un ocultamiento del funcionamiento y usos del discurso dominante referido.

El presente texto afirma que el constitucionalismo dogmático y occidental se ha convertido en una centralidad discursiva en Colombia, lo que genera una colonialidad del conocimiento jurídico.

Asumiré el lenguaje como herramienta de poder y su relación con el conocimiento heredado de la modernidad eurocéntrica, señalaremos los elementos fundamentales del neoconstitucionalismo y su aplicación en Colombia, realizaré comentarios críticos frente a sus postulados sobre el discurso y la cultura jurídica y plantearé las consecuencias de un discurso jurídico unívoco; lo que conducirá a plantear la necesaria decolonización del saber jurídico y la construcción de una educación jurídica pluri-popular frente a un campo jurídico hermético.

Palabras clave: Decolonialidad; Neoconstitucionalismo; Saber jurídico.

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Colonialidad del saber jurĂ­dico y derecho neo-constitucional en Colombia

Coloniality of juridical knowledge and neoconstitucionalism in Colombia Abstract In Colombia, the argumentative, rational interpretation and correction of the law theories have been consolidated as dominant readings for the judicial labor. The juridical hegemonic theory promotes the creation of a juridical exclusive, functional culture to a restricted knowledge. The meanings and words of the juridical language turn into tools of control on the social groups that they do not know. The jurisprudence of the Constitutional Colombian Court (devout to the European and American constitutionalism) is incomprehensible for the non-attorneys, which generates an opaqueness of the right, a concealment of the functioning and uses of the dominant above-mentioned speech. The present text affirms that the dogmatic and western constitutionalism has turned into a discursive centrality into Colombia, which generates a coloniality of the juridical knowledge. I will assume language as tool of power and his relation with the knowledge inherited from the eurocentral modernity, we will indicate the fundamental elements of the neoconstitucionalism and his application in Colombia, I will realize critical comments opposite to his postulates on the speech and the juridical culture and will raise the consequences of a juridical univocal speech; what it will lead to consider the necessary decolonization of juridical knowledge and the construction of a juridical pluripopular education opposite to a juridical hermetic field.

Key words: Decoloniality; neoconstitucionalism; juridical knowledge.

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Introducción En el libro Teoría Crítica Constitucional, el profesor Ricardo Sanín (2009) menciona que quien define el lenguaje tiene el poder. La afirmación es pertinente respecto al funcionamiento del derecho constitucional colombiano, pues diagnostica la instrumentalización del discurso jurídico como herramienta de dominación. La lectura racional y lógico-argumentativa del derecho se ha convertido en un paradigma incontrovertible, en detrimento de un constitucionalismo crítico y socio-cultural latinoamericano. Esto representa un colonialismo del saber y del lenguaje, que admite la construcción artificial y dogmática de los usos y restricciones del conocimiento jurídico.

En Colombia, las teorías de la argumentación, interpretación racional y corrección del derecho se han consolidado como corrientes hegemónicas para la labor judicial. Las alternativas de pensamiento jurídico crítico son calificadas como reaccionarias: la posibilidad real de transformar el discurso jurídico estatal y jurisdiccional queda limitada a escenarios académicos periféricos.

Históricamente, se acusa a la teoría crítica de ser no-científica y especulativa; lo que descalifica los múltiples “derechos otros” que el pensamiento crítico reivindica y visibiliza.

Pero ¿qué surge de una revisión exhaustiva de la presunta objetividad y razonabilidad de la dogmática jurídica? La teoría jurídica hegemónica promueve la creación de una cultura jurídica excluyente, funcional a un conocimiento restringido. Los significados y palabras del lenguaje dominante del derecho se convierten en herramientas de control sobre los grupos sociales que los desconocen. La jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana (devota al constitucionalismo europeo y estadounidense) es incomprensible para los no-abogados, lo que genera una opacidad del derecho, un ocultamiento del funcionamiento y usos del 48

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discurso dominante referido. Paradójicamente, los jueces resultan emisarios de lo intraducible al conocimiento popular: deciden en función de fórmulas, teorías y argumentos, que pretenden la racionalización y certeza del derecho, pero que desconocen su indeterminación y profundo contenido político, social e ideológico.

Nuestra intervención sostiene que el constitucionalismo dogmático y occidental se ha convertido en una centralidad discursiva en Colombia, lo que da continuidad a una antiquísima colonialidad del conocimiento jurídico. Para tal fin i) abordaremos el lenguaje como herramienta de poder y su relación con el conocimiento heredado de la modernidad eurocéntrica, ii) señalaremos los elementos fundamentales del neoconstitucionalismo y su aplicación en Colombia, realizaremos comentarios críticos frente a sus postulados sobre el discurso y la cultura jurídica y plantearemos las consecuencias de un discurso jurídico unívoco, que despoja a los sujetos de su capacidad de expresión; iii) lo que nos conducirá a plantear la necesaria decolonización del saber jurídico y la construcción de una educación jurídica popular y amplia, que rompa con la idea de campo jurídico elitista y cerrada.

1) Saber (y lenguaje) jurídico hegemónico: discurso colonial y excluyente El lenguaje está en disputa. El lenguaje es inventado, simulado y jerarquizado. No es un fenómeno dado, sino un objeto que transita, distorsiona, revuelve todas las áreas del conocimiento.

Como se ha dicho hasta la saciedad, sin lenguaje no podríamos pensar (Schaff, 1967) (Camargo & Hederich, 2010). De estas formulaciones, tal vez la primera es la más importante. Los códigos del discurso, las claves de significación de un lenguaje específico Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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no provienen del azar. Supongamos, de forma más específica, que en la cotidianeidad le otorgamos ciertos nombres a los objetos. Sabemos que aquel pedazo de madera, con cuatro patas para sostenerse, es una mesa; que aquel trozo de madera cilíndrica, atravesada por una mina de grafito es un lápiz. La génesis de ese producto final, que es el lenguaje, está en el combate y en el azar. La lucha por la definición del nombre de un objeto está en el campo cultural. El desarrollo social, las estructuras de gobierno, el pensamiento tradicional e idiosincrático, las necesidades y usos del objeto, podrían ser algunos elementos o factores que inclinen la balanza de la denominación.

Al igual que los objetos, que es un terreno de codificación relativamente amable, los hombres nos hemos dado a la tarea de darle una estructura lingüística a las ideas. Los objetos son susceptibles de juicios relativos y sensoriales, como diría (Wittgenstein, 1989): podemos decir que una silla es buena, que es áspera al tacto, que tiene una pata más corta que las otras. En contraste, las ideas nos representan un reto mayor: describirlas a través del lenguaje, condensarlas en los elementos que otorgan las herramientas lingüísticas, y tal vez lo más importante: comunicarlas correctamente, sin que se extravíe su sentido en el ruido del proceso comunicativo.

No es tarea fácil; tal vez es en este escenario donde se ve de mejor forma la lucha por la significación de un fenómeno a través del lenguaje. Foucault (2005) advirtió que la verdad está sometida al choque entre instintos de dominación: no es un amable intercambio de sugerencias, sino un terreno de pendencia. El conocimiento se construye a través de las relaciones de poder que surgen entre los sujetos que intentan expresarlo y definirlo. Escribe el historiador y novelista colombiano Juan Esteban Constaín: 50

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Se podría decir sin miedo que la historia del pensamiento y del espíritu de Occidente, desde Sócrates, no ha sido sino una enmarañada sucesión de desencuentros, de reyertas de discípulos, de intrigas a la sombra de las universidades. (…) Todas las ideas con que se ha tejido nuestro mundo fueron resultado de la pasión y del combate (Constaín, 2010, p. 63).

a) Discurso (jurídico); verdad y conocimiento Entendemos por discurso un conjunto de enunciados que determinan un objeto susceptible de descripción lingüística. El discurso jurídico, en ese sentido, está construido por un conjunto de proposiciones que responden a unas mismas reglas de constitución; a partir de las cuales se formulan los enunciados que integran el conocimiento del derecho. Foucault (2005) refiere que este orden discursivo está marcado, entre otros aspectos, por una reorganización del espacio y por la pregunta acerca de quién realiza el acto enunciativo; por una parte, se determina que el saber jurídico se genera en los tribunales y en las universidades, mientras que por la otra se establece que quien está autorizado para emitir enunciados del discurso del derecho es el profesional en la materia: el abogado, el juez o el académico.

El lenguaje jurídico, sea teórico (sobre el sistema jurídico) o meta-teórico (sobre la filosofía que da sentido al pensamiento que origina el orden jurídico), constituye un discurso de verdad sobre el derecho: los conceptos, ideas y normas que definen los enunciados que son válidos en el campo jurídico; esto significa que a los juristas les corresponde usar las herramientas propias de dicho lenguaje, con el fin de dar certeza y distinción a su ejerTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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cicio profesional y mantener la posición social privilegiada que ocupan. Foucault (2005) plantea que un discurso es controlado o sometido por dos herramientas vitales: el ritual y la disciplina.

Recuerda el filósofo francés que “en toda sociedad la producción del discurso está a la vez controlada, seleccionada y redistribuida por ciertos procedimientos que tienen por función conjurar sus poderes y peligros, dominar el acontecimiento aleatorio y esquivar su pesada y temible materialidad”.

El ritual consiste en las maneras, circunstancias, gestos y demás signos que deben acompañar las formulaciones del sujeto enunciador del conocimiento para que lo que expresa sea reconocido como válido; mientras que la disciplina consiste en las reglas de juego que limitan y establecen la producción de enunciados ciertos. El ritual es fácil de detectar en el contexto estético y comportamental que rodea a los abogados: el poder simbólico de la corbata o del maletín, o la relevancia de un código debajo del brazo, al igual que el uso de arandelas lingüísticas a la hora de precisar sus argumentos y alegatos. Por el contrario, la disciplina es una cuestión difícil de establecer, porque implica estudiar las reglas que determinan el grado de verdad de lo que declaran y argumentan los abogados Tuori (1998) hace una pertinente y acertada clasificación de lo que denomina niveles del derecho: uno superficial o de validez, otro que contiene los rasgos de una cultura jurídica específica y el último que se denomina “nivel profundo” del derecho. A nuestro juicio las herramientas del ritual y de la disciplina son asignadas a los niveles dos y tres, respectivamente; en todo caso, ambas funcionan para determinar y controlar el discurso jurídico.

Según Touri (1998), la estructura jurídica profunda se caracteriza por ser relativamente estática y perpetuarse en el tiempo, incluso por varias generaciones. Está emparentada con distintos 52

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conceptos como paradigma o episteme dominante, que escriben los márgenes de la verdad jurídica a partir de distintos mecanismos de control, como los referidos con anterioridad. En otras palabras, la profundidad del derecho, inmutable y dominante, ejerce la vigilancia y el castigo hacia los conocimientos y expresiones jurídicas disidentes y periféricas.

Vale la pena reiterar aquí la frase de Restrepo (2009): quien define el lenguaje, tiene el poder. El control del discurso es la manera arbitraria e indirecta de establecer diferencias entre los que conocen realmente y los que no: un ejemplo de ello es la función que cumplen las Universidades al certificar la profesionalidad exclusiva de sus egresados. Si bien esto pretende una formación más sólida y rigurosa, genera una externalidad de saberes no-oficiales o no-científicos, que resultan marginados de la centralidad discursiva que emiten los diplomas universitarios.

b) Colonialidad del saber jurídico.

Anibal Quijano (1992) afirma con acierto que la colonialidad no puede estar disociada del pensamiento moderno eurocéntrico: ambos conceptos y sus respectivas prácticas hacen parte de una época de segregación territorial, lingüística y racial, que estableció como centro del mundo a Europa y como satélites, colonias o periferias a lo que hoy se denomina sur global; Centro América y Latinoamérica, África y parte de Asia. Esto implicó un proceso de opresión y aculturación que, en la mayoría de los casos, produjo la erradicación de culturas y tradiciones ancestrales, al igual que la correspondiente imposición de los valores ilustrados y eclesiásticos de los colonizadores europeos.

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Adicional a esta afirmación previa, es oportuno aclarar a qué nos referimos al usar los términos colonialidad y modernidad.

Gabriela Veronelli (2016, p. 39) menciona que “la colonialidad refiere (…) un fenómeno integral y global que penetra todos y cada uno de los aspectos y situaciones de la existencia social, en tanto que la distribución de las jerarquías, lugares y roles sociales están racializados y diferenciados geográficamente”. En otras palabras, significa el despojo arbitrario y violento de la identidad cultural y de la esencia vital, en cuanto una sociedad (colonizadora) impone a otra (colonizada) un modo de existencia que es ajena a las personas que integran las comunidades saqueadas (de su lengua, de sus formas económicas y políticas, de sus costumbres religiosas).

Definir la modernidad es un ejercicio más complejo. No se puede decir a ciencia cierta si es una época, una forma de pensar el mundo o una manera de entender las relaciones sociales. Tratando de eludir este bache conceptual, Bolívar Echeverría establece algunas características o elementos fundamentales de la modernidad: i) el rechazo de las posturas metafísicas como signo de progreso y la razón cualitativa como nuevo medio de certeza para acceder al saber; ii) la secularización de lo político que trae consigo una lectura principalmente económica del Estado, que funciona como una superestructura funcional a los intereses económicos de la burguesía; y iii) el individualismo igualitario como forma de articulación social que censura la subjetividad misma: todas las personas son igualmente autónomas y por tanto es irrelevante la idea de lo común (Echeverría, 2008, pp. 7-8).

La colonialidad y la modernidad funcionaron de forma simultánea para consolidar un proyecto social global que fundara una totalidad social basada en la homogeneidad de los grupos humanos y en la racionalidad como única vía hacia el conocimiento ver54

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dadero. En ese sentido, como explica Dussel (2000), la hegemonía europea de la época ilustrada consistió en acentuar la fractura del mundo -producto del colonialismo- de forma definitiva, generando una exterioridad que fuera dominada por las formas sociales y epistemológicas europeas.

Este proceso es fundamental para entender la colonialidad del conocimiento, que se da a través de la imposición de los valores y fines modernos a los territorios dominados. Este fenómeno se cumple con un propósito de sometimiento, bajo el eufemismo de facilitar el progreso de las sociedades pre-coloniales. La colonización del saber tiene como elementos fundamentales: i) una perspectiva líneal y continua de la historia, con el fin de imponer a los territorios colonizados un punto de llegada “moderno” y “racional” (Quijano, 1992) y ii) la constante hegemonía de los saberes racionalizados frente a los conocimientos ajenos a las epistemes eurocéntricas.

El caso del derecho no escapa a esta colonización propagada en el tiempo. Si bien las naciones latinoamericanas fueron autónomas desde el siglo XIX, esa libertad es relativa, en cuanto su conocimiento jurídico e instituciones políticas, plasmados en constituciones y códigos civiles, obedecieron a las herramientas, cánones y paradigmas provenientes de la Europa ilustrada y pos-colonial.

Después de la independencia, los distintos países formaron parte del mismo sistema mundial cuyo eje era Europa. En consecuencia tuvieron los mismos constreñimientos comerciales y políticos y recibieron influencias intelectuales similares. En derecho, los países de tradición romanista habían desarrollado un conocimiento que se presentaba como científico y universal. Puede así esperarse que en los distintos países de América Latina los estudios de derecho hayan sido comunes (Pérez, 2004, p. 101).

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A su vez, esto implica que los siglos subsiguientes, hasta la actualidad, han servido para consolidar la modernización y racionalización del derecho en Latinoamérica, la jerarquización de quienes desempeñan la profesión de abogado o juez y la correspondiente exclusividad del lenguaje jurídico como parte de un campo jurídico hermético. Los rezagos o vestigios de la colonialidad del saber jurídico se constituyen como parte, aún vigente, del nivel profundo del derecho, en términos de Kaarlo Touri.

c) Lenguaje jurídico cifrado y hermético; exclusivo y excluyente.

Establecer una hegemonía en la formulación de los saberes, también implica una dominación a través del lenguaje. Cuenta Veronelli (2016) que en 1492, antes de la llegada de Colón a las tierras latinas vírgenes, se escribió un manual de gramática de la lengua castellana, con el fin de imponer unas reglas lingüísticas al habla y escritura de los pueblos vencidos en las guerras que libró el reino de Castilla.

En el proceso de invención de América Latina3 , las lenguas que escucharon los colonizadores eran extrañas a la naciente lengua castellana. Es posible inferir que se aplicó una fórmula similar a la ordenada contra los musulmanes derrotados: la dominación política colonial y la anulación de los saberes expresados en lenguas distintas a la castellana española.

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Esta forma de decirlo sirve como antítesis o perspectiva alternativa al relato colonial del descubrimiento de América Latina, que aún hoy insiste en concebir al continente como una tierra nueva y vírgen, carente de historia y cultura propias.

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(…) aquello que daba a una lengua el estatus de ser apta para expresar conocimiento era tener una gramática, entonces se puede entender la relación entre conocimiento y ser comunicador un asunto racional; lo que debe contrastarse con la percepción de las poblaciones indígenas como carentes de conocimiento, carentes de lengua e incapaces de comunicación racional (Veronelli, 2016, p. 43).

El trasfondo de la imposición de la lengua sobre los pueblos colonizados o vencidos va más allá del control político y territorial: consiste en establecer la diferencia entre el saber europeo y el saber inferior e incivilizado. Desde la racionalidad moderna, el lenguaje establece cuales lenguas son aptas para que las personas puedan enunciar un conocimiento válido, lo cual redujo significativamente las chances de indígenas, afrodescendientes, mulatos, criollos y demás mezclas raciales, de ser autónomos y libres a la hora de escribir su propio relato cultural y social, que incluye los conocimientos formulados a través de su constitución histórica como grupo humano.

La racionalización eurocéntrica no se detuvo en cuanto finalizó la colonización política, por cuanto la modernidad heredada a la fuerza, como menciona Echeverría (2008), es un proceso largo, difuso y difícil de encasillar en las reglas del tiempo, pues perdura oculto en distintas representaciones simbólicas que mantienen las relaciones de poder coloniales.

El derecho sirve como ejemplo de la consolidación de la colonialidad del saber en Latinoamérica, debido a que las naciones de Suramérica se independizaron de facto, pero no del conocimiento jurídico y del lenguaje del derecho europeo. Basta echar un vistazo a los usos de los conceptos “propiedad”, “autonomía” Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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o “libertad” para entender el traslado del pensamiento moderno hacia los países recientemente emancipados: eso implica denotar que el lenguaje propio, como capacidad de expresar el conocimiento sobre algo, ha sido controlado desde los inicios de nuestra vida republicana. La historia de las ideas políticas y jurídicas de los países latinoamericanos es una “novela plagiada”, según la célebre expresión del peruano Augusto Salazar (1968).

En la actualidad, aun vemos esa difusión del pensamiento jurídico europeo como dominante: los conocimientos que forman a los abogados en Colombia son reproducciones totales, parciales o revisadas superficialmente, de los conceptos, epistemes y doctrinas aplicadas en las naciones “civilizadas” de Europa y Estados Unidos. Esto constituye e integra las reglas del discurso jurídico en Colombia, pues segrega las posibilidades periféricas de formular el derecho distintas a las que expresan las Universidades privadas prestigiosas (cuyos profesores son formados en los centros de saber europeos y norteamericanos más pudientes y reconocidos)4 y la Corte Constitucional Colombiana como órgano de cierre y garante de la aplicación correcta de la Constitución Política de 1991.

En términos de Tuori (1998), el nivel profundo del derecho, que funciona bajo la lógica modernidad-racionalidad, establece también una cultura jurídica cerrada, que promueve un campo jurídico hermético y apático a la diversidad epistémica. Así, en el campo social del derecho, solo pueden formular enunciados válidos quienes cumplan los requisitos rituales y disciplinares para

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“(…) la educación superior en América Latina a pesar de algunos intentos por ampliar su cobertura sigue siendo de élite, no en el sentido en que lo es por ejemplo la educación jurídica en Estados Unidos, basada en un sistema de selección meritocrática, sino porque ofrece educación solo a un pequeño porcentaje de la población que la requiere y, dentro de ella, solo a las clases más altas.” (Montoya, 2008: 32)

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acumular lo que Pierre Bourdieu (2000) denomina como capital jurídico. Los sujetos enunciadores del saber jurídico son avalados a partir del uso claro de las herramientas lógicas, racionales y lingüísticas establecidas por las reglas del discurso del derecho.

Dichos sujetos acumulan la legitimidad necesaria para explicar, interpretar y modificar el orden jurídico y su funcionamiento, pero siempre atados a los dictámenes de un discurso jurídico cerrado y, como anticipamos, de raigambre eurocéntrica.

De tal suerte que son pocos los sujetos que pueden enunciar el derecho. Los abogados, profesores de derecho, jueces y parlamentarios son quienes dan continuidad al discurso jurídico cerrado. Esto representa una incapacidad de expresión o enunciación sobre el derecho vigente por parte de quienes no son profesionales en derecho, lo cual desemboca en la irrelevancia de los discursos sobre el derecho que se reproducen en la periferia de la institucionalidad y la academia. En la base de este proceso está la pretendida neutralidad y despolitización del derecho, como desarrollo de la pretensión de racionalidad del conocimiento jurídico. “El lenguaje jurídico queda vaciado de contenidos políticos o éticos aparentemente, apareciendo como una forma neutra y universalizable en primera instancia por la propia construcción del razonamiento” (Morales de Setién, 2000, p. 72).

En definitiva, el saber y el lenguaje jurídico quedan supeditados a los enunciados doctos y racionales de los sujetos avalados por el discurso jurídico hegemónico, quienes reemplazan a los antiguos chamanes (indígenas, páganos e impíos) y llenan el vacío de lo sagrado al reemplazarlo por un culto totémico e irreflexivo hacia la formalidad del derecho y su justificación racional.

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En el momento de la génesis del lenguaje, los chamanes, magos y sacerdotes se aseguraron de controlarlo, para que la esencia sagrada de sus conocimientos se transfiera a ellos y que fundamente el poder y la dominación que ejercen sobre sus “sujetos”.

El terror del hombre primitivo ante los fenómenos naturales lo llevó a preferir otra dominación, que se ejercía por la mediación de la figura del docto chamán. Analógicamente, se podría afirmar que la existencia del mundo jurídico es constitutiva del poder del letrado y de los otros especialistas del derecho, profesores, magistrados, árbitros, quienes controlan el sentido del mismo y, por lo tanto, ejercen poderío sobre los profanos (Saucier, 2015, p. 408).

La cultura jurídica latinoamericana existe a medias, pues es deudora notable de la colonialidad del saber5 . Esa es la razón por la cual, aún en la actualidad, la teoría del derecho latinoamericana discute de forma vertical y no horizontal con la teoría del derecho europea.

Veremos un ejemplo de ello en el llamado “neoconstitucionalismo”, que resulta una experiencia ilustrativa de lo expuesto.

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Por cuestiones de espacio no podemos discutir aquí las distintas refutaciones que estas aseveraciones causan en la cultura jurídica colombiana, pero basta decir que generan un malestar difícil de superar. Esto por cuanto, según la doctrina del derecho imperante, los trasplantes jurídicos garantizan la independencia de los pueblos frente a la dominación eurocéntrica colonial, pues impiden que se trasladen de manera indiscriminada los modelos de gobierno y epistemologías del derecho y del Estado foráneos. A pesar de que esta apreciación sea noble y consciente, no evita que haya ejemplos que pongan en entredicho la aplicación del pensamiento europeo o norteamericano como mera referencia o inspiración para crear derecho.

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2) Neoconstitucionalismo y derecho neo-constitucional colombiano En términos de teoría del derecho, Colombia heredó una corriente previa al neoconstitucionalismo, denominada globalmente como positivismo jurídico. Es ampliamente conocida la influencia del ius-positivismo exegético en la construcción de las primeros Estados-Nación bajo el amparo ideológico de la revolución burguesa en Francia: también la irrupción del ius-positivismo clásico de Hans Kelsen, en función de dotar a la ciencia jurídica de mayor autonomía y certeza. La teoría pura del derecho tuvo una relevancia significativa para la edificación de los órdenes constitucionales de la primera mitad del siglo XX. Tras la crisis humanitaria y violenta que representó la Segunda Guerra Mundial, la hegemonía de la racionalidad-modernidad fue puesta en duda. ¿Cómo fue posible que los Estados civilizados y racionales-ilustrados de Europa cedieran ante el fascismo y el totalitarismo, desencadenando una confrontación bélica?6 En el ámbito ius-teórico, el paradigma del ius-positivismo kelseniano se vio superado por la implacable violencia practicada por las naciones ilustradas, que hasta entonces aplicaban sistemas de derecho jerárquicos y racionales. El derecho natural tuvo una suerte de renacimiento breve, pues era de suponer su regreso como consecuencia lógica frente al decaimiento del positivismo. No obstante, lo que ocurrió fue diferente: gracias al impacto de las doctrinas del realismo jurídico norteamericano y escandinavo, el derecho pasa a ser formulado más allá de la validez y la formalidad. Este proceso desemboca en lo que hoy conocemos como trialismo ju-

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Consideramos que esto revela la inestabilidad del proceso racionalista de la ilustración, en cuanto pretendió ocultar o justificar las arbitrariedades y vejámenes practicados por los colonizadores respecto a los territorios y pueblos “vírgenes”.

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rídico, que consiste, básicamente, en una mirada trilemática del derecho: desde su validez, eficacia y legitimidad.

De forma paralela, se solidifica la importancia de la Organización de Naciones Unidas y se consolida un discurso global sobre los derechos humanos. Este elemento ético universal será fundamental para explicar la conformación de las constituciones de la segunda mitad del siglo XX, sobretodo en sus versiones latinoamericanas. En los distintos países del cono sur se acogió la tesis de la positivización de los derechos humanos como derechos fundamentales (Alexy, 2005). En el caso específico de Colombia, la Constitución de 1991 (vigente en la actualidad) creó el mecanismo de la acción de tutela para la protección de dichos derechos, a la vez que creo el control de constitucionalidad y revisión de los amparos (o tutelas) en cabeza de la Corte Constitucional.

En ese sentido, Colombia heredó la tendencia global para la integración de la ética universal de los derechos humanos al ya establecido sistema de derecho racional y formal. Esto implicó un viraje en la resolución de conflictos jurídicos, pues condicionó a los jueces a la no-vulneración de derechos fundamentales y a seguir el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional al respecto. En definitiva, se hizo popular el término “neoconstitucionalismo”, para designar los métodos de interpretación, rigurosos y razonables, que pretenden otorgar certeza y corrección al derecho a partir de los principios o valores constitucionales.

a) ¿Qué es el neoconstitucionalismo?

El neoconstitucionalismo no es propiamente una teoría del derecho, ni tampoco una metodología o epistemología. A nuestro 62

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juicio, es más bien una construcción doctrinal que tiene origen en las escuelas constitucionalistas de Italia y Alemania de finales del siglo pasado. Entre sus autores de cabecera suelen mencionarse a los italianos Gustavo Zagrebelsky (2003) y Susana Pozzolo (1998) y en el ámbito alemán destaca la obra de Robert Alexy (2008) como crítica o amplificadora de los escritos e ideas del norteamericano Ronald Dworkin, (2007).

Inicialmente catalogado como “nuevo derecho”, el neoconstitucionalismo surge como alternativa judicial para la materialización del discurso ético universal de los derechos humanos; pretende dar un papel primordial a la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes de los ordenamientos nacionales y establecer una preponderancia del contenido valorativo de la constitución, que denominaremos moral-política constitucional (Pozzolo, 1998). A juicio del catedrático español Jose Antonio García Amado, los cometidos principales del neoconstitucionalismo son i) reforzar la influencia política de la presunta ciencia jurídico-constitucional e ii) impulsar un judicialismo que subvierte la relación entre los poderes constitucionales, pone en jaque el principio democrático y la soberanía popular y desdobla las propias constituciones, haciendo que ciertos derechos materializados y fuertemente vinculados a valores morales sustanciales imperen absolutamente sobre los derechos constitucionales de tipo político (Garcia Amado, 2010, p. 131).

Aunque más adelante expresaremos por qué nos apartamos del segundo cometido establecido por García Amado (2010) consideramos que su mención es indispensable para entender los conflictos que suscita una práctica judicial que cierra el campo jurídico Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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en torno a lo que deciden los jueces. Por otra parte, el primer cometido referencia la concentración del saber jurídico en la llamada “ciencia jurídico-constitucional”, lo que lleva a una segregación de los discursos constitucionales no-oficiales o no-hegemónicos y de otras áreas del saber que pueden ayudar a la resolución judicial de los retos problemáticos que enfrentan los jueces.

Otra característica mencionada por García Amado (2010) consiste en la relación de los profesores de derecho con el neoconstitucionalismo. Según el profesor español, alrededor de la doctrina referida, existe una especie de complejo “académico-judicial”, el cual proviene de un aparente compromiso ético y objetivo (si es que acaso es posible tal cosa) con la Constitución y sus fundamentos axiológicos. García es incisivo a la hora de denunciar que, detrás de esta presunción de razonabilidad, se esconde un entramado que (…) funciona a la perfección porque los jueces ven en esa doctrina la justificación perfecta para la ampliación de sus poderes frente al legislador y de su condición de oráculos de la Constitución profunda, mientras que los profesores colman sus aspiraciones cuando ven a los jueces construir la nueva constitución con los elementos que ellos les van proponiendo (Garcia Amado, 2010, p. 133).

Desde un punto de vista menos crítico y escéptico, podemos resumir que los principales planteamientos del neoconstitucionalismos parten de: i) un sistema jurídico rígido en el que la constitución tiene una supremacía normativa, con ii) un modelo de constitucionalismo fuerte, en el que exista control de constitucionalidad y iii) un órgano constitucional que concentre la labor jurisdiccional en torno a la garantía de los derechos y principios fundamentales. Coincidimos con la descripción breve y categórica que ensaya María Ángeles Ahumada: 64

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El neoconstitucionalismo parece servir como término genérico para referirse a todas aquellas teorías explicativas y justificativas de ciertas prácticas constitucionales que, en conjunto (y para abreviar) alientan un tipo de constitucionalismo fuertemente judicialista y judicializado, fundamentalista en materia de definiciones y más o menos abiertamente desconfiado del principio de la mayoría (Ahumada, 2009, pp. 133-134).

De igual forma, la catedrática italiana Susanna Pozzolo (1998) establece algunos elementos esenciales, a modo de contradicciones o debates que se producen a la hora de instaurar la doctrina neoconstitucional.

• Principios versus normas: describe la diferencia entre la naturaleza conceptual de los principios frente a las otras reglas de cualquier ordenamiento (Rodríguez, 1997); mientras que aquellos son abstractos, generales y con un contenido valorativo, estas son determinadas por la estructura kelseniana que contiene un sujeto, un verbo condicionante y una consecuencia jurídica. Para el neoconstitucionalismo es fundamental establecer la diferencia, pues determina que los principios tienen una mayor jerarquía en la aplicación del derecho.

• Ponderación versus subsunción: debido a que los principios y derechos fundamentales tienen un contenido axiológico, los problemas que se susciten entre ellos no se pueden resolver a través de la mera subsunción. Se requiere otro método que contemple el peso general o específico de los principios, para poder balancear su valía frente a un caso concreto; a este método se le denomina ponderación (Alexy, 2005).

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• Constitución versus independencia del legislador: si el texto constitucional tiene un contenido valorativo de mayor jerarquía en el ordenamiento, esto establece unos límites a la autonomía del legislador para establecer las reglas del sistema jurídico.

• Juez versus libertad del legislador: el órgano constitucional de mayor jerarquía, adquiere una relevancia tal que su jurisprudencia se constituye como fuente primaria del derecho, lo que genera, en consecuencia, la asignación de un rango inferior a las leyes creadas por la rama legislativa.

b) ¿Por qué Colombia tiene un derecho neo-constitucional?

El caso de Colombia es particularmente ilustrativo respecto a la influencia del neoconstitucionalismo en Latinoamérica. En gran parte debido a la multiplicidad de familias jurídicas que integran e influencian el orden jurídico nacional, como es el caso del Código Civil de 1887 (vigente aún), transcripción de la legislación post-revolucionaria francesa (Pérez Perdomo, 2004); de la Constitución Política de 1991, que toma como referencia la Constitución española de 1986 y las experiencias constitucionales Alemanas (Constitución de Weimar y Ley Fundamental de Bonn).

No es posible afirmar con contundencia que no tenemos historia o teoría del derecho propias, pero podemos advertir que la originalidad y la imaginación no han caracterizado la construcción del sistema constitucional colombiano, a pesar de que los trasplantes de dichas normas se hayan hecho adecuadamente.

Esto se debe a que la colonialidad del saber se ha extendido más allá de la independencia territorial de Latinoamérica, y aún mantiene incólume la violencia epistémica que ejerce Europa (antes 66

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y ahora) y Estados Unidos (ahora) sobre las naciones suramericanas (Castro-Gomez, 2000). Ellos piensan, aplican y sustentan, mientras nosotros aguardamos, trasplantamos y replicamos.

El profesor colombiano Leonardo García Jaramillo (2008) defiende la relevancia de la doctrina neoconstitucional en Colombia.

Sustenta que existen tres elementos que dieron lugar a esta corriente enfocada en el ámbito judicial, la cual admite tuvo origen a partir de textos doctrinales desde los años setenta: En primer lugar, la nueva constitución de 1991; liberal, republicana y democrática, que según García Jaramillo se encargó de establecer un catálogo de derechos fundamentales y establecer el contenido materialpolítico del texto constitucional, además de otorgar los amparos suficientes a los ciudadanos para garantizar sus derechos ante los abusos u omisiones del Estado. En segundo lugar, las prácticas jurisprudenciales han suministrado al juez la posibilidad de crear derecho para suplir las necesidades jurídicas de los ciudadanos y solventar las lagunas o antinomias. Y en tercer lugar, el rol del juez como protagonista esencial de la corrección del derecho, en función de los derechos y principios fundamentales constitucionales.

Concedemos a García Jaramillo (2008) su aporte a la caracterización del neoconstitucionalismo, pero consideramos desacertada la enunciación que hace respecto a la injerencia que este ha tenido en Colombia. Siguiendo a Lascarro (2012), el orden jurídico colombiano no está solo influenciado por una doctrina neoconstitucional, sino más bien se constituye como un derecho neoconstitucional; pensado desde una dogmática-jurídica que afianza la idea de campo jurídico a-político, ampliamente influenciado por la ideología liberal-moderna eurocéntrica. De tal suerte que este derecho está cerrado en sí mismo, es más procedimiento que acción, más ponderación que lucha social y transformaciones culturales.

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c) Anotaciones críticas frente al derecho neoconstitucional colombiano.

El neoconstitucionalismo pretende evadir la mirada lógica del positivismo jurídico, aludiendo a que el derecho tiene un contenido moral-político; no obstante, a nuestro juicio esta intención resulta insatisfecha en la medida que solo sea permitida una vía racional y razonable (concentrada y jerárquica) para resolver una confrontación entre principios o derechos fundamentales (nos referimos al ya referenciado test de ponderación). La salida del neoconstitucionalismo resulta igualmente formalista, pues pretende otorgar un peso específico a los principios constitucionales, sometiéndolos a la interpretación y argumentación del juez, antes que a otros posibles criterios de orden sociológico, filosófico o antropológico que sean de mayor relevancia para comprender la complejidad de los problemas abordados por el Tribunal Constitucional. Por otra parte, la objetividad el derecho neo-constitucional está en entredicho.

Pese a que su pretensión es la de dar certeza racional y razonable a las decisiones judiciales, algunos autores plantean que los jueces no deciden de manera objetiva, sino que sus posiciones son tomadas antes de pensar los argumentos jurídico-constitucionales que utilizarán. El jurista italiano, Paolo Comanducci, cuestiona tanto la idea de una moral objetiva constitucional (a la que nos referimos a continuación) como a la postura del juez aséptico y ecuánime Suponiendo incluso que exista, la moral objetiva no es conocida ni compartida por todos los jueces; no existe en nuestras sociedades, una moral positiva compartida por todos los jueces; los jueces no son coherentes en el tiempo con sus propias decisiones, y no construyen un sistema consistente de derecho y moral para resolver los casos; los jueces no siempre argumentan y deciden racionalmente (Comanducci, 2009, p. 109).

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En este sentido también son reconocidos los trabajos de Jeremy Waldron (2012), Juan Antonio García Amado y de Duncan Kennedy (2010), que descartan la neutralidad del juez en la interpretación constitucional y por el contrario afirman que la ideología es un elemento condicionante e imperante en las decisiones judiciales. Esto no significa que sea aceptable la decisión caprichosa de los magistrados, pero si aterriza y despliega un panorama más realista y consciente de la humanidad de los jueces y de su vulnerabilidad a los juicios de valor. Es afortunado e interesante el comentario de Pozzolo (1998): “La perspectiva que la doctrina neoconstitucionalista toma en consideración, quedando inamovible el objetivo histórico del constitucionalismo, parece ser unívocamente la del ‘buen juez dotado de buen criterio’”.

Desde otro punto de vista, la materialidad axiológica, contenida en la Constitución, se erige como parte de un proyecto ideológico que niega la interpelación horizontal discursos jurídicos plurales, y que establece, bajo el amparo de la neutralidad, una nueva fe arbitraria y elitista depositada en el trabajo del Tribunal Constitucional. En ese sentido, lo moral y lo político se funden o diluyen en la axiología constitucional y son restringidos ante el escrutinio y análisis, en apariencia neutral y razonable, que realizan los jueces; desechando la posibilidad de transformación institucional y social desde el derecho, bajo el amparo de otras morales y políticas posibles. Lo jurídico se ha convertido en un campo de alta sofisticación conceptual, que realiza ampliaciones de derechos fundamentales individuales, pero que se mantiene limitado para ejercer verdaderas mutaciones jurídico-políticas estructurales, a favor de las poblaciones marginadas en lo económico y en lo cultural. No queremos decir con esto que la labor de la Corte sea innecesaria o equivocada, por cuanto generaría que las mayorías dicten, de manera igualmente arbitraria y violenta, lo que se debe Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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entender por moral constitucional y por derecho. No obstante, a nuestro juicio existe una excesiva concentración del discurso del derecho en el Tribunal Constitucional, que impide a otros discursos constitucionales la interpelación de los razonamientos de la Corte. Por otra parte, la Corte Constitucional ejerce una labor razonable que desconoce la indeterminación del derecho (Kennedy, 2006), y se conforma y engaña con la obtención racional de una respuesta correcta (única o variable según el caso concreto).

La tarea de la Corte debería reconocer el profundo carácter ideológico que subyace en la creación y aplicación del derecho, al igual que servir de receptor, y no de barrera, frente a las distintas manifestaciones periféricas que promueven la reivindicación de sectores poblacionales olvidados y oprimidos, y la consecuente creación de nuevos derechos humanos propios y auténticos7.

Contrario a algunos cuestionamientos comunes frente a la doctrina neoconstitucional, no nos preocupa la pugna entre el poder judicial y el legislativo debido a la concentración del poder decisional y democrático en el primero, ni tampoco el carácter contra-mayoritario que tiene la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Dicho esto, nuestro interés está enfocado en la necesidad de una crítica punzante frente a una doctrina hegemónica que pretende establecerse como incontrovertible o irreemplazable, y que además proviene de filosofías y teorías del derecho presta-

7

La profesora Susana Villavicencio (2007) afirma que los ciudadanos han sido despojados de lo que se domina el ‘derecho a tener derechos’, que no es otra cosa que la posibilidad de discutir, deconstruir e inventar el contenido político de los derechos constitucionales, respetando los avances y aciertos del sistema jurídico en materia de derechos fundamentales. La profesora Villavicencio sostiene una idea que es más acorde a la potencia creativa-común: tenemos derecho a tener derechos, a crearlos, a repensarlos y a modificarlos. Los movimientos sociales expresan esta interesante imaginación institucional y constitucional.

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das o “plagiadas”. Probablemente esto no sea responsabilidad de la doctrina neoconstitucional de manera abstracta, sino de sus principales constructores: académicos y jueces.

Bien expresa García Jaramillo (2008) que “la jurisprudencia (…) se ha constituido en fuente primaria de la conciencia jurídica colombiana, es decir, en la principal fuente de nuestra forma de comprender y practicar el derecho en el ámbito académico y profesional” (pp. 300-301). Esta frase resulta clarificadora respecto a quienes son los sujetos que enuncian válidamente el discurso jurídico dominante, que hemos decidido denominar derecho neoconstitucional. La cultura jurídica elitista resulta un ejemplo del carácter exclusivo y excluyente del saber sobre el derecho, generando una brecha entre los abogados, jueces o profesores de derecho y los no-abogados. Dada la importancia del neoconstitucionalismo como doctrina hegemónica en la aplicación del derecho y la reivindicación de derechos fundamentales, es paradójico que los ciudadanos no estén invitados a interpelar, de forma horizontal, dicho conocimiento cifrado.

Irónicamente, el neoconstitucionalismo, que pretende ser una suerte de forma razonable de aplicar una moral política constitucional, resulta un proceso inaprensible para los no iniciados en los conceptos clave del discurso jurídico unívoco: ponderación, argumentación, principios y reglas o democracia sustancial. No podemos dejar de preguntarnos el motivo de esta disparidad vertical; la hegemonía de los jueces y de los profesores de derecho afines al neo-constitucionalismo se consolida, mientras la comprensión del derecho por parte de los sujetos de derecho, como forma de empoderamiento, queda relegada a un último plano de reflexión.

Acierta el profesor argentino Carlos Cárcova (1998) al expresar el poco interés de la academia y de los sistemas jurídicos Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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y políticos en Latinoamericana por la formación jurídica de sus ciudadanos: expresa Cárcova (1998) que el derecho local se ha preocupado por el tema de la ignorancia del derecho, sobre todo en materia penal, pero se ha olvidado por completo de su comprensión. Una cosa es que a las personas les esté prescrita la ignorancia del derecho, pero otra cosa es que lo entiendan o no; que puedan explicar la función del derecho y más específicamente la forma en que toma decisiones jurisdiccionales el Tribunal Constitucional respecto a los derechos que los atañen.

No podemos aceptar aquella idea de que el derecho es responsabilidad exclusiva de los más aptos y calificados, por cuanto sería ceder ante un campo jurídico hermético que hemos criticado en los apartados anteriores: no hay razón que justifique la despolitización del derecho, pues esto significaría la destrucción de la relación inescindible entre lo político y lo jurídico: lo primero como tensión constante entre diferencias y singularidades (Mouffe, 1999) y lo segundo como las herramientas que sirven a los sujetos de derecho para transformar su realidad socio - cultural y cimentar el camino hacia el buen vivir común.

En conclusión y desde una perspectiva crítica y en clave decolonial (Quijano, 1992), el neo-constitucionalismo i) establece una centralidad discursiva, que hace único y hegemónico el derecho constitucional del Estado, impidiendo este sea interpelado, distorsionado o re-pensado a partir de las reflexiones de los múltiples discursos alternos y periféricos que circulan al margen de la institucionalidad; y ii) genera una opacidad del derecho, en cuanto construye una cultura jurídica exclusiva y excluyente que impide a los ciudadanos interpelar por sí mismos, bajo sus propios cuestionamientos y criterios, las resoluciones judiciales del Tribunal Constitucional o las posiciones de la doctrina hegemónica del derecho.

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3) Consideraciones finales: de-colonizar el derecho constitucional y procurar una educación jurídica popular En Elementos para una sociología del campo jurídico, Pierre Bourdieu (2000) aborda el problema del hermetismo del campo jurídico en relación con la correspondiente incomprensión del derecho por parte de las clases sociales y sujetos que no pueden integrar dicho discurso. Respecto al texto referido, comenta Morales de Setién que por desconocimiento comprendemos el (…) conjunto de mecanismos, de prácticas que se dan a un interior del campo y que legitiman la forma de capital jurídico que se posee de manera arbitraria. Los que trabajamos en teoría legal conocemos bien el rechazo que en muchos prácticos producen las teorías críticas del orden legal, especialmente las que atacan la idea de determinación o congruencia del ordenamiento jurídico (Morales de Setién, 2000, p. 62).

El neoconstitucionalismo plantea que un sistema jurídico i) está determinado y ii) se predica coherente en función de la axiología constitucional. Por esa razón, la apatía frente a las múltiples vertientes de la teoría crítica, que pretende disolver los límites del campo jurídico, está justificada para perpetuar la importancia de los abogados, jueces y doctrinantes en la formulación de un lenguaje jurídico excluyente; lo que no deja de ser una consecuencia negativa de los esfuerzos válidos y necesarios para reivindicar derechos por las vías institucionales y haciendo uso de las herramientas de la ciencia jurídico-constitucional.

En ese sentido, nuestra propuesta va más allá de desconocer el derecho neo-constitucional o su legitimidad. Buscamos la funTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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damentación y las razones de que las distintas singularidades y ciudadanías, urbanas y rurales, puedan expresarse para cuestionar, de forma horizontal, el contenido político de la Constitución.

Nuestra pretensión radica en de-construir el derecho moderno y eurocéntrico que aún hoy sigue siendo nuestro punto de partida y de llegada epistémico.

Para ello consideramos necesario poner en marcha dos tareas fundamentales: a) de-colonizar el pensamiento, el saber y el lenguaje jurídico, y por otro lado b) la construcción de una educación jurídica popular que reivindique la capacidad de expresión y emancipación de las subjetividades oprimidas frente al derecho. Lo primero necesita de una ruptura decolonial, en la cual las lecturas o interpretaciones foráneas sirvan a la deconstrucción del discurso de la modernidad ilustrada en América Latina, específicamente alrededor del derecho y de lo político.

La emancipación epistémica sugiere la construcción de nuevas epistemologías y modos de construir la teoría desde el sur, y a su vez una posición escéptica pero incluyente de las revisiones intelectuales críticas europeas: en ello la teoría crítica norteamericana y el posestructuralismo francés pueden ser de gran utilidad (no dominante y no impuesta) para la reformulación del pensamiento propio; de un relato jurídico-cultural y constitucional propio que sirva de punto de partida y de llegada.

El proceso de construcción se puede dar en torno a lo que Santos (2010) denomina como ecología de saberes. La idea del pensador portugués parte de una situación de inter-conocimiento en la que, independientemente de la jerarquía ocupada en la geopolítica del saber, toda producción epistémica implica un anverso de ignorancia. En este escenario, es necesaria la refutación del conocimiento como totalidad racional o científica, proveniente de determinados 74

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centros de producción hegemónica, y el correspondiente reconocimiento de prácticas y experiencias alternativas que dan origen a saberes e ignorancias plurales e intercomunicadas. En el ámbito del derecho, el deslinde de la violencia epistémica requiere de un compromiso con la apertura del campo jurídico a los discursos jurídicos periféricos que atraviesan el continente nuestro-americano.

Siguiendo los postulados de Santos, la escritura de una epistemología jurídica del Sur debe admitir la multiplicidad de discursos constitucionales, encontrar la forma en que las instituciones estatales, regionales, comunitarias o informales sirvan para generar y consolidar un discurso jurídico-constitucional incluyente y abierto; integrado por las distintas razas, culturas, etnias, tribus urbanas y demás subjetividades contemporáneas o ancestrales oprimidas.

Entiendo por epistemología del Sur el reclamo de nuevos procesos de producción y de valoración de conocimientos válidos, científicos y no científicos, y de nuevas relaciones entre diferentes tipos de conocimiento, a partir de las clases y grupos sociales que han sufrido de manera sistemática las injustas desigualdades y las discriminaciones causadas por el capitalismo y el colonialismo (Santos, 2010, p. 49).

Lo segundo hace parte de una modificación del papel que tiene la pedagogía en la educación formal. Como lo hemos estudiado y ampliado en otro trabajo (Fonseca & Forero, 2017), las prácticas educativas modernas tienen la intención de dominar y someter las pasiones, las emociones y la curiosidad del aprendiz, lo que degenera en una estructura jerárquica del saber en la que los docentes tienen todo el control disciplinar sobre los alumnos.

En la educación jurídica la cuestión no es distinta, ya que las mismas Universidades consolidan una formación en derecho que se Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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predica exclusiva y excluyente, a favor de la continuidad del status social del abogado y no al servicio de las reivindicaciones sociales y económicas de poblaciones marginadas y aún menos como parte de un ejercicio profesional que contribuya a la comprensión del derecho de los no-abogados.

Respecto de cualquier trabajo que esté fuera del sistema establecido –por ejemplo, asistencia jurídica para los pobres y práctica jurídica vecinal- [los profesores] convencen a los estudiantes de que ese tipo de trabajo, aunque moralmente aceptable, es inevitablemente aburrido y plantea pocos desafíos, y que las posibilidades de alcanzar el nivel de vida propio de un abogado son reducidas o no existen. Estos mensajes son absurdos –racionalizaciones de profesores de derecho que quisieran estar más arriba, temen la decadencia de su status y, sobretodo, detestan la idea de riesgo. La práctica de servicios legales comunitarios, por ejemplo, es mucho más interesante y estimulante, aun cuando haya mucho trabajo, que lo que hace la mayoría de abogados que trabajan en estudios dedicados al derecho empresarial (Kennedy, 2004, p. 134).

Pero más allá de la comprensión del derecho, hace falta recuperar la historia cultural y jurídica extraviada gracias a las enciclopedias de derecho romano y francés: nuestra enseñanza del derecho está basada en una estructura lineal del pensamiento global, donde los países latinoamericanos han sido borrados de los libros que relatan la historia de las ideas y las prácticas jurídicas. ¿Será cierto que antes de que llegaran los colonizadores no existía ninguna clase de derecho autónomo? ¿Ese olvido no representa acaso la forma en que se produce la violencia epistémica por parte de los países “desarrollados”? No es posible predicar una decolonización del saber jurídico sino reconstruimos la historia del derecho suramericano, antes, durante y después de la colonización, para así poder com76

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prender, de manera independiente y profunda, la construcción cultural de nuestra narrativa jurídica y constitucional.

Los elementos antes descritos deben integrar una propuesta de educación jurídica popular, que reconstruya y reconozca los derechos otros silenciados, periféricos y marginales, para poder realizar de forma más clara y contundente nuestra independencia intelectual y cultural. Para lograrlo es indispensable hacer frente a la concentración del discurso jurídico en las élites académicas y judiciales, al igual que promover procesos de aprehensión del derecho como herramienta paradojal, en el sentido que le atribuye Carlos Cárcova: como instrumento de dominación que a la vez es vía de transformación social de los grupos subalternizados. La propuesta de educación jurídica popular implica cambios curriculares que controviertan la fuerte influencia de las corrientes occidentales en la formación de abogados, una reingeniería de las facultades de derecho, de sus rituales, jerarquías y saberes dogmáticos, y una noción de la Universidad como espacio de intercambio intercultural de las distintas posibilidades de conocimiento e ignorancia.

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Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho: el litigio estratégico como práctica alternativa e instrumento reivindicatorio de derechos sociales en Colombia1 Jeisson Fabian Porras Moreno2 jeissonporras@hotmail.com Universidad Santo Tomás seccional Bucaramanga Artículo de reflexión recibido el 26/04/2018 y aprobado el 11/07/2018

Cómo citar este artículo: Porras-Moreno, J. (2018). Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho: el litigio estratégico como práctica alternativa e instrumento reivindicatorio de derechos sociales en Colombia. Trans-Pasando Fronteras, (12).

1

Artículo de reflexión teórica nacida de la experiencia obtenida como monitor del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomas seccional Bucaramanga durante el año 2016-2017, en el marco de la realización de la judicatura como requisito para la obtención del título de abogado.

2

Estudiante de Derecho.

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Jeisson Fabian Porras Moreno

Resumen El Derecho ha estado inmiscuido en situaciones que han comprometido su dimensión ética y su función social, esto ha llevado a que diferentes instituciones gubernamentales y académicas evalúen la necesidad de discutir y reformar las estrategias pedagógicas en las facultades de Derecho con el fin de mitigar las causas que dan origen a estas situaciones. Dentro de estos escenarios se ha concluido que uno de los factores a trabajar deben ser las mismas prácticas de los estudiantes, las cuales se ven mayormente reflejadas en el consultorio jurídico, ya que las mismas son el escenario propicio para reforzar las competencias éticas y la visualización del mismo como una ciencia social.

A raíz de esto, el objetivo de este trabajo es analizar de forma crítica como se aborda la concepción de la educación y la práctica jurídica para los estudiantes de derecho por parte del Estado y algunas universidades del país. Por otro lado, luego brindar el análisis mencionado, se expondrá la concepción del litigio estratégico como una forma alternativa de práctica jurídica y como propuesta de responder a las necesidades sociales en materia reivindicación y aplicación de derechos a las comunidades vulnerables desde la academia. Lo anterior tomando como referencia los postulados de la pedagogía crítica latinoamericana enmarcada dentro de la función social del abogado y de la universidad como institución social.

Con esto se busca aportar a esta discusión suscitada desde los diferentes estamentos sociales en referencia al Derecho y su necesidad de reformar sus estrategias pedagógicas, por lo que la alternativa de implementar los postulados del litigio estratégico puede brindar herramientas que permitan al estudiante desempeñarse en el área del conocimiento con la que más sienta afinidad y trabajar mano a mano con y para la comunidad que lo rodea.

Palabras clave: Litigio estratégico; Pedagogía crítica; Prácticas jurídi-

cas; Estudiantes de derecho; Reivindicación de derechos.

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Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho.

Critical Analysis of the legal practices of the students of law: the strategic litigation as an alternative practice and the revindicating instrument of social right in Colombia Abstract The Law has been intruder in situations that have compromised its ethical dimension and its social function, this has led to different governmental and academic institutions evaluate the need to discuss and reform the pedagogical strategies in law schools with the final porpuse to mitigate the causes that give rise to these situations. Within these scenarios it has been concluded that one of the factors to work should be the students’ own practices, which are mostly reflected in the legal office, since they are the appropriate scenario to reinforce ethical competences and visualization of it as a social science.

As a result of this, the objective of this paper is to critically analyze how the conception of education and legal practice is addressed to law students by the State and some universities in the country. On the other hand, after providing the mentioned analysis, the concept of strategic litigation will be presented as an alternative form of legal practice and as a proposal to respond to social needs in terms of the claim and application of rights to vulnerable communities from the academy. The above taking as reference the postulates of Latin American critical pedagogy framed within the social function of the lawyer and the university as a social institution.

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This seeks to contribute to this discussion raised from the different social classes in reference to the law and its need to reform their pedagogical strategies, so the alternative of implementing the postulates of strategic litigation can provide tools that allow the student to perform in the area of knowledge with which you feel more affinity and work hand in hand with and for the community that surrounds you.

Key words: Strategic litigation; Critical pedagogy; Legal practices; Law students; Vindication of rights.

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Análisis crítico a las prácticas jurídicas de los estudiantes de derecho.

Metodología Para la realización de este trabajo se analizará en primera medida aspectos generales de la educación jurídica y la incorporación de las prácticas jurídicas en los planes educativos de los estudiantes de Derecho en Colombia; posteriormente se expondrán algunas de las propuestas del Estado y parte del sector universitario para las prácticas de los estudiantes de Derecho.

La segunda parte de este trabajo buscara dar una crítica a la ciencia jurídica desde dos aspectos: el primero desde un análisis al proyecto ilustrado y como la concepción de ciencia que se maneja al interior de las facultades de Derecho responde a este proyecto, generando en los estudiantes un alejamiento de la sociedad de la que hacen parte, con el fin de ser “observadores neutrales de los fenómenos sociales”3; el segundo aspecto se centrará a brindar una crítica al Derecho y como este, desde su actividad, busca la reafirmación de un poder establecido, lo que genera la necesidad de buscar una alternativa de una emancipación social y política.

Como alternativa para este fin, se propondrá el litigio estratégico, teniendo en cuenta que uno de sus pilares es el trabajo con las comunidades socialmente marginadas y busca, a su vez, incentivar la creación de una conciencia social en los estudiantes de Derecho.

Lo anterior desde el enfoque planteado por los postulados de la pedagogía crítica latinoamericana en la construcción de ciudadanías democráticas y críticas, siendo esta la última parte de este trabajo, la cual dará paso a las conclusiones de esta reflexión teórica.

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Esta expresión es empleada por Santiago Castro-Gómez en el 2010 en su libro “La hybris del punto cero: ciencia, raza e ilustración en la Nueva Granada (1750-1816)” y se desarrollará a mayor profundidad más adelante.

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Introducción El conflicto armado en Colombia ha generado una serie de situaciones que han sido violatorias de derechos y garantías fundamentales para diferentes comunidades, sumado a problemas como la corrupción, la cual ha desencadenado la no generación de estrategias que permitan reivindicar derechos o a mitigar problemáticas.

Por esto, tras la firma del acuerdo de paz firmado entre el Estado y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) en noviembre de 2016, diferentes organizaciones sociales han indagado sobre la necesidad de alcanzar una paz que vaya más allá que la cesación de enfrentamientos entre fuerzas irregulares y la fuerza pública, razón por la cual se han plateado diferentes temas para la reflexión tales como: la corrupción en la sociedad, el cuidado del medio ambiente, la reivindicación de derechos a la comunidades vulnerables, participación política de todos los sectores sociales, la formación de profesionales en una sociedad que demanda transformación social, crecimiento económico, ética en las actuaciones y pensamiento crítico; reconocimiento de las diferentes manifestaciones culturales, entre otros.

Por esta razón, replantear el papel de los estudiantes de las facultades de Derecho en una sociedad que demanda perspectivas críticas y agentes sociales activos de cambio, es una reflexión importante en este momento del país. Por tal motivo, tanto el Estado, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, la academia y diferentes organizaciones sociales, se han planteado diversas estrategias para inculcar en los estudiantes de Derecho una conciencia social, donde se les recalce el papel que toma el ejercicio de la profesión dentro de la comunidad en la que la ejercen. Un ejemplo para responder a esta necesidad de replanteamiento de la formación jurídica de los estudiantes de Derecho ha sido el Proyecto de Ley del año 2017 que 88

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modifica las competencias de los Consultorios Jurídicos o diferentes manifestaciones académicas como el texto lanzado por ACOFADE titulado: “Lineamientos técnicos para los programas de Derecho en Colombia”.Estas dos manifestaciones guardan una similitud entre ellas, la necesidad de replantear las practicas jurídicas que tienen los estudiantes a lo largo de toda la carrera, en especial, de las realizadas en el Consultorio Jurídico los últimos semestres de su formación. Por ello es necesario hacer un ejercicio de análisis crítico de estas propuestas y a su vez plantear escenarios de participación de los estudiantes de Derecho, en medio de sus prácticas, con el fin de contribuir a la reivindicación los derechos de las comunidades vulnerables como una forma de aportar a la construcción de paz que demanda la sociedad colombiana.

Por lo anterior, la finalidad del presente trabajo de reflexión teórica, es plantear un análisis crítico sobre el estado actual de las practicas jurídicas de los estudiantes de Derecho, para luego establecer, a través de la figura de Litigio Estratégico, una alternativa de pedagogía critica que contribuya a la reedificación social por intermedio de la reivindicación de los derechos de las comunidades vulnerables.

Antecedentes históricos de la educación jurídica en Colombia El desarrollo de la educación jurídica en Colombia ha tenido varias etapas a lo largo de su historia contemporánea. Por lo anterior, resulta de vital importancia determinar los cambios y circunstancias que acompañaron las diferentes reformas y estrategias pedagógicas en los estudiantes de Derecho y así poder determinar el momento en que se comenzó a desarrollar la idea de las prácticas jurídicas como componente formativo y social de los futuros abogados en Colombia.

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Década de 1950 Desde el año 1945 en Colombia comienza a nacer la necesidad de replantear y establecer ciertas críticas al papel de la educación en la sociedad, por tal motivo, y con el fin de ampliar las coberturas en la educación superior, se empiezan a realizar obras en materia de infraestructura, tales como la ciudad universitaria y se aumenta en un 63% el cupo para acceder a las facultades; estas obras mencionadas se realizaron hasta el año 1954. Desde el plano de la reflexión, se planteó un problema frente al distanciamiento de la educación de la sociedad colombiana, esto, según varios sectores académicos, por la copia de los currículos de las universidades europeas, sin tener en cuenta las demandas de la sociedad colombiana (Molina y González, 2017). En el año 1948, tras la muerte de Jorge Eliecer Gaitán, liberales y conservadores inician un enfrentamiento armado y político, aspecto que hace entrar al país en un periodo de violencia física y estructural. Esta situación se generó una crítica a las universidades, ya que como en años anteriores, marcaban un aislamiento significativo al fenómeno de la violencia (Helg, 1984).

Este tipo de críticas fueron también reforzadas por Alberto Lleras Camargo en 1954, donde manifestaba que una de las principales causas de la violencia era la falta de educación, pues esta acabo con la sensibilidad, así que la clave de tratar este problema de violencia estaba en mejorar el acceso a la educación y replantear las metodologías de la misma (Ramírez y Téllez, 2006).

A su vez, desde diferentes sectores políticos se enmarco una crítica a las universidades públicas por promulgar un pensamiento, aparentemente, comunista; un ejemplo de estas críticas a las universidades públicas, fue la expresada por el ex presidente Laureano Gómez, quien manifestó en la Universidad Javeriana, que la violencia que estaba sucediendo en el país se debía a un ataque de 90

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los enemigos de la iglesia cristiana, por lo que se toma una postura de rechazo frente a ideologías diferentes a las conservadoras y se categoriza al partido liberal también como comunista (Helg, 1984).

A raíz de este tipo de manifestaciones políticas de la iglesia y del gobierno de turno, se estimula la creación de instituciones universitarias de carácter privado y con carácter religioso, las cuales, tenían las libertades de tener proyectos y planes de estudio por fuera de los estipulados por el Ministerio de Educación Nacional (Molina y González, 2017), pero de forma simultánea, tras el exilio de profesores alemanes, franceses y españoles por lo acontecido en la Segunda Guerra Mundial, se genera la creación de nuevas facultades en el país que incentivan el uso de laboratorios y bibliotecas en la educación universitaria (Herrera , 1993).

Por lo anterior, es válido mencionar que esta década estuvo caracterizada por estar enmarcada en los primeros años de la época denominada como “la violencia”4, momento histórico que determino las dinámicas del conflicto armado contemporáneo. Dentro de estas dinámicas de la violencia bipartidista, se empezó a poner en el ámbito de la reflexión pública el papel de la educación como un motor de combatir y prevenir este problema, pero en medio de estas disertaciones, estaba también las manifestaciones del sector conservador colombiano, donde se estigmatizó las actividades de las universidades públicas, lo que incentivo la creación de universidades privadas con carácter religioso, dándoles una

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Este periodo se comprendió entre los años 1948 y 1958, ubicando su inicio desde la muerte de Jorge Eliecer Gaitán hasta la creación del Frente Nacional. Esta época estuvo caracterizada por la ola de violencia entre conservadores y liberales, el golpe de Gustavo Rojas Pinilla y las dinámicas políticas que se generaron a raíz de lo mencionado anteriormente. Esta denominación fue brindada por Orlando Fals Borda, Monseñor Eduardo Umaña Luna y Germán Guzmán Campos en el libro “La violencia en Colombia” del año 1962.

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libertad de crear su propio modelo de formación, apartándose de los parámetros establecidos por el gobierno nacional. Simultáneamente la llegada de profesores extranjeros que huían de la segunda guerra mundial, incentivo a ampliar los campos de estudio en el país y a fortalecer la educación científica universitaria. Se puede inferir que, si bien hubo un sesgo marcado por la violencia, la cual estaba inmersa en el discurso de dirigentes universitarios y políticos de la década, se pudo generar escenarios que permitieron sentar las bases de la reflexión sobre la importancia de la educación en la solución de problemas neurálgicos que podía atravesar el país, tales como la violencia y la pobreza.

Década de 1960 En medio de la violencia, la educación, tal y como se había concebido en la década anterior, estaba en crisis. Por esta razón algunos críticos plantearon la necesidad de una reforma educativa donde se concibiera la enseñanza como acción instrumental, la cual tenía como fin buscar una mayor eficacia y un máximo rendimiento (Bocanegra, 2010).Por otro lado, el gobierno, a través de Decretos, comenzó a eliminar reglamentos en la educación para las facultades en Derecho, como la eliminación de la obligación de adherirse a los programas docentes de la Universidad Nacional y en 1966 se le otorga la autonomía a las universidades para elaborar sus propios planes de estudio (Gutierrez y Zarate, 2017). La crítica planteada en esta época trata de responder, por un lado, a una necesidad económica como lo fue la adaptación al sistema capitalista, tal cual y como se concibe actualmente a través de fenómenos como la globalización; sin embargo, a su vez, se dan los primeros pasos hacia concebir la autonomía universitaria por medio de la autonomía de elaboración de los planes de estudios de las universidades tras la 92

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reforma de 1966. No obstante, en sentido general, fue un periodo que trato de responder a las críticas de la década anterior, pero no hubo una actividad concreta en cuanto al papel del Derecho y la academia en la sociedad, sino un fortalecimiento al sector productivo en una naciente economía globalizada.

Década de 1970 Esta década se caracterizó por la inmersión directa de las actuaciones estatales en la formación de los abogados del país, como fue el caso de la promulgación del Decreto 196 de 1971, el cual reglamentó aspectos de la formación de los estudiantes de Derecho, así como la creación de la figura de los Consultorio Jurídicos, siendo este el primer contacto entre la academia y la sociedad. Esta inmersión fue significativa hasta el punto en que el estudiante adscrito al Consultorio Jurídico adquiere el rol de “abogado de pobres”5, otorgándole al mismo tiempo un rol dentro de la sociedad para velar por los intereses de las personas vulnerables en las materias determinadas por el mismo Decreto (Molina y González, 2017).

Durante estos años también apareció una preocupación por el ejercicio ético de la profesión del Derecho. Muestra de esto es que el Decreto citado anteriormente, también enmarcó reglas y parámetros éticos del ejercicio del abogado y del estudiante adscrito al Consultorio Jurídico como respuesta al desprestigio que la profesión del abogado estaba adquiriendo por el mal actuar de algunos profesionales. En este sentido, los parámetros, aparte de contener temas éticos, también tienen un enfoque dirigido a la importancia de la responsabilidad de las actuaciones (Molina y González, 2017).

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Esta expresión la contempla el mismo Decreto 196 de 1971 en su artículo 30

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Posteriormente se expidió el Decreto 3200 de 19796 , el cual tenía la finalidad de establecer mayor control sobre la carrera del Derecho, enfatizando en dos aspectos claves, el ejercicio de la profesión y los contenidos mínimos de la formación del abogado. Dentro de estos parámetros mínimos se encontraba la inserción de la asignatura de ética profesional dentro de los planes de estudio de las universidades (Molina y González, 2017), esto buscando fortalecer y complementar lo estipulado con el Decreto 196 de 1971, ya que los estudiantes de Derecho ejercen la abogacía en circunstancias especiales. Estos antecedentes normativos fueron las primeras manifestaciones concretas acerca de la función del abogado y la materialización de la integración entre la academia y la sociedad, lo que permitió que en años posteriores se acuñaran expresiones como función social del abogado y la proyección social de las universidades.

La década de 1980 y la actualidad En respuesta al naciente discurso ético en la profesión del abogado y también a la búsqueda que se propició con el fin de fortalecerlo, se dio expedición del Decreto 80 de 19807, el cual establece los principios de la formación profesional, dentro del cual se destaca la caracterización de la educación como un servicio público con función social, aspecto que permea la carrera de Derecho y fortalece lo establecido en los años 1971 y 1979 (Molina y González, 2017). Aunque la década de 1970 estableció parámetros normativos en cuanto a parámetros éticos y le otorgó una función social a la profesión del abogado, también se caracterizó por una crisis económica mundial, lo que conllevó a una crisis financiera y administrativa en la educación nacional, lo que 7

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Derogado por la Ley 30 de 1992 Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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generó un grado de insatisfacción en la calidad de la educación y sus resultados. Esto incentivó que se expidiera la Ley 30 de 1992, con la cual organiza la educación superior como servicio público. Posteriormente, en el año 2000 se expide la Ley 583, la cual reforma algunos aspectos relacionados a la competencia de los Consultorios Jurídicos contemplado en el Decreto 196 de 1971, pero no lo derogó. En el año 2001 se expide el Decreto 2802, el cual estipuló los contenidos curriculares que deben contener las facultades de Derecho en el país, con el fin de alcanzar los estándares de calidad de la respectiva facultad. Con la promulgación de la Ley 1188 de 2008 se establecen el registro calificado de todos los programas universitarios del país (Huertas, 2017), la cual es reglamentada por el Decreto 1295 de 2010, que establece los registros calificados de las facultades universitarias (Molina y González, 2017).

Estas han sido las últimas manifestaciones normativas que ha habido en materia de formación profesional del abogado y de todas las carreras universitarias en general. Claramente tienen un enfoque más administrativo que formativo, pues nacen de la necesidad de reorganizar la educación superior luego de una crisis económica, pero además, mantiene la visión de la función social desarrollada en la década anterior, siendo la década de 1970 la encargada de marcar el paradigma normativo de la concepción de la función social del estudiante de Derecho y del mismo abogado,

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Esta connotación se ve desarrollada en la Constitución Política de 1991 en su artículo 67, donde se estipula con una doble connotación, como derecho y como servicio público. En cuanto a la calidad de derecho, la educación tiene una incidencia en otros derechos como la escogencia de profesión u oficio, la dignidad humana, y además cuenta con la función de erradicar la pobreza y fomentar el desarrollo humano. La connotación de servicio público traslada al Estado a obligación de garantizar su eficiencia bajo los principios de solidaridad, eficacia y solidaridad, siendo esta ser prestada de forma continua y progresiva a todos los habitantes (Sentencia T-743, 2013) Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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pero que a su vez, las demás manifestaciones radican es desde las iniciativas universitarias mediante la creación de sus planes de estudio y la configuración de sus prácticas, más allá de las plateadas por el Estado en año 1971. Resulta significativo como desde el año 1992 hasta el año 2008 no hubo algún tipo de acciones legislativa o ejecutiva en pro de la educación jurídica o universitaria en general, razón por la cual muchos sectores académicos han manifestado que existe un estancamiento en materia educativa, desde un punto de vista más sustancial, pues la regulación que ha habido en esta última etapa normativa de la educación universitaria se ha limitado más a establecer parámetros orgánicos y administrativos, que establecer un rol protagonista y significativo a los estudiantes en los procesos de transformación social del país.

Elementos curriculares, la proyección social y la función social de la universidad en las facultades de Derecho en Colombia.

En el acápite anterior se exploró de la evolución normativa que tuvo la educación jurídica en Colombia y cómo estas normas fueron regulando aspectos de la formación de los futuros abogados del país, hasta llegar a las concepciones actuales sobre los objetivos a perseguir por las universidades. A raíz de estas disposiciones normativas y administrativas, aparecen conceptos como mallas curriculares, la proyección social en las universidades y la función social de las mismas. Con el fin de poder determinar la visión de las facultades de Derecho en cuanto a su labor social, resulta fundamental trabajar estas concepciones y como las universidades del país, a nivel general, las desarrolla actualmente en pro de cumplir con esta exigencia legal y social. El primer concepto que se debe tratar es el de currículo, Marisa Cazares (2008) lo define como un camino de aprendizaje, el cual emana de una realidad 96

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histórica. Esto lleva a establecer una serie de elementos al proceso educativo, los cuales permiten responder a unos fines planificados anticipadamente, donde se reconoce al sujeto como ser político, económico, social e histórico. Por tal motivo se puede establecer que los currículos tienen como tarea fundamental alcanzar estos fines planificados con anticipación, por lo que se vale del uso de componentes didácticos donde se establezca una relación entre el hombre y el momento histórico en el que se encuentra dentro de su proceso de formación (Cazares, 2008).

Huertas (2017) manifiesta que los currículos en las facultades de Derecho en Colombia buscan que el estudiante adquiera competencias cognitivas, investigativas, interpretativas, argumentativas y comunicativas; y que a su vez adquiera capacidades en campos de la conciliación, el litigio y el trabajo interdisciplinario.

Estas capacidades se obtienen con el ejercicio de los componentes y áreas que comprenden la actividad del abogado a lo largo de la formación de los estudiantes, tales como: “Área jurídica, área humanística, componente transversal de análisis lógico-conceptual, Interpretación constitucional y legal, argumentación jurídica y Prácticas profesionales” (Huertas, 2017, p. 79). Las prácticas profesiones se ven reflejadas en el curso de la asignatura de Consultorio Jurídico, la cual se ve en los últimos dos años de la carrera del estudiante, y con la cual el mismo estudiante entra en contacto directo con la sociedad.

De igual forma se puede decir que la misma asignatura es una forma de cumplir con las actividades de proyección social, la cual se puede definir como las acciones orientadas a formar y desarrollar en el estudiante un compromiso social mediante el acercamiento de este a la realidad para contribuir en la búsqueda de soluciones políticas y jurídicas a los fenómenos sociales que lo rodean (Huertas, 2017).

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Este ámbito de la proyección social al interior de las universidades busca cumplir con dos aspectos: cumplir con la función social de la educación y una forma de materializar el compromiso adquirido con la búsqueda del desarrollo de la sociedad (Huertas, 2017).

Otro aspecto que complementa este ámbito es la realización de investigación socio-jurídica al interior de las universidades que le permita al estudiante reconocer el contexto social y la problemática de los grupos sociales con la finalidad de generar respuestas, y así poder interiorizar estos conocimientos en los estudiantes antes de llegar a sus prácticas jurídicas en el Consultorio Jurídico (Carreño y González, 2017). La proyección social tiene como propósito traer de vuelta la concepción de responsabilidad social universitaria, esto mediante el cumplimiento los tres propósitos fundamentes que fundamenta todo su ejercicio: validar la docencia y la investigación con impacto social, generar conocimiento y difundir y transformar el entorno (Montoya, 2017).

Lo anterior puede indicar que el fin último de la proyección social como concepción es la búsqueda del cumplimiento de la responsabilidad social universitaria, la cual tiene como fin primordial la búsqueda del desarrollo humano (De la Calle y Jiménez, 2011), tomando como base sus capacidades funcionales como: integridad física, salud corporal, sentimientos, imaginación, pensamiento, emociones, razón práctica, individualidad, control político, derecho de asociación, libertad y cultura (Montoya, 2017).

Permitiendo entender al ser humano como un ser complejo que en su cotidianidad desarrolla y ejecuta acciones que lo ayudan a trascender como miembro de una sociedad y como ser individual.

El estudio de la estructura que acompaña los planes de estudio de las facultades de Derecho permite establecer las finalidades y propósitos que se tiene como facultad y como universidad gen98

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eral. Como consecuencia de esto, las mallas curriculares permiten establecer todas las estrategias pedagógicas que acompañaran al estudiante de Derecho en toda su formación profesional; dentro de estas se puede encontrar la forma de ejecución de las prácticas jurídicas mediante los Consultorios Jurídicos y como su actividad tiene armonía con los parámetros de responsabilidad social universitaria que tiene la institución. Cabe aclarar que estos parámetros tienen un origen propio, en principio, ya que como lo menciona De la Calle y Jiménez (2011) estos emanan de las problemáticas propias que afronta la sociedad y la misión que adopta la universidad para afrontarlos. Actualmente la actuación que tiene el Consultorio Jurídico en materia de intervención social está limitada al ámbito litigioso. Lo anterior tiene fundamento en la concepción y el propósito con el que fue creada esta asignatura dentro de los programas de Derecho en el país mediante el Decreto 196 de 1971, ya que como menciona en sus competencias, el ejercicio del estudiante que cursa la materia está en la de intervenir en asuntos policivos, penales, civiles, administrativos y constitucionales9; siendo estas intervenciones meramente litigiosas y que no le permiten establecer un contacto directo con la comunidad en la que se encuentra y las problemáticas que la rodean como colectividad.

Por otro lado se encuentra que dentro del ámbito de la proyección social es la elaboración de investigaciones socio-jurídicas que tengan como finalidad la indagación de problemáticas en específico mediante la búsqueda de conocimiento teórico que permita 9

Frente a estas dos últimas competencias cabe aclarar que el estudiante en materia administrativa solo puede actuar en unos determinados procedimientos concretos como procesos disciplinarios y de responsabilidad fiscal como abogado de oficio, y en materia constitucional su actuar se limita a la protección de Derechos Fundamentales por intermedio de la acción de tutela o de velar por los intereses del usuario para acceder a la administración mediante la elaboración de quejas o derechos de petición.

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abordar la problemática desde ámbitos prácticos. Lo anterior no se encuentra articulado con la actividad del Consultorio Jurídico por mandato normativo pero en varias instituciones del país se está reflexionando la posibilidad de incluir este componente en la formación práctica del abogado y de abordar de forma más directa la problemática de colectividades junto a su práctica en la solución de conflictos interpartes.

Visión contemporánea de los Consultorios Jurídicos y la investigación socio-jurídica en Colombia Anteriormente se expuso que las universidades, mediante el accionar del Consultorio Jurídico y del incentivo del desarrollo de proyectos de investigación socio-jurídica, buscan cumplir a cabalidad con sus propósitos de proyección social, los cuales están dirigidos en cumplir con su postulado propio de responsabilidad social universitaria. No obstante, por lo general, estas actividades están desarticuladas, ya que las actividades prácticas del estudiante solo se enfocan en el componente litigioso y el aspecto investigativo queda relegado a ser desarrollado de forma alterna a sus prácticas o antes de entrar a estas. Siendo esta una problemática que tiene origen en la primigenia regulación que se le dio a la misma práctica.

Esta situación, aun y con las necesidades contemporáneas, no ha tenido una manifestación clara por parte de legislador ni del ejecutivo, de ahí que algunos académicos e instituciones hayan adoptado alternativas para articular el ejercicio investigativo en los Consultorios Jurídicos, con el fin de adoptar estrategias dirigidas a mitigar los problemas de comunidades vulnerables. Frente a la necesidad de ampliar los espectros de la actuación de los Consultorios Jurídicos y su inminente articulación con la actividad investigativa socio-jurídica. González y Duque manifiestan que el Derecho se 100

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desarrolla dentro de un espacio social, por ende, su conocimiento es aprehensible a la sociedad, razón por la cual se deben adoptar estrategias de comunicación e intervención social con el fin de humanizar el Derecho mismo. Frente a estas estrategias, las autores sugieren establecer ejercicios de prácticas o clínicas jurídicas y no limitar el estudio del Derecho a un mero aspecto de análisis dogmático-jurídico (Duque y González, 2008).

En este mismo aspecto coincide Castro, quien establece aplicar que el modelo clínico anglosajón en las prácticas jurídicas permite: establecer una relación horizontal entre el docente y el estudiante, incentiva la interdisciplinariedad, permite una formación de competencias investigativas, fomenta la oralidad y la escritura, dota de naturaleza estratégica a los casos y concientiza de la responsabilidad social de la profesión (Castro Buitrago, 2006). Lo anterior se funda en el propósito y la finalidad que tiene el método de enseñanza clínica del Derecho, la cual: “Propone unos parámetros de educación legal que distan de la enseñanza clásica del derecho, rompiendo el esquema de lo magistral para entrar en escenarios reales, de contacto con la práctica y apuesta por la aplicación de los conocimientos adquiridos en la carrera y, de otro lado, pone al estudiante de cara a su realidad, para mostrarle que a partir de sus conocimientos puede hacer grandes aportes para la solución de problemas reales, pero más allá de eso, para mostrarle la proyección social de su profesión y su responsabilidad con la sociedad en la cual está inmerso” (Castro, 2006, p. 179)

Esta propuesta de dar aplicabilidad a este sistema de enseñanza del Derecho se funda en la necesidad de reivindicar la labor social del abogado, otorgando en los estudiantes la misión de deTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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fender el interés público, como una forma de ampliar o reformular su misión como futuro profesional (Londoño, 2016).

La necesidad de reformular la enseñanza del Derecho y la práctica del estudiante para que adquiera un sentido social marcado, va acompañada a otros problemas que sobrecogen el país, tales como la corrupción en el sistema judicial, el deterioro de la percepción ciudadana sobre el funcionamiento de la justicia y el papel de los abogados y la necesidad de establecer una revisión integral de la formación del abogado. (Molina y González, 2017). Betancour y González (2017) exponen que uno de los resultados más contundentes de esta problemática es la sanción a aproximadamente a 14.000 abogados por faltas disciplinarias y ejercicios indebidos de la profesión por parte de los abogados. Para estos autores, la crítica que se hace al sistema educativo en lo correspondiente a las facultades de Derecho radica en la inactividad normativa en aspectos sustanciales en la formación de abogados; muestra de lo anterior es que el último parámetro sobre los aspectos mínimos que debe contener la formación de estudiantes de Derecho es la Resolución 2868 de 2003, lo que genera que el sistema jurídico no responda a las necesidades contemporáneas de la sociedad colombiana y el papel de la educación para responder a las mismas.

Según Molina y González (2017), esta inactividad normativa y falta de manifestación por parte del Estado, genera unas problemáticas educativas en las facultades de Derecho, como lo son: • Falta de regulación en competencias comunicativas, éticas, investigativas, cognitivas y conflictivas, • Falta de elementos mínimos de exigencia en la formación actual en aspectos como la investigación, la escritura y la oralidad, políticas y técnicas pedagógicas que respondan a las nece102

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sidades contemporáneas de la sociedad colombiana; carencia de un entrenamiento práctico y de establecer énfasis en métodos alternativos como la enseñanza clínica del Derecho e incentivar la creación de laboratorios de práctica judicial, incentivo al uso de estrategias tecnológicas, dominio de lenguas extranjeras, establecer competencias interdisciplinarias, reforzar la formación ética y motivar la flexibilización de la formación; • Falta de articulación entre los contenidos mínimos de calidad y las competencias básicas del aprendizaje; y • Falta de una política pública dirigida a la formación de estudiantes y de forma especial a jueces y funcionarios.

Estas problemáticas expuestas están dirigidas a replantear los contenidos esenciales en la formación jurídica, tanto a estudiantes como profesionales y funcionarios públicos, pues la problemática social abarca tanto los problemas propios de cada comunidad vulnerable como del mismo acceso a la justicia. No hay que desconocer que las universidades han planteado reflexiones sobre las reformas educativas que se deben hacer en las facultades de Derecho, generando estrategias que puedan responder a las necesidades sociales. Estas se han amparado en la autonomía universitaria, ya que el Estado, hasta el 2016, no había expresado en alguna manifestación la necesidad de establecer una reforma al proceso educativo de los profesionales.

Entre el 2016 y el 2017, el Ministerio de Justicia y del Derecho comenzó a entablar una serie de foros a nivel nacional, donde han socializado con diferentes universidades la idea de la reforma a los Consultorios Jurídicos. Según el Ministerio, uno de los motores y fines de esta reforma es: Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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“Fortalecer los consultorios jurídicos y las prácticas jurídicas de las facultades de derecho. Estimamos necesario ampliar las competencias de los mismos y ofrecer un mayor rango de acción a los estudiantes, pero sobre todo, generar mejores y mayores espacios de acceso a la justicia para la población vulnerable” (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2016)

Dentro de este Proyecto de Ley de reforma se puede ver toda una visión estructural del funcionamiento de los Consultorios Jurídicos, comenzando desde la misma definición que se contempla en el artículo 2: “El Consultorio Jurídico es un escenario de aprendizaje práctico de las universidades, autorizado en los términos de esta ley, en el cual los estudiantes, bajo la supervisión, la guía y la coordinación del personal docente y administrativo que apoya el ejercicio académico, adquieren conocimientos y desarrollan competencias, habilidades y valores éticos para el ejercicio de la profesión de abogado, prestando el servicio obligatorio y gratuito de asistencia jurídica a la población establecida en la presente ley” (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, p. 1)10.

Evidenciando un cambio significativo con el Decreto 196 de 1971, donde no se enmarcaba un concepto claro a los Consultorios Jurídicos como institución y además relegaban al estudiante únicamente como “abogado de pobres”, desconociendo las otras competencias que podía adquirir y de determinar a su vez un rol en la sociedad más contundente frente a su contribución a la transformación de la misma.

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El presente documento corresponde a la cuarta versión de la reforma de las competencias de los consultorios jurídicos, el cual fue enviado a las diferentes universidades de la ciudad de Bucaramanga para socializarlo el mes de Febrero del año 2017 en uno de los foros organizados por el Ministerio de Justicia con el fin de comentarlo y aportar ideas al mismo.

Por tal motivo, en el desarrollo de la judicatura tuve acceso directo al documento por ser funcionario del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomas seccional Bucaramanga.

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Es también relevante como la formación ética juega un papel preponderante en este proyecto, como necesidad de fortalecer este ámbito en los estudiantes; de igual forma se refuerza en el artículo 3 numeral 3 del mismo proyecto11 donde se enmarca la formación integral aspectos: académico, profesional, técnico, humano, social y ético, reconociendo que el ser humano, en medio de su actividad profesional, posee diversas dimensiones que motivan su actuar. Donde además se complementa en el artículo 4 con objetivos como la formación práctica12 como refuerzo de la formación teórica, fundamentándola con aspectos éticos y humanísticos; y la proyección social13 entendida a la realización de acciones que creen en el estudiante la conciencia de su función social dentro de la sociedad (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017).

Frente a la función social de los estudiantes de Derecho14 y en especial los del Consultorio Jurídico, se da un cambio de concepción de “abogado de pobres”, dando al estudiante el deber de

11

Artículo 3: 3. Formación Integral. El Consultorio Jurídico constituye un escenario idóneo para la formación académica, profesional, técnica, humana, social y ética del abogado, permitiendo a los estudiantes de Derecho adquirir, mediante experiencias propias del ejercicio de la profesión, los saberes y habilidades necesarias y esperadas para el ejercicio de la abogacía.

12 Artículo 4: 1. Formación Práctica. Fortalecer el proceso educativo de los estudiantes de las facultades de Derecho mediante la articulación de la teoría y la práctica a partir de casos reales con un enfoque humanístico y ético.

13 Artículo 4: 3. Proyección social. Promover la apropiación de conciencia en los estudiantes de Derecho acerca de la función social que comporta el ejercicio de la abogacía, en cuyo desarrollo se debe actuar como agente activo en la reducción de la desigualdad y el alcance de la equidad social.

14

Artículo 3: 5. Función social. El Consultorio Jurídico orienta su acción a la defensa de derechos de sujetos de especial protección constitucional y personas naturales que carezcan de medios económicos para contratar los servicios de un profesional en Derecho, o en general personas o grupos que, por sus circunstancias especiales, se encuentren en situación de vulnerabilidad o indefensión.

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proteger a sujetos de especial protección constitucional, personas naturales que carezcan de medios económicos para contratar un abogado o grupos y personas en situaciones especiales que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad o indefensión (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017).

También resulta importante evidenciar cómo la misma propuesta emanada del Ministerio de Justicia y del Derecho reconoce la importancia de articular los ejercicios investigativos a la práctica jurídica como forma de brindar respuestas a las problemáticas que acoge la comunidad en la que ejerce sus actividades15. Esta relación se refuerza en el artículo 10 del Proyecto de Ley de reforma a los Consultorios Jurídicos, donde dentro de las competencias generales de los mismos, aparte de tener presente el componente litigioso, enmarca un actuar en “pedagogía en derechos y el ejercicio del litigio estratégico” (Ministerio de Justicia y del Derecho, 2017, p. 4), teniendo como población objeto las comunidades vulnerables y los sujetos de especial protección constitucional.

Resulta interesante cómo sectores académicos y estatales se han puesto de acuerdo en aspectos fundamentales en los procesos de formación jurídica como: la necesidad de una reforma en la concepción de las prácticas jurídicas, el refuerzo de los parámetros éticos, la incersión de los procesos de investigación sociojurídica a los procesos prácticos, la importancia de la creación y el refuerzo de la función social que tienen los estudiantes de Derecho y los abogados en general.

15

Artículo 4: 4. Innovación jurídica. Propiciar el conocimiento científico, reflexivo e innovador del Derecho, atendiendo a las realidades contemporáneas de interés para el campo jurídico y que tengan impacto sobre el contexto socioeconómico de las comunidades donde ostenta influencia la facultad de derecho.

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Como alternativa clave para llevar a cabo estas reformas, se propone desde el ámbito académico realizar procesos de enseñanza clínica del Derecho como estrategia de adentrar a los estudiantes a la sociedad y las dinámicas en las que se desarrolla, donde también pueden realizar procesos investigativos dirigidos a la transformación del espectro social en que ejerce la universidad. Por otro lado, el Estado, desde el Proyecto de Ley del año 2017 por el cual se busca modificar las competencias de los Consultorios Jurídicos, propone como método de intervención en la sociedad, la implementación del litigio estratégico como eje central de las actuaciones del Consultorio Jurídico y su intervención en la comunidad.

Lo que se puede resaltar sobre esta propuesta del gobierno colombiano es que no da un parámetro guía sobre cómo actuar bajo los lineamientos del Litigio Estratégico, por lo que deja que cada institución lo implemente de la forma en que más le convenga trabajar, por lo que uno de los interrogantes surgidos de estas propuestas y manifestaciones de cambio en los procesos de la formación de los estudiantes de Derecho y sus prácticas, es si ¿Realmente resultan suficientes estas aproximaciones reflexivas para poder contribuir a las problemáticas de una sociedad tan diversa como la colombiana, que a su vez tiene problemáticas y características particulares dependiendo la región en que tenga actividad cada universidad del país?

Elementos críticos al estudio de la ciencia del Derecho y a su función organizadora de la sociedad Para responder el interrogante enunciado en el acápite anterior, es importante empezar señalando unos elementos que pretenden responder, desde un punto de vista crítico y reflexivo, las razones Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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que permitieron que las prácticas y la educación jurídica, se cimentaran bajo la óptica de no inmiscuirse en las problemáticas sociales y solo tener como objeto de estudio la norma y las instituciones que la rodeaban. El proyecto de la ilustración del Siglo XVIII que tuvo origen en Europa, tuvo una serie de procesos que le permitieron expandirse por todo el mundo. El primer proceso tuvo como base colonizar el lenguaje y hacer una distinción entre el lenguaje cotidiano y el lenguaje exclusivo que sería utilizado en la ciencia; esto permitió tener un metalenguaje universal de la ciencia, el cual tenía como finalidad tomar una distancia del lenguaje cotidiano, con el fin de observar desde un punto neutro todos los fenómenos sociales para poderlos estudiar (Cástro-Gómez, 2010).

Cástro-Gómez (2010) denomino a este punto neutro de observación y estudio de la sociedad como Hybris del Punto Cero, el cual generaba el lenguaje propio de la ciencia, que no tenía ubicación geográfica concreta al ser generada de un punto neutro de observación. Este uso del lenguaje dotó de una estructura universal a la razón.

Este cambio en los usos del lenguaje no fue un fenómeno aislado de la ilustración y su cambio de concepción en los estudios de las ciencias modernas y de las nacientes ciencias humanas, sino que además trajo consigo una serie de cambios sociales y de mentalidad que caracterizaron el Siglo XVIII. Dentro de los cambios sociales se pueden encontrar 3 momentos específicos: el desarrollo de las ciencias, nuevos asentamientos de colonias europeas y la expansión de la economía capitalista. Lo anterior generó la transformación de la mirada del mundo desde el ámbito social y natural (Cástro-Gómez, 2010).

Dentro de los cambios de mentalidad originada de estos fenómenos sociales enunciados, Cástro-Gómez (2010) señala, alguno, dentro de los cuales se pueden destacar: 108

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• Lógica y retorica: se establecieron aspectos tales como campos legítimos de la ciencia, y forma de transmisión legitima de saberes, la cual estaba basada en la demostración escrita y matemática mediante la aplicación de un método científico, el cual permitía validar el trabajo realizado.

• Teoría jurídica y moral: hubo un cambio de regulación del ser humano en cuanto a la moral, mutando este concepto al de ética desde un punto de vista kantiano, donde los seres humanos se regían bajo unos principios universales de comportamiento; con esto se pudo determinar un entendimiento y resolución de los casos particulares.

Con estos cambios de mentalidad mencionados anteriormente, permitió que la observación desde el punto cero estuviera muy ligada a las estructuras de poder, pues valiéndose del uso de la razón construyo, instruyo y represento una visión del mundo, la cual era legitimada por el Estado (Cástro-Gómez, 2010). Esta fuerza dominadora del Estado se vio enmarcada en la generación de todo un aparato burocrático, el cual era definido por Marx como:

“El “formalismo del Estado” de la sociedad civil. Es la conciencia del Estado, la voluntad del Estado, el poder del Estado como corporación, es decir una sociedad particular, cerrada en el Estado.

(Frente al interés particular, el interés general no puede ser más que un particular, en tanto lo particular es, frente a lo general, un general. La burocracia está obligada, pues, a proteger la particularidad imaginaria del interés general, para proteger a la particularidad imaginaria del interés general, a su propio espíritu. El Estado debe ser corporación como mientras la corporación quiere ser Estado)” (Silva Rojas, Aguirre Román & Maldonado, 2013, p. 101).

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Lo que lleva a decir que todo la organización burocrático se convierte a su vez en un aparato de dominación y de difícil acceso para la sociedad, pues el Estado a través de la legitimación de todo el lenguaje de la ciencia fundamentó su actuar y la conformación de cierta institucionalidad que le brinde estabilidad al orden establecido; a tal punto que el Derecho es utilizado para crear y establecer estos parámetros de acceso y exigibilidad de los derechos (Silva, Aguirre y Maldonado, 2013). Esta clase de problemáticas era la que se manifestaba en la sociedad colombiana en la década de 1950 cuando se comenzó a generar la reflexión sobre el papel de la educación en la solución de los problemas y como la educación estaba alejada de todo rol social. Aunque el tiempo fue avanzando y las diferentes críticas al sistema educativo giraban en torno a mitigar la brecha que había entre los estudiantes y la sociedad, pero aun esta problemática está inmersa en la sociedad colombiana, por lo que a la actualidad se han debatido en diferentes espacios que hacer para garantizar un real acceso a la población vulnerable y poder determinar una lucha por la garantía de los derechos. Tal como lo menciona Silva et al: “De lo que se trata es de luchar por los derechos generales del hombre en cuanto al hombre, no en cuanto a ciudadano, ni en cuanto a burgués, ni en cuanto trabajador, etc., y de oponerse de manera radical a cualquier forma de opresión y sometimiento que viole su condición de ser humano” (Silva et al, 2013, p. 87).

Esta lucha por los derechos se debe fundamentar desde dos aspectos fundamentales: la compresión de sí mismo y del mundo que lo rodea (Silva et al, 2013); así como la toma de conciencia de la situación que rodea al estudiante de Derecho y de buscar alternativas de cambio. De ahí que la propuesta de este trabajo está encaminada a impulsar la figura del litigio estratégico como 110

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aspecto reivindicatorio de Derechos, donde los estudiantes sean los instrumentos para que las comunidades vulnerables puedan acceder de forma directa al Estado con el fin de reivindicar aquellas carencias que poseen.

Este actuar del litigio estratégico se fundamenta en que el objeto principal de esta técnica de práctica y enseñanza jurídica es el trabajo con las organizaciones sociales y las comunidades que requieren este acompañamiento de los estudiantes de Derecho (Bonilla, 2008), para esto te toma lo propuesto por Correa (2008), quien establece que el litigio estratégico se vale de tres componentes que aglutinan su esfera de acción: • Componente Jurídico: con este componente se materializa el actuar del estudiante de Derecho, pues es la forma de poner en práctica lo aprendido durante toda su carrera mediante la intervención en asuntos propios de reivindicación de alguna comunidad. Esta puede ser a través del movimiento del aparato judicial o del acompañamiento en los procesos de creación de política pública.

• Componente político: este componente es la motivación del estudiante para realizar el activismo en pro de la población vulnerable, pues es el establecer que su ejercicio estudiantil de intervención lo hace como un agente político y social de cambio.

• Componente comunicativo: una de las mayores problemáticas que se presentan en la sociedad en general se debe al desconocimiento sobre cómo acceder al Estado para exigir las garantías a las que se tiene derecho, por tal motivo, en este componente se establece este dialogo entre los estudiantes de Derecho y la comunidad en la que ejercen su función con el fin de establecer parámetros pedagógicos que puedan ser de utilidad para la comunidad a la hora de acudir al Estado.

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La ejecución de estos componentes debe ser de manera armónica y sobre todo de transmitir en los estudiantes y de emplear conceptos como la construcción de ciudadanías propias, esta concepción de ciudadanía va encaminada a la construcción de la sociedad latinoamericana basada en la aceptación del otro y de su forma de conocer el mundo, donde se deje los sesgos culturales, raciales, religiosos y sociales. La invitación es aportar al cambio desde la concientización al estudiante de la función y el deber social que tiene para con la comunidad y como él debe transmitir sus conocimientos de tal forma que sirvan para empoderar a la ciudadanía de ejercer sus derechos y que tanto como profesores y estudiantes vean en la pedagogía una forma de transformar el mundo, la sociedad y el saber (Villalobos, 2016)

Conclusiones En Colombia el proceso de la educación jurídica ha pasado por múltiples procesos históricos, los cuales han configurado de una u otra forma las dinámicas estatales en lo referido a la regulación normativa. Pero desde la década de 1950, diversos sectores han sentado una posición sobre el papel de la educación en el desarrollo social mediante la intervención de sus estudiantes, ya que la problemática radicaba en que no había una intervención de los mismos en los procesos de transformación que sufría el país.

Lo anterior no quiere decir que los estudiantes no ejercieran un papel activo dentro de la sociedad, pero los sectores críticos de los años 50 y 60 basaban sus críticas en estos aspectos. Por ello en la década de 1970 se da origen al Decreto 196 de 1971, 112

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que manifiesta primeramente la labor social del estudiante de Derecho en sus prácticas de Consultorio Jurídico. Las reformas educativas que se gestaron desde el año 1992 hasta el 2010, fueron destinadas a reformar aspectos administrativos de la misma, pasando luego por una modificación al Decreto 196 de 1971 con la Ley 583 de 2000, la cual trabajó en aspectos meramente procedimentales pero no sustanciales frente al rol social de los estudiantes de Derecho, lo que no significó un desarrollo sustancial en cuanto a la labor prestada por los Consultorios Jurídicos como prácticas jurídicas y su relación con la comunidad.

Con el panorama social que rodea al país, diferentes sectores del Estado y la academia han concordado que es necesaria una reforma estructural a la educación jurídica en Colombia, por lo que han salido a relucir conceptos como la enseñanza clínica del Derecho o las técnicas del litigio estratégico como una respuesta a la situación social de las facultades de Derecho.

Ante esta necesidad, el objeto de este trabajo fue precisamente llegar a una propuesta estructural de práctica jurídica desde la figura del litigio estratégico, pero donde este cumpliera una función desde aspectos litigiosos pero a su vez pedagógicos que tengan como finalidad empoderar a las comunidades. Estos ejercicios demandan en sí mismos el incentivo de la investigación socio-jurídica que le permita al estudiante tener las herramientas teóricas y prácticas para trabajar con la comunidad.

Esto en concordancia a la necesidad de brindar alternativas que respondan a las críticas que pueda tener el ejercicio del Derecho como instrumento de dominación y mantenimiento del status quo, por intermedio del aparato normativo y su aplicación en el entorno social. Estas alternativas están dirigidas a visualizar el Derecho como un instrumento emancipatorio, que esté presente en los Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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escenarios de discusión y permita, mediante practica y ejercicio alternativo del mismo, la reivindicación de derechos a esas comunidades vulnerables. Por ello, la figura del litigio estratégico puede ser tomada como una alternativa que responda a esas necesidades sociales y, a su vez, pueda ser una respuesta a las críticas que ha sido objeto el Derecho como ciencia occidental, desde el entendido que brinda un espacio al estudiante para que reflexione sobre la realidad social que lo rodea, desde espacios como la investigación o la interacción con la misma comunidad, y a su vez, le brinde la oportunidad al estudiante de proponer alternativas que permitan reivindicar derechos, exteriorizar o mitigar problemáticas.

Para tal fin, la labor pedagógica, la cual se debe realizar antes de iniciar con las prácticas que involucren de forma directa a la comunidad, debe adoptar los paradigmas de la pedagogía de la liberación, tal y como lo propone Freire, con el objeto de concientizar al estudiante que su labor contribuirá a la construcción de ciudadanías propias, desde la concepción abordada por Boaventura de Sousa Santos, en las que se fortalezca el empoderamiento de las comunidades que se han visto relegadas por las dinámicas sociales de la política y el conflicto, y se cree la conciencia, tanto en el estudiante como en la comunidad por intermedio del mismo, política y ética sobre el entorno y el territorio en el que se habita.

Esta dinámica contribuye a que el estudiante pueda determinar la función social que tiene su profesión de abogado y del compromiso que adquiere por esta razón, identificándose como un agente social de cambio. Trayendo como consecuencia que este mismo empoderamiento el estudiante lo transmita, a través de su accionar, a la comunidad con la que intercambia saberes, permitiendo cambiar y reformular, de manera paulatina, las dinámicas sociales que rodean su profesión y su entorno.

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Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico y sus condiciones de posibilidad desde la óptica del ejercicio del poder jurisdiccional Jhonatan Harrys Rodríguez Vesga1

Laura Cristina Salazar Otero2

jhonatanharrys@hotmail.com

laura.salazarotero@hotmail.com

Artículo corto de investigación recibido el 28/04/2018 y aprobado el 31/07/2018

Cómo citar este artículo: Rodríguez-Vesga, J., & Salazar-Otero, L. (2018). Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico y sus condiciones de posibilidad desde la perspectiva de la actividad jurisdiccional. Trans-pasando Fronteras, (12).

1

Abogado Universidad Santo Tomás de Bucaramanga, con experiencia en grupos y semilleros de investigación en estudios socio-jurídicos e interdisciplinares, así como programas radiales enfocados en educación, trabajo con grupos vulnerables y experiencia como citador de Juzgado civil municipal en la ciudad de Bucaramanga.

2

Abogada Universidad Industrial de Santander, Especialista en Derecho Comercial UNAB, experiencia en semilleros de investigación de carácter socio-jurídica, Oficial mayor de juzgado civil del circuito del municipio de Bucaramanga.

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Jhonatan Harrys Rodríguez - Laura Cristina Salazar

Resumen El presente texto es un avance de investigación que se resolverá metodológicamente, desde tres momentos: El primero se ocupará de realizar una caracterización de algunos conceptos problemáticos y dogmáticos de la Constitución política colombiana, como el multiculturalismo, la idea de Estado-Nación y la forma en que se ejerce la democracia mediante el sistema de representatividad.

En este mismo punto, se estudiarán algunas de las figuras más relevantes de la Constitución; aspectos que se analizarán desde las teorías transmodernas, decoloniales y posestructuralistas. Ello con el propósito de desentrañar su naturaleza e identificar posibles limitaciones en cuanto a su justificación y la forma en que estructuran política y jurídicamente al Estado y a sus instituciones centrales.En un segundo momento, se expondrá una “otra” teoría constitucional, originada en las teorías decoloniales y latinoamericanistas, que fundamentan sus enunciados en lecturas alternativas de la realidad, en las que se vincula la interculturalidad, el pluralismo jurídico y el poder constituyente como ejercicio creativo de la multitud y dinámica de inclusión de las subjetividades tradicionalmente excluidas. Examinando con tal propósito, aportes del constitucionalismo de países de América del Sur, a fin de encontrar cómo las ideas de la filosofía del derecho latinoamericanista se manifiestan en la materialización de algunas instituciones de países como Bolivia.Finalmente, una vez caracterizado este ‘’otro’’ modelo constitucional, se hará un examen desde la perspectiva de la aplicación práctica de sus contenidos en la actividad jurisdiccional, planteando de qué manera, aunque estas teorías resulten más legítimas, podrían tornarse inaplicables en términos de eficiencia, lo que igualmente restaría legitimidad a un sistema incapaz de generar operatividad y proteger adecuadamente derechos de índole fundamental.

Palabras clave: Modelo constitucional colombiano; Teorías decoloniales; Institucionalidad; Pluralismo; Legitimidad; Actividad jurisdiccional.

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Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico.

Contributions for the construction of a Colombian non-hegemonic constitutional model and its conditions of possibility from the perspective of the exercise of jurisdictional power Abstract The present text will be solved methodologically, from three moments: The first one will be in charge of making a characterization of some problematic and dogmatic concepts of the Colombian Political Constitution, such as multiculturalism, the idea of StateNation and the way in which democracy is exercised through the system of representativeness. In this same point, some of the most relevant figures of the Constitution will be studied; aspects that will be analyzed from the transmodern, decolonial and poststructuralist theories. This is for the purpose of unraveling their nature and identifying possible limitations in terms of their justification and the way in which they politically and legally structure the State and its central institutions.

In a second moment, an “other” constitutional theory, originating in decolonial and Latin Americanist theories, will be exposed, which base their statements on alternative readings of reality, in which interculturality, legal pluralism and constituent power are linked as an exercise. creative of the crowd and dynamics of inclusion of traditionally excluded subjectivities. Examining with such purpose, contributions of the constitutionalism of South American countries, in order to find out how the ideas of the philosoTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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phy of Latin American law are manifested in the materialization of some institutions of countries like Bolivia.

Finally, once this “other” constitutional model has been characterized, an examination will be made from the perspective of the practical application of its contents in the jurisdictional activity, stating how, even if these theories are more legitimate, they could become inapplicable in terms of efficiency, which would also reduce the legitimacy of a system that is incapable of generating operational capacity and adequately protecting rights of a fundamental nature.

Key words: Colombian constitutional model; Decolonial theories; Institutionality; Pluralism; Legitimacy; Jurisdictional activity.

I. Caracterización de algunas de las figuras relevantes y conceptos problemáticos y dogmáticos de la Constitución política colombiana La constitución política colombiana de 1991, durante mucho tiempo fue considerada como uno de los elementos cumbres del pensamiento político y jurídico del país. El texto constitucional fue reconocido en el momento de su creación, como una herramienta para unir a los sectores disgregados por el conflicto y como una manera de reinventar aquellas instituciones republicanas que ya se veían vetustas y arcaicas, incapaces de solventar las necesidades del país.

Históricamente nace en el marco de una Colombia caracterizada por las guerrillas, los fallidos procesos de paz y el crecimiento expansivo del narcotráfico sustentaba económicamente la guer122

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ra. La constituyente fue vendida como un proceso inclusivo en donde todos estarían involucrados, una revolución que unía el pensamiento, la idiosincrasia de la actualidad del país en la formación de nuevas instituciones. Según Mejía (2010), revisando el proceso constituyente desde la óptica del procesalismo de Rawls, no existió realmente un consenso, ni mucho menos una discusión que ayudara a fijar las bases programáticas y los ideales de realización de las prerrogativas de la constitución, no existió ese dialogo nacional que realmente optimizara la caracterización de los problemas más profundos del país y la forma de resolverlos.

Para el autor en cita, lo que ocurrió fue que el pacto político resultante, se ubicó en el plano de lo ideal, y no en asuntos prácticos de resolución de las situaciones problemáticas que le dieron origen. Es así como el texto, adquiere un carácter ideal en el que las figuras de la democracia, el sistema de representatividad, la función social de la propiedad, el Estado Social de Derecho, no van más allá de ser promesas profundamente inconclusas.

Una constitución es desde la perspectiva de Carl Schmitt, una pugna de poderes, de potencias, es siempre una guerra, en donde se incluyen los pactos de poder; el vencedor sobre el vencido -por llamarlo de alguna manera-, consigna en el texto resultante, las huellas de ese enfrentamiento, en la mayoría de los casos las que le resultan más beneficiosas para el ejercer el poder. Esta idea podría denominarse como lo asume Negri (2015), una concepción irracional del poder, mediante estas pugnas se comienzan a configurar distintas/otras relaciones de poder derivado representadas en las instituciones y demás herramientas jurídicas que permiten a cierta oligarquía, ejercer el control obtenido por vía de las facultades que el mismo sistema les concede. Un ejemplo de ello es el concepto de multiculturalidad, se reconoce la coexistencia de Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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diferentes culturas y etnias, pero desde la idea de un alter distante, aquel que existe, pero que no tiene nada que aportar al dialogo que conforma a las instituciones del Estado, por lo tanto se produce un reconocimiento meramente formal-textual, que termina anulando las diferentes cosmovisiones en el ejercicio material de la polìtica. Marcada por un fuerte neo liberalismo, en la constitución se encuentra que el capitalismo y el dinamismo de la economía juegan a favor de la propiedad y la acumulación de riquezas, prácticas que la misma constitución faculta, mientras que en paralelo, se refiere a la necesidad de generar equidad, promover la solidaridad y favorecer la inclusión, contradicciones intrínsecas del sistema, paradojas que se van transformando en las diferentes etapas del capitalismo como lo sostendría Santos (1989) en la transición posmoderna del derecho y la política.

Sin embargo, no se quiere significar que la propiedad o la riqueza no sean necesarias para el desarrollo de un país; la propiedad es un elemento material que se enraíza en la cosmovisión de los pueblos, no es un mero concepto en abstracto, tiene amplia significancia en la vida de los hombres, la cultura y los procesos de identidad. Una economía social, significa que la riqueza debe servir para saciar esas grandes necesidades de la sociedad desde un ámbito material, que los derechos tengan una real eficacia, en tanto que de no ser de este modo, la constitución no sería más que un texto hueco y una excusa para la dominación soportada en una falsa paz, que oculta la violencia de tipo estructural, que justifica al sistema.

En este orden de ideas, la Constitución Política de 1991, significó un avance en materia de derechos; el enfoque multicultural y de pretensiones garantistas de la carta, facilitó la inclusión de un catalogo amplio de derechos de diferente índole, cuyo núcleo esencial serían los derechos fundamentales. Considerados bidi124

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reccionalmente, en un primer plano, como las garantías primordiales que tienen los habitantes del territorio colombiano y, en un segundo plano, como la base de protección sobre la cual deben dirigirse las políticas del Estado. Lo anterior tuvo lugar, debido a que en el ambiente de la constituyente pululaba la expectativa de realizar cambios profundos en la sociedad y en el aparato de poder del Estado; razón por la cual la carta fundamental que se entretejía en aquellas reuniones en las que se proponía satisfacer los intereses no sólo de índole política, sino también debía permearse de un sentido social el cual nunca llegó a tener. Asunto que podría evidenciarse en que ciertos grupos que no encajaban con la idea del Estado, fueran excluidos de la asamblea nacional, pensamientos diametralmente opuestos fueron subsumidos en las dinámicas de ocultamiento.

La constitución nace en un momento en el que las instituciones se vieron completamente arrodilladas por el flagelo de la guerra y el crecimiento exponencial de aquellas vertientes económicas que profundizaban los actos de la misma: masacres, pescas milagrosas, secuestros, voladuras de edificaciones, eran subsidiadas por toda una atmosfera de lo ilegal, razón ésta que hace pensar que este pacto político es realmente un pacto de guerra, que nace de la guerra, cuando de hecho hasta en el contractualismo más clásico, la paz es una idea fundamental para la conformación del Estado, y a la vez una exigencia para su sostenimiento. Aunque el planteamiento de la séptima papeleta fue movimiento de tinte democrático y reivindicador, concibió la constituyente como un proceso que se condensaba en ese texto político jurídico y dejó las discusiones del ámbito discursivo, como un evento pragmático de muy corta duración que realmente no fue un proceso inclusivo, comunicativo que lograse la comunión de opiniones en la concretización de las instituciones en democracia, ese proceso deliberativo entre la sociedad civil y el Estado.

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La idea de estado nación fue el espejismo que elevaba a nivel constitucional, ese ilusorio de cierta homogeneidad en el pensamiento colombiano. Esa muestra del gran plan del siglo XX por lograr una unificación de las identidades colombianas dentro de la idea de “Lo colombiano” , como lo explica el profesor Castro (2000), proyectos articulados que buscan la conformación de una identidad nacional para desde allí impulsar programas homogeneizantes que aniquilan la diferencia. Así, el estado nación cuenta con instituciones centralistas, donde la soberanía aparentemente es del pueblo, pero realmente pertenece a aquellos que puedan dirigir económicamente a esas instituciones jerarquizadas y reproducidas por todo el territorio, alejando a las personas del real acceso a la decisión política, sobre lo que es pertinente o no hacer con su país o con sus recursos.

II. Planteamiento y fundamentación de una “otra” teoría constitucional desde lecturas alternativas de la realidad y la experiencia del constitucionalismo en países de América del Sur. Un texto constitucional en términos de Ferdinand Lasalle, en un sentido clásico, es la unión de los poderes vivos de la sociedad, es el resultado de los pactos y alianzas que esta haga, es la forma mediante la cual una sociedad, se organiza ideal y materialmente estableciendo un orden sociológico y jurídico. En un sentido -aún muy contractualista-, el pacto en donde se manifiestan los deseos de la sociedad como resultado de un ejercicio de soberanía. Aunque no lo exprese como tal el autor, se entiende que en la constitución radica esa capacidad, la inmanencia del poder constituyente dentro de un texto.

En el caso de Schmitt, no existe la potencia sino el poder, es un asunto de amigo enemigo, es la confrontación, es la relación an126

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tagonista, acá la identidad se asume de manera negativa, el otro medido a la hechura del propio ser. Una diferenciación positiva de la identidad, asume que existen otras identidades y posturas, que no son malas en cuanto a la propia, sino que simplemente existen y se expresan de una manera diferente. La visión más positiva del poder, es la potencia desde el sentido Espinoziano, desde el cual, se asume a la misma como el núcleo central de la teoría de cuerdas del derecho constitucional latinoamericano. Como modelo explicativo, se aleja de la concepción rígida de la constitución como momento definitivo de la potencia, como consumación de la voluntad común, y permite entender al poder constituyente, como un poder al que es necesario retornar para a partir del mismo construir, interpretar y aplicar sus contenidos, en tanto que de no ser así, el sistema se convierte en algo ilegitimo, algo que no sirve para encontrar la equidad social ni la participación activa de los ciudadanos en las decisiones políticas.

La teoría de cuerdas del derecho constitucional expuesta por el profesor Boliviano Rojas Tudela (2012), es una “otra” teoría de tal naturaleza que permite una lectura plural del fenómeno constitucional, la cual se fundamenta en la interculturalidad y el pluralismo jurídico. Inicialmente lo que se toma de la teoría de cuerdas propia de la física es la idea de que existen diferentes universos y diferentes dimensiones. Las membranas de esos universos se encuentran en fluctuación, todo el universo está compuesto de partículas que conforman los átomos, estas partículas son como hilos circulares, como ligamentos que conforman absolutamente todo “son descritas como modos de vibración que tienen longitud pero no anchura ni altura, como fragmentos de cuerda infinitamente finos’’ como lo describe Hawkings (2010) en el gran diseño. Estas partículas conforman a su vez cuerdas, que podrían asimilarse a las cuerdas de una guitarra que están en constante viTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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bración, lo que permite a los físicos imaginar que hay varios universos coexistiendo entre sí, las micro cuerdas son formas de energía que constituyen todo el espacio-tiempo formando membranas. El modelo que expone la teoría de las cuerdas puede describir a su vez el carácter dinámico de una narrativa constitucional cuyo sustento es la potencia de la multitud. La idea de que todo está compuesto de energía y que esa energía conforma diferentes universos, es decir pluriversos. Estos pluriversos componen la realidad social y esta realidad social se encuentra en un constante movimiento y expansión, en consecuencia se crea una dinámica, una potencia.

El concepto de potencia y poder constituyente son tomados de la lectura que Negri hace de Spinoza. Para Negri (2007) el poder constituyente en las democracias liberales y los sistemas políticos modernos tiene un papel fundacional sobre el Estado, cuyo cenit es la creación del texto Constitucional en el que concluye su labor y queda eclipsado por el poder constituido en donde el sistema de representatividad consume todo el papel que desempeña en el proceso jurídico-político. El poder constituyente formaba el ordenamiento, más no hacía parte de ella, no hacía parte de las fuentes jurídicas, sino que era únicamente la forma de generar una constitución, una nueva ideología que sirva para justificar el ejercicio hegemónico del poder, un tipo de ideología que se sobre expone sobre las demás y trata de ocultarlas o eliminarlas. A esta concepción se le puede anteponer una visión en la que el rol del poder constituyente sea protagonista, partiendo de la asunción de un nuevo sujeto político (la multitud) cuya naturaleza la define el movimiento, en oposición a la quietud del poder constituido. La potencia es la fuerza expansiva que introduce al colectivo de manera activa en la conformación del poder y las instituciones no solo de manera fundacional, sino constante e integral, como el motor que da vida a todas las dimensiones del pluriverso constitucional.

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Una idea constructiva del poder, no entendido como la capacidad de que otros hagan lo que el propio ego desee, sino, de construcción mutua posible es la que tenía Espinoza. Para Espinoza, no había un telos, un fin, un lugar a donde llegar ya que esa potencia de naturaleza social no es representable ni determinable, equivale a una red metafísica detrás del ser ontológico que abarcaba todas las relaciones que podrían manifestarse en la sociedad, podría decirse que esto es lo que constituye todo la realidad social, la potencia o energía, trabajo vivo en oposición a trabajo muerto, todo individuo tiene potencia, pero está en solitario se aísla, sucede lo contrario en comunidad, en donde el poder se multiplica.

Podría decirse que la Constitución como pacto político surge como resultado de la fluctuación de universos coexistentes y que por tanto contiene fragmentos dentro de sí propios de los elementos constitutivos provenientes de la multitud, de igual manera habrán de expandirse, desplegarse a toda la red social y al pluriverso constitucional, porque una constitución presente dentro de sí, una tradición heredada, proviene de una visión histórica que construye identidades, diversas, pero al fin de cuentas identidades, así que existen huellas para poder retornar a él, elementos interpretativos que nos ayudan a dilucidar situaciones concretas.

Estas narraciones son posibles a la luz de un nuevo modelo de Estado que incorpore un proceso político plural donde converjan diferentes concepciones del mundo, diferentes lenguas y lenguajes que permiten el descubrimiento de maneras diferentes de describir la realidad, mitologías, conceptos filosóficos, significantes y significados que al desenvolverse dentro del espacio cultural se escapan y se desarrollan fuera del entendimiento hegemónicoracional, es decir, de la lectura de la realidad que hace occidente, dando un giro al discurso hacia otras racionalidades. TradicionaTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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lmente el Logos era la idea de razón y el mito de la irracionalidad, en el proyecto colonial, el mito era aquello que habría de ser erradicado, pero contrario a lo que se creía, el mito contiene dentro de sí elementos semióticos tan profundos, que dan cuenta sin saberlo y esperarlo, de los contenidos más profundos y significados de una sociedad, tal como lo refiere Uribe, D. B. (2009).

Es a través de un tipo particular de elementos que conforman el texto constitucional (indecibles) que es posible hacer una lectura múltiple, abierta a interpretaciones heterogéneas y diversos significados. Estos “indecibles”, lo son en cuanto pertenecen a una realidad acontecimental, esto quiere decir, que son situaciones que no se tenían previstas antes de la formulación del texto y no se pueden comprender a partir de la lógica del mismo, ni de la dogmática jurídica que conforma el discurso hegemónico, por lo que deben ser complementados y traducidos de acuerdo al exterior constitutivo (poder constituyente, potencia de la multitud), Según Rojas Tudela (2012) a esto se le llama Exergo, una condición del discurso que apela al ritmo del discurso Ex(fuera) Ergon (de la obra) lo que quiere decir, que se encuentra dentro y fuera de la obra, el derecho es un conjunto capas, pliegues, es un tejido complejo e inteligible, siempre plural y múltiple que tiene siempre como norte la justicia.

Al igual que las cuerdas o los artículos que conforman la constitución son de naturaleza oscilante, mantienen una relación directa con el poder constituyente de poder constituido – exterior constitutivo, los artículos son de naturaleza oscilante, contienen dentro de sí elementos que guardan relación con aquel proceso que los creó, a esto se le llama tradición heredada, la posibilidad que hayan contenidos semióticos diversos detrás del texto, ideologías que sustentan otras ideologías, discursivas que fundamentan ampliamente el texto, como puede encontrarse en las constituciones 130

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Ecuatorianas y Bolivianas, en donde se entiende el constitucionalismo como un movimiento expansivo, así como se entiende la expansión del universo, se comprende que los conceptos dentro de la constitución son pragmáticos, deben ser contenidos sintéticos de reflexiones, los cuales habrán de volver a abordarse, siempre hacía la comprensión de las diferentes ideologías o cosmovisiones.

Para la interpretación de este tipo de texto se debe recurrir al poder constituyente, a la multitud o exterior constitutivo y a las memorias del constituyente como límite interpretativo para poner en marcha una “dinámica deconstructora” del texto constitucional que pasa de un estado de inmovilidad a uno de constante expansión de significados. De manera que leer un texto es siempre un despliegue, un abrir el texto a su multitextualidad. Realizar este despliegue es lo que Derrida, J. (1997) denomina deconstrucción. Método de raíz pos estructural que critica la corriente positivista al pretender la universalidad y las univocidad del derecho tanto en su construcción como en su interpretación, de manera que aparenta desarrollar sobre el mundo lo que Caputo, J. (2009) refiere como “un gigantesco juicio analítico’’.

La posibilidad de deconstrucción de la Constitución y el Derecho es cierta en tanto han sido construidos y constantemente se reconstruye debido a su naturaleza textual lingüística o estructural, lo que le permite una aproximación al ideal de “justicia”, un imposible con el que jamás se identificará concretamente el texto constitucional pero al que habrá de aproximarse en cada situación en particular, dándole el impulso para reinventarse en su búsqueda.

A partir de lo anterior el profesor Rojas, F. (2012) plantea la deconstrucción como método de aproximación de la Constitución a la justicia, planteando los siguientes parámetros, i) texto constitucional como integridad, cada término se convierte en un concepto Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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construido a partir de la intertextualidad. Los artículos como categorías conceptuales formadas por intertextualidad permiten su complementación a través de otros artículos ii) el exterior constitutivo, invocación/convocación del exterior constitutivo dentro de la interpretación del texto constitucional. Esta invocación/ constitución permite la conformación de la tradición constitucional como forma de historicidad, donde no solo se debe ver el texto constitucional sino aquello que está afuera de él como es el caso del proceso constituyente compilado en las memorias del constituyente; esto quiere decir, evaluar las verdades en su ser histórico. iii) la pluralidad en la interpretación, no se debe buscar una interpretación correcta que cierra, ya que la característica de la búsqueda de la justicia como parámetro de deconstrucción exige lo contrario, o sea, la apertura del texto.

La labor que convoca a las teorías constitucionales, que surgirán a partir de la reinvención del Estado en el acontecer del posconflicto, es crear fisuras en los códigos dominantes del sistema de normalidad y legalidad establecido en el texto constitucional. En palabras de Derrida J. (1997) se trata de plantear “la deconstrucción como una resistencia política ante cualquier forma de fascismo” Entendiendo fascismo como una forma de autoritarismo sustentado bajo sistemas herméticos que niegan las posibilidades de reflexión.

En este punto ya se ha perfilado una ‘’otra’’ perspectiva teórica desde la cual se podría fundamentar un modelo constitucional, que dada su naturaleza de apertura a la pluralidad, es una alternativa viable en las sociedades latinoamericanas en razón a su historia política marcada por la negación de su diversidad, a esta propuesta teórica podría llamársele constitucionalismo latinoamericano porque piensa la Constitución desde un contexto local y bajo unas condiciones ontológicas determinadas por el mundo 132

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que acontece ante nosotros, lo que quiere decir que esta episteme se ubica en una geografía, historia y contexto particular, pero sin olvidar que vivimos en una realidad donde el ejercicio del poder se efectúa de manera transnacional, donde ocurren todo tipo de intercambios teóricos mediados por las reglas de producción económica e ideológica globalizada.

El modelo constitucional Boliviano se construye desde un enfoque que no es general ni particular, sino múltiple y complejo, y ya que por un lado, se aparta del modelo adoptado por la Constitución Política Colombiana de 1991, que es en palabras de Lascarro Castellar (2012), es un modelo que no piensa la Constitución, no la reflexiona ni construye sus conceptos, desde una visión del colonialismo jurídico, sólo la absorbe, incapaz de representar una alternativa al neoliberalismo y con una distintiva aceptación acrítica de este y sus contenidos, los que terminan por dar identidad a sus instituciones.

El enfoque múltiple del modelo constitucional Boliviano se refleja en la existencia de instituciones como el Tribunal de Justicia Plurinacional y el órgano electoral de idéntica naturaleza, instituciones que deben su fundamentación a ideas que trascienden el puro reconocimiento de otras formas de justicia presentes en el territorio nacional, y conceden por esta vía a las mismas, un espacio dentro de la jurisdicción para el ejercicio de sus derechos.

Este problema genera la necesidad de inclusión y tratamiento jurídico de sus dilemas desde la intertextualización del texto constitucional, en palabras de Tudela, el derecho son capas y capas de diferentes contenidos que se pueden reinterpretar y se pueden reausumir desde diferente ópticas soportadas estas, en principios como el de interculturalidad, plurinacionalidad y complementariedad concebida como la integración de y entre todos, con sus individualidades, la sociedad y la naturaleza.

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En este último sentido, el pensamiento muta de una perspectiva antropocéntrica a una perspectiva eco céntrica. Los derechos de la pachamama según Zaffaroni, E. R. (2010), son derechos que reconocen a subjetividades no humanas como titulares de derechos, pero parten de allí, de esa filosofía. Constituciones como la Colombiana, marcadas por una fuerte raíz occidental mediantes ideas como el cristianismo, racionalismo o humanismo, que han trascendido desde la cultura, ven al hombre como el centro de las relaciones en la tierra y llegan a negar los derechos de las demás especies o a reconocerlos de manera muy taimada. Esta visión política y jurídica de la sociedad, también se desplaza hacia la economía, es una forma de lidiar con el capitalismo salvaje y con sus hondas repercusiones en el ámbito eco sistémico y poner obstáculos a una globalización desmedida, donde las brechas entre lo que es descrito como primer mundo y tercer mundo, se hacen más grandes. En esta pugna, los procesos de la economía tratan de salir de la relación de dependencia y llevar a cabo procesos que busquen la consecución de la soberanía de los pueblos coloniales, soberanía que no ha sido conseguida gracias a los procesos económicos tradicionales, que a la vez decantan en procesos culturales que adoctrinan a otras naciones, en una relación hegemónica de centro y periferia.

Uno de los elementos centrales de constitucionalismo latinoamericano acá expresado, es que a través de la desconstrucción busca la justicia; esta búsqueda entendida como la consecución de más derechos, la capacidad de cubrir más expectativas sociales. En la constitución de Bolivia, el catálogo de derechos va desde el artículo 13 a artículo 109, siendo en palabras de Rojas Tudela, una de las constituciones con más derechos del mundo. En donde se compaginan derechos de tipo fundamental, social, cultural, colectivos y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, entre otros. Como se ha dicho, a diferencia de la concepción 134

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individualista de las constituciones del siglo XX, estas constituciones además de derechos individuales, tienen una concepción colectiva de los derechos, así derechos como el derecho a la salud, es visto como derecho a la salubridad, se entiende que hay una necesidad colectiva de sociedad a salud.

Otra diferencia marcada, es que tienen una fuerte raíz decolonial, la pregunta acerca del pensamiento situado se encuentra en sus raíces, así las instituciones y normas no tienen miedo a beber de sus propias máximas culturales y a la creación de nuevos conceptos a partir de asumir la textura abierta del lenguaje. Para autores como Dussel, la filosofía latinoamericana no se da únicamente desde el plano ideal, sino que por el contrario, ocurre en el orden de lo material, las reivindicaciones de derechos, aquellas que construyen ideologías, se dan por medio de revoluciones de carácter político.

Así las cosas, se asume que los mecanismos constitucionales deben tener la manera de crear flujos y reflujos, movimientos centrípetas y centrífugos, que garanticen la participación de la sociedad en la construcción de las estructuras democráticas.

III. Condiciones de posibilidad de un otro modelo constitucional en Colombia, desde la experiencia de la actividad jurisdiccional Los cuestionamientos de carácter ius-filosófico en el que se ven inmersos los jueces al momento de aplicar prerrogativas constitucionales, no puede ser solucionado mediante una respuesta intuitiva y reaccionaria por cuanto el juez, tiene la carga de argumentar y justificar sus decisiones, realizando un análisis juicioso de la cuestión que se le presenta. El funcionario judicial, en este caso el juez, se encuentra frente a un volumen de actuaciones, de matiz constitucional que habrá de resolver en un período determinado, las cuales se someten Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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a las demandas y exigencias de los ciudadanos. Eso sin contar todas las otras actuaciones de tipo ordinario que tendrán que ser llevadas a cabo, so pena de alguna investigación disciplinaria.

La cantidad de procesos y el número de funcionarios judiciales, convierten a la justicia en un asunto pragmático que se resume a la eficiencia, lograr la aplicación normativa, principialistica, jurisprudencial a cada caso en concreto, teniendo en cuenta el número de actuaciones por resolver, el tiempo para fallar y el elemento humano disponible para llevar a cabo los procesos. Esta es una de las razones por las cuales el Derecho busca la homogenización de los mecanismos y la estandarización de los mismos, la sedimentación de los conceptos obedece a la necesidad de eficiencia en las resoluciones judiciales, es imposible para los funcionarios, generar reinterpretaciones absolutas en cada caso particular, aparte porque se termina minando una de las premisas básicas del ordenamiento: La seguridad jurídica como legitimadora de la actividad judicial. En un derecho constitucional como el Latinoamericanista, las normas procesales siempre deben ceder a la garantía de prerrogativas sustanciales y más si son del orden de derechos fundamentales. Este tipo de constitucionalismo, al tener un catalogo de derechos tan amplio, debe limitar los procedimientos para la concreción de un derecho fundamental, podría asegurarse que, establecer demasiados requisitos para la garantía de estos Derechos, torna a la actividad jurisdiccional en algo ilegitimo, pues pone demasiados requisitos a algo que de hecho ya está garantizado por el Estado y la constitución.

Lo que se observa como funcionario judicial, es que muchas de las actuaciones constitucionales de carácter judicial, se originan en la incapacidad del Estado en cumplir vía administrativa los derechos de índole fundamental y social, y además porque no se ha logrado que los ciudadanos conciban la necesidad de la realización de los 136

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derechos de diferente índole, para la consecución de la convivencia social, desde este plano la jurisdicción tiene un sentido reivindicatorio de derechos fundamentales y no meramente formal y probatorio.

Si la idea de derecho constitucional que se tiene, es la latinoamericanista, esto es, un Derecho constitucional expansivo, e intertextual, se supondría que el derecho procesal, debería ser reducido a su mínima expresión, y en todo caso de existir, debe ser igualmente intertextual y reconociendo e integrando otras soberanías, inclusive naciones, idea que escapa a la rigida concepción del Estado-nación unitario donde los ciudadanos se identifican como parte de un solo pueblo.

Igualmente desde esta perspectiva, se hace igualmente necesario integrar otros procedimientos para llevar a cabo la realización de la justicia. Si el procedimiento se diversifica se hace más legítimo, construyéndolo como un ejercicio de la potencia, no como producto ni de la colonización ni del trasplante jurídico, sino de la creación situada. Nos encontramos pues, con un procedimiento intertextual de muchas aristas, ya que ese procedimiento, debería tener en cuenta el caleidoscopio de las justicias, la visión de justicia de las comunidades que son minorías y que han sido tradicionalmente excluidas.

Un procedimiento heterogéneo y contrahegemónico por más legítimo que sea, por más que se construya desde la radicalidad de la diferencia, podría tornarse altamente ineficiente, cosa que también termina siendo un peligro para el sistema, pues la comprensión del derecho variaría facilmente según la territorialidad y la cosmovisión, es como pensar que en Colombia existiese un derecho diferente para cada región un derecho que aunque da muestra de la identidad particular de las sociedades, puede recaer en la superproducción normativa, ahogar los derechos en mares de tinta y de papel.

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Aunque el derecho es producto de la cultura, lo que quiere decir que proviene de codigos de significancia sociales, de normas morales, de costumbres, es un artificio complejo, por eso se le disecciona y se le divide como el conocimiento, por disciplinas.

Así las cosas, con ese grado de dificultad con un derecho procesal que tiende a la apertura, a la reinvención, la actividad jurídica se convierte en un asunto de eruditos y no en una forma de resolver necesidades y expectativas sociales de manera practica y material. Igualmente cabe decir que, paradójicamente los lineamientos procesales en temas tan sensibles como la tutela, ayudan a que el sistema no colapse, al no existir una educación en el uso racional del sistema judicial, la cantidad de tutelas que se presentan a diario es desbordada, muchas veces sin una razón de peso que le justifique y muchas veces debido a la falta de educación a las personas en asuntos constitucionales, educación que debería ser parte de la pedagogía de la formación del ciudadano, cosa que de hecho es un mandato de la carta política del 91. Esta alarmante cantidad de trámites constitucionales a la que se exponen los despachos, pueden generar congestión y ineficacia de las instituciones jurídicas, un sistema que no funcione o que deba explotar a sus operadores para llevar a cabo sus fines, es un sistema igualmente ilegitimo.

El constitucionalismo Latinoamericano nos dice que es posible alejarse de la norma, en favor de conseguir el ideal principal del derecho que es la justicia, sin embargo las decisiones que se apartan del modelo y se encaminan a satisfacer interpretaciones alternativas, profundas, contra sistémicas; en términos prácticos equivale a mayor tiempo de los funcionarios y menor número de resultados, los cuales deben probarse trimestralmente para mantener la existencia del juzgado y a la par, el mantenimiento de las familias de los operadores, por tanto deben acreditar estadísticamente su rendimiento, medido de forma numérica y no cualitativa.

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Aunado a lo anterior, el sistema jerárquico jurisdiccional logra cercar aquellas decisiones que aunque justas se alejan del sistema constituido, los jueces y funcionarios judiciales se fijan en demasía del procedimiento, porque es la manera de evitar nulidades y sanciones, cuando un trámite ingresa a segunda instancia por impugnación por ejemplo, el superior jerárquico se encarga de corregir esos yerros, el sistema se encarga de volver a encauzar aquello que puede llegar a ser revolucionario, o contra statu quo, dentro de los causes de la burocracia y el sistema constituido. Aparte porque pueden existir decisiones justas y revolucionarias, como atropellos, infracciones y delitos.

Conclusiones Según lo sustentado, la carta política de 1991 es una constitución que nace de la guerra, de la pugna de poderes que deja como resultado un texto altamente neoliberal, en donde las instituciones funcionan con arreglo de la economía y por ende, al existir dentro del marco de un capitalismo transnacional, la sociedad se organiza de manera inequitativa y desigual, donde la protección a la idea de propiedad juega un papel muy importante. La constitución altamente idealista, no de metas programáticas, sino plagada de ideales y valores abstractos, no logra dar soluciones sustanciales a los problemas de la sociedad, no solo por su aplicación, sino por la naturaleza del texto mismo; que no es una reconstrucción de la heterogeneidad del pensamiento social, político y jurídico del Estado Colombiano, sino la asunción de ciertas visiones de poder, que vienen encumbradas por algunas oligarquías, linajes familiares y círculos sociales que no permiten la intromisión de otras ideologías en el espectro constitucional jurídico.

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Esto por supuesto, no obedece únicamente a dinámicas nacionales, sino que proviene de toda una idea de organización mundial y transnacional, que es alimentada por una economía en donde pareciese que las democracias son sistemas serviles a la acumulación y a la desigualdad, a la destrucción de los territorios y el ecosistema, a la homegenización y estandarización de los saberes que aniquila la diferencia, al colonialismo político y jurídico, en donde el estado como parte del capitalismo integrado, permea para destruir o apropiarse de aquellas reterritorializaciones que los individuos como sociedad tratan de llevar a cabo, algunas manifestaciones a modo de violencia epistémica y estructural y otras más radicales como el asesinato por ejemplo, de líderes sociales que luchan por los derechos de sus comunidades.

Resulta por tanto, insuficiente la visión constitucional que se alberga en la carta del 91, porque al texto ser extremadamente abstracto e idealista, permite que los grupos de poder lo interpreten de tal manera que aquellas violencias sociales logran perpetuarse mediante la desigualdad, que garantiza que no exista transito social, sino que los pobres sean cada vez más pobres y los ricos cada vez más ricos, una visión que da concesiones a las grandes empresas pero aniquila formas alternativas de economía, por ejemplo la economía ecológica y agrícola, que lucha por la sostenibilidad alimentaria de los estados y lo que se consigue, es acomodar a los países en un ordenamiento global de intercambio en donde las condiciones de crecimiento son muy desiguales.

La visión de los modelos constitucionales latinoamericanos trata de oponerse a esa idea de homegeneidad, intenta introducir dentro de los códigos de significación totalitarios, ideologías que reproducen la diferencia de manera exponencial, porque es consciente del colonialismo económico, jurídico e ideológico, al que son expuestas 140

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Aportes para la construcción de un modelo constitucional colombiano no hegemónico.

las naciones de Suramérica. Más allá de realizar textos ideales que postulan derechos, que por cierto son confeccionados con arreglo a cierta identidad cultural, se le trata de dar contexto y aplicación a las realidades que encarna la sociedad dentro del marco de la institucionalidad del Estado, permitiendo con ello una construcción legítima del orden legal y del poder constitucional a partir de la incorporación de nuevas lecturas de la sociedad civil que es la que debería dar origen y sustento al esquema político del país.

La idea de centralización, el paradigma hegemónico y las visiones totalizadoras, perderían fuerza en un contexto social cada vez más diverso, en el que las fronteras y vacíos deben ser abordados desde una amplia visión que dé cabida a actores diversos y tradicionalmente excluidos, una visión que trascienda del texto constitucional y pueda aplicarse a la realidad que la origina en un dialogo de complementarización entre lo que está en el texto y lo que está fuera de él, haciendo que las instituciones se construyan desde la potencia creativa, esto quiere decir que la sociedad debe tener injerencia en las decisiones del estado y no solamente una injerencia formal, de reconocimiento, sino material y de cambio, por tanto, ideas como las de las consultas populares, deben ser incentivas y fortalecidas.

El acercamiento del poder político institucionalizado a la realidad del país, implica un desafío en términos de sostenibilidad financiera y seguridad jurídica, ello en tanto que exige la creación y sostenimiento de modelos de aplicación de justicia alternos; demanda del funcionario un desmonte de la visión totalizadora del texto de la ley para aplicar el contexto de la realidad social de la norma; exige mayor determinación en la toma de decisiones judiciales que se aparten del precedente, lo que encuentra limitaciones en el respeto y respaldo institucional de tales disposiciones, al interior de un sistema judicial por naturaleza jerárquico en el que predomina Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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la falta de apoyo a las posturas que se arriesgan al dejar de lado la seguridad de una decisión legalmente correcta, por adoptar una legítimamente aceptable. Por tanto, se tiene que existe un modelo constitucional que resulta vetusto y poco significante ante la expectativa de nuestro tiempo, pero esto, sólo en términos teóricos, ya que la respuesta no se halla en la constitución en sí, sino en la sociedad; realizar un nuevo texto constitucional no es una antídoto a los problemas del país, sino es reafirmar ese tipo de respuestas apresuradas que terminan siendo ineficaces e incapaces, la sociedad debe reconstruirse y abrir espacios que permitan el quebrantamiento a los códigos de significación dominante, y esto también, debe suceder dentro de las instituciones, ya que son las personas las que las encarnan y les dan movimiento y vida.

Las tesis latinoamericanistas a nivel ideológico crean figuras y fisuras, en esa idea de ordenamiento mundial con fines totalitaroas, propenden por la liberación y la legitimidad de los sistemas, aunque esa apuesta radical por la diferencia puede chocar o ir en contra vía de la operatividad de los sistemas, es una apuesta más que necesaria de parte de los países latinoamericanos, necesitan reconstruirse desde un pensamiento situado, sino que simplemente, en las condiciones actuales, la operatividad de esos modelos pareciese un ideal inalcanzable por las condiciones materiales de su creación; por tanto, una de las tareas pendientes del constitucionalismo latinoamericano, es comenzar a pensar desde allí, desde la operatividad y la concreción de las instituciones que incluyan y permitan la participación de los diversos actores de la sociedad en la vida jurídica y política del país, pero no una participación abstracta sino directa, canales que permitan a la sociedad la corrección y creación de nuevas instituciones, esto inclusive, en el marco del Estado actual, con la constitución vigente.

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El fenómeno de las drogas en Filipinas: Características históricas y debate actual1 David Fernando Rubio Quintero2 david.rubio.q@gmail.com Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano Artículo de reflexión recibido el 30/03/2018 y aprobado el 03/07/2018

Cómo citar este artículo: Rubio Quintero, D. (2018). El Fenómeno de las Drogas en Filipinas, Características Históricas y Debate Actual. Transpasando Fronteras, (12).

Resumen Este artículo versará en torno al desarrollo del fenómeno de las drogas y al papel que este ha desempeñado dentro de la sociedad filipina. Se establecen cuatro periodos históricos a analizar: siglo 1

Este artículo corresponde al resultado de la investigación realizada para la cátedra “Narcotráfico y Política Antidrogas, Una Visión Global”.

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Politólogo, candidato a Magister en Estudios Políticos de la Universidad Nacional de Colombia.

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XIX, primera mitad del siglo X, posdictadura y finales del siglo XX, y cambio coyuntural. Se encuentra que la política prohibicionista se ha mantenido como el paradigma para el manejo del fenómeno de las drogas. Sin embargo, factores culturales e históricos favorecen el consumo de drogas y el comercio ilegal, por lo que la problemática no ha tenido resolución sino al contrario se ha acrecentado.

Palabras Clave: Filipinas; Política sobre las drogas; Tráfico de estupefacientes.

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The phenomenon of drugs in the Philippines: historical characteristics and current debate.

Abstract This article will focus on the development of the drug phenomenon and the role it has played in Philippine society. Four historical periods are established to be analyzed: the 19th century, the first half of the 10th century, the post-dictatorship and the end of the 20th century, and the economic change. It is found that prohibitionist policy has remained the paradigm for the management of the drug phenomenon. However, cultural and historical factors encourage drug use and illegal trade, so the problem has not been resolved but rather has increased.

Keywords: Philippines; Drug policy; Drug traffic.

Introducción Para entender la situación actual de este país y su relación con el fenómeno de las drogas, es relevante analizar algunos elementos que confluyeron, en cierto momento, para posibilitar su penetración en la sociedad filipina. En primera instancia, históricamente, se observa que, en la sociedad conservadora filipina, mientras las enfermedades han sido relacionadas con castigos, los remedios se han asociado con poderes superiores. De allí, que el uso de su gran variedad de plantas, tradicionalmente, sea de carácter terapéutico-espiritual. De esta manera, se entiende cómo “la actividad soTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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brenatural de las drogas estaba profundamente arraigada en ellos, independientemente de su acción farmacológica” (Sánchez, 1990, p. 38). Así, este sustrato cultural sumado a la ubicación estratégica con la que cuenta el archipiélago permite que se den ciertas condiciones para favorecer la entrada de drogas ilegales, sin demasiada resistencia. Ahora bien, la cadena de distribución, producción y consumo de estas drogas se fue fortaleciendo con el paso de los años, hasta el punto de desdibujar el sustento espiritual tradicional del uso de alucinógenos, lo que ha conducido a esta sociedad a cierto grado de degradación moral respecto al tema. Además, no se puede dejar de mencionar otro elemento significativo en relación con la permisividad social a las drogas, el cual tiene que ver con la construcción y consolidación del sistema de salud. Este se originó y se ha desarrollado por medio de una visión religiosa, manejada por extranjeros, que funciona como fuente para “una conquista espiritual que fue la columna vertebral de los estudios sobre la medicina indígena” (Sánchez, 1990, p. 37). En ese sentido, el manejo del sistema de salud, desde el sesgo religioso, causó una satanización del uso médico de las plantas que benefició tanto la pérdida de conocimientos medicinales autóctonos de la región como el veto del uso de sustancias naturales para curar males1 muy recurrentes en zona tropical. Esto, posiblemente, ha tenido impacto en el acceso a la salud para muchos filipinos.

Durante la década de los 80, el archipiélago sufrió un periodo de dictadura sumamente represiva, en la cual el fenómeno de las drogas adquirió nuevas dinámicas en los grupos sociales jóvenes. Adicionalmente, Filipinas, geográficamente, se convierte en un punto estratégico obligado para el narcotráfico, desarrollando en el gobierno una 1

Entre las enfermedades más graves del clima tropical están la Malaria, el Dengue, la Tuberculosis y la Enfermedad del Sueño.

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fuerte dependencia económica de esta actividad. Esta situación, deriva en un auge del comercio interno de drogas que se refleja en el aumento de la criminalidad y el incremento en el consumo local.

Finalmente, desde su época colonial (1565-1821), el débil Estado filipino ha mantenido su orden social fundamentado en una serie de castas de origen político-militar, naturales de España y más tarde de Estados Unidos. Este tipo de organización ha conservado su influencia hasta la actualidad puesto que, debido a su gran capacidad de concentración del poder han logrado forzar cambios significativos en el gobierno y en los modelos de toma de decisiones, aún pese al desconocimiento de las circunstancias reales en las que vive el pueblo. El caso ilustrativo al respecto es el de la dinastía Aquino, quienes cuentan con raíces desde 1800 con el General Sevillano Aquino – Aguilar, quien participó activamente en la Revolución Filipina de 1896, luchando contra españoles y norteamericanos. Esta familia cuenta con varios senadores, alcaldes, vicepresidentes y presidentes.

Sin embargo, varios miembros sufrieron fuertes represiones durante el periodo de dictadura, comprendido entre 1965 a 1986. Pero, posteriormente, en 1986, Corazón Aquino fue electa popularmente, y, en 2010, también lo fue su hijo Benigno Aquino III. En ambos casos, se le dio prioridad política a la reconstrucción de la democracia y al logro del proceso de paz con los grupos al margen de la ley activos dentro del territorio, desatendiendo el tema de las drogas. En contraposición, el actual presidente Rodrigo Duterte ha privilegiado el tema, impulsando una visión punitiva y prohibicionista de las drogas, concentrando sus planes en el control militar de las zonas más pobladas del archipiélago, sin acompañar estas acciones de políticas sociales. Esta postura se ha desarrollado de manera arbitraria, incluso atentando contra los derechos humanos, por lo cual la comunidad internacional ha encendido las alarmas para el caso filipino.

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Siglo XIX, situación de origen Durante varias generaciones, en el territorio de Filipinas se posibilitó el libre tránsito y asentamiento de familias originarias de China, pese a que “la percepción de China desde Filipinas nunca estuvo exenta de un cierto temor hacia un mundo extraño y poderoso […]” (Elizalde Pérez-Grueso, 2008, p. 102). Así, por varias décadas, China incentivó las exportaciones e importaciones con Manila2, pero, desde inicios del siglo XIX, esta situación se acrecentó gracias a los nuevos intereses comerciales españoles y a la expansión territorial de las potencias europeas, forzando la movilidad del comercio y concentrándolo en la ciudad de Manila.

Como consecuencia, las influencias culturales chinas se acrecentaron, de manera que el consumo de té, alcohol y opio se difundió en los diferentes islotes del país, llegando al punto en que “el opio era (…) una droga frugal” (Courtwright, 2009, p. 62)3.

De igual modo, desde la perspectiva interna, el gobierno español intentó mantener el consumo recreativo del opio limitado a la población china, limitando el uso local a fines meramente medicinales, así, por ejemplo, “los colonizadores españoles crearon en 1843 un estanco que vendía opio únicamente a la población de origen chino, un 2% en total, mientras que los demás habitantes solo podían usar la droga por razones médicas” (Restrepo, 2016, p. 72). La prohibición creó un mercado negro que afectó la movilidad del consumo del opio, junto con otras drogas, el cual se fortaleció debido al aumento de la demanda en la región asiática a consecuencia de las migracio1

El tráfico comercial era directo entre Manila-Hong Kong y Manila-Macao. El destino final eran los grandes mercados europeos, por ello los productos de lujo solían llevarse en grandes barcos de carga europeos (Elizalde Pérez-Grueso, 2008).

2 Su coste era menor que el de las bebidas alcohólicas u otros elementos de carácter recreativo, a su vez también permitía a los pobres resistir con menos alimentos. (Courtwright, 2009).

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nes chinas en la región. Así, el opio “suponía la cesión del monopolio a empresarios particulares, a cuyo cargo corrían todas las fases del comercio, desde la importación y preparación del producto, hasta su distribución a los fumaderos, incluyendo el control del mercado negro y del contrabando” (Gamella y Martín, 1992, p. 73). Por otra parte, “casi todo el ciclo tabaquero estuvo en manos de la administración española, con la sola excepción del cultivo de la planta del tabaco, que siguió realizándose por campesinos filipinos” (Sokolowski, 2015, p. 19), convirtiéndose en una fuente importante de ingresos económicos para la administración, mientras que los recursos producidos por el opio eran menores, gracias a que los intermediarios se quedaban con gran parte de las ganancias.

Esta situación no se sostuvo por mucho tiempo, ya que, en la década de 1870, empezaron los problemas en el estanco del tabaco, pues en 1874 la Hacienda filipina suspendió sus pagos tanto a los cosecheros de tabaco como a los intermediarios que surtían al monopolio público, lo que resultó en la decisión del entonces ministro de Ultramar, el canario Fernando León y Castillo, de acabar con el centenario estanco del tabaco. Lo hizo al establecer la completa libertad de cultivo, producción y comercialización del tabaco en Filipinas, tal y como se recogía en un Real Decreto promulgado el 25 de junio de 1881 que entró en vigor un año y medio más tarde, en enero de 1883. A partir de entonces, el tabaco filipino pasó a ser un producto más, sujeto a las normas propias de la economía de mercado. (Sokolowski, 2015, p. 20)

Así, sumado a este contratiempo se presenta la independencia del dominio español en 1898, y el paso al dominio estadounidense.

Esto provoca que, a finales del siglo XIX, se de una penetración intensa por parte de varias potencias de occidente (Rusia, Inglaterra, Alemania, Francia), lo que supuso un aumento en la monopoliTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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zación de las tecnologías de los recursos del mercado. Un ejemplo de ello, fue el desarrollo de la infraestructura ferroviaria filipina, a manos de los alemanes, por medio de un acuerdo firmado con China en 1898. Este escenario dará un giro significativo a la visión de las drogas en el siglo XX.

Primeros cambios del siglo XX Inicialmente, la percepción filipina de los Estados Unidos fue la de un aliado que entraba a colaborar para lograr la independencia de los españoles, sin embargo, una vez conseguido ese objetivo se le prohíbe la entrada a Manila a Emilio Aguinaldo4, lo cual es el inicio de una fuerte y recia presencia militar dentro del archipiélago, debido a que los estadounidenses consideraron que la transición para el autogobierno era imposible en ese momento. De esta forma, inicia la ocupación americana en las Filipinas que duraría hasta 1946.

Estados Unidos, entonces, debe tomar decisiones para establecer los principios de la democracia americana en el funcionamiento de una sociedad como la filipina, de la cual Según el presidente de la segunda Comisión Filipina, “La gran masa de la población es ignorante y supersticiosa” mientras que los pocos que tienen una educación que merece este nombre “son generalmente políticos intrigantes, sin la menor catadura moral y sin nada más que sus intereses personales por satisfacer”. (Delgado, 2006, p. 10)

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En 1892, se crea la organización Katipunan que consigue aunar a los filipinos bajo la necesidad de la independencia. Emilio Aguinaldo surge de esta organización, y en 1897 se proclamará presidente de la República de Filipinas, acto que, aunque no logra la separación, produce dos consecuencias: por una parte, la negociación con los españoles de algunas reformas; y, por otro lado, el contacto de Aguinaldo con Estados Unidos que se halla en plena guerra con España, con el fin de apoyar el movimiento independentista (Sokolowski, 2015).

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A partir de esta lectura, una consecuencia directa de esta ocupación fue la estrategia americana del acercamiento y el soborno a los líderes regionales, junto a promesas de expandir la economía dejando de depender de China, con el fin de controlar la inestabilidad social y política del archipiélago. No obstante, no pasó mucho tiempo para que estallara una guerra5 interna entre los americanos y los independentistas filipinos. En esta nueva situación, además, los estadounidenses desmantelaron el sistema de control del opio establecido por los españoles, cerrando los fumaderos públicos e imponiendo un impuesto a su venta. Esta determinación junto con la epidemia del cólera de 19026 y las condiciones socio-económicas establecidas por la guerra filipino-estadounidense, causaron que, para 1903, el uso del opio se disparara dentro de las comunidades locales a niveles alarmantes, forzando a los norteamericanos a pensar en retomar la política española para el control del opio. Esta posibilidad no fue bien recibida ni por la sociedad filipina ni por la estadounidense, lo que forzó a Roosevelt a definir un comité de expertos7 “para estudiar el problema del opio en otros países de Asia y proponer la solución más adecuada a Filipinas” (Gamella y Martín, 1992, p. 61). Esta iniciativa tuvo como resultado la adopción de los métodos japoneses, implantados en la isla de Formosa, los cuales contemplaban la prohibición progresiva del opio.

De este modo, antes de expedir una ley que prohibiera todo uso “no médico” del opio en 1908, dos años antes se efectuó una especie de plan de desintoxicación público en el cual se carnetizó 5

La guerra se desarrolló entre 1899 y 1902, fue una guerra desastrosa para el país, dejando grandes bajas para los filipinos (Martini, 2013).

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El opio se usaba en el tratamiento del cólera por sus cualidades astringentes.

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Committee Appointed by the Philippine Commission to the Investigate the Use of Opium Therein.

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a los opiómanos ofreciéndoles tratamiento gratuito (Escohotado, 1998). Esta estrategia no produjo resultados significativos, para el momento de entrada en vigencia de la ley. Así, la política prohibicionista no resolvió el problema y, por el contrario, llevó a que para 1926 se consiguiera opio barato en la calle y se presentaran altos índices de corrupción policial.

Este primer contacto entre Estados Unidos y el uso de opiáceos será determinante en el posterior desarrollo de la política de control internacional de drogas. Muestra de ello es que gran parte de los miembros que conformaron el comité de expertos sobre las drogas, participarán8 activamente en la Comisión Internacional del Opio celebrada en la ciudad de Shanghái en 1909. Así es como se desarrolla el paradigma básico que contribuyó a la percepción negativa de las drogas y que impulsó Estados Unidos a lo largo del siglo XX, que consiste en el “prohibicionismo, es decir, el de la fiscalización de determinadas sustancias, que eran las que se denominaban como drogas, de las que se prohibía su cultivo, comercialización y consumo” (Romaní, 2003, p. 8).

En esta medida, en la primera mitad del siglo XX, al ser Filipinas un Estado Asociado de los Estados Unidos, dependió de este para tomar decisiones en aspectos financieros, económicos y sociales, siguiendo también su perspectiva en cuanto a las drogas. De esta forma, se contó con bases militares y administración absoluta de los puertos por parte de los norteamericanos, quienes controlaban las mercancías que transitaban por la región.

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Charles Brent, quien aplicó en Filipinas la legislación dictada por los Estados Unidos, sería años más tarde el presidente de la Comisión Internacional de Opio de 1909, y luego de la Conferencia Internacional de 1911 en La Haya, además fue uno de los primeros religiosos en impulsar el sistema médico en el archipiélago. (Gamella y Martín, 1992)

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Durante la Segunda Guerra Mundial, los lazos entre Filipinas y Estados Unidos se ven seriamente fracturados, y los pocos avances logrados son frenados a consecuencia de la devastación de Manila y de la invasión del Japón al archipiélago. De allí, los norteamericanos en el archipiélago son expulsados y perseguidos, sin tener escapatoria por los acontecimientos de Pearl Harbor, y se desencadenan persecuciones a la población de origen español y chino.

Los principales cambios que plantearon los japoneses versaron en modificar la estructura de gobierno con el fin de generar dependencia hacia el país nipón e incentivar los poderes públicos de las islas, nombrando como Presidente de las Filipinas a José Laurel de 1943 a 1945. Todo esto permitió que se dieran las bases ideológicas para las futuras guerrillas que se desarrollarían en el territorio, lo que terminó por complejizar el fenómeno de las drogas, ya que, por ejemplo, el grupo Hukbalahap, el movimiento campesino radical en las Filipinas, apoyó el tráfico de drogas (Moore, 1947).

Para 1946 se hace la transición de la administración japonesa a la norteamericana, y se consigue oficialmente la independencia de los Estados Unidos por medio de la declaración de la Segunda República Filipina. No obstante, en el trasfondo de la situación existen serias dependencias económicas del Japón y de los norteamericanos, y un fenómeno de las drogas que no ha podido ser ni entendido ni controlado.

Posdictadura y finales del siglo XX De la mano de la constitución de 1987, se alcanza algo de estabilidad política y económica, y se reconoce el tema de las drogas como un problema de salud pública. A la vez, se fuerza al Estado Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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a brindar los mínimos vitales a la hora de atender las necesidades sociales en relación con las adicciones. Sin embargo, la presencia de grupos al margen de la ley afectó gravemente el desarrollo de estas políticas desde la década de los 80, dado que, a lo largo del archipiélago, se han establecido laboratorios clandestinos y consumo de drogas experimentales.

Dado los reiterados intentos de golpe de estado, la fragilidad del gobierno democrático en Filipinas es evidente, junto a las dificultades a la hora de controlar territorialmente la totalidad del archipiélago. En consecuencia, ciertos grupos han aprovechado estas debilidades desarrollándose tanto la comercialización ilegal de drogas, como la delincuencia y la insurgencia. Ejemplos de esto último son el surgimiento del Frente Islámico de Liberación Mora (MILF), la solidificación y continuidad del grupo Hukbalahap y la conformación del grupo militante yihadista internacional Abu Sayaff, con fuerte presencia en la última década. Así, desde los años 80, el costo social del fenómeno de las drogas ha contado con efectos como los siguientes: Se estima que hay 120,000 muertes y un número incontable de heridos y discapacitados a consecuencia de las sobredosis; El surgimiento de “guetos musulmanes” en varias ciudades de Mindanao y en otras partes del país formados por personas desplazadas e individuos obligados a abandonar sus áreas de residencia debido a la desaparición de las oportunidades de empleo causadas por el conflicto y las drogas; El tráfico de drogas ilegales y las actividades delictivas generadas por el abuso de sustancias se han convertido en un importante problema de orden público en el área, históricamente libre de estos problemas. (Schiavo-Campo y Judd, 2005, p. 14)

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Para finales de los años 90, ganó mayor relevancia su ubicación geoestratégica, ya que no son tan fáciles de rastrear las formas de entrada que el archipiélago brinda hacia la región asiática, así como las salidas hacia Oceanía donde los mercados distribuyen drogas para toda la región. Esta circunstancia entró a ser otro factor para el aumento del consumo, debido a que el mercado puede ofrecer una mayor disposición y variedad de drogas a un menor costo.

En ese sentido, el problema de salud pública que representa el consumo de drogas en el caso filipino cuenta con la triste peculiaridad de que va acompañado con un alto índice de contagio del VIH. En primera instancia, las autoridades identificaron un aumento de la enfermedad desconociendo la causa de este (Figura 1), luego al darse las mediciones oficiales, se identifica grupos de miles concentrado en las ciudades más pobladas9 de Filipinas relacionando la enfermedad con el consumo.

Figura 1. Cantidad de personas que viven con el VIH en Filipinas.

Tomado de ONUSIDA, 2017.

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Las ciudades más pobladas en Filipinas de acuerdo con el censo realizado en el año 2012 son: Gran Quezón, Manila, Caloocan, Davao y Cebú.

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De acuerdo con los datos suministrados por ONUSIDA (2017), la prevalencia de los casos de VIH en el país va en aumento, haciendo que la situación sea alarmante y se acerque a niveles críticos, tanto a nivel del consumo como en cuanto al contagio. Paralelamente, grupos de ONG’s en las Filipinas han tratado de mitigar los efectos desproporcionados del consumo por medio de acciones como el aumento al acceso de los jóvenes a servicios de salud sexual y reproductiva en el lugar de trabajo, logrando que miles de jóvenes tuvieran cobertura en salud (Unicef, 2011).

En 1998, se celebran elecciones para elegir nuevo presidente, siendo electo Joseph Estrada por un amplio margen frente a sus contendientes. Uno de las primeras propuestas que implementa es la adopción de una postura de “Guerra Total” contra las drogas y contra los grupos de guerrillas, generando como consecuencia el desplazamiento de, al menos, 2 millones de personas.

Cambio coyuntural Así, en Filipinas se pueden identificar claramente tres periodos, en los cuales se han impulsado políticas de tolerancia cero hacia las drogas: el primero, corresponde a la dictadura de Ferdinand Marcos, entre 1965 y 1986; el segundo, en la presidencia de Joseph Estrada, entre 1998 y 2001; y el tercero, ocurrido con el actual gobierno, liderado por Rodrigo Duterte. Pese a que en las Filipinas se adelantó, satisfactoriamente, un proceso de paz con el Frente Moro de Liberación Islámica (FMLI) en el año 2012, lo que daba para esperar que en el periodo del posconflicto el país se enfocara en la reducción de la violencia y la renovación del Estado para hacerlo fuerte en las regiones periféricas del archipiélago, Rodrigo Duterte gana las elecciones con un planteamiento 158

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de hacer una guerra frontal y a todo nivel contra el comercio de drogas, lo cual ha materializado al extremo.

Desde la perspectiva internacional, la política del presidente Duterte ha sido inusual e irresponsable en cuanto al respeto de los derechos humanos, la protección de las víctimas del conflicto y el fenómeno de las drogas. Así, respecto al último tema, se dio la oficialización de las acciones militares sobre civiles con lo que se llamó el Anti-ilegal Drugs Camping Plan – Project: “Double Barrel”. En esta ley reconoce que la situación originaria es preocupante en la medida en que la mayoría de los barangay10 están seriamente afectados por el comercio y consumo de las drogas, principalmente en la región de Calabarzon: 11 De acuerdo con la Encuesta Nacional de Hogares 2015 del DDB, hubo alrededor de 1,8 millones de consumidores de drogas en el país, de los cuales el 38,36% están desempleados. En febrero de 2016, PDEA12 reportó que 26.91% o 11,321 de los 42,065 barangays del país estaban “afectados por la droga” (en su mayoría en áreas urbanas), se dice que un barangay se ve afectado por la droga cuando hay una existencia comprobada de consumidores de drogas, traficantes, fabricantes, cultivadores de marihuana u otras personalidades de la droga sin importar el número en el área. En el registro, NCR tiene la tasa más alta de afectación con 92.96% de los barangays de la región, seguido por CALABARZON con 49.28%. (National Police Commission, 2016, p. 2)

10

Término equivalente a barrio en las lenguas filipinas, es la menor unidad del gobierno a nivel local, por lo que las ciudades se componen de barangayes.

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La región de Calabarzon cuenta con cerca de 17 millones de habitantes, y se sitúa en el centro del archipiélago.

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De acuerdo con informes de la policía filipina, lo que más se consume en la actualidad es la marihuana, convirtiéndose en la droga más popular en relación con el shabu (Figura 2), que es una molécula del clorhidrato de anfetamina que es “15 veces más potente que la de la cocaína y su poder adictivo es infinitamente superior. Su poder sobre el sistema nervioso central es devastador y en poco tiempo termina destruyéndolo” (Verdú, 2016, p. 2).

Se pueden identificar dos grupos muy marcados en el consumo, los primeros, identificados como los primerizos, quienes prefieren consumir marihuana, frente a los segundos, llamados los experimentados, que son quienes demandan más shabu para saciar su dependencia. Se ha encontrado que entre las principales causas que generan el consumo están la curiosidad y la presión social (Figura 3), lo cual viene reforzado por el caudal de información que se brinda en los medios de comunicación de amplio espectro, pues se han dado a conocer métodos, precios y oferta de las drogas, por lo cual la televisión y los fenómenos de voz a voz han sido agentes fundamentales para la expansión de las drogas en el archipiélago, según múltiples actores del gobierno.

Esta droga es consumida en los Estados Unidos, México y se ha logrado arraigar muy bien la población filipina, convirtiéndose en un problema de Estado. El shabu también es conocida internacionalmente como “la droga de los pobres”, lo cual refleja fielmente la realidad que se vive las Filipinas en relación con la pobreza extrema, el desempleo y el consumo de drogas.

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Figura 2: Porcentaje de primer consumo en Filipinas, según cada droga.

Tomado de DDB, 2015: 15.

Figura 3. Razones del consumo por primera vez.

Tomado de DDB, 2015: 17

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En cuanto al costo de vidas en la política radical llamada “Double Barrel”, adelantada por Duterte, se tiene un saldo muy negativo según los medios de comunicación y los informes de la ONU, por ejemplo “los grupos de derechos humanos afirman que el número de muertos en la guerra contra las drogas del presidente Duterte es de al menos 12.000” (Gallardo, 2018, p. 9). Además, el método del terror y la fuerza para reducir el consumo masivo tampoco ha dado resultado dado que los índices de rehabilitación son mucho menores de lo que se esperaba. Así, recientemente ante la expectativa de los resultados del proyecto político “Double Barrel” las autoridades lanzaron el proyecto “Double Barrel – Reloaded” (Cecille, 2017), en el cual se plantea que la guerra contra las drogas será “más extensa, agresiva y bien coordinada, con sistemas incorporados que garantizan la plena rendición de cuentas e inculcan disciplina interna entre todo el personal” (Philippine National Police, 2017, p. 2), como lo afirmó el Director de la Policía de Filipinas, Dela Rosa, en marzo de 2017.

Conclusiones A lo largo de esta investigación, se ha evidenciado una práctica arraigada en cuanto al uso de las drogas en las Filipinas, si bien los fenómenos migratorios han sido un pilar fundamental para potenciar esta situación, en la actualidad son los filipinos residentes en el exterior los que llevan consigo estas costumbres, permitiendo que nuevas drogas se expandan por diversas regiones. La multiplicidad de etnias y actores sociales ha dificultado el avance de las políticas anti-drogas y de seguridad social, dejando en un segundo plano lo que se plantea en la constitución del país, que pierde validez frente a posturas extremas y alejadas de la realidad social.

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A causa de esta situación, la división demográfica ha sido permanente en el tiempo y se presenta en las Filipinas como un foco que ha desarrollado pobreza y violencia dentro de las comunidades, haciéndose presente con fuerza en las poblaciones de origen chino, vietnamita y camboyano. Resulta dramático resaltar que a lo largo de la historia no se han propiciado las condiciones para evitar la situación actual, sino que se han ahondado, siendo ejes principales de todo el proceso de comercialización, producción y consumo de drogas.

Filipinas, pese a sufrir, en reiteradas ocasiones, periodos de prohibición total, no ha logrado mitigar el problema sino todo lo contrario, persistido y se ha reactualizado con la población más joven. Como consecuencia de esta visión los servicios médicos, las capacitaciones sobre prevención del consumo y sus consecuencias y las políticas sociales se han visto limitados en gran medida por parte de los organismos oficiales, desarrollando fenómenos contrarios como lo es el aumento del VIH en la población, o vinculado actores armados a los procesos relacionados con drogas.

Al mismo tiempo, otro de los factores que ha ganado importancia y que también ha influenciado el tema de las drogas es la ubicación estratégica del archipiélago, en donde las islas del sur se han consolidado como ejes de producción de marihuana, para cubrir las demandas internas y las demandas provenientes de Australia, Nueva Zelanda y Estados Unidos; mientras que las islas del norte se han conservado como un punto de tránsito obligado de diversas drogas, con destino a las costas orientales de Asia.

Además, la debilidad del Estado se hace presente a la hora de controlar su territorio y limitar el acceso al uso de las drogas, lo que se evidencia en las acciones que han acompañado el proyecto “Double Barrel” que comprendieron invasión de los suburbios, Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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ejecuciones extralegales, encarcelamientos masivos y erradicación forzada en las zonas productoras, evidenciando la ausencia del Estado una vez ha ejecutado con rigurosidad sus políticas.

La postura del actual Presidente Rodrigo Duterte era bien conocida por parte de los ciudadanos, ya que entre 2013 y 2016 se desempeñó como Alcalde de la Ciudad de Davao en donde las políticas de “tolerancia cero” también se materializaron por medio de abusos policiales y ejecuciones extraoficiales.

Finalmente, la situación de las Filipinas no tiene una tendencia de cambio que apueste por posturas flexibles y tolerantes en la pretensión de erradicar el consumo, pues aún se conserva la visión prohibicionista norteamericana. En general, la voluntad política filipina ha girado alrededor de diferentes prioridades y solo hasta el actual presidente se ha diseñado un plan prioritario que trata de atender el tema de las drogas, si bien los medios para alcanzar los objetivos no son los ideales y aún no arrojan resultados contundentes sobre el uso agresivo en grupos sociales relacionados con drogas.

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PUNTO DE VISTA Sobre el concepto de legitimidad: oposiciรณn entre una visiรณn optimista y pesimista.

Sobre el concepto de legitimidad: Oposición entre una visión optimista y pesimista Henry Forero-Medina1 forero_henry@yahoo.com.mx

Cómo citar este artículo: Forero-Medina, H. (2018). Sobre el concepto de legitimidad: posición entre una visión optimista y pesimista. TransPasando Fronteras, (12).

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Doctorando en Ciencias Sociales y Doctorando en Filosofía por la UBA, Magíster en Semiótica y en Filosofía. Profesor de Filosofía Política y Social de la USAL-San Miguel, Docente (auxiliar) de Sociología del Derecho y la Dominación en Derecho UBA y de Maestrías y Doctorados en la USAL, UBA, UNTREF y la UIS. Miembro del Programa Internacional PIDESONE y del Equipo de Estudios DESCOLONIA: Justicia y Sociedad desde el Sur, del Departamento de Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires-UBA y el Doctorado en Filosofía de la USAL. Miembro del Grupo de Investigación en Ética, Antropología Filosófica y Filosofía Intercultural, del Instituto de Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires-UBA. Trans-pasando Fronteras, Núm.11, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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No es legítimo ningún gobierno que no trate con igual consideración la suerte de todos los ciudadanos a los que gobierna y que exige lealtad.

La igualdad de consideración es la virtud soberana de la comunidad política.

Y cuando la riqueza de una nación está disribuida muy desigualmente (…) cabe sospechar de su igualdad de consideración.

Ronald Dworkin. Virtud Soberana.

Resumen La capacidad funcional del sistema económico para asumir el papel de integrador autoreflexivo en la sociedad, describe el modelo de significado dinámico-binario que hace oscilar entre el optimismo y el pesimismo la lógica de la selectividad del modelo de racionalidad dominante (Beriain, 1996), en el que se configura un marco ilusorio de intervención orgánica-política que a la vez que incrementa su rendimiento, injerencia y poder decisorio, impide o invisibiliza la puesta en marcha de alternativas fácticas provenientes de la vida social, donde lo nuevo o alternativo deviene en parte integral de lo mismo. Tal competencia se consolida con la difusión progresiva de escenarios controlados de intervención colectiva, comunitaria o social en los que sofisticadas estrategias de recepción imaginaria canalizan y bloquean las demandas de bienes públicos mínimos al reducirlas a participación democrática exponencial o a simples mecanismos de inclusión simulada.

De aquella parte se obtiene el elemento fundante que sostiene al sistema político y del que depende el jurídico. Su rastro, no obstante, apunta hacia el mercado financiero y de servicios, el con172

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sumo y el capital transnacional. Este proceso de transformación se entiende como de legitimación aparente homogeneizante, y son sus etapas las que modifican el paradigma del Estado nacional centralizado (autónomo).

i El movimiento pesimista señala el gran poder facultativo de los agentes externos sobre los ordenamientos jurídicos nacionales y sus eficaces propiedades legislativas –reguladoras- y vinculatorias (Gunther, 2003), que articulados con los medios de comunicación adscritos o dependientes a su campo parecen disolver la hegemónica unidad del sistema jurídico.

El nuevo esquema reconfigura, además de la coherencia representativa y el significado de la delegación, la fuerza de la confianza y la convicción. Se trata de la constitución de una autoridad relativa a sí misma, que determina el peso de intereses, procedimientos, accesos, responsabilidades, decisiones y consecuencias (Gunther, 2003: 227), con repercusiones en las formas de saber, hacer y usar un derecho, cada vez más exclusivo de firmas de abogados que se encargan de diseñar -a solicitud- constituciones, convenciones y fuentes interpretativas, para optimizar y fijar la distancia cognitiva y aspectual -espacial y temporal- entre las ciudadanías económicas agentes frente a las destinatarias pacientes.

El curso de la acción busca fortalecer la expansión de las estabilidades posicionales en coexistencia con las promesas incumplidas (Beriain, 1996: 14-15). Maximizar los condicionamientos e intensificar las expectativas de necesidad perfilan el ejercicio incesante y simultáneo de despliegue diferenciador como reacción ante el Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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incremento de contingencia (Beriain, 1996: 20-22). En efecto, el Estado pretende hacer frente a las consecuencias colaterales latentes desde el rol ambivalente de mediador justificativo de rutinas alienantes (Gunther, 2003: 240) y negociador de vínculos procedimentales, que en todo caso lo eximen del intercambio y las interacciones normativas-discursivas propias del código sociocultural democrático. Se establece el recorrido de la transacción concurrente –concordante- que a partir de las implicaciones que van de lo externo a lo interno reestructuran la praxis jurídica en categorías expansivas y escalonadas, que en suma, dan forma a la interlegalidad (Gunther, 2003: 245) adaptativa o anticipatoria, que neutraliza la potencialidad actualizante de la igualdad material y la legitimidad sustancial. Se subordina la complementariedad moral política a la libre circulación estratégica del cálculo, de donde emerge un anclaje recíproco y simbólico que operativiza el evento imperceptible de los valores en juego. Al institucionalizar el desgaste ordenativo y desfigurar –informar- el impacto sobre la vida cotidiana que prolonga la dialéctica entre intensionalidad versus extensionalidad, se obtiene el moldeo de los mecanismos de la autorreferencialidad, que dividen y emplazan dentro de la dimensión existencial, la magnitud de la confusión e introducen y encadenan nuevos parámetros de riesgo (Beriain, 1996: 34-37).

La pretendida formalización multiplica la producción de exclusión, distinción, diferencia, marginalidad y desigualdad a través de procesos de expropiación y pérdida del contexto ontológico y sus representaciones éticas y políticas, que reprimen la pertenencia plena a la ciudadanía democrática, sometida en tanto a una lógica y a una visión de mundo dominante, que convertidas en conquistas se ratifican en acervos reconocidos e inscritos como referentes cognitivos (Bourdieu, 2002), que facultan instaurar la soberanía del ethos de la resignación, el servilismo y la obediencia (Marcuse, 1968: 35-36).

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Las personas privadas construyen sus estilos de vida con base en las reglas del trabajo que a su vez, dictan los perímetros de realización efectiva mediante distractores y sustitutos de satisfacción (Marcuse, 1968: 114-115), pertenecientes al complejo entramado de la realidad compartida y apropiada que ha hecho de fracciones de control y de poder como la policía y la justicia los campos idóneos para profundizar en la necesaria separación (Foucault, 1994: 28-29), que exige el isomorfismo vinculante de la fuerza del continuum racional imperante, conforme a particulares maneras de entender la moral, la justicia y lo propio (Kennedy, 2005: 104-105), cuyo fin es mantener las estructuras coordinadas y atentas a los parámetros instrumentales comunicativos como el dinero, el poder y la verdad, exentos de contenido normativo y con resultados cosificadores.

La reunión de dichos componentes privilegia la institucionalización en menoscabo de la integridad –constitutiva- de las formas de vida en busca de regularizar una subjetividad colectiva periférica y evitar elevar el sentido performativo en autoría pública activa.

Se sustituye la legitimidad discursiva y la igualdad política por una razón orientada por expectativas subjetivas de beneficio (Beriain, 1996: 125), con el progresivo debilitamiento de los sucesos de ensamble factual-discursivo –enunciados judiciales- y de la deliberación ética como soportes de validez sistémica y eficacia social.

ii El movimiento optimista alega, por su parte, el poder sustantivo y garante de los tribunales constitucionales sobre la praxis hegemónica reguladora y sus efectos intersistémicos, según la tesis que erige Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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a la constitución como reguladora, por limitar las acciones de los poderes públicos, y como programa, al señalar una respectiva dirección axiológica (Uprimny & Rodríguez, 2004: 2-3), es decir, como referente estabilizador, tanto del orden social como de la potencial potestad verificativa conducente a la eficacia, que encuentra en el reconocimiento la inestable conexión entre la expectativa funcional observable y su adecuación a la expectativa normativa latente.

La constituciones en la modernidad fluctúan entre la actualidad normativa y la potencialidad valorativa, a saber, entre lo cierto pero inestable y lo incierto pero estable, y ese rol concede, administra y justifica el acople entre los derechos liberales con los sociales, como táctica contingente de asignación de apertura y acto comunicativo entre política, economía y derecho, que al provenir de una competencia instrumental se traduce en una reducción de complejidad que identifica lo próximo con el mismo entorno que lo habilita en diversificante consecutivo de derechos.

Su sentido se mantiene neutral ante la irrupción de cualquier variante económica, y es su carácter autorregulador el que ejerce sobre los intereses y beneficios una evaluación de lo razonable o leve del objetivo que se persigue, su admisible integralidad, y su praxis potencialmente adecuada, con la sucesiva adscripción del destinador deóntico –juez- a la observación del juego de expectativas sociales cambiantes, a través de sus manifestaciones discursivas imperativas y vinculantes (Uprimny & Rodríguez, 2004: 8).

La pretendida formulación de límites ocurre en el terreno simbólico de la distinción teórica entre principios y reglas, que para la efectividad de la comunicación jurídica contienen una estructura lógica distinta, ya que mientras las reglas siguen la forma de mandato definitivo, los principios significan algo deseable - o no- sin especificar el medio de ser adquirido (Uprimny & Rodríguez, 2004: 9).

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La función de protección de las expectativas –de cuidado del capital social- se debe al rol de neutralizador imparcial que asume el juez, en un primer lugar, como preservador defensivo y progresivo de la positividad, y en segundo, como representante de su estatus. Esta distinción se funda en la idea de que las decisiones judiciales son acontecimientos repetitivos –reiterativos- de su especial sentido reflexivo de corrección –autocorrección-.

Se renueva la cualificación performativa de la fuerza de la justicia, que pospone la muerte del mundo en cada caso, para responder así, en términos procedimentales, a las demandas hechas por el entorno, por medio de la argumentación que acopla las estructuras informativas que habilita la inclusión de nuevos elementos y dispone la posibilidad de reaccionar ante requerimientos imprevistos como fenómenos jurídicos. Autocentración que significa la obligación decisoria de comprometer el avance de las demandas y la comunicación acerca de ellas (Luhmann, 2002: 384).

Consistencia que configura la funcionalidad del tribunal y sus respuestas operativas a las expectativas normativas. Define el juez lo jurídicamente posible, concebido como estabilidad procedimental selectiva que relaciona las esferas de exigencia y las adapta o traduce a su lógica de validez, en detrimento de la contingencia, cuyo elemento definitorio es la atribución de fuerza vinculante de las decisiones de compatibilidad constitucional excluyente de sobrecargas extensionales –exógenas-, que destaca la cuestión básica, entendida como legitimidad o respuesta esperada, con fundamento en los presupuestos consensuales previos o principios condicionales.

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Colofón Indagar por las fuentes de legitimidad del sistema jurídico moderno exige una revisión de los entornos diferenciados de acuerdo a su función y cada una de las prestaciones sistémicas. La unidad del sistema jurídico se puede observar o bien desde determinados condicionantes, a partir de los actos comunicativos de los códigos específicos y su carácter binario, o frente a las reacciones de la saturación de complejidad y sus respuestas procedimentales racionalizadas.

Los elementos económicos vistos en sus roles y estrategias prefiguran unas competencias volitivas y pragmáticas particulares que mediante su observación denotan funcionalidades complejas orientadas a intencionalidades justificativas de sus propias lógicas de interpretación y praxis.

El sistema jurídico utiliza conjunciones normativas y cognitivas que refuerzan el carácter vinculante y prioritario del sentido de su intervención y supremacía autorreferencial. Dentro, en su centro, se encuentra el mecanismo que equilibra sus oscilaciones mediante el principio de corrección que lo faculta para ser dador de justicia y regulador de lo periférico –a sí mismo-.

Ambas experiencias perfilan dos dimensiones cognitivas con sus respectivas expectativas, que se entrecruzan y se asumen para observarse y reclamar vigencia, no obstante ser relativos y realizativos, y tener pretensiones de sistema, es decir, de producir y reproducir un sentido anclado en el entendimiento de sus semánticas; recorrido que engloba el propósito representativo y descriptivo de esta reflexión.

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NO DEJES DE LEER La reparaciรณn: una aproximaciรณn a su historia, presente y prospectivas.

Elementos estructurales del derecho a la verdad

La reparación: una aproximación a su historia, presente y prospectivas1

Juliana Nanclares Márquez2

Ariel Humberto Gómez Gómez3

juliana.nanclaresma@unaula.edu.co

ariel.gomezgo@unaula.edu.co

Artículo de la Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Sergio Arboleda

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El presente escrito es resultado del proyecto de investigación ‘El proceso judicial de restitución de tierras en el Urabá antioqueño’ que se desarrolla en la Universidad Autónoma Latinoamericana en asocio con el Instituto Popular de Capacitación, convocatoria 2015 – 1. El proyecto es financiado por estas dos entidades.

Fuente original Nanclares, J., & Gómez, A. (2017). La reparación: una aproximación a su historia, presente y prospectivas. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 17(33), 5980. doi: 10.22518/16578953.899. Agradecimientos especiales a Juliana Nanclares y Ariel Gómez, así como Yadira Caballero, directora de publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, por permitirnos publicar este artículo tan relevante para la temática del número. Esta nota al fue agregada por el Equipo Editorial de la revista Trans-pasando Fronteras.

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Docente investigadora de la Maestría en Derecho Administrativo y. Coordinadora de la línea de investigación: Responsabilidad extracontractual del Estado, Universidad Autónoma Latinoamericana. Correo electrónico: juliana.nanclaresma@unaula.edu.co 3

Docente investigador de la Maestría en Educación y Derechos Humanos y Coordinador de la línea de investigación: Conflictos, transiciones y construcción de paz, Universidad Autónoma Latinoamericana. Correo electrónico: ariel.gomezgo@unaula.edu.co Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Resumen El presente escrito desarrolla un estudio del concepto de reparación del daño desde el punto de vista de la doctrina a través del método de análisis documental. En este orden de ideas, a partir de los diversos significados de esta noción se busca demostrar que es necesario conocer con qué sentido se ha utilizado el término reparación para entender su alcance en el contexto específico. A la par se propone una definición que se aproxime a los requerimientos actuales. Se concluye que la forma y ámbito de aplicación en el cual se haya empleado determinarán su alcance, en especial, para el operador judicial a quien le corresponde aplicar el derecho.

Palabras clave: Reparación; Reparación integral; Noción amplia de reparación; Reparación transformadora; Reparación en programas de cubrimiento masivo; Reparación en contexto; Responsabilidad extracontractual del Estado; Daño.

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La reparación: una aproximación a su historia, presente y prospectivas.

The Reparation: an approach to its history, present and future Abstract This paper develops a study of the concept of reparation of damage from the point of view of the doctrine through the method of documentary analysis. In this order of ideas, from the various meanings of this notion, it is sought to demonstrate that it is necessary to know in what sense the term reparation has been used to understand its scope in the specific context. At the same time, a definition that approximates the current requirements is proposed. It is concluded that the form and scope of application in which it has been used will determine its scope, especially for the judicial operator to whom the right applies who applies law.

Keywords: Reparation; Integral reparation; Comprehensive notion of reparation; Transformative reparation; Reparation in massive coverage programs; Reparation in context; Extracontractual liability of the State; Damage.

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Introducción La reparación es un asunto que hoy en día adquiere especial relevancia, como quiera que es la primera función de la responsabilidad, pues con base en la definición de ser responsable expuesta por Visintini (2015), significa estar obligado a resarcir el daño. En la actualidad, la reparación asume diversos significados de acuerdo al contexto en el cual sea utilizada. Por tal razón, resulta oportuno conocerlos para establecer su alcance en el ordenamiento jurídico colombiano.

En un Estado social de derecho como Colombia, donde quienes lo integran deben tener certeza sobre las consecuencias de sus actos, el sentido de la reparación es importante; de un lado, para quien sufre un daño y le debe ser reparado, y de otro, para quien tiene el deber de reparar. La envergadura de esta reflexión cobra especial interés para Colombia en el marco de las discusiones actuales sobre la restitución de tierras, donde el tema de la reparación es uno de los componentes medulares de la Ley 1448 de 2011.

El presente trabajo se desarrolló a partir del método de análisis documental. Se inició con el análisis jurídico descriptivo de la noción de reparación el cual incluye una mirada desde su perspectiva histórica, lingüística y doctrinal; luego se estudió dicho concepto con el adjetivo integral y se indagó su significado en el derecho contemporáneo. Finalmente, en el escrito se propone una definición que, en la medida de lo posible, se aproxime a los requerimientos actuales.

El ámbito específico de análisis se circunscribió al significado de la reparación en el contexto colombiano donde confluye normativa que consagra programas masivos de reparaciones concebidos en desarrollo de políticas públicas5, mecanismos de justicia transicional6, con el control judicial por parte de la Jurisdicción de lo contenciosoadministrativo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

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Antecedentes del concepto de reparación En sus inicios, desde el Código de Hammurabi (siglo XVII a. C.) las nociones de responsabilidad civil y penal estaban fusionadas y se confundían la una con la otra. Este código es un claro antecedente histórico de las tablas y baremos que existen en la actualidad (Velásquez, 2009). El Código de Hamurabi estableció la Ley del Talión, pero además, también contempló la posibilidad de la compensación en dinero de los daños diferentes a los atentados contra la persona, pues tradicionalmente el daño a la persona se consideró irresarcible (Koteich, 2006).

En el derecho hebreo, el libro del Éxodo contiene, además del Decálogo, leyes que muestran cómo se reparaban los daños para la época. En cuanto los daños a las personas, el Éxodo realizó una compilación casuística, de acuerdo con los casos más comunes en los que se causaran perjuicios, donde se establecía la obligación de indemnizar mediante penas corporales y pecuniarias. Los delitos menos graves se regían por la Ley del Talión, constituyéndose un límite a la indemnización (Koteich, 2006).

En el derecho romano, se confundieron los conceptos de pena y de reparación. Muestra de ello es que a pesar de existir acciones que tenían como fin principal la reparación, y otras con un propósito esencialmente penal, esa distinción se tornó difusa cuando posteriormente se adoptaron las acciones mixtas que buscaban tanto la imposición de una pena como la indemnización. Aunado a lo anterior, está el hecho que el derecho romano siempre conservó el método casuístico (Viney, 2007). Precisamente, como 5

Ley 1448 de 2011

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Lay 975 de 2005

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resultado del uso de este método, los romanos no establecieron un principio general de responsabilidad, ni se cuestionaron por su fundamento. Por ende, no lograron hacer de la condena civil lo que es hoy: una indemnización. El legislador romano describió los delitos de los cuales surgía la obligación de reparar, y los decidió caso por caso; posteriormente, los jurisconsultos se percataron que este mecanismo era insuficiente. No obstante, solo extendieron la aplicación de los textos legales menos concretos a otros casos, sin lograr la consagración de una regla de carácter general (Mazeaud, Mazeaud, & Tunc, 1977).

La Ley del Talión se aplicó como un mecanismo según el cual la víctima no podía buscar más reparación que la equivalente al daño padecido. En principio, las consecuencias consistían en la muerte y sufrimiento o mutilaciones físicas que infligía la víctima o su padre al causante del daño. Más tarde, en la Ley de las XII Tablas se hizo un tránsito de la composición facultativa o voluntaria a la composición obligatoria. En la composición voluntaria, el sujeto podía, a elección, devolver el mal sufrido o solicitar un resarcimiento monetario (Jalil, 2013). La composición obligatoria se conoció como pena privada (poena) y reparación. La pena era una suma de dinero que pagaba quien ocasionaba el daño en sustitución de las acciones sobre su cuerpo. La legislación decenviral, precedente de la Ley Aquilia, contenía una tipificación taxativa de conductas que daban lugar a la respectiva acción de reparación (Velásquez, 2009).

La persecución de los delitos públicos era de interés de la ciudad y por ende de exclusivo resorte del Estado, mientras que el castigo de los delitos privados era buscado por las víctimas en su propio provecho y, en consecuencia, el perjudicado tenía una acción privada para obtener su reparación. Por dicha razón, la obligación de resarcimiento que surgía del delito se extinguía con la 188

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muerte del ofensor debido a que la misma no tenía función compensatoria (Barros, 2007). En la Instituta de Justiniano se consagraron cuatro delitos privados: el furtum (hurto), la rapiña, la iniuria y, el damnum iniuria datum. Delitos como el furtum establecían a modo de reparación el valor del cuádruple o del duplo del perjuicio, según la modalidad del hurto (manifiesto o no manifiesto); estos valores correspondían únicamente al valor de la pena, pues además se contaba con la posibilidad de perseguir la cosa. En el delito de rapiña, el agresor estaba obligado a restituir el cuádruplo de la cosa; dicho valor incluía la persecución de la cosa de tal suerte que la pena obedecía al triplo (Molinas, 1889).

El primer capítulo de la Lex Aquilia frente al damnum iniuria datum (daño al patrimonio), consagró la obligación de reparar los daños causados a los dueños de esclavos y de animales que pastan en rebaños. En esos casos determinó como valor de reparación la mayor tasación que hubiese tenido la cosa en ese año. En el título II del Digesto, comentarios a la Ley Aquilia, se dispuso que el cómputo del año se debía realizar hacia atrás a partir del suceso que generó el daño; disposición que contenía la estimación del daño causado. La acción otorgada por la ley era de carácter penal, pues generaba una obligación que iba más allá del daño causado y no se transmitía a los herederos. Asimismo, la Lex Aquilia determinó que no solo se estaba obligado al pago de la estimación del valor de la cosa, sino a cualquier otro daño que se hubiere causado.

En el tercer capítulo de la Lex Aquilia, se contempló de una manera más general la obligación de reparar los daños causados a animales, diferentes a los consagrados en el primer capítulo; a los esclavos en caso diferente de muerte, y a todo tipo de cosas inanimadas. También se estableció que por cualquier otro daño causado por dolo o culpa nacía la obligación de reparar y se imTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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plantó como monto de la indemnización el mayor precio de la cosa en los últimos treinta días. De otra parte, cuando se caían objetos inanimados debía pagarse diez áureos, mientras que si se arrojaban, correspondía reparar el doble del daño realmente causado.

Si en estos eventos fallecía una persona libre, se entregaban cincuenta áureos los cuales no hacían referencia a los daños inferidos a sus cosas, sino a los causados a su cuerpo; si quedaba vivo, el juez reconocía equitativamente la reparación, en la que tenía en cuenta los gastos médicos y las labores que no pudo ni podría realizar la persona, en atención al daño padecido. Sin embargo, se resalta que no se hacía la estimación de las cicatrices o la deformidad, puesto que el cuerpo del hombre libre no admitía apreciación en dinero.

La iniuria, o daño a la integridad física, moral y a la honra de una persona libre, daba lugar a una multa tasada por el juez con base en lo estimado por el injuriado o lo que le hubiese parecido al juez (Molinas, 1889). La valoración de la condena, que consistía en una pena privada, correspondía a una suma de dinero según lo equitativo y bueno (Sánchez, 2012). Ello indica que se trataba más bien de una pena de carácter punitivo que resarcitorio El libro noveno del Digesto desarrolló principalmente el daño injustificado. Ulpiano, en los cometarios al Edicto, Libro XVIII del Libro Noveno del Digesto, consagró que si un cuadrúpedo causaba un daño, surgía una acción de las XII Tablas que consistía en dar aquello que causó el daño (el animal) o el importe del daño. En los comentarios de Gayo al Edicto Provincial del Libro VII del Libro Noveno del Digesto, se estableció que si un animal causaba daños a una persona libre, se tendrían en cuenta los gastos de su cura, el trabajo perdido y el que en un futuro perdiera la persona (Molinas, 1889). Dicho libro se fundamentó en un sistema basado en el principio general de la culpa, el cual se complementó con hipó190

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tesis típicas de responsabilidad sin culpa, y cuya finalidad era que el daño no fuera soportado por la víctima (Schipani, 2007). Pese a que en la época clásica Gayo distinguió las acciones penales que solo perseguían la reparación del daño (ut rem tantum consequamur), de aquellas que tenían como finalidad la pena y la reparación (ut rem et poenam), el derecho romano nunca se libró completamente de la idea que la composición era una pena privada (Sarmiento, 2009). Por ende, se puede concluir que a los romanos se les dificultó el desarrollo de una función exclusivamente resarcitoria de la responsabilidad más allá de la retribución debido a que la responsabilidad penal no se desligó en su totalidad de la civil. Lo anterior, a pesar que con el damnun iniura datum comenzó a perfilarse el carácter resarcitorio de la ofensa (Koteich, 2012).

Posteriormente, las Leyes Bárbaras, de las cuales la más conocida es la Ley Sálica, consagraron como reparación tarifas de composición de acuerdo con la naturaleza del daño y con la clase de persona y, en consecuencia, fijaron una sanción denominada wergeld (Viney, 2007). Dichas leyes permitían que la familia de la víctima escogiera alternativamente entre la composición y la vendetta. La función de estos mecanismos era sancionatoria e indemnizatoria. Además, se estableció un carácter colectivo para la reparación, ya que el resarcimiento no solo estaba a cargo de quien causaba el daño, sino en conjunto con sus padres, y no solo se compensaba a la víctima, sino también a sus parientes próximos. Más tarde, en la compilación justinianea, los canonistas eliminaron el concepto de solidaridad familiar para reclamar la indemnización (Velásquez, 2009). El antiguo derecho francés fue influenciado por los textos legales romanos que establecieron la distinción entre acciones penales y acciones reipersecutorias. Los franceses, a diferencia de los romanos, se separaron de la casuística y se concentraron en establecer una regla teórica. Los antiguos autores franceses vieron en la acción Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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civil la posibilidad de atribuir un precio a la sangre y a la venganza, por ende, la acción no se transmitía a quienes recogían el patrimonio de la víctima, sino solo a los parientes más cercanos, pues la venganza le pertenecía a la familia (Mazeaud et al., 1977).

En la obra de Domat, se consagró por primera vez el principio general de la responsabilidad civil, que dispuso como consecuencia de todas las clases de obligaciones particulares y de no dañar a nadie, que quienes causaran cualquier daño estaban obligados a repararlo (Viney, 2007). El hecho de establecer una regla general permitió ampliar la noción de perjuicio reparable. Se puede decir que el Código Civil francés de 1804, a pesar de no instituir un capítulo dedicado a la responsabilidad, sí consagró el principio general de la responsabilidad civil enunciado en el Artículo 1382: “Tout fait quelconque de l´homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”7 , y vinculó la reparación del daño al valor del perjuicio sufrido, es decir, cuantificó la condena en función de la medida del perjuicio (Viney, 2007). Para finalizar, actualmente y desde los inicios del Siglo XX, el seguro de responsabilidad civil incide considerablemente en la reparación de las víctimas. Dada su presencia, se amplió la categoría de daños reparables, lo que permitió un acercamiento a la reparación integral. Luego de esta breve reseña histórica sobre la reparación, se observa cómo desde sus inicios se concibe como consecuencia de la responsabilidad; responsabilidad civil y penal que desde el Código de Hammurabi estuvo fusionada.

Es por tal razón que las primeras expresiones se encuentran en la Ley del Talión, luego pasan por la compensación de los daños diferentes a la persona, posteriormente comprenden penas corporales y pecuniarias, para finalmente reflejarse en un principio general.

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Traducción libre: Todo hecho de cualquier hombre que cause a otro un daño, obliga a la persona por cuya culpa ha ocurrido, a repararlo (Código civil Francés).

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La reparación: aproximación conceptual El Diccionario de la lengua española (2014) define así la palabra reparación: - ‘restablecimiento, renovación’. AcDel lat. tardío reparatio, -onis ción y efecto de reparar algo roto o estropeado. Desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria.

Y así, la palabra reparar: - Arreglar algo que está roto o estropeado; enDel lat. reparare. mendar, corregir o remediar; desagraviar, satisfacer al ofendido; remediar o precaver un daño o perjuicio Noción de reparación de acuerdo con diversos autores Para Fisher (1928) reparar es el deber del victimario de generar una nueva cadena de hechos que acerque, en la mayor medida posible, la realidad dañada a la que existiría de no haberse ocasionado el perjuicio.

Se puede decir que Alpa (2006), y Mazeaud et al. (1977), realizan un acercamiento similar en el sentido de considerar que reparar es reponer las cosas al estado anterior y adoptar las medidas necesarias para situar al demandante en las mismas condiciones en que estaba antes del suceso dañoso. Otros autores plantean la noción desde el vínculo obligacional: para De Cupis (1975), la reparación del daño se concreta en el deber de resarcir, impuesto al responsable de un daño causado contra ius8 , encaminado a la reintegración del interés lesionado. En textos recientes, Henao (2015) señala que es “La manera como el responsable cumple la obligación de reparar Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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asegurando a la víctima el retorno al status quo ante al acaecimiento del daño” (pp. 286). Cortés (2009) plantea que la reparación responde a la necesidad de devolver a la víctima lo que ha perdido.

Finalmente, Solarte (2009) enuncia que la obligación de reparar también se ha entendido como una sanción jurídica a la violación de un deber jurídico general o específico en cuya ejecución se ha ocasionado un daño. En este sentido, la reparación busca acercase a la situación que existiría de no haber acaecido el daño, es decir, crear un estado de cosas que de momento no existe.

Por otra parte, Ghersi (1995) considera que los términos reparar e indemnizar, no son sinónimos: interpreta indemnizar como resarcir un daño, perjuicio o agravios; mientras que reparar es componer o enmendar el daño que ha sufrido una cosa, como también evitar o remediar el acaecimiento de un perjuicio. De otra parte, Velásquez (2009) señala que las palabras con las que se relaciona el concepto “reparación de la víctima” (reparar, restituir, indemnizar y compensar), son términos que no siempre tienen el mismo significado.

Restituir expresa situar al perjudicado nuevamente en dominio de lo que le pertenece y cuando ello no es posible, debemos acudir a la compensación. En la actualidad, el término más comúnmente empleado es indemnizar, y se aplica en el sentido de “dejar sin daño”.

En las definiciones doctrinales referenciadas, se encuentran varios puntos comunes: reparar es volver las cosas al estado anterior, es decir, ubicar al perjudicado en la situación anterior o más próxima, previa al acaecimiento del daño; este argumento se concreta en el deber de resarcir impuesto al responsable de un daño causado contra derecho, el cual se encamina a la reintegración del interés lesionado.

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Contrario a derecho Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Como puntos de encuentro, y para el análisis objeto de este escrito, se observa que la reparación surge de un vínculo obligacional que se origina del acaecimiento de un daño que le es imputable a quien es encontrado responsable.

La reparación integral: aproximación conceptual Alterini y López Cabana (1995) plantean que la reparación integral consiste en una aspiración de máxima que indica que debe repararse todo el daño jurídicamente resarcible. Claro está que como no siempre es posible, el ordenamiento jurídico permite resarcir los daños con relativa plenitud.

Para Viney y Jourdain (2001), la reparación integral tiene como finalidad alcanzar la más perfecta equivalencia entre el daño padecido y su reparación, de tal forma que quien sufre el perjuicio quede en la situación más parecida a la que se encontraba si el hecho dañoso no hubiese acaecido.

Navia (2007) retoma el concepto de la Corte de Casación francesa, en el que la reparación integral es el restablecimiento, tan exacto como sea posible, del equilibrio destruido por el daño, al ubicar a la víctima en una situación equivalente a la que se encontraba si el daño no hubiere ocurrido.

Barros (2007) expone que este concepto ha sido entendido como que todo daño debe ser reparado en toda su extensión. En este sentido, la reparación integral tiene por objeto poner al demandante en la situación que se encontraba de no haber padecido el perjuicio ocasionado por el demandado.

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En concordancia con Barros, Gual (2009) infiere que la reparación integral es restablecer a quien ha padecido un perjuicio, en la medida de lo posible, a la condición que existía al momento previo de su acaecimiento. Así mismo, Solarte (2009) expone que la reparación del daño debe ser integral. Para tal efecto, la finalidad del resarcimiento es situar a la víctima en el estado que se encontraría si el daño no hubiese ocurrido.

En la actualidad, en el derecho comparado y en la doctrina, existen controversias en relación con la generalidad y la vigencia del principio de reparación integral, ya que tiene varias excepciones a su aplicación, tales como que solo opera frente a los daños patrimoniales, a los límites legales y convencionales en relación con el monto de las indemnizaciones, las tarifas o baremos y, a la posibilidad de que la víctima obtenga diversas indemnizaciones provenientes de distintas fuentes. Solarte (2009) concluye que un principio tan lleno de excepciones no satisface la característica de inalterabilidad o estabilidad propia de los principios.

Cortés (2009) plantea que la reparación integral indica que todo el daño debe ser resarcido; su noción es objeto de innumerables críticas en cuanto al resarcimiento del daño a la persona. Ante ello, él afirma que se presenta un error conceptual pues la reparación del daño habla de la extensión de la misma, pero solo en cuanto a los daños que se consideran resarcibles, por ende, el llamado principio de la reparación integral no es un criterio de selección para delimitar qué perjuicios son merecedores de protección. Para Velásquez (2009), la reparación integral debe ser entendida como un principio de aspiración, pues si bien se debe indemnizar todo el daño causado y nada más que ese daño, desde un punto de vista ontológico no siempre es viable. Por tal motivo apunta que la reparación debe tender a ser integral en la medida de lo humanamente posible.

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Gil (2011) expone que “la reparación integral supone el desagravio y la satisfacción completa, total y global del daño antijurídico irrogado” (p.123). Por tal razón, le impone al juez La obligación de que, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una ‘justa y correcta’ medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima (Sentencia del 14 de septimebre de 2011.

Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00139-01(38222)).

Esta tarea, de suyo, implica que el juez realice una valoración detallada de cada uno de los perjuicios sufridos por la víctima para proceder a su reparación.

Para Koteich (2012), la reparación integral “Impone considerar más que las simples proyecciones patrimoniales o materiales del hecho ilícito, es decir, tomar a la persona de la víctima como una compleja realidad biológica, social y espiritual” (p. 18).

Visintini (2015) explica que en el Derecho italiano la reparación integral del daño, llamado principio de la equivalencia entre el daño y la reparación, consiste en “que todo daño que ocasione una pérdida patrimonial o frustración de una ganancia debe ser resarcido” (p.291), noción limitada a la órbita patrimonial del perjudicado. Principio que en Italia no encuentra aplicación en el evento del resarcimiento del daño no patrimonial donde predomina el uso de la valoración equitativa.

En suma, pareciera que hablar de reparación implica hablar de reparación integral. No obstante, lo anterior, si bien reparar lleva en sí mismo el hecho de situar al perjudicado en el estado anterior o más Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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próximo al que se encontraba antes del daño, el adjetivo integral insta a un comportamiento más exigente por parte de quien tiene la obligación de resarcir el daño, así como por parte del juez. Dicha exigencia es precisamente hacerlo en su totalidad, no solo desde el punto de vista del quantum del perjuicio, sino en atención a la tipología de daños resarcibles. De lo anterior se observa que, al margen de la cualificación como integral de la reparación, la misma continúa como la consecuencia derivada de la obligación de resarcir el daño por parte de quien es declarado responsable, solo que en virtud de la integralidad, se le exhorta a que la realice en su totalidad.

Prospectivas del concepto de reparación integral: desde el derecho contemporáneo hasta la actualidad En la actualidad el concepto de reparación se ha redefinido debido a que hoy ocurren daños de gran magnitud, no solo en cuanto al número de víctimas, sino además en cuanto a la gravedad del perjuicio. A continuación, se hará referencia a la redefinición de este concepto en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En el escenario internacional se encuentran diferentes perspectivas. Algunas adoptan una noción amplia de reparación, como lo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CorteIDH), otras proponen que la reparación trascienda el restablecimiento del derecho e incida en las políticas públicas (este pensamiento es poco compartido, y lo expondremos más adelante). También se encuentra la visión de los programas administrativos de reparación como una respuesta real a la justicia transicional fruto de los altos costos en los que incurriría un Estado en el caso de acudir a la reparación individual y, finalmente, está la reparación en contexto.

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Noción amplia de reparación Para la CorteIDH, intérprete legítimo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), la reparación es “el término genérico que comprende las diferentes formas cómo un Estado puede hacer frente a la responsabilidad internacional en que ha incurrido” (tal como se expone en el caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina, 1998, p.11). La reparación es consecuencia de la violación por parte de un Estado de un compromiso internacional, por tal razón, las medidas resarcitorias serán acordes con el Derecho Internacional11, en otras palabras, al derecho de gentes. Este carácter universal de la obligación de reparar otorga relevancia a la jurisprudencia de la CorteIDH, la cual desarrolla su contenido, señalando que la reparación del daño es la plena restitución (restitutio in integrum); según Andreu et al. (2014)10 , el restablecimiento de la víctima a la situación anterior y la indemnización como compensación de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales. En este orden de ideas, la naturaleza y características de las violaciones determinan las formas de reparar, es decir, la naturaleza del daño padecido debe guardar correlación con las medidas adoptadas para proteger bienes jurídicamente tutelados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La CorteIDH (2005) afirma claramente que para que exista reparación es necesario que la misma ocurra con justicia, oportunidad y suficiencia, es decir, administrada por un órgano legítimo, de manera diligente y apropiada, de acuerdo con el daño 9

En relación con el trámite de la reparación, ver Olando García (2013)

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Las reparaciones son medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen de las características de la violación y del daño ocasionado en los planos material e inmaterial. (Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú, 2006).

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padecido. Adicionalmente, considera que el Artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla las finalidades preventivas y resarcitorias de la reparación.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2013) – en adelante CIDH–, sostiene que la eficacia debe guiar la implementación de las medidas de reparación y orientación, que comprenden la participación de las víctimas en su diseño, ejecución y atendiendo sus necesidades y expectativas, toda vez que en estos casos la reparación debe ser diferencial, preferencial e integral.

Medidas que no pueden confundirse con la asistencia humanitaria y satisfacción de otras necesidades por parte del Estado. De esta manera las medidas logran un efecto reparador.

Hemos observado que las mencionadas conceptualizaciones adoptan una noción amplia de reparación, entendida como la forma en que un Estado hace frente a la responsabilidad en que ha incurrido al restablecer a la persona que sufre el daño a la condición anterior de no haberse presentado el mismo.

En el escenario latinoamericano existe otra propuesta en torno a la reparación denominada ‘reparaciones transformadoras’, cuya intención es ir más allá de su función restitutiva.

Reparación transformadora Como lo exponen Uprimny y Saffon (2009), la perspectiva restitutiva de la reparación integral se queda corta, limitada, es poco realista y demasiado exigente cuando se pretende resarcir a individuos pertenecientes a sociedades que vivencian una profunda crisis política y humanitaria y, que ya estaban en condiciones de desigualdad antes de padecer el daño.

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La reparación: una aproximación a su historia, presente y prospectivas.

Por consiguiente y para contribuir al resarcimiento del daño, la verdad, las iniciativas de justicia y las garantías de no repetición son elementos que hacen parte de lo que hoy se entiende por reparación, ampliando entonces la comprensión del concepto hacia una perspectiva centrada en las víctimas y que involucre su participación.

Para superar la limitación de un enfoque eminentemente restitutivo de las reparaciones, Uprimny y Saffon (2009) desarrollan las llamadas ‘reparaciones transformadoras’, una alternativa de justicia correctiva que busca una transformación democrática de la sociedad. Las ‘reparaciones transformadoras’ pretenden ir más allá de la simple restitución, puesto que no solo deben enfrentar el daño padecido, sino también las condiciones que permitieron su acaecimiento y continuidad, para prevenir futuros daños.

Desde este punto de vista la reparación podría ser comprendida como un mecanismo de justicia distributiva que propenda por la inclusión de las víctimas al proyecto político común. Esta propuesta tiene como fin último la articulación del resarcimiento de los perjuicios de las víctimas, con la tarea igualmente importante de construir una sociedad democrática más equitativa e incluyente.

La CorteIDH (2009) expone este concepto en el Caso González y otras (denominado “Campo Algodonero”) V.S. México: 450. La Corte recuerda que el concepto de “reparación integral” (restitutio in integrum) implica el restablecimiento de la situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una indemnización como compensación por los daños causados. Sin embargo, teniendo en cuenta la situación de discriminación estructural en la que se enmarcan los hechos ocurridos en el presente caso y que fue reconocida por el Estado (suTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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pra párrs. 129 y 152), las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo. En este sentido, no es admisible una restitución a la misma situación estructural de violencia y discriminación. Del mismo modo, la Corte recuerda que la naturaleza y monto de la reparación ordenada dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial. Las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima o sus familiares, y deben guardar relación directa con las violaciones declaradas. Una o más medidas pueden reparar un daño específico sin que éstas se consideren una doble reparación (p. 114).

Si bien destacamos que esta redefinición de la reparación tiene un propósito loable, resulta necesario un análisis de su consagración en el ordenamiento jurídico colombiano, para luego establecer las posibles consecuencias que se derivarían de su aplicación, así como, de ser acogida por los jueces en Colombia, su alcance en las sentencias que conlleven el reconocimiento de la pretensión de reparación. La única normativa que consagra de alguna manera la noción transformación, es el Artículo 25 (Derecho a la reparación integral) de la Ley 1448 de 2011, que dispone: Las víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el artículo 3o de la presente Ley. La reparación comprende las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y sim202

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bólica. Cada una de estas medidas será implementada a favor de la víctima dependiendo de la vulneración en sus derechos y las características del hecho victimizante.

Parágrafo 1.- Las medidas de asistencia adicionales consagradas en la presente ley propenden por la reparación integral de las víctimas y se consideran complementarias a las medidas de reparación al aumentar su impacto en la población beneficiaria. Por lo tanto, se reconoce el efecto reparador de las medidas de asistencia establecidas en la presente ley,en la medida en que consagren acciones adicionales a las desarrolladas en el marco de la política social del Gobierno Nacional para la población vulnerable, incluyan criterios de priorización, así como características y elementos particulares que responden a las necesidades específicas de las víctimas.

No obstante, este efecto reparador de las medidas de asistencia, estas no sustituyen o reemplazan a las medidas de reparación.

Por lo tanto, el costo o las erogaciones en las que incurra el Estado en la prestación de los servicios de asistencia, en ningún caso serán descontados de la indemnización administrativa o judicial a que tienen derecho las víctimas.

Parágrafo 2.- La ayuda humanitaria definida en los términos de la presente ley no constituye reparación y en consecuencia tampoco será descontada de la indemnización administrativa o judicial a que tienen derecho las víctimas.

De la exposición de motivos de esta ley, se desprende que los servicios sociales a cargo del Gobierno dispuestos en favor de las víctimas poseen un designio e intencionalidad distinta y, además, obedecen a títulos jurídicos diferentes. Por tal razón, la palabra transformadora consagrada en el Artículo citado, debe entenderTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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se en el sentido dado por el Diccionario de la lengua española (2014): “que transforma”; transformar: “hacer cambiar de forma a alguien o algo”, meta que se alcanza con las diferentes formas de reparación establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano, en atención a la entidad del perjuicio, sin que sea necesario que el juez exceda su competencia.

Los artículos 5, 21 y 28 del Decreto – Ley 4633 de 2011, hacen referencia al término “transformador”. Se observa que esta expresión se utiliza con un significado general, pues su alcance se limita al restablecimiento de los derechos vulnerados y a la implementación de las medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Artículo 5.- Reparación integral y restablecimiento del equilibrio y la armonía de los pueblos indígenas. El concepto de reparación integral para los pueblos indígenas, individual y colectivamente considerados, se entenderá como el restablecimiento del equilibrio y la armonía de los pueblos, vulnerados históricamente en sus dimensiones material e inmaterial. […]

Dicho restablecimiento se entenderá como un proceso que incorpora un conjunto de medidas y acciones transformadoras, justas y adecuadas dirigidas a fortalecer la autodeterminación y las instituciones propias, garantizar el goce efectivo de los derechos territoriales y el restablecimiento de los mismos, en caso de que hayan sido vulnerados, e implementar medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Los derechos a la justicia y a la verdad hacen parte de la reparación integral de las víctimas.

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Artículo 21.- Distinción y autonomía de las medidas individuales y colectivas de reparación. Los pueblos y comunidades indígenas como sujetos colectivos y sus integrantes individualmente considerados tienen derecho a ser reparados de manera integral, adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva. La ayuda y asistencia humanitaria, así como la prestación de los servicios sociales del Estado, no constituyen medidas de reparación integral.

El acceso prioritario, especial y preferente de las víctimas a los servicios sociales del Estado, conforme a la Ley 418 de 1997, hace parte de la asistencia humanitaria. En consecuencia, el valor de estas medidas no podrá descontarse del valor de la reparación integral, administrativa o judicial, a la que tienen derecho las víctimas.

De manera excepcional, cuando se establezcan específicamente prestaciones sociales para las víctimas que sean notoriamente superiores a las previstas en la política social general, que respondan a las características y elementos particulares de las necesidades específicas de las víctimas individual y colectivamente consideradas, y su otorgamiento se encuentre acompañado de formas de reparación simbólica y del reconocimiento del daño, estas podrán considerarse como prestaciones complementarias a las medidas generales de reparación integral.

Artículo 28.- Reparación transformadora. El Estado garantizará la reparación integral para los pueblos indígenas con carácter transformador. La reparación integral, en tanto transformadora, no se limita al resarcimiento del daño material y espiritual, o al restablecimiento de la situación anterior al hecho victimizante, sino que también se verá complementada por acciones que contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.

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En el Decreto 4634 de 2011, también se emplean los términos “transformadora” y “reparación transformadora” en sus artículos 17, 23, 33 y 46.

Artículo 17.- Reparación integral y restablecimiento del equilibrio y la armonía del pueblo Rom. El concepto de reparación integral para el pueblo Rom y sus miembros individualmente considerados, se entenderá como el restablecimiento del equilibrio y la armonía de este pueblo, vulnerados históricamente en sus dimensiones material e inmaterial. De la dimensión inmaterial forman parte los fundamentos espirituales, culturales, ancestrales y cosmogónicos, entre otros.

Dicho restablecimiento se entenderá como un proceso que incorpora un conjunto de medidas y acciones transformadoras, justas y adecuadas dirigidas a fortalecer la autodeterminación y las instituciones propias, garantizar el goce efectivo de todos los derechos y el restablecimiento de los mismos en caso de que hayan sido vulnerados e implementar medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. […]

Artículo 23.- Distinción y autonomía de las medidas individuales y colectivas de reparación. Las víctimas individuales y colectivas pertenecientes al pueblo Rom o Gitano tienen derecho a ser reparadas de manera integral, adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva. La ayuda y asistencia humanitaria, así como la prestación de los servicios sociales del Estado, no constituyen medidas de reparación integral. El acceso prioritario, especial y preferente de las víctimas a los servicios sociales del Estado, conforme a la Ley 418 de 1997, hace parte de la asistencia humanitaria.

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En consecuencia, el valor de estas medidas no podrá descontarse del valor de la reparación integral, administrativa o judicial, a la que tienen derecho las víctimas.

De manera excepcional, cuando se establezcan específicamente prestaciones sociales para las víctimas que sean notoriamente superiores a las previstas en la política social general, que respondan a las características y elementos particulares de las necesidades específicas de las víctimas individual y colectivamente consideradas y su otorgamiento se encuentre acompañado de formas de reparación simbólica y del reconocimiento del daño, estas podrán considerarse como prestaciones complementarias a las medidas generales de reparación integral.

Artículo 33.- Reparación transformadora. El Estado garantizará la reparación integral para el pueblo Rom o Gitano con carácter transformador. La reparación integral, en tanto transformadora, no se limita al resarcimiento del daño material y espiritual, o al restablecimiento de la situación anterior al hecho victimizante, sino que también se verá complementada por acciones que contribuyan a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que pudieron ser la causa de los hechos victimizantes.

Artículo 46.- Reparación integral. Las víctimas a las que se refiere el artículo 3o del presente Decreto, tienen derecho a ser reparadas integralmente de manera adecuada, transfor madora, diferenciada y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de los hechos victimizantes.

Del mismo modo, el Decreto – Ley 4635 de 2011, hace referencia al término “transformadora” en varios de sus artículos.

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Artículo 34.- Distinción entre las medidas de reparación y otras obligaciones del Estado. Las comunidades víctimas tienen derecho a ser reparadas de manera integral, adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva. La ayuda y asistencia humanitarias, así como la prestación de los servicios sociales del Estado, no constituyen medidas de reparación integral. El acceso prioritario, especial y preferente de las víctimas a los servicios sociales del Estado, conforme a la Ley 418 de 1997, hace parte de la asistencia humanitaria. En consecuencia, el valor de estas medidas no podrá descontarse del valor de la reparación integral, administrativa o judicial, a la que tienen derecho las víctimas.

Artículo 38.- Reparación integral. Las víctimas a las que se refiere el artículo 3o del presente decreto, tienen derecho a ser reparadas de manera adecuada, transformadora, diferenciada y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de los hechos victimizantes.

Artículo 77-. Objetivos del PIRC. Constituyen objetivos del Plan Integral de Reparación Colectiva: […] d) Contribuir de manera transformadora a la recuperación de las condiciones, capacidades y oportunidades de desarrollo personal y colectivo perdidas como consecuencia del conflicto armado; […] f) Transformar las condiciones de discriminación histórica que permitieron o facilitaron la comisión de las violaciones de que trata el artículo 3o contra las comunidades.

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Artículo 79.- Reparación integral. La reparación de las víctimas de que trata el presente decreto implica la adopción de las medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición justas, adecuadas, transformadoras, diferenciadas y efectivas, en sus dimensiones individual y colectiva, material, moral y simbólica.

Por su parte, la reparación de sujetos colectivos étnica y culturalmente diferenciados como consecuencia de la ocurrencia de un daño colectivo, o un daño individual con efectos colectivos, se definirá a través de un Plan Integral de Reparación Colectiva -PIRC-, el cual será concertado con cada comunidad y sus autoridades representativas respetando su identidad étnico cultural particular y teniendo en cuenta la dimensión colectiva, étnica, cultural y ecológica de las violaciones sufridas.

Es prudente advertir que esta normativa debe interpretarse y entenderse de conformidad con las facultades que le fueron otorgadas al Gobierno Nacional en el Literal a. del Artículo 205 de la Ley 1448 de 2011, en el sentido que la misma obedece a la generación de un marco de políticas públicas el cual comprende acciones adicionales por parte del Estado encaminadas a promover la prosperidad general de los colombianos conforme a los fines que le fueron encomendados por el Artículo 2 de la Constitución Política; lo anterior, en concordancia con las consideraciones del mismo Decreto –Ley. Tal situación se evidencia cuando la normativa referenciada dispone que dichas acciones tienen un carácter complementario y no se descuentan de la reparación integral administrativa y judicial, lo que da a entender que no hacen parte de las mismas por ser desarrollo de políticas públicas. Entonces, como expondremos más adelante, la noción de reparación adquiere otro sigTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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nificado en los programas de cubrimiento masivo de reparaciones, concebidos en el desarrollo de políticas públicas. El Decreto 4800 de 2011, igualmente emplea el concepto transformador y lo encontramos en sus artículos 5, 222 y 224. Observemos que este decreto, en desarrollo de dicha ley, actúa como complemento a la reparación de las víctimas en sede judicial, mediante la implementación de un programa masivo de reparaciones.

Artículo 5.- Enfoque transformador. Las medidas de reparación contenidas en el presente decreto buscan contribuir a la eliminación de los esquemas de discriminación y marginación que contribuyeron a la victimización, bajo el entendido que transformando dichas condiciones se evita la repetición de los hechos y se sientan las bases para la reconciliación en el país.

El enfoque transformador orienta las acciones y medidas contenidas en el presente decreto hacia la profundización de la democracia y el fortalecimiento de las capacidades de las personas, comunidades e instituciones para su interrelación en el marco de la recuperación de la confianza ciudadana en las instituciones.

Asimismo las orienta a la recuperación o reconstrucción de un proyecto de vida digno y estable de las víctimas.

Artículo 222.- Reparación colectiva. […]

Parágrafo.- La reparación colectiva tendrá un enfoque transformador y diferencial en tanto propenda por eliminar los esquemas de discriminación y marginación de los sujetos colectivos, que pudieron contribuir a la ocurrencia de los hechos victimizantes.

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Artículo 224.- Creación del Programa de Reparación Colectiva.

Créase el Programa de Reparación Colectiva el cual será implementado y coordinado por la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas a través de las fases y componentes establecidos en el presente capítulo de acuerdo a los siguientes criterios establecidos en las recomendaciones del Programa Institucional de Reparación Colectiva de la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación: […]

6. Transformación de las condiciones que pudieron generar las violaciones de derechos.

El Programa de Reparación Colectiva estará conformado por medidas de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición en los componentes político, material y simbólico. Estas medidas del Programa se ejecutarán a través de los Planes Integrales de Reparación Colectiva realizados por cada uno de los sujetos de reparación colectiva y de acuerdo con los componentes del Programa de Reparación Colectiva.

Se deduce, que el Decreto 4800 de 2011 también es un instrumento de política pública que consagra un programa masivo de reparaciones, por tal razón, el uso de la noción de reparación transformadora debe entenderse con el alcance propio de esta clase de programas.

En suma, se observa que las ‘reparaciones transformadoras’ en el sentido mencionado por Uprimny y Saffon (2009), no encuentran sustento en el ordenamiento jurídico colombiano.

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Ahora bien, desde nuestra perspectiva, estas serían algunas posibles consecuencias derivadas de las reparaciones transformadoras: Dado que la responsabilidad, en su función resarcitoria, está instituida para reparar el daño y nada más que el daño, la medida y forma de la reparación están determinadas y limitadas por el mismo, es decir, por las consecuencias lesivas a los intereses jurídicos de la víctima. En consecuencia, al juez en ejercicio de la función que le fue encomendada por la Constitución de administrar justicia, le corresponde restablecer el equilibrio vulnerado por los efectos nocivos del daño. Lo anterior, sin generar un empobrecimiento ni un enriquecimiento para la víctima.

La ‘reparación transformadora’ al ir más allá de la restitución podría dar lugar al enriquecimiento de la víctima.

Si bien es cierto que la reparación, entendida como ‘reparación transformadora’, podría encontrar fundamento en la CorteIDH, sentencia caso González y otras (“Campo Algodonero” V.S. México 2009). La reparación así concebida no ha sido la razón de la decisión de las sentencias de este órgano judicial. Además, hasta la fecha tampoco ha ordenado medidas resarcitorias en este sentido. Por el contrario, la CorteIDH es clara al establecer que las reparaciones no pueden conllevar a un enriquecimiento de la víctima. Con base en los Artículos y Decretos citados, hemos considerado una última “posible consecuencia”: el concepto de ‘reparaciones transformadoras’ podría dar lugar a que el juez se extralimite en el ejercicio de sus competencias e invada la órbita de facultades de otras ramas del poder público como lo es la ejecutiva. Dicha situación puede presentarse en el caso que ordene medidas relacionadas con la adopción de políticas públicas por parte del Estado, pues, insistimos esta no es una facultad propia del ejercicio de administrar justicia.

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La reparación en los programas de cubrimiento masivo En este contexto el término ‘reparar’ es entendido como los esfuerzos de un Estado por dar beneficios a las víctimas de cierta clase de crímenes. Es por ello que los programas no consagran la verdad, la justicia penal o la reforma institucional como parte de las reparaciones, aunque si se busca, con la reparación, el reconocimiento, la confianza cívica y solidaridad social (De Greiff, 2006).

A pesar de ello, se considera que los programas de cubrimiento masivos no pueden acoger el criterio de reparación de las víctimas en proporción al daño sufrido y esto se pone de manifiesto ya que, actualmente, ningún programa postconflicto ha conseguido tal objetivo pues la cuantificación de los daños, además de resultar problemática, genera expectativas irrealizables.

A esto se suma que los trámites para que las víctimas, caso por caso, obtengan reparación, presentan varias dificultades: desunen a las mismas debido al dispar acceso a la administración de justicia y al contraste en las indemnizaciones; vuelven vanos los esfuerzos de desagravio del Estado y tienden a estar descoordinados con otras medidas de reparación que son trascendentales, lo que genera frustración de sus beneficiarios.

– Reconocimiento, confianza cívica y solidaridad social: El reconocimiento hace relación al esfuerzo institucional del Estado de aceptar que unos hechos sucedieron, que las víctimas son individuos, ciudadanos y titulares de derechos y que como personas no solo son sujeto de sus propias acciones sino también el objeto de las acciones de otros. En un Estado constitucional es importante que las personas se reconozcan no solo como individuos, sino también como ciudadanos. El reconocimiento genera condiciones bajo las cuales se restablecen los derechos de las vícTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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timas como iguales para que puedan relacionarse entre sí y con las autoridades como titulares de los mismos derechos (Asamblea General de las Naciones Unidas, 2012).

La confianza cívica conlleva la expectativa de un compromiso normativo compartido por una comunidad que se desarrolla a partir de un sentido mutuo con valores de todos. Esto implica la existencia de una clase de disposiciones entre ciudadanos que no se conocen pero que pertenecen a la misma comunidad política (De Greiff, 2006). Así descrita, la confianza es cómo las víctimas perciben el serio compromiso que adquieren el Estado y los conciudadanos de restablecer las relaciones de igualdad y respeto transgredidas con el acaecimiento del daño.

Asimismo, es la adhesión a normas y valores compartidos, de tal suerte que se estabilizan las expectativas jurídicas del agraviado. En suma, reparar en un marco de confianza, es alcanzar que las víctimas se sientan incluidas y en condiciones de igualdad en un proyecto político común: Un Estado como Colombia debe propender por crear y restaurar la confianza entre los ciudadanos.

Según De Greiff (2006), la actitud de solidaridad social es la capacidad de algunos individuos de ponerse en el lugar de otros, es el reconocimiento de la dignidad y los intereses de las víctimas por parte de aquellas personas tradicionalmente privilegiadas. Incluye decir la verdad, pues esta repara y crea un sentimiento de apoyo para con las víctimas. Es importante resaltar que la solidaridad social implica incorporar en la ley los intereses de las personas afectadas, ya que esto muestra una preocupación por su situación. Así entendida, la solidaridad social requiere una expresión institucional adecuada y efectiva, como por ejemplo, que la misma se consagre en una disposición normativa.

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Si bien, y por todo lo anterior, se justifica aplicar el concepto de reparación entendido de esta manera (dada la necesidad de resarcir perjuicios que son masivos y sistemáticos), los casos desbordan la fórmula tradicional de la reparación y en su mayoría, no solo es difícil su cuantificación, sino también la real posibilidad que tiene el Estado de asumir tan altos costos, puesto que en cuanto a políticas de finanzas estatales, existe en un ámbito de prioridades sociales que compiten entre sí. En consecuencia, en algunos casos, de acuerdo al contexto social, se ha llegado a considerar que ninguna forma de compensación individual será adecuada, y que por tal razón la política será la forma de reparación más efectiva a través de cambios estructurales y el establecimiento de una sociedad justa e igualitaria (Centro de Investigación y Educación Popular, Cinep; Berghof Research Center for Constructive Conflict Management, 2009).

En Colombia ello hace referencia a lo que se denomina política de la reparación, que consiste en que la sociedad y el Estado deben decidir la proporción del daño y el período en el que se va a reparar a las víctimas, es decir, qué recursos se destinarán a su resarcimiento (Garay & Vargas, 2012). Los Decretos 4634 y 4800, y los Decretos – Ley 4633 y 4635 de 2011, son un ejemplo de esta noción de reparación.

Reparación en contexto Al tradicional criterio de restablecer a la víctima a la situación en la que se encontraba antes de la acción u omisión dañosa y resarcirla en proporción al perjuicio sufrido, se articula una nueva concepción de la reparación con un fundamento tanto normativo como político. Esta moderna visión implica que el criterio de compensación justa, entendida como el ideal que inspira las reparacioTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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nes, es decir, la plena restitución, la restauración del status quo ante, sea aplicado para resarcir un daño particular sufrido por una víctima en particulares circunstancias (De Greiff, 2006). De esta forma, reparar es un asunto de contexto, es decir, debe obedecer a lo que los individuos esperan de acuerdo a la sociedad en que vivan.

En este orden de ideas, para las víctimas, la reparación es la manifestación más evidente de los esfuerzos de un Estado porque se resarzan los perjuicios que han sufrido. Es así como el interés, el compromiso y la búsqueda de medios para alcanzar el resarcimiento efectivo de las víctimas por parte del Estado, a través de la agilización de los procesos judiciales, la expedición de normatividad y la celebración de convenios, hacen parte de la reparación. Todas estas acciones son elementos del restablecimiento del daño que las víctimas han padecido.

Particularmente en contextos de justicia transicional, la reparación adquiere la categoría de derecho fundamental de carácter complejo debido a que busca restablecer la dignidad de las víctimas en interrelación con la verdad y la justicia. No obstante, a pesar de ser fundamental no es absoluto, debido a que estos contextos se caracterizan por la escasez de recursos, donde resulta necesario realizar concesiones con miras a lograr la paz y la reconciliación; limitaciones que no pueden constituir su afectación excesiva (Sentencia C-753 de 2013).

Jurídicamente, en el ámbito del derecho internacional, el término reparación es empleado en un sentido amplio: todas aquellas medidas que pueden adoptarse para resarcir los diversos tipos de daños padecidos por las víctimas. Tal uso se evidencia cuando se consagran diferentes formas de reparación como la restitución, la compensación, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición (De Greiff, 2006).

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En este sentido, la reparación es restablecer a la víctima a su status quo ante, y compensar los daños sufridos, proveer atención social, médica, psicológica y el cese de las violaciones.

Recapitulando, la reparación en contexto debe atender a las condiciones específicas de cada víctima y a las realidades en las que se encontraba al momento del acaecimiento del daño. Por ello, adquieren especial relevancia las formas de reparación no pecuniarias, que han de obedecer a la manera cómo el daño irradia sus efectos nocivos en la órbita material e inmaterial de quien lo padece. Todo lo anterior debe ser contemplado por quien aplique la norma en cada caso concreto sin perder de vista que ha de evitar el enriquecimiento o empobrecimiento de la víctima.

Una aproximación al concepto de reparación integral Extrayendo los elementos comunes de lo expuesto hasta el momento, volveremos a la definición del Diccionario de la lengua española (2014): Reparación: proviene del lat. tardío reparatio-onis ‘restablecimiento, renovación’.

1. f. Acción y efecto de reparar algo roto o estropeado.

2. f. Desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria.

Segundo, consideramos que la reparación es la finalidad última de la responsabilidad: es la prestación de dar, hacer –o no hacer– objeto de la obligación que surge de la declaratoria de responsabilidad impuesta al sujeto que en la violación de un interés jurídico Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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ocasiona un daño. De allí surge el deber de componer, enmendar, colocar al perjudicado en el estado que se encontraba antes del acaecimiento del daño, dejándolo indemne o en la situación más próxima que existiría de no haber ocurrido el mismo. La reparación debe responder al impacto real del daño en la vida de la víctima, lo que conlleva a reintegrar el interés lesionado, compensar los perjuicios sufridos y proveer atención médica, social y psicológica; es cesar y garantizar la no repetición del daño.

Lo anterior plantea nuevos retos ya que, debido a las particularidades que presentan las víctimas, existe la necesidad de una reparación en contexto, es decir, de acuerdo a las especiales circunstancias de cada individuo que haya padecido un daño. Así las cosas, adquiere suma relevancia una adecuada identificación y evaluación de las condiciones de cada país para establecer, de forma certera, contextualizada y específica, las medidas de reparación.

Conclusiones En sus antecedentes históricos, la reparación surge como una consecuencia derivada de la responsabilidad civil y penal, que en sus inicios se hallaban fusionadas y por ende, se manifestó con penas que iban desde lo corporal hasta el pago de una suma de dinero a título de resarcimiento, pasando por sanciones pecuniarias y la posibilidad de dar aquello que causó el daño.

Tradicionalmente, el concepto de reparación está dado por del deber de resarcir impuesto al responsable de un daño causado contra derecho que conlleva a ubicar al perjudicado en la situación más próxima previa al acaecimiento del daño. En este orden de ideas, la reparación surge del vínculo obligacional que se origina por la ocur218

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rencia de un daño que le es imputable a quien es encontrado responsable, y por ende, es concedida en proporción al daño sufrido.

La cualificación como integral de la reparación no la desliga de ser una consecuencia derivada de la obligación de resarcir el daño por parte de quien es declarado responsable, solo que en virtud de la integralidad insta a que se realice en su totalidad desde el punto de vista del quantum del perjuicio y el tipo de daños resarcibles.

En los programas de cubrimiento masivo el alcance de la reparación obedece a los esfuerzos de un Estado por dar beneficios a las víctimas de cierta clase de crímenes. Por tal razón, en ese escenario la reparación es reconocimiento, confianza cívica y solidaridad social (De Greiff, 2006) y, en consecuencia, desde esta perspectiva, no se aplica el criterio de reparación en proporción al daño sufrido.

La redefinición de reparación plantea nuevos desafíos pues se deben contemplar el contexto social y particular de la víctima. Se pone de manifiesto la necesidad de una reparación de acuerdo con las circunstancias específicas de cada individuo que haya padecido un daño y una adecuada identificación y evaluación de las condiciones de cada país.

En la actualidad, a la noción de reparación se le otorgan diversas interpretaciones y dependen de la forma y del ámbito de aplicación en que sea utilizada. Por tal razón es significativo identificar de qué manera es empleada, para comprender su alcance y los efectos que de ello se deriva, en especial para el operador judicial a quien le corresponde aplicar el derecho.

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Elementos estructurales del derecho a la verdad1

Luis Andrés Fajardo Arturo2 andres.fajardo@usa.edu.co Artículo de la Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Sergio Arboleda

1

Artículo resultado de investigación. Grupo de las Casas. Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.

Fuente original en Fajardo Arturo, Luis A. (2012). Elementos estructurales del derecho a la verdad. Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 12(22), 15-34. Agradecimientos especiales a Luis Andrés Fajardo Arturo, así como Yadira Caballero directora de publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, por permitirnos publicar este artículo tan relevante para la temática del número. Esta nota al fue agregada por el Equipo Editorial de la revista Trans-pasando Fronteras.

2

Abogado, magíster en Derecho Internacional, magíster en Derecho con énfasis en Derecho Administrativo, investigador del Grupo De las Casas, director del Departamento de Derechos Humanos de la Universidad Sergio Arboleda. Agradecimiento a Libeth María Maya Galeano del semillero de apoyo. Correo electrónico: andres. fajardo@usa.edu.co

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Resumen Este artículo se refiere específicamente al estado actual de la discusión sobre la estructura jurídica fundamental del derecho a la verdad, sus dimensiones y su grado de juridicidad y da cuenta de los primeros resultados obtenidos sobre la evaluación de los modelos de paz adoptados en Colombia, a la luz de los estándares y ejemplos internacionales.

Palabras clave: Justicia; Reparación; Víctimas; Comisiones de la verdad.

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Elementos estructurales del derecho a la verdad

Structural elements of the right to the truth

Abstract This article refers specifically to the current state of the discussion on the basic legal structure of the right to truth, its size and degree of legality and reports initial results on the evaluation of the models adopted for peace in Colombia, in light of the international standards and practices.

Keywords: Justice; Redress; Victims; Truth Commissions.

Introducción La verdad tiene una relación íntima con el derecho y la justicia, tanto como fundamento filosófico o como un requisito condicionante de la legitimidad de los fallos, la verdad es un elemento que precede la aplicación del derecho y es indispensable para hacer justicia, por lo que justamente es en la búsqueda de la verdad (podría hablarse de verdad judicial pero, finalmente, el derecho siempre busca la verdad real), en especial el derecho penal, tal como lo sostiene Naqvi (2006).

Pero la verdad que toca al derecho no es únicamente aquella que pueda generar elementos relevantes para la aplicación de las normas. El derecho internacional de la persona humana (derecho internacional de los derechos humanos y DIH), a partir de los convenios Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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de Ginebra, fue desarrollando el concepto del derecho a saber la verdad, como un derecho individual en cabeza de los familiares de las víctimas a conocer el paradero y la suerte de sus familiares en un conflicto armado (Primer Convenio de Ginebra, art. 32, 1949).

Con el pasar de las décadas, este derecho individual fue mutando en un concepto mucho más amplio e interdisciplinario. Se trata del derecho de toda la sociedad a conocer la verdad sobre las causas, modos y consecuencias de un conflicto armado, en especial cuando se trata de hechos que generan graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos y, particularmente, se exige para que los procesos de transición entre el conflicto y la estabilidad sociopolítica respondan a una necesidad social por conocer su historia.

El derecho a la verdad, entendido tal, como se describe en la segunda dimensión, se estatuye como una necesidad de la sociedad para construir su futuro sobre los cimientos de la verdad, que son los únicos que pueden soportar la construcción de una sociedad pacífica. El derecho a conocer la verdad implica cerrar un capítulo, aprendiendo del mismo para no repetirlo, es una estrategia de sustentabilidad de la paz, pues como se ha visto a lo largo de la historia, las guerras tienden a repetirse cuando no quedan suficientemente cerradas. Mientras subsista el silencio sobre lo sucedido, mientras no se encuentre la verdad, la posibilidad de creer que se ha cerrado un ciclo de violencia es nula, el conflicto continúa hasta que se sabe la verdad tanto judicial como histórica.

Respecto de este concepto de verdad, el derecho internacional ha regulado muy poco; en general, parecería que el derecho a la verdad pertenece exclusivamente al mundo del soft law (o derecho progresivo, no vinculante jurídicamente) y son muy pocas las obligaciones jurídicas derivadas del hard law (tratados, costumbres y, en general, normas internacionales vigentes) respecto a este derecho.

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Pero si la normatividad es escasa, la realidad es abundante. Los ejemplos de comisiones de la verdad en el mundo son innumerables, algunas de ellas representar verdaderos ejemplos para la superación de un conflicto; otras, quizás menos afortunadas en cuanto a sus resultados, y todas ellas, con enormes diferencias en cuanto a su formación, metodología y duración, coherentes con las diferencias de los conflictos a que se han referido.

Según informes de la organización Amnistía Internacional, en el mundo se cuentan al menos 34 grandes comisiones de la verdad (http://www.amnesty.org/es/international-justice/issues/truthcommissions) y tan solo en Latinoamérica, las comisiones de Chile, Perú, Argentina, Uruguay, Guatemala y El Salvador representan importantes esfuerzos por superar gravísimas situaciones de vulneración de derechos humanos. Incluso independientemente de la existencia de un conflicto armado, los países del continente americano han creado comisiones de la verdad para enfrentar situaciones coyunturales cuya importancia social ha meritado generar una reflexión, tal como sucedió en Ecuador o Bolivia. En Colombia, a pesar de la importancia del conflicto en que se ha desarrollado gran parte de la historia del último siglo y, muy a pesar de la necesidad que tiene la sociedad de conocer a fondo lo que sucedió, no ha habido un esfuerzo serio por investigar, construir y divulgar un relato consensuado y profundo sobre los hechos causantes de graves violaciones de derechos humanos y del DIH. Planteado de forma sucinta, el problema jurídico del cual parte la investigación que da pie a esta ponencia se concreta en la siguiente pregunta: ¿actualmente Colombia cumple de forma adecuada con sus obligaciones en cuanto al derecho a la verdad?

Este problema general implica obviamente el conocimiento previo de distintos problemas específicos, de los cuales, los más relTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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evantes según el abordaje escogido son: ¿es la verdad un derecho humano?, ¿en cabeza de quién radica dicho derecho?, ¿qué obligaciones genera y con base en qué cuerpo normativo?, ¿qué esfuerzos ha realizado Colombia con respecto a la verdad histórica?, ¿qué tan adecuados son dichos esfuerzos en relación con los estándares internacionales en la materia?

La investigación de la que surge este primer resultado tiene como objetivo establecer, con total claridad, el espectro de obligaciones que genera el derecho a la verdad y, con base en él, evaluar los esfuerzos existentes en Colombia para finalmente proponer lineamientos claros respecto a la necesidad, viabilidad y modelo a seguir en la construcción de la verdad histórica del país. Los objetivos específicos son los de contribuir a la generación de conocimiento respecto al derecho a la verdad, en particular acerca de la discusión doctrinaria, su cuerpo normativo y la interpretación jurisprudencial internacional y nacional. En segundo lugar, se trata de analizar las estrategias nacionales en cuanto a la verdad bajo la lupa del derecho existente en la materia para analizar las falencias de los modelos adoptados en Colombia.

En cuanto al texto aquí presentado, el objetivo final es generar una visión clara de la naturaleza del derecho a la verdad y las obligaciones que genera a fin de poder evaluar la coherencia y adecuación de las medidas que Colombia está tomando en la materia.

Metodología El diseño metodológico adoptado se divide fundamentalmente en tres etapas. La primera etapa, destinada a la determinación del concepto jurídico del “derecho a la verdad”, se desarrolló a través 232

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de la construcción del corpus iuris relativo a la materia, el análisis del estado del arte sobre el tema y, posteriormente, la construcción y determinación de los lineamientos jurisprudenciales, tanto a nivel interamericano como a nivel nacional.

Para esta etapa, el semillero de investigación que acompañó el proyecto se encargó de adelantar la recolección de normas, y textos. Se distribuyó el trabajo de análisis de la doctrina a través de la búsqueda sistemática en las bibliotecas de Bogotá. La indagación se dividió en distintas etapas, en primer lugar, a partir del idioma, la nacionalidad de los autores y, finalmente, los asuntos tratados, buscando ir de lo más general a lo más particular, con hallazgos muy importantes en la materia a nivel nacional e incluso subregional y con una preponderancia en el idioma inglés.

Los textos encontrados fueron analizados enfocándose particularmente en los textos relativos a la verdad como derecho, buscando establecer el estado de la discusión al respecto. Las conclusiones obtenidas fueron extraídas, enumeradas y clasificadas, de forma que sea posible distinguir los principales aportes, las posiciones y contradicciones respecto a cada autor o grupo de autores.

En cuanto a los aspectos jurídicos y jurisprudenciales, el investigador principal se dedicó a buscar las normas relacionadas con la verdad y a construir un corpus iuris aplicable, a partir, fundamentalmente, de los pronunciamientos de los organismos internacionales de derechos humanos. Los hallazgos fueron contrastados y ampliados gracias a los instrumentos traídos a colación por la jurisprudencia y la doctrina. Los resultados en materia normativa resultaron ser muy escasos

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Resultados ¿Qué es el derecho a la verdad?

Hablar del derecho a la verdad, (o a conocer la verdad) implica concentrar en la víctima los esfuerzos por restablecer el orden y la tranquilidad en una sociedad que está saliendo o ha salido de una etapa de violencia. En ese sentido el derecho a la verdad se ha constituido a lo largo de los años en el eje principal de la reconciliación y la paz. Según Hernández (2006) “desde la perspectiva de las víctimas de la violencia, la reconciliación equivale a derecho a la verdad, superación de impunidad y reparación integral”.

Se trata de un privilegio que surge de situaciones de violencia generalizada, y que se fundamenta en la importancia de la verdad para cerrar un ciclo de violencia y transitar a una etapa de paz. González Salzberg (s.f. ) define: “(…) el derecho a la verdad como el derecho que asiste a las víctimas –directas e indirectas– de graves violaciones al DIH o al DIDH, como también a la sociedad en su conjunto, a conocer lo verdaderamente ocurrido en tales situaciones”.

La discusión en torno a este pretendido derecho es si verdaderamente se trata de una institución jurídica, o si en realidad se trata de una pretensión social sin respaldo normativo. Sobre el punto, Rincón Covelli (2005) afirma que conocer o saber la verdad es, en el sistema normativo de los derechos humanos, un derecho.

Esto significa, entre otras cosas, que un Estado puede llegar a ser (declarado) responsable de violar (por acción o por omisión) el derecho de las personas a la verdad o a saber lo que ocurrió.

En ese sentido, Vivian Newman (2009) propone una definición del derecho a la verdad según la cual: “Es el derecho individual y colectivo a saber los hechos, las circunstancias, las causas, las con234

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secuencias, los responsables y las víctimas de las violaciones de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.

Por su parte, refiriéndose a la autonomía o independencia de este derecho, Correa (2007) expresa que el derecho a la verdad es el derecho al esclarecimiento de la misma y a los mecanismos de reparación. Se trata de una modalidad del derecho a recibir informaciones y en este contexto señala que en teoría existen tres modelos institucionales de verdad en los procesos de paz a saber: la verdad judicial en la que el juez decide; la verdad extrajudicial e institucional, que es la establecida por una comisión de la verdad, y la verdad extrajudicial no institucional, que es la que surge las publicaciones académicas y de prensa. El derecho a la verdad estaría satisfecho a través de todos los medios y no de uno solo de ellos.

Si bien el desarrollo normativo ha sido bastante escaso, la doctrina ha sido prolífica y profunda en el análisis de este derecho. Así, en las Naciones Unidas el derecho a la verdad según el Comité de Derechos Humanos de la ONU (s.f.) (…) Es un derecho tanto colectivo como individual. Toda víctima tiene derecho a conocer la verdad sobre las violaciones que le afectan, pero la verdad debe comunicarse también a la sociedad como una salvaguardia fundamental contra la repetición de tales violaciones, según se indica en el principio 2 del Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad.

Por su parte, en la OEA, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha referido en distintas oportunidades a este derecho. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha definido al respecto: Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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El derecho a la verdad es de carácter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas democráticos y un derecho particular para los familiares de las víctimas, que permite una forma de reparación, en particular, en los casos de aplicación de leyes de amnistía (CIDH, Caso Bámaca vs. Guatemala, 2002).

En esta definición no se hace énfasis en las víctimas, pero se entiende de manera tácita que al ser las primeras afectadas en sus derechos son las principales titulares cuando, evidentemente, no se ha atentado contra su vida ya que, como señala Rincón (2005), “la verdad para las víctimas las dignifica y convierte la verdad de la víctima en la verdad de la sociedad. La víctima ayuda a construir la verdad”.

Además, en el último inciso de la definición previamente señalada, frente a los casos de amnistía donde no existe acción contra los responsables, “el desconocimiento de la verdad conlleva a que el Estado imponga una ley de ‘perdón y olvido’ bajo la cual se hace a un lado la memoria histórica, se desconoce la verdad de las víctimas y se incrementa la impunidad” (CNM, 2008); se advierte en dicho punto la reparación que constituirá la verdad frente a estas leyes de perdón y olvido, que se consagra en el resarcimiento a las víctimas más que material, moral. “Esta facultad o prerrogativa a obtener la verdad tiene una naturaleza esencialmente moral” (Salgado, salvamento de voto caso Bámaca Velásquez vs. Perú, 2002).

Lo difícil de estas definiciones es que se quedan cortas ante los elementos estructurales del derecho a la verdad. En primer lugar, es necesario identificar en qué consiste el derecho, o en otras palabras, cuál es el contenido de la obligación que surge del mismo;

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en segundo lugar, se deben identificar claramente los titulares, tanto de derechos como de obligaciones, y en último lugar, las condiciones adicionales que sean necesarias para su exigibilidad.

Así pues, el derecho a la verdad no es un privilegio inherente que se pueda exigir en todo tiempo y circunstancia por todo ser humano. Es un derecho que si bien está en potencia en todo ser humano, solo se activa en el momento en que se configura una situación de violencia que implique violaciones graves a los derechos humanos (condición del derecho). En esas circunstancias se activan dos tipos de titulares: por una parte, las víctimas o sus familiares (primer titular) tienen derecho a conocer la suerte de sus parientes y el contexto de los hechos –entendiendo por contexto las causas, objetivos, consecuencias de la violencia, modus operandi y responsables de la misma– y a su vez, la sociedad tiene el derecho y deber de conocer lo sucedido.

Si bien los titulares del derecho son múltiples, los de la obligación lo son aún más: por una parte, el Estado, que está obligado a adelantar todas las tareas para contribuir a esclarecer lo sucedido a través de las herramientas que permitan llegar a la verdad judicial y extrajudicial sobre los hechos.

Por otra parte, los autores de los hechos, cuando no tratándose del Estado se constituyen como un aparato organizado de poder con capacidad de respetar el DIH, y por lo tanto deben contribuir a esclarecer los hechos como parte de sus obligaciones con este conjunto de normas, y por último la sociedad, que no solo es titular del derecho a saber, sino que está obligada a conocer. Esta última resulta quizá la más compleja de las titularidades, pero como se verá más adelante, representa un punto nodal en la realización del derecho y el logro del objetivo, que es buscar la paz y reconciliación.

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En tal sentido, se puede definir el llamado “derecho a la verdad” como el derecho que surge a las víctimas, sus familiares y a la sociedad en general, en los casos en que han sucedido graves violaciones de derechos humanos, y en virtud del cual, el Estado tiene la obligación de adelantar las medidas para lograr establecer la verdad sobre los hechos, los grupos organizados que hayan participado de la violencia deben contribuir a establecer la verdad, y la sociedad en su conjunto tiene el deber de conocer lo sucedido.

Origen del derecho a la verdad Según relata el alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2006) en su ‘Estudio sobre derecho a la verdad’, el derecho a la verdad tiene su origen más remoto los Tratados de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario, cuando por primera vez, en el artículo 32 del Primer Convenio se estipuló que los familiares de las víctimas y de los prisioneros tenían derecho a saber la verdad sobre lo sucedido.

En efecto, en la década de los años setenta, con motivo del inicio de una práctica sistemática de desapariciones forzadas, organizaciones internacionales como el Grupo de Trabajo ad hoc encargado de estudiar la situación de los derechos humanos en Chile, el Grupo de Trabajo sobre las Desapariciones Forzadas o Involuntarias y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos iniciaron un estudio serio sobre el tema, llegando a la conclusión común de que el fundamento jurídico del derecho a la verdad se encontraba en los artículos 32 y 33 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra de 1949, ya que en ellos las víctimas hacían énfasis en la necesidad de saber:

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Artículo 32: en la aplicación de la presente sección, las actividades de las altas partes contratantes, de las partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales mencionadas en los convenios y en el presente protocolo deberán estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros (Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra, art. 32, 1949).

Está antigua regla del DIH fue utilizada inicialmente en materia de derechos humanos como referencia al derecho a la verdad, en el marco de las desapariciones forzadas, como el derecho que tenían los familiares de las víctimas a conocer el paradero de sus familiares. Al respecto, la CICR (2005) estableció que: (…) El derecho a la verdad era una norma del derecho internacional consuetudinario aplicable tanto a los conflictos armados internacionales como a los internos, de modo que cada parte en el conflicto debía tomar todas las medidas factibles para conocer el paradero de las personas presuntamente desaparecidas a raíz de un conflicto armado y debían comunicar a sus familiares todo dato de que dispusieran acerca de su suerte.

Sin embargo, el derecho a la verdad no se limitó a esta faceta, sino que con el paso de las décadas fue abarcando otras violaciones graves de derechos humanos como la ejecución extrajudicial y la tortura. Fundamentalmente, es a finales de los años ochenta y en especial en la década de los noventa en que el derecho internacional se mete de lleno en la determinación de los derechos de las víctimas Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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y en particular del derecho a la verdad. Así es como se desarrolla el documento que contiene los principios de estos derechos y la lucha contra la impunidad de Louis Joinet (1997), cuyo origen y desarrollo comienza en 1991 y termina en 1997, para luego ser actualizado en 2005. Por su parte, en la Corte Interamericana de Derechos Humanos el derecho a la verdad apareció someramente en la jurisprudencia temprana desde el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1987) y se fue consolidando gracias al informe Joinet, en casos como Barrios Altos vs. Perú (2001), en que la Corte estableció que las amnistías obstaculizan las investigaciones y por lo tanto pueden llegar a ser incompatibles con los derechos de las víctimas4, o casos mucho más recientes como el caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia (2010), en que la Corte se refirió al derecho a la verdad de la sociedad.

El surgimiento de las “comisiones de verdad” resulta muy interesante para el derecho internacional, pues a ellas se les encarga la misión de investigar sobre las transgresiones de los derechos humanos a fin de identificar el sujeto que las realizó. Son un organismo de investigación autónomo centrado en las víctimas, establecido ad hoc en un Estado (y autorizado por el mismo Estado; Freeman, 2007).

Esas comisiones, que son órganos de investigación oficialmente autorizados, de carácter temporal y no judicial, disponen de un plazo relativamente corto para tomar declaraciones, realizar investigaciones y estudios y celebrar audiencias públicas antes de ultimar su labor con la publicación de un informe. Aunque

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Dice la Corte son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”.

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las comisiones de la verdad no son un sustituto de la acción judicial, sí ofrecen cierta posibilidad de explicar el pasado, por lo que han sido particularmente útiles en aquellas situaciones en las que emprender el enjuiciamiento por crímenes masivos era imposible o poco probable, fuera por falta de capacidad del sistema judicial o por una amnistía de hecho o de derecho (Hayner, 2006).

En general, los actos jurídicos por los que se crean esas comisiones se basan en la necesidad de las víctimas, sus familiares y la sociedad en general de conocer la verdad sobre lo sucedido; facilitar el proceso de reconciliación; contribuir a la lucha contra la impunidad y reinstaurar o fortalecer la democracia y el Estado de derecho (S. A, abril de 1990).

De esta forma se va estructurando la teoría de la verdad, pues señala los eventos en los cuales nace el derecho de conocer y la creación de un órgano competente en cuanto a la investigación de esa verdad.

En el año 2005, el derecho a la verdad logra gran reconocimiento, tanto para las víctimas como familiares, como se citó anteriormente, en especial porque, habida cuenta de los avances que venían sucediendo en la materia, la Comisión de Derechos Humanos de la ONU solicita y recibe la actualización del conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos, para la lucha contra la impunidad de M. Joinet (1997). En tal sentido, el trabajo realizado por la experta independiente doctora Diane Orentlicher se encarga de poner al día el conjunto de principios y desarrollar ampliamente el capítulo de derecho a la verdad.

Este último, según el texto de los principios actualizados por Diane Orentlicher (E/ CN.4/2005/102/Add.1 Consejo Económico y Social Naciones Unidas, Promoción y Protección de los Derechos Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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Humanos), se divide en una serie de principios que establecen sus alcances e implicaciones, proporcionando los pilares sobre los cuales se edifica la teoría del derecho a la verdad. Vale la pena destacar que los principios 2 y 3 establecen las dimensiones específicas del derecho a la verdad: el derecho inalienable a la verdad (como un privilegio de los familiares de las víctimas) y el deber de saber (como un derecho-deber de la sociedad).

Más adelante, la Resolución 2005/66 de la Comisión de Derechos Humanos solicita al alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos “un estudio sobre el derecho a la verdad en el que figurase información sobre los fundamentos, el alcance y el significado de ese derecho en el derecho internacional, así como las mejores prácticas y recomendaciones para asegurar el ejercicio efectivo de ese derecho, en particular las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que puedan adoptarse al respecto, teniendo en cuenta la opinión de los Estados y las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes, para examinarlo en su 62º período de sesiones” (Comisión de Derechos Humanos, 2005).

El informe se presenta a la Comisión en su 62° período de sesiones y aparece radicado con el número E/CN.4/2006/91, del 9 de enero de 2006. En dicho estudio se estipula la base jurídica, naturaleza e historia del derecho a la verdad, destacando la importancia de las comisiones de la verdad en la materia. Un resumen de las ideas principales del estudio se plantea a continuación: La verdad tiene como objetivo fundamental luchar contra la impunidad, es decir, sancionar todas estas conductas que atentan gravemente contra el Derecho Internacional Humanitario y que, por falta de conocimiento de los hechos, no se sancionan debida242

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mente, pues el agente queda libre de toda responsabilidad penal, civil o administrativa dependiendo del caso.

Para evitar esta impunidad, que se estaba convirtiendo en parte de la cotidianidad, y darles eficacia e impulso a los procedimientos que tenían como objetivo la búsqueda de la verdad, se establecieron unos organismos de carácter no judicial, denominados comisiones de verdad. Estas brindan apoyo especial en la labor investigativa, gozan de plenas competencias al momento de ejecutar sus funciones, que debe tener como característica principal la imparcialidad. El fin de este órgano es encontrar esa información exenta de vicios para darle publicidad y prevenir la ejecución de futuros comportamientos violatorios.

Estructura jurídica del derecho a la verdad En Colombia, particularmente, la doctrina tiende a aceptar sin mayor discusión la naturaleza jurídica del derecho a la verdad como un derecho vigente, sin adentrarse en la discusión de la naturaleza formal del mismo. Para Rincón (2010) el sustento jurídico está en los principios de la ONU, especialmente gracias al reconocimiento jurisprudencial que la CRIDH ha venido haciendo a lo largo de sus sentencias. Por otra parte, para Uprimny y Saffón (2009, citado en Gamboa, s.f.) el fundamento internacional es la jurisprudencia interamericana, que al ser la interpretación autorizada de un tratado ratificado por Colombia se convierte en una norma de valor constitucional vía bloque de legitimidad.

Lo cierto es que, como bien lo expone Naqvi (2006) el “derecho a la verdad” no se encuentra refrendado per se en ningún instrumento jurídico internacional, ni a nivel universal ni en sistemas Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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regionales. No existe actualmente ningún instrumento de hard law que consagre una obligación convencional sobre derecho a la verdad a excepción de la referencia al derecho a los familiares de las víctimas del convenio de Ginebra.

Sin embargo, las fuentes del derecho internacional público son más amplias que los tratados, tal como lo determina el mismo artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (1948) por lo que se hace necesario interrogarse sobre su naturaleza consuetudinaria o de principio legal. Respecto de la primera, resulta interesante revisar que pareciera existir una práctica general y reiterada de los países a utilizar sistemas de investigación y construcción de la verdad histórica luego de un episodio de graves violaciones de derechos humanos.

El conjunto de principios actualizados sobre los derechos de las víctimas en la lucha contra la impunidad tiene como base el documento Joinet y se adecúa a las necesidades y experiencias del siglo XXI, pero no tiene valor vinculatorio.

Tampoco es posible determinar sin discusión que, por la existencia generalizada de comisiones de la verdad en el mundo, puede hablarse formalmente de un derecho consuetudinario. La discusión doctrinaria en la materia se fundamenta principalmente en la exigencia de ciertos elementos para determinar la existencia de una costumbre internacional en lo concerniente a derechos humanos.

El profesor Meron (1989) señala que como mínimo, tanto la definición de la norma básica como los rasgos generales de la misma deben haber sido generalmente aceptados. En ello discute la doctrina, con opositores a su estructura como Méndez (1998) o Naqvi (2006), que sostienen que se trata de un derecho de naturaleza diferente, o bien surtido de tratados o bien por fuera del derecho.

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Un nutrido sector de la doctrina ha afirmado que el derecho a la verdad ha alcanzado la categoría de norma de derecho internacional consuetudinario, y que del análisis del derecho internacional humanitario consuetudinario a cargo del Comité Internacional de la Cruz Roja lo incluye en referencia personas desaparecidas como una costumbre aplicable tanto a conflictos nacionales como internacionales. Sin embargo, se debe hacer examen del cumplimiento de ciertos requisitos exigidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos: un elemento material basado en la práctica reiterada (usus) y un elemento psicológico, que es la obligatoriedad jurídica de los comportamientos que la integran (opinio iuris); para la aprobación de dichos requisitos la doctrina ha establecido tres clases de indicadores, a saber: i) Grado en que el derecho se reconoce en otros tratados e instrumentos, ii) medidas adoptadas internamente por los Estados para adecuarse a la respectiva regla y iii) Existencia de cláusulas restrictivas contra esa práctica.

En cuanto al primer requisito, como ya se ha mencionado anteriormente aparte del Convenio I de de Ginebra, que no es suficiente al limitarse a casos de personas desaparecidas, no existe actualmente un tratado o algún documento que dote de suficiente autonomía el derecho internacional de la verdad y deje de ser visto como un articulado en conexión a la violación de otro derecho fundamental. Pero con base en otros instrumentos cabe resaltar que el derecho a la verdad ha sido citado, mencionado, referenciado, definido y exaltado como un derecho por sí mismo y como una modalidad de prevención frente a otros delitos que se ven coligados con el mismo; como prueba de lo anterior, el Comité de Derechos Humanos, así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconocieron el derecho a saber y conocer como un modo de prevenir la tortura psicológica de los familiares de aquellos que han sido víctimas (PIDCP, arts. 7 y 23, s.f.; CDN, Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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art. 8, s.f.). La Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido de igual forma el derecho a saber como un recurso directo y como un requisito para la garantía de otros derechos fundamentales y prohibición de delitos tales como la tortura, ejecuciones extrajudiciales y en general todas aquellas conductas tendientes a poner en peligro los derechos fundamentales. Por otra parte, encontramos las resoluciones que ha emitido el Consejo Económico y Social y la Asamblea General de las Naciones Unidas, y de igual forma las declaraciones del secretario general y del alto comisionado para los Derechos Humanos son una prueba sólida e irrefutable del cumplimiento de este requisito de la verdad como derecho consuetudinario.

En ese sentido, Leandro Despouy, relator especial sobre los derechos humanos y los estados de excepción (E/CN.4/ Sub.2/1997/21), en su 8º informe anual: documento de la ONU E/ CN.4/Sub.2/1995/29 Corr. 1, sostiene que en la reunión de expertos concluyeron que el derecho a la verdad ha alcanzado la categoría de norma del derecho internacional consuetudinario.

Con base en el segundo requisito propuesto, la confirmación de la práctica reiterada, uniforme y pública en el derecho nacional es una señal que indica el reconocimiento de conciencia que tienen los pueblos de que una práctica es creadora de derecho. En el ámbito de la verdad se pueden distinguir alrededor de unas 32 comisiones de verdad (Amnistía Internacional, http://www.amnesty.org/es/international-justice/issues/truth-commissions) que han surgido en África, América y Europa, en países que han presentado conflictos armados con graves violaciones de derechos humanos.

Respecto de Colombia en particular, no cabe duda de su opinio juris en la materia, puesto que en la respuesta que se dio sobre la nota verbal del 15 de julio de 2005 de Oacnudh, la cual necesitaba 246

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recolectar información sobre el derecho a la verdad en resolución 2005/66, con respecto a esto, Colombia afirmó que este se trataba de un derecho de carácter autónomo en el ámbito internacional.

De igual modo la Corte Constitucional de Colombia, en sentencia T-249 de 2003 y sentencia C-228 de 2002, reconoció el derecho a la verdad a las víctimas de violaciones de sus derechos humanos.

En el caso colombiano es importante resaltar, como una parte de la práctica, el reconocimiento que la ley 975 de 2005 (Ley de justicia y paz) hace al derecho a la verdad. Esta ley ha abogado por la conciencia de aceptación de su naturaleza como derecho nacional, lo que conlleva a aportar al reconocimiento como derecho internacional consuetudinario.

Respecto del último requisito referente a la inexistencia de medidas que restrinjan la práctica, habida cuenta de que las comisiones de la verdad son acordes a los derechos humanos reconocidos internacionalmente y en algunos casos considerados como parte del jus cogens, las prácticas que tiendan a proteger el derecho a la verdad no solamente son internacionalmente lícitas, sino que incluso pueden estar protegidas por el derecho internacional.

Por otra parte, si bien en algunos países existen normas de amnistía que prohíben abrir investigaciones sobre ciertos hechos, la jurisprudencia internacional (CRIDH, caso Barrios Altos vs. Perú, 2001) ha determinado con vehemencia la incompatibilidad de esas normas con las obligaciones internacionales de derechos humanos, por lo que no puede entenderse que constituyan restricciones válidas al ejercicio de las prácticas tendientes a consagrar como costumbre el derecho a la verdad.

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Desarrollo jurisprudencial respecto al derecho a la verdad En la Corte Interamericana de Derechos Humanos La Convención Americana de Derechos Humanos no consagra un derecho autónomo a la verdad, lo que implica que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no pueda tampoco protegerlo como tal, sin embargo, la Corte en ciertos pronunciamientos declara la vulneración del mismo. Los casos sobre los que ha decido son principalmente el caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000; caso Barrios Altos, sentencia del 14 de marzo de 2001, y caso Castillo Páez, de 1997. En los tres anteriores la Corte, como O’Donnell (2004) afirma: (…) El derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la convención.

Atenta contra los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, porque violenta la libertad de pensamiento y de expresión, y la protección judicial, ya que al no garantizarse este privilegio se está negando a la persona el derecho a recibir información sobre las circunstancias en las que consistieron el delito.Aunque la Corte no se ha pronunciado de manera reiterada sobre el derecho a la verdad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sí lo ha realizado varias de veces, mostrando de esta manera la evolución del mismo, ya que afirma que este privilegio surge como la interacción de unas obligaciones y derechos consagrados en el derecho internacional. En el caso García Franco (1997), relacionó el derecho a un recurso al afirmar: 248

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Este derecho a conocer la verdad sobre lo sucedido se basa también en la necesidad de información que permita reivindicar otro derecho. En el caso de la desaparición de una persona, los familiares tienen derecho a conocer con certeza la suerte corrida por la víctima, no solo para saber exactamente cómo se violaron sus derechos, sino también para hacer efectivo su propio derecho a ser indemnizados por el Estado. Conforme a la legislación, el derecho a una indemnización civil no puede ejercerse sin una determinación judicial de responsabilidad penal.

La CIDH en el caso “(…) Medina Charry, 1998, vincula el derecho a la verdad con la obligación del Estado a investigar hechos violatorios de los derechos humanos (…)” (O’Donnell, 2004).

En el caso Parada Cea, la CIDH declara que el derecho a la verdad es una obligación del Estado que tiene con los familiares de las víctimas y con la sociedad como consecuencia del derecho a un recurso y del derecho al debido proceso; la CIDH (1999) afirma: El derecho a la verdad (…) constituye una obligación que el Estado tiene con los familiares de las víctimas y con la sociedad, como consecuencia de las obligaciones y deberes asumidos por dicho país en su calidad de Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tales obligaciones surgen fundamentalmente de lo dispuesto en los artículos 1(1), 8, 25 y 13 de dicha convención.

En el caso Romero (1995), a manera de síntesis del contenido del derecho a la verdad, la CIDH afirma:

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El derecho que tienen toda persona y la sociedad a conocer la verdad íntegra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias específicas y quiénes participaron en ellos, forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no solo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones.

Según O’Donnell (2004), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indica en su jurisprudencia: (…) Que ni el resarcimiento de los familiares de una víctima ni las investigaciones llevadas a cabo por una comisión que carece de poder sancionatorio cumplen plenamente con el derecho de los familiares a un recurso judicial y con la obligación del Estado de sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos (O’Donnell, 2004).

En la jurisprudencia colombiana Actualmente, la Corte Constitucional afirma la existencia del derecho a la verdad, no obstante en un principio este derecho no se consideraba como autónomo, por el contrario, se decía que era un derecho complementario del derecho de libre acceso a la administración de justicia. Se evidencia lo dicho anteriormente con (…) “dos sentencias fundadoras de línea, la T-006 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz y la T-597 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón” (Quinche Ramírez, 2009). Luego, Quinche Ramírez (2009) afirma “(…) con la sentencia T-275 de 1994 que el derecho a la verdad, rad250

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icado en las víctimas y aún sometido hermenéuticamente al derecho de libre acceso a la administración de justicia, comienza a cobrar la autonomía que ostentará definitivamente a partir de 2001”.

Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de obligatorio cumplimiento en cuanto interpreta derechos fundamentales (C-053/01), ha establecido respecto del derecho a la verdad que “esta obligación estatal de investigar y sancionar es tanto más intensa cuanto más daño social haya ocasionado el hecho punible.

Por ello ese deber estatal adquiere particular fuerza en los casos de violaciones de derechos humanos” (Corte Constitucional, sentencia C-004/03, 20 de enero de 2003). La Corte Constitucional por medio de la sentencia C - 454 de 2006, afirma: El derecho a la verdad.

31. El conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad (principios 1 a 4) incorporan en este derecho las siguientes garantías: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; (iii) el derecho de las víctimas a saber. El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima.

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Esa jurisprudencia ha sido reiterada y ampliada en múltiples ocasiones, en especial en la sentencia C-370/2006, en que la Corte dedica buena parte del examen de la Ley 975 al estudio de su modelo de construcción de verdad, sobre el entendido de que esta última es un derecho de vital importancia para la sociedad.

Por su parte, en la sentencia C- 260 de 2011 vuelve a retomar las garantías de inalienabilidad del derecho a la verdad, el deber de recordar y el derecho de las víctimas a saber. Sin embargo, la Corte en esta sentencia hace referencia que el derecho a la verdad “(…) es la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos” (Corte Constitucional, sentencia C - 260, 2011).

Siguiendo este hilo conductor, existe una línea clara en la Corte Constitucional que tiende a reconocer la autonomía e importancia del derecho a la verdad como un derecho humano autónomo, un verdadero derecho innominado a la luz de la Constitución (artículo 94) que puede servir para ponderar otros derechos de igual naturaleza. Esta evolución se puede verificar en las sentencias T-249/03; C-228/02; C-458/06; C-370/06 y C-260/11.

Por su parte, para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (2011), el derecho a la verdad es un derecho:

(…) Del cual son titulares tanto la víctima como la sociedad, apunta a que se determine de manera precisa y exacta la forma como tuvieron ocurrencia los hechos en general lo cual comprende a sus autores, sus motivos, las prácticas utilizadas, los métodos de financiación, las colaboraciones internacionales estatales o particulares recibidas, a 252

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fin de que salga a la luz pública ese acontecer oscuro que debe servir a la comunidad para implementar los correctivos orientados a que no vuelvan a ocurrir tales sucesos, así como establecer dónde se encuentran los secuestrados, los desaparecidos por la fuerza, amén de integrar lo más fidedignamente posible la memoria histórica, y en tal medida asegurar que semejantes conductas no sucedan de nuevo.

(Sentencia de Sala penal, 27 de abril de 2011).

Como el derecho a la verdad hace parte de los derechos de las víctimas, en donde las cortes de Colombia lo entienden como el resarcimiento no patrimonial que la víctima tiene derecho a conocer, ya que en un Estado social de derecho la justicia para las víctimas no se obtiene solamente con una compensación pecuniaria, “(…) si no que es necesario que se realicen sus derechos a la verdad y justicia. El primero, en cuanto se determine la naturaleza, condiciones y modo en que ocurrieron los hechos y a que se descubran los responsables de tales conductas” (Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, sentencia n.º 26703, 6 de marzo de 2008).

Las dimensiones del derecho a la verdad Así constituido, el derecho a la verdad puede analizarse desde dos perspectivas distintas o mejor aún, se podría hablar como lo hace Rincón (2010) de las dos dimensiones del derecho a la verdad. La primera dimensión es aquella que nace de los tratados de Ginebra y se refiere específicamente al derecho que tienen los familiares de una víctima en un conflicto armado. La fuente jurídica normativa de ese derecho es clara (Convenio I de Ginebra, artículo 32, 1949), ha sido reconocida internacionalmente y tiene todos los elementos necesarios para considerarse un verdadero derecho.

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Esa dimensión del derecho a verdad ha sido llevada a otros estadios, pero conservando sus elementos fundamentales respecto de la titularidad (en cabeza de los familiares), el contenido de la obligación (lo sucedido con la víctima) y el responsable de la obligación (el actor del conflicto o el Estado). La segunda dimensión del derecho a verdad se relaciona más con la justicia transicional, se refiere al derecho de la sociedad a conocer las causas, modos y consecuencias de una forma generalizada de agresión capaz de causar violaciones sistemáticas y masivas de derechos humanos.

Este segundo concepto de derecho a la verdad tiene mayores problemáticas que el primero, en particular, como ya se explicó, por carecer de un sustento jurídico normativo que evidencie su vigencia, y en segundo lugar, porque a diferencia de la primera dimensión del derecho a la verdad, los elementos estructurales no son claros: por ejemplo, la titularidad del derecho y de la obligación no están bien definidas, así como tampoco está definido con claridad el contenido de la obligación en cuanto a verdad. Frente a este segundo tipo de derecho a la verdad, que tiene que ver mucho más con la sociedad que con el individuo, el desarrollo se ha fundamentado mucho más en la experiencia que en un instrumento jurídico claro.

La forma de satisfacer el derecho a la verdad del segundo tipo se ha visto plasmado fundamentalmente en las denominadas comisiones de la verdad, que se han creado a lo largo del planeta desde 1983, en ejemplos diversos y numerosos que no parecen regirse por un único modelo, excepto por el de responder a la necesidad de cesar episodios sangrientos de la historia de un país, que bien pudieron darse en el marco de un conflicto armado o simplemente como respuesta a unas violaciones de derechos humanos sistemáticas y generalizadas. Tan solo en América 125 países han tenido comisiones de la verdad, siete de las cuales han 254

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tenido repercusiones en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos6, que ha utilizado sus conclusiones para determinar la responsabilidad de los Estados de la región en ciertas violaciones de derechos que sucedieron en los casos bajo su examen. Según los principios consagrados en los artículos 3 y 4 de la declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 1992, el Estado tiene el deber de recordar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos para así prevenir que surjan tesis negacionistas.

Los mecanismos para garantizarlo, como se mencionó, son las comisiones de la verdad, las cuales deben establecerse de acuerdo con las Naciones Unidas (2006): (…) De tal forma que queden reflejadas las necesidades, los puntos fuertes y las oportunidades nacionales. Esos procesos consultivos deben tener dos propósitos igualmente importantes: promover una mayor comprensión de la labor de la comisión de la verdad y fortalecer su mandato gracias a las aportaciones recibidas sobre el mandato más apropiado. Las consultas deben incluir explícitamente a las comunidades de víctimas y a organizaciones de la sociedad civil, y deben prever un período suficiente para introducir aportaciones importantes al mandato fundamental de la comisión, así como para recibir observaciones sobre los proyectos de mandatos específicos a medida que se vayan elaborando (...).

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Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Ecuador, Guatemala, Panamá, Paraguay, Perú, El Salvador y Uruguay.

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Chile: Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación (1990) y Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura (2003); Ecuador: Comisión de la Verdad, 2010; El Salvador: Comisión de la Verdad para el Salvador,1993; Guatemala: Comisión para el Esclarecimiento Histórico de las Violaciones a los Derechos Humanos y los hechos de violencia que han causado sufrimientos a la población guatemalteca, 1997; Panamá: Comisión de la Verdad, 2002; Paraguay: Comisión de Verdad y Justicia, 2008; Perú: Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2003.

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Esfuerzos en Colombia respecto del derecho a la verdad La verdad en algunos países se constituye como parte fundamental de la justicia transicional; ejemplo claro de ello se encuentra en Colombia, que con la Ley de Justicia y Paz pretende brindar verdad, justicia, paz y reparación; lo que para algunos, en lugar de ser benéfico, es perjudicial para la sociedad, ya que todo lo que se cobija por los anteriores objetivos queda en el marco de la impunidad, “estiman que es preferible, en situaciones como la colombiana, enfatizar más en la justicia restaurativa que en la transicional” (Hoyos, 2007).

La diferencia entre ambas radica en su fundamento, donde en la primera se entiende que la reparación prevalece sobre cualquier otro elemento, mientras que la segunda, con un fundamento de carácter internacional, busca “justicia con base en la verdad, de la cual se desprendería la reparación y la reforma de las instituciones” (Hoyos, 2007). A partir del año 2005, con la expedición de la Ley 975 del 2005, Colombia empezó una etapa de justicia transicional que a partir de 2010 vendría a complementarse con otras normas (leyes 1424 y 1448).

Según Correa (2007), en Colombia se optó por la verdad judicial para el proceso de reinserción, pero los artículos 7° y 54 de la ley 975 de 2006 dejaron abierta la posibilidad de que se recurra a las comisiones de la verdad y con relación a la tercera esta puede expresarse sin ningún aval de tipo legal. En estas condiciones, la verdad que resulte del proceso de reinserción será pues la convenida, permitida, registrada, en fin, tamizada por el poder.

El problema de la forma de elaboración de la verdad en el proceso de justicia y paz lo señala Alexander González Chavarría (s.f.) en el texto Justicia transicional y reparación a las víctimas en Colombia, donde dice

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El acceso de las víctimas a la verdad depende de la disposición de los actores armados ilegales desmovilizados para confesar plenamente y con todo detalle su participación individual o colectiva en actos violatorios de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, lo que constituye de por sí su compromiso fundamental con la justicia colombiana para hacerse acreedores a la pena alternativa en la perspectiva de la justicia transaccional.

Respecto al acceso a la verdad, se presentan tres situaciones problemáticas relevantes. Primero, la anuencia de los desmovilizados a confesar plenamente sus crímenes. En la medida que la capacidad institucional del sistema de justicia se ve desbordada por la magnitud de los procesos en marcha o los crímenes documentados, la veracidad de la confesión depende normalmente de la buena fe del versionado. Los procesos en marcha muestran que este compromiso no se cumple a cabalidad. Segundo, el problema de armonizar, por una parte, las expectativas de las víctimas de conocer la verdad, su necesidad de registrar los hechos, interrogar y contrainterrogar a sus victimarios y, por otra, los requerimientos propios del proceso judicial en el que las versiones libres constituyen una de las primeras etapas de juzgamiento donde se plantean problemas de reserva y confidencialidad de las declaraciones, lo que implica restringir efectivamente la participación de las víctimas.

Tercero, se tiene la decisión de extraditar a Estados Unidos a los principales jefes paramilitares desmovilizados en julio de 2008. El Consejo Superior de la Judicatura, órgano competente en el tema, consideró que esta decisión no violaba los derechos de las víctimas.

Sin embargo, la extradición de estos cabecillas ha generado un problema importante de coordinación interinstitucional entre la Fiscalía colombiana y las autoridades judiciales en Estados Unidos para desarrollar interrogatorios conjuntos, para lograr la transTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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misión de las audiencias –de tal forma que las víctimas puedan escuchar los relatos e incluso plantear preguntas a los versionados.

Por último, para dirigir los interrogatorios en función de las necesidades del proceso transaccional, se debate si el proceso se ha desviado y lo importante termina siendo el rasgo particular de narcotraficantes de estos extraditados o si siguen conservando su carácter de actores armados ilegales desmovilizados que entraron bajo ciertas condiciones definidas a un proceso de paz con el gobierno colombiano y con unas obligaciones frente a sus víctimas. Esto generó, además, una situación jurídica en la que la verdad que se expone dentro del proceso judicial a nivel nacional depende básicamente de la información que manejan los mandos medios y los combatientes rasos de los frentes desmovilizados, dejando de lado la verdad sobre las relaciones estructurales de fondo entre paramilitarismo y sectores políticos y económicos en Colombia.

Por otra parte, como muy bien señala el mismo autor sobre la verdad extrajudicial, este es el complemento de la verdad judicial, pues dice: La experiencia internacional muestra que, precisamente frente a las limitantes del proceso judicial como fuente de verdad para las víctimas, las comisiones de la verdad adquieren todo su valor como mecanismo institucional complementario del proceso judicial para lograr cumplir con este requerimiento.

A su vez, la Ley 975 estableció inicialmente la creación de la Comisión Nacional de Reconciliación y Reparación, dentro del cual se creó el grupo de Memoria Histórica, que tiene como objetivo crear los informes sobre los hechos graves de los que se vaya recolectando información. Así surgieron los informes de Trujillo Una tragedia que no cesa (2008) y El Salado Esa guerra no era nues258

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tra (2009). Dichos informes resultan de una propuesta técnica mucho más adecuada y apegada a los estándares internacionales.

Hay interdisciplinariedad en su composición, trabajo de campo y apoyo institucional que se traduce en un informe (el de El Salado) de gran magnitud en cuanto a su difusión e importancia.

Este tipo de documentos resultan de gran importancia, excepto por una falencia: al constituir informes aislados sobre hechos muy puntuales, que no hacen parte de un gran informe, se desarticula el proceso. Las conclusiones de hechos tan precisos resultan muy relevantes para las víctimas y sus familiares, pero desafortunadamente pueden resultar tomándose como ajenas para el resto del país.

Por otra parte, a un nivel más general, la Ley 1424 de 2010, establecida para solucionar el problema jurídico de los más de 31.000 desmovilizados cuya situación jurídica está indefinida, establece un mecanismo no judicial de contribución a la verdad y a la memoria histórica. Se trata de generar un medio, acorde con los compromisos internacionales, por el cual los desmovilizados puedan ser indultados.

El problema de esta ley, aún antes de que empiecen a funcionar los sistemas del mecanismo y se pueda evaluar si cumple o no con los estándares en la materia, es que establece en su artículo tercero, parágrafo primero, que “la información que surja en el marco de los acuerdos de que trata este artículo no podrá, en ningún caso, ser utilizada como prueba en un proceso judicial”. Dicha norma deja sin valor alguno el mecanismo, puesto que la verdad no solo debe tener una importancia histórica, sino que justamente debe servir para las investigaciones y no tiene sentido crear una limitante que transgreda las reglas del debido proceso y de la prueba. Una verdad como esta sería una verdad que genera impunidad y eso, lejos de ser el ejercicio de un derecho, es la violación de varios de ellos.

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Conclusiones 1. El derecho a la verdad es un verdadero derecho, cuyo reconocimiento a nivel mundial se fundamenta en la costumbre internacional, constituida porque existe una opinio juris desarrollada a través de principios, declaraciones y jurisprudencia, y consolidada por una práctica que se traduce en la creación de comisiones de la verdad, que tan solo en la región puede verificarse con 12 casos importantes.

2. El derecho a la verdad tiene dos dimensiones claramente establecidas: la primera, de carácter convencional con base en los convenios de Ginebra y las convenciones relativas a desaparición forzada, tiene que ver con los familiares de las víctimas a conocer la suerte y el paradero de sus familiares. La segunda dimensión es la de la que se refiere al derecho que tiene la sociedad para conocer las causas, modos y consecuencias de los conflictos que generan graves violaciones de derechos humanos. Es un privilegio que surge de la lucha contra la impunidad, tiene el valor de costumbre internacional en virtud de la aceptación de sus rasgos generales y también de la práctica reiterada y uniforme que se ha dado en materia de comisiones de la verdad en el mundo. Este derecho implica, para su satisfacción, un deber a cargo del Estado consistente en construir modelos de comisiones de verdad para lograr la investigación de los hechos y la difusión de los resultados.

3. El contenido del derecho a la verdad está claramente establecido, tanto en los principios de Naciones Unidas como en la jurisprudencia de la CRIDH, por lo que no es posible, actualmente, que un país parte del SIDH pretenda desconocer sus obligaciones al respecto. En el derecho interno, además, la jurisprudencia constitucional ha sido suficientemente clara al respecto.

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4. El desarrollo jurisprudencial y doctrinal en Colombia ha dado cuenta de la existencia y reconocimiento del derecho a la verdad como un derecho humano autónomo. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, con valor obligatorio en el derecho interno, se convierte en la fuente de exigibilidad del derecho a nivel interno.

5. Esta obligación interna e internacional implica que el Estado debe adelantar todas las tareas posibles para dar a conocer la verdad, implicando especialmente la creación de comisiones de la verdad con funciones adecuadas a los estándares internacionales en la materia.

6. Los esfuerzos nacionales referentes al derecho a la verdad tienen falencias. El informe de la CVPJ no cumple absolutamente con ninguno de los requisitos para ser considerado como el cumplimiento del derecho a la verdad de la sociedad.

La Ley 1424 de 2010 pretende establecer una herramienta que, lejos de responder al derecho invocado, podría convertirse en un foco de impunidad, contradiciendo de antemano el principal objetivo del derecho a la verdad. Finalmente, el caso de los informes de las masacres de Trujillo y El Salado dan cuenta de documentos mucho más adaptados a la naturaleza de un informe de comisión de la verdad, sin embargo, se trata de temáticas muy puntuales que no están claramente coordinadas para un informe nacional.

7. Es necesario pensar en un modelo propio de comisión de la verdad que responda a nuestras necesidades, a las características de nuestra sociedad y también a las características del conflicto colombiano. Para eso es necesario que los distintos componentes de la sociedad participen, porque la verdad solo va a ser oída por todos cuando surge de las preguntas de todos.

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DE PRIMERA MANO Discurso, derecho y poder: el discurso jurídico entre la dominación y la emancipación.

Sobre el concepto de legitimidad: oposición entre una visión optimista y pesimista.

Discurso, derecho y poder: El discurso jurídico entre la dominación y la emancipación.

Jose Daniel Fonseca-Sandoval Maestrando en Derecho (Modalidad investigación)

Mauro Benente1

D octorado en derecho de la Universidad de buenos Aires

jfonsandoval@hotmail.com

maurobenente@yahoo.com

Universidad Icesi

Universidad de Buenos Aires (UBA)

Entrevista realizada a Mauro Benente Entrevista recibida el 02/05/2018 y aprobado el 16 /07/2018

Cómo citar este artículo: Fonseca Sandoval, J. (2018). Discurso, derecho y poder: el discurso jurídico entre la dominación y la emancipación.

Trans-Pasando Fronteras, (12).

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Mauro Benente, Universidad de Buenos Aires. Doctor en Derecho (Universidad de Buenos Aires) y Director del Instituto Interdisciplinario de Estudios Constitucionales (Universidad Nacional de José C. Paz) Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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• En Trans-pasando Fronteras creemos fundamental el lugar enunciativo; es decir, la posición y el espacio desde el cual se plantean las ideas. En ese sentido, ¿cuál es su trayectoria y experiencia a nivel académico y profesional?

Me parece interesante situar el lugar de enunciación, que en mi caso me esfuerzo para que sea crítico y de izquierdas. Si bien no me parece tan sencillo reconstruir el recorrido que da forma a los lugares de enunciación, diría que mi (intento de) mirada crítica y de izquierdas fue construida más a pesar que gracias a mi formación curricular. En la carrera de abogacía y luego de doctorado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, recibí una formación más bien conservadora, con algunos tintes liberales.Creo que los autores que más leí y leo son Karl Marx y Michel Foucault, y a ninguno de los dos los abordé en mi formación de grado y posgrado. Antes de terminar abogacía inicié mis estudios en la carrera de Ciencia Política, y creo que ello me permitió tener una mirada menos inconsistente y menos conservadora de los asuntos jurídico-políticos, pero igualmente sospecho que este lugar de enunciación de izquierdas no se explica por mi formación curricular. En la actualidad hago del trabajo académico mi profesión, pero antes trabajé como asesor legislativo y como empleado del Poder Judicial.En el Poder Judicial tenía una muy buena remuneración, un horario de trabajo relativamente reducido, y un período de vacaciones bastante extenso.

Ahora soy menos marxista, pero por ese entonces sentía que con mi trabajo estaba confirmando que el derecho era una herramienta de clase, por lo que ni bien pude renuncié, para trabajar más horas y por menos dinero. En general en las trayectorias profesionales se enuncian los lugares de trabajo, pero en algunos casos me parece importante subrayar las razones por las cuales, parafraseando a “Bartleby” de Herman Melville, hemos preferido no hacer ciertas cosas, 270

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no trabajar en ciertos espacios. De mi trayectoria académica quisiera remarcar tres elementos. En primer lugar, mi paso por la cátedra de Roberto Gargarella cuando todavía era estudiante y joven graduado, lo que me permitió mirar al derecho desde la teoría política.

En la actualidad me siento bastante lejano de su paradigma teórico –que me resulta demasiado liberal-, pero ese gesto de mirar al derecho desde la teoría ha sido muy importante para mí. En segundo lugar, completé mi doctorado con una beca del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) y una beca más corta en el Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati. De alguna manera, mi formación doctoral tuvo un esfuerzo individual, pero bajo un paraguas estructural de un Estado que apostaba a la formación de investigadores e investigadoras, paraguas que hoy se está cerrando. Sin ese paraguas no podría haber completado mi formación doctoral, o hubiera tenido que emigrar.

En tercer lugar, quisiera destacar mi trabajo en la Universidad Nacional de José C. Paz, de reciente creación, enclavada en un territorio atravesado por múltiples opresiones y exclusiones, y a la que asisten fundamentalmente primeras generaciones de estudiantes universitarios.

Si bien en un momento tuve que renunciar a una Universidad que quedaba a 20 minutos a pie de mi casa, y la Universidad Nacional de José C. Paz queda a casi dos horas en transporte público, siento que allí la premisa crítica de construir conocimiento en vistas de la emancipación, cobra un nítido sentido: por una parte, porque los y las estudiantes cargan con una sedimentación de injusticias de distinta índole; por otra parte porque hemos dado forma a la revista Bordes, con la que buscamos que los y las intelectuales tomen intervención en los asuntos de discusión pública.

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• Al igual que el pensamiento filosófico de nuestra-américa, el conocimiento jurídico ha estado influido por las teorías y formas institucionales europeas y estadounidenses. ¿Los currículos en derecho siguen esta misma línea o hay una proliferación de teorías propias e idiosincráticas?

Una de las dimensiones de las prácticas coloniales fue, y es, la colonialidad del saber. Los currículos de derecho no son ajenos a esta colonialidad del saber: los ejes que estructuran los ordenamientos legales, y las categorías con las que los analizamos, tienen su origen en la modernidad europea. Por su parte, en la actualidad, los centros europeos y estadounidenses de producción teórica ejercen una importante influencia en Nuestra América, puesto que cuentan con notables recursos financieros y simbólicos, en contraste con la situación bastante precaria, precarizada, y en muchos casos muy incipiente, de la investigación en nuestro continente.

Creo que quienes trabajamos en Nuestra América debemos desarrollar un pensamiento situado, en el sentido de reconocer que los problemas del sur global, y de América Latina en particular, son muy distintos de los problemas de los Estados del norte global.

Ahora bien, pienso que tener un pensamiento situado sobre los problemas no implica desechar de plano las herramientas teóricas y conceptuales de la tradición de la modernidad europea. Por una parte, porque es cierto que la modernidad tuvo esa dimensión de la colonialidad del saber, pero también habilita la reflexión crítica sobre esas prácticas coloniales. Por otra parte, porque podemos encontrar equivalentes funcionales –y más funcionales para Nuestra América- de esas categorías y herramientas conceptuales.

Aquello que me parece peligroso es importar e implantar marcos conceptuales de modo acrítico. Esto es delicado porque las herramientas teóricas se construyen a la luz de ciertos problemas, 272

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y si no las ajustamos a los problemas nuestroamericanos, corremos dos riesgos: usar categorías que terminan siendo inútiles para resolver nuestros dramas; emplear categorías que tienen implícitos problemas que no son los de nuestros pueblos, y con ello no dar luz, sepultar aún más, nuestros dramas más urgentes.

• En el discurso jurídico, son vitales las herramientas de dominación, como el ritual y la disciplina, fundamentadas por Michel Foucault en “El orden del discurso”. Desde su trabajo y labor como docente en derecho y ciencias sociales, ¿En qué consisten estas herramientas, cuales son algunos escenarios que las ejemplifican o ilustran y que usted considere relevantes?

En El orden del discurso, y en continuidad con lo que se lee en La arqueología del saber, Foucault plantea que en las sociedades, la producción de discurso no es libre, sino que está controlada, organizada, y distribuida de acuerdo a distintos procedimientos que tienen por objeto conjurar sus poderes y peligros, y dominar su aleatoriedad. Esto se explica porque los discursos –y el discurso jurídico no escapa a esta generalidad- no son solamente el reflejo o resultado de prácticas y correlaciones de fuerzas, sino también uno de los objetos de los cuales esas prácticas y correlaciones se quieren apropiar. Sería algo extenso enunciar las características de los controles externos, internos y vinculados al sujeto que enuncia. La disciplina es uno de los controles internos, y el ritual uno de los controles relacionados al sujeto que enuncia.

Ahora bien, para no caer en tecnicismos y ciertas complejidades que pueden traer estas categorías de análisis, diría dos cosas. Por una parte, que el discurso jurídico no es el único que está reglado y sujeto a controles; sino que todos los discursos lo están.

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Para que un discurso sea amparado bajo la sociología, o la ciencia política, también debe cumplir ciertas reglas, ciertas formalidades en la enunciación. Por ejemplo, si quiero referirme al modo en que se eligen a las autoridades políticas y no empleo conceptos como fórmula electoral, magnitud, o umbral, posiblemente mi discurso no sea tenido como propio de la disciplina de la ciencia política.

Por otra parte, si bien la existencia de reglas de producción del discurso no es patrimonio del discurso científico, quizás el agravante es que ellas se aplican no solamente en el discurso académico sino también en el discurso de los tribunales, y en el discurso para acceder a los tribunales.

Es cierto que hay que democratizar el discurso académico y ello implica flexibilizar sus reglas de producción, pero más urgente es democratizar el acceso a los tribunales y para ello hay que permitir que las demandas que se presenten, que los argumentos que se brinden, puedan tramitarse judicialmente incluso cuando no cumplan con todas las formalidades que imponen las reglas del discurso judicial. En este sentido, me parece que el funcionamiento de la acción de tutela en Colombia, que no requiere de mayores formalidades en su presentación ni enunciación, es un buen ejemplo a seguir.

• ¿El derecho puede ser un elemento de transformación social o es netamente un instrumento de dominación?

Es una pregunta que yo también me hago, pero no preguntándome si puede ser una herramienta de transformación, sino de emancipación o liberación. Sencillamente porque no toda transformación social es emancipadora, sino que puede ser reaccionaria o conservadora. De todas maneras, antes de contestar a la pregunta por la dimensión emancipadora del derecho, quisiera aclarar que las 274

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Discurso, derecho y poder Entrevista a Mauro Benente.

sociedades contemporáneas están atravesadas por diferentes prácticas de poder y de dominación, algunas de las cuales están reguladas y legitimadas jurídicamente, y otras se producen en los márgenes del derecho. Es decir, si bien el derecho legitima y reproduce situaciones de dominación, no todas ellas transitan por senderos jurídicos. En términos generales, creo que las normas jurídicas son una cristalización de las relaciones de fuerza de un momento determinado.

Luego esas normas pueden mantenerse cuando esas relaciones de fuerza se hayan modificado parcialmente, e incluso pueden repercutir para reorientar esas relaciones de fuerza, pero en principio el derecho tiene ese origen. Asimismo, la posterior interpretación de esas normas también es un espacio de disputa. Una disputa de argumentos, de razones, de posicionamientos ideológicos. Si bien no creo que los argumentos sean relaciones de fuerzas continuadas por otros medios, la construcción de aquello que llamamos argumento y la prevalencia de uno por sobre otros, no son dimensiones ajenas a las prácticas de poder y dominación. Si tomamos el ejemplo de la inclusión del vivir bien en la Nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, no podemos olvidar el ciclo de resistencia política y social de las comunidades indígenas (re)iniciada en la década de 1990.

Y también debemos tener en cuenta que en la actualidad se trata de un concepto en disputa, que el MAS lee en una clave cercana a un Estado de Bienestar –y con ello justifica el extractivismo para luego distribuir las rentas-, mientras que buena parte de las organizaciones indígenas lee el vivir bien como un concepto que se opone a la explotación de la naturaleza, sea que luego los dividendos se redistribuyan o se giren al exterior como sucedía desde la segunda parte de los 80 y hasta el ascenso de Evo Morales.

Teniendo en cuenta lo anterior, creo que las normas y las interTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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pretaciones que emerjan de correlaciones de fuerzas emancipadoras, serán emancipadoras. Sin embargo, el derecho rara vez es emancipador porque solo excepcionalmente en nuestros pueblos las relaciones de fuerza son favorables a los sectores emancipadores. Además, un ordenamiento jurídico construido en términos generales en contextos desfavorables para los sectores populares, se erige como una valla para que emerjan esos movimientos emancipatorios. Ahora bien, me parece importante remarcar que en las últimas décadas en Nuestra América, y muy especialmente en el cono sur, buena parte de las demandas emancipadoras se realizaron con la gramática de los derechos humanos.

Movimientos sociales, e incluso organizaciones indígenas, articularon sus demandas en términos de reconocimiento, protección y defensa de los derechos humanos, derechos que las izquierdas históricamente han mirado con desconfianza. Me parece, entonces, que aquellos juristas que piensan, que pensamos, desde las izquierdas, debemos construir un discurso de izquierdas de los derechos humanos.

• Teniendo en cuenta que el derecho avala y reproduce determinadas relaciones de poder y de dominación ¿qué papel cumplen las facultades de derecho en la consolidación de exclusiones como el racismo, el elitismo, la xenofobia?

En primer lugar, a las condiciones de exclusión y opresión que mencionas, agregaría las motivadas en razones de clase y de géneros.

En segundo lugar, creo que gran parte de la enseñanza del derecho está atravesada por lo que Duncan Kennedy denominó dimensión ideológica, y que alude a la despolitización del derecho, a la separación entre derecho y política. Si reducimos el derecho a una mera 276

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repetición de normas jurídicas, que en muchos casos reproducen relaciones de poder y dominación, entonces ese discurso jurídico no puede ser otra cosa que un discurso de orden. Tal como mencionaba anteriormente, el derecho es una cristalización de relaciones de fuerzas. Uno podría desarrollar una historización y politización de ese derecho, mostrar que emerge de prácticas de poder y de dominación, a la vez que las consolida y las reproduce, pero ello solamente es posible si dejamos de reducir el derecho a una mera descripción de normas y de la relación que existe entre ellas.

Es decir, el discurso jurídico no es conservador porque su objeto de estudio sea conservador, sino también porque hay una operación metodológica de delimitar el objeto de estudio solamente a esas normas, y es esta operación la que nos impiden ver que ellas pueden tener un origen injusto, reproducen un presente injusto, y no pueden más que ofrecernos un horizonte a futuro también injusto.

• ¿Qué consecuencias trae que las facultades de derecho privilegien o prioricen determinados énfasis o áreas temáticas como el derecho civil o el derecho comercial, en sus currículos?

No creo que el problema sean los campos disciplinarios, y tampoco que sean campos tan delimitados los civiles y los comerciales –pero no sobre esto no profundizaré-. Más bien, sospecho que las dificultades se encuentran en el modo en que se abordan. Pienso que es fundamental abordar los contenidos del derecho civil y del derecho comercial, básicamente porque reproducen un elenco de relaciones sociales opresivas. Gran parte del derecho civil legitima y reproduce lo que Axel Honneth denominaría “relaciones injustificadas de reconocimiento”, mientras que el derecho comercial contribuye a la reproducción de las relaciones capitalistas de proTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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ducción e intercambio. Es decir, el problema no está en el derecho civil, o en el derecho comercial, sino en un modo muy frecuente de abordar estos asuntos, e incluso de nominarlos. Debería llamarse derecho comercial capitalista, pero ya con la denominación de derecho comercial, se universaliza y se naturaliza una modalidad de producción e intercambio. Quienes analicen la temática deberían tener presente que las categorías con la que lo hacen se corresponden con esa modalidad histórica que es el capitalismo. Para establecer una relación con la pregunta anterior, diría que el problema es que en la medida en que el derecho comercial en tanto campo disciplinario se limita a repetir las normas que regulan la producción y el intercambio capitalista, se transforma en un discurso que legitima esa modalidad de producción e intercambio.

Lo que intento sugerir es que es posible, y hasta urgente, construir algo así como un derecho civil crítico, o un derecho comercial crítico. Ahora bien, subrayando que no es un problema del campo disciplinario, al menos en Argentina no tengo ninguna expectativa que eso suceda. Por una parte, porque el campo disciplinario es reacio a todo pensamiento crítico. En segundo lugar, porque no existe una academia profesional, y quienes escriben sobre derecho civil y derecho comercial son abogados y abogadas, jueces y juezas, que se benefician con el sistema que, ese derecho que describen y aplican, reproduce.

La clave del éxito en el derecho comercial –aunque no solo en el derecho comercial- es ser abogado o abogada de una gran empresa. Esa es la clave del fracaso de un pensamiento crítico.

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Número de Abogados por cada 100.000 Habitantes

Fuente: Centro de Estudios de Jusiticia de las Américas, Reporte sobre la Justicia en las Américas 2008-2009.

Comisión Europea para la eficiencia de la Jusiticia.

Sistemas Judiciales Europeos: Eficiencia y calidad de la justicia - Edición 2010.

Nota: Las cifras presentadas corresponden al último año reportado por las autoridades de cada país y hacen referencia exclusivamente al número de profesionales en derecho, no inclusye asesores legales (“legal advisors“).

• Según el reporte señalado en el cuadro, para el año 2009, Colombia, Brasil y Argentina evidenciaron cifras altas de abogados por cada 100.000 habitantes. ¿A qué se debe esta proliferación de juristas? ¿Es conveniente? ¿Cree usted que el modelo de educación jurídica tiene algo que ver en esto?

No puedo brindar respuestas consistentes a estos interrogantes. Para el caso argentino solamente puedo enunciar algunas intuiciones. Para las universidades, abrir carreras de ciencias sociales es notablemente menos costoso que instaurar carreras Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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vinculadas al elenco de la física, química, medicina, ingeniería, etc.

No se necesitan laboratorios, insumos onerosos, etc. Entonces, es más sencillo montar carreras de ciencias sociales. En segundo lugar, al menos en Argentina, la carrera de derecho es menos dificultosa que la de filosofía o historia.

Finalmente, y en términos generales y comparativos con otras profesiones, me parece que el trabajo de abogado/a litigante o de empleado/a o funcionario/a en el Poder Judicial es un trabajo relativamente sencillo, y bastante bien remunerado. En el caso del Poder Judicial, las condiciones de trabajo de empleados/as y funcionarios/as, y los salarios, son nítidamente mejores que las condiciones y salarios de médicos/as, maestros/as, y profesores/ as, para mencionar solamente algunos ejemplos.

• El derecho ha sido fuertemente influido por la neutralidad y la objetividad como parámetros de cientificidad. Esto ha incidido en la escisión de la profesión jurídica y el compromiso crítico y reflexivo por las transformaciones sociales del continente. ¿Cree usted que los abogados deben combinar su vínculo profesional del campo jurídico con actividad social de interés público y comunitario?

Efectivamente la pretensión de cientificidad ha traído consigo la supuesta neutralidad y objetividad. En términos generales creo que la comprensión de aquello que nominamos como nuestro objeto de estudio está mediada por una pre comprensión en la cual juegan un papel fundamental los valores, la ideología, y todas las variables que cierto discurso de la objetividad pretende dejar de lado. Aun suponiendo que este universo de pre comprensión podría dejarse de lado, o controlarse, con el derecho tenemos un agravante: los componen280

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tes valorativos están dentro de los propios objetos de estudio. Los valores están en las normas jurídicas, en las sentencias, etc.

Es decir, interpretar de modo objetivo o neutral el derecho implica afirmar al mismo tiempo dos cosas: a- que ese universo de pre comprensión “contaminado” de valores y subjetividades se puede erradicar o controlar; b- que se puede “purificar” nuestro objeto de estudio, cuando en muchos casos son valores e ideologías plasmados en normas jurídicas o en sentencias. Creo que algunas tendencias que han extremado la búsqueda de objetividad, han perdido cierto compromiso crítico; o nunca lo han tenido.

Las líneas del positivismo lógico, que analizan las normas a nivel proposicional alcanzan un nivel de formalización que permite controlar –al menos parcialmente- esa pre comprensión y también purifican nuestro objeto de estudio, pero reducen tanto la dimensión de análisis que ni siquiera nos permite impugnar un sistema normativo dictado por una dictadura. Analizar las lagunas, y las contradicciones que pueden existir dentro de un sistema, nada nos dice sobre el origen democrático o dictatorial del sistema, y entonces sí creo que este tipo de formalizaciones anulan el pensamiento crítico.

De todas maneras, no me parece que la falta de compromiso crítico de abogados y abogadas litigantes se vincule con esta pretensión de objetividad. Sospecho que quienes litigan no están muy al tanto de los debates epistemológicos, y además su situación es sensiblemente diferente a la de quienes teorizan sobre el derecho.

Los y las litigantes usan reglas y principios que no son objetivos, sino que inevitablemente están cargados de valoraciones; y además los emplean no en nombre de la objetividad, sino en nombre de algo bien personal: sus defendidos y defendidas, y/o sus honorarios.

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• ¿Qué cambios considera urgentes y necesarios para la reforma de la educación jurídica en el continente?

Es algo difícil responder en términos generales, pero diría que el primer punto a revisar y a preguntarnos es ¿qué perfil de graduados y graduadas nos interesa alcanzar? Por un lado hay una dimensión muy mercantil del ejercicio litigante, que tiene las formas empresarias o cuenta propistas. Hay otros abogados y abogadas que litigan más en función de compromisos con los grupos subalternos y oprimidos. Por otro lado, hay quienes trabajan en distintas órbitas del Estado y la administración pública, otros y otras que cumplen funciones en el Poder Judicial, y también hay quienes se dedican a la investigación y a la docencia.

El problema es que no se pueden formar todos esos perfiles al mismo tiempo, y entonces hay que tomar una decisión de cuáles perfiles nos interesan más, y cuáles hay que dejar de lado. La decisión sobre el perfil de profesionales a formar es una decisión política, vinculada al modelo de organización política y social, y también relacionada con los modelos universitarios, y por ello tampoco se puede responder en términos genéricos.

Si tomamos el caso de Argentina o el de Bolivia, donde las Universidades públicas no cobrar aranceles a sus estudiantes, y tienen sistemas de ingresos relativamente abiertos, me cuesta encontrar las razones por las cuales privilegiar un perfil de abogado o abogada preparado o preparada para trabajar bajo lógicas empresariales, en lugar de formar profesionales para desempeñarse en la función pública o en la investigación.

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• Recientemente, en Latinoamérica se ha puesto en duda la imparcialidad de la justicia y se ha denunciado su politización. Dichas críticas las hacen tanto agrupaciones de izquierda como de derecha. ¿Cree usted que es necesario reconocer la relevancia de las posiciones ideológicas de los jueces o se debe mantener la pretensión de neutralidad?

En primer lugar, siento alguna incomodidad con estas denuncias de “politización.” Básicamente porque se hace de la política un insulto, mientras que yo la concibo como un piropo. En un contexto en el cual la despolitización es funcional a las derechas, creo que desde las izquierdas deberíamos ser un poco más cuidadoso en el empleo de los términos.

Los jueces y las juezas tienen preferencias políticas, e inevitablemente leen las normas y los hechos a la luz de esas preferencias. No porque sean malos jueces o malas juezas, sino porque si tenemos que interpretar el derecho a la propiedad o a la vivienda, necesariamente lo hacemos desde alguna pre comprensión política.

Asimismo, los jueces y las juezas se mueven como actores y actoras políticos/as estratégicos/as, y el Poder Judicial opera como una estructura corporativa que defiende sus intereses. Por su parte, el Poder Judicial recibe presiones del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo, y de grandes corporaciones económicas.

Me parece que cuando pensamos los diseños institucionales no podemos hacer como si todo esto no sucediera. En este sentido, si el Poder Judicial está y estará inevitablemente politizado, la tarea no puede ser otra que aquella que desarrollamos con otras instancias de decisión colectiva: democratizarla.

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• Algunas vertientes críticas han optado por cuestionar la legitimidad de las Cortes que tienen un poder contramayoritario en la toma de decisiones, por cuanto pueden ser utilizadas para mantener el status quo de desigualdades e inequidades. No obstante, muchas veces los mismos críticos se han visto perplejos antes las decisiones transformadoras de los Tribunales Constitucionales. En esa encrucijada ¿Cuál es su postura?

Es otra pregunta que a menudo me hago y convivo con esas ambivalencias. En términos generales, mi postura no es muy novedosa al respecto, se acerca a lo que Juan Carlos Bayón denominó en algún trabajo constitucionalismo frágil, y propone un diseño institucional que mantenga el control judicial de constitucionalidad, pero sin que los tribunales constitucionales tengan la última palabra ni la última decisión.A medir por la justicia de los resultados –y no de los procedimientos-, es cierto que en determinadas situaciones las Cortes Constitucionales toman decisiones más progresistas que los Parlamentos, y el caso colombiano ofrece algunos buenos ejemplos.

De todas maneras, pienso que los procesos emancipatorios necesitan fundamentalmente de la participación de las organizaciones sociales y políticas históricamente oprimidas, y no puedo olvidar que durante el gobierno socialista de Salvador Allende, y los primeros años del gobierno del Movimiento al Socialismo en Bolivia, el Poder Judicial fue un potente foco de resistencia a las transformaciones emancipatorias.

En este orden de ideas, creo que si mantenemos el control judicial de constitucionalidad, pero le quitamos al Poder Judicial la última palabra, logramos dos cosas: a- por una parte, evitamos que los y las jueces pongan freno a decisiones políticas adoptadas por gobiernos vinculados con esas organizaciones populares de las que 284

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creo que dependen los cambios emancipatorios; b- por otra parte, cuando las decisiones jurisdiccionales son más progresistas que las parlamentarias, las organizaciones sociales y políticas siempre tienen el recurso de presión al Parlamento, que debe rendir cuentas a la ciudadanía y a las organizaciones. En la mayoría de los diseños institucionales, el Poder Judicial no le rinde cuentas al pueblo y por ello desconfío en que se guarde la última palabra. De todas maneras, es importante aclarar que este sistema de constitucionalismo frágil, debería articularse con prácticas más participativas en todos los poderes estatales. Hay que quitarle la última palabra a los tribunales, pero también hay que democratizarlos, y hacer más participativas todas las instancias de decisión.

• Se ha señalado que los migrantes están en un limbo jurídico frente a la insuficiencia de los tratados internacionales para la regulación de los desplazados entre países. ¿Qué deben hacer los Estados en América Latina para regular la situación jurídica de migrantes y evitar que se conviertan en mano de obra precarizada o en sujetos que solo son considerados por el sistema jurídico cuando delinquen?

En Nosotros los refugiados, y fundamentalmente en el capítulo noveno de Los orígenes del totalitarismo, Hannah Arendt mostró que la pretendida universalidad de los derechos del hombre no era tal, que eran ineficientes cuando los Estados no reconocían a sus portadores y portadoras como ciudadanos y ciudadanas.

Arendt, que entre 1937 y 1951 –fecha de publicación del segundo volumen de Los orígenes del totalitarismo- fue una apátrida, mostró que los derechos del hombre eran en realidad derechos del ciudadano. Mencionaba que los y las apátridas, refugiados y refugiadas, no tenían vulnerado su derecho a la igualdad ante la Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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ley porque estaban directamente fuera de la ley. Y si bien algo de eso sucede en Nuestra América, esta situación de exterioridad respecto de la ley se hace más patente en el Norte global, donde las condiciones de ingreso a los Estado y de acceso a la ciudadanía son notablemente más dificultosos.

Los análisis de Arendt fueron retomados, reivindicados y problematizados por autores como Jacques Rancière, Giorgio Agamben, Etienne Balibar, y Slavoj Žižek. Asimismo, han llevado a Seyla Benhabib a delinear una teoría de la membresía política a partir de la teoría cosmopolita de la justicia, que incluya el derecho (moral) a tener a tener derechos (jurídicos).

Yo creo que estos análisis son importantes, y aunque no soy un gran admirador de las teorías normativas, me siento interpelado por la propuesta de Benhabib. En términos conceptuales creo que la respuesta al problema es bastante sencilla: hay que desconectar el reconocimiento y la justiciabilidad de los derechos humanos del criterio de nacionalidad y/o ciudadanía.

De todas maneras, en el plano político esta desconexión no es nada sencilla puesto que pone en crisis: por un lado –y aquí me acerco a algunos diagnósticos de Antonio Negri y Michael Hardtun estadío del capitalismo que permite y alienta el flujo de mercancías, datos y finanzas, a la vez que limita el movimiento de personas; por el otro –y aquí me aproximo a Sandro Mezzadra- a la frontera en tanto dispositivo que, entre otras cosas, justamente precariza esa mano de obra que pretende desplazarse.

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• Finalmente ¿Cuáles son, a su juicio, los desafíos del derecho en Latinoamérica?

Nuestra América está impregnada de múltiples situaciones de opresión y exclusión, que combinan injusticias por redistribución y por reconocimiento. El desafío para resolver estas situaciones es más social y político, que técnico-jurídico. De todas maneras, creo que desde la academia, los tribunales y el litigio, tenemos que desarrollar análisis y prácticas que permitan mostrar cómo el derecho es un agente de legitimación y reproducción de esas injusticias.

Pero además, y en vinculación con algo que ya mencioné, si las organizaciones sociales y políticas articulan sus demandas emancipatorias en términos de derechos humanos, tenemos que contribuir a la construcción de una teoría emancipadora de esos derechos.

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Práctica y teorización de una pedagogía intercultural en nuestramerica

Jose Daniel Fonseca-Sandoval Maestrando en Derecho (Modalidad investigación)

Jorge Alejandro Santos1

Profesor de la Facultad de Filosofía de la Universidad de Buenos Aires.

jfonsandoval@hotmail.com

maurobenente@yahoo.com

Universidad Icesi

Universidad de Buenos Aires (UBA)

Entrevista realizada a Jorge Alejandro Santos Entrevista recibida el 05/05/2018 y aprobado el 18 /07/2018

Cómo citar este artículo: Fonseca Sandoval, J. (2018). Práctica y teorización de una pedagogía intercultural en nuestramerica.Trans-pasando Fronteras, (12).

1

Jorge Alejandro Santos, posdoctorando por la Universidad Comunitaria de la Región de Chapecó, Santa Catarina, Brasil.

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1. En Trans-pasando Fronteras creemos necesario e importante pensar, actuar y dialogar desde un lugar de enunciación, es decir asumir y valorar la posición y el espacio desde el cual se plantean y exponen las ideas. En este sentido, ¿cuéntenos quién es Jorge Santos pedagogo, investigador y filósofo?

Yo soy egresado de la UBA, soy de un pueblo del Norte de la Argentina, con una trayectoria casi completa en la UBA: obtuve mi título de grado y de máster en la misma institución. Pero yo soy del interior, y empecé una carrera típica de las personas de la periferia, limitadas a dos o tres posibilidades, más en una época en la que no había internet. Empecé a los dieciocho años y ahora tengo cuarenta y dos; hace 24 años era muy diferente, pero siempre tuve una gran vocación por estudiar, y durante la carrera de derecho me empecé a interesar por los aspectos filosóficos y pedagógicos. No obstante, trabajé como abogado en cuanto me recibí, mientras terminaba la carrera de filosofía. Debido a que entonces se vivió una crisis económica, tuve que dedicarme a ello. Ya luego, pude dedicarme al ámbito filosófico y científico. Pero en mi época de estudiante trabajé en sectores populares de la ciudad de Buenos Aires, que aquí se denominan como “Villas Miseria”. Comparten algunos rasgos con otras periferias como las favelas en Brasil, en las que se ubican migrantes internos o de países limítrofes, que se ubican en el rededor de las grandes ciudades. En estas comunidades hay muchas necesidades, por lo que estuve trabajando allí en proyectos de alfabetización y reconocimiento de derechos. Tiempo después entendí algo mejor la ciudad y me especialicé un poco más en los temas que me interesaban, como el tránsito de comunidades indígenas en el sector urbano y la filosofía intercultural.

Después de trabajar como abogado durante cinco años, me gané una beca para hacer el Doctorado en Filosofía, el cual enfo290

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qué en temas de educación intercultural a partir del trabajo que había realizado antes. Ahora estoy haciendo un Posdoctorado en Brasil, trabajando con un grupo étnico en la formación de profesores indígenas para la educación de los miembros de la comunidad. Por fortuna, he encontrado la forma de aplicar mi tesis doctoral a través de este proyecto, lo cual suele ser un problema para los académicos en ciencias sociales.

Por otra parte, soy profesor de la Universidad de Buenos Aires, en la Facultad de Filosofía, en el programa de Maestría en Estudios Culturales Latinoamericanos, en las clases de Pensamiento Latinoamericano 1 y 2. No obstante, también pertenezco al seminario-grupo Decolonia, que trabaja la perspectiva de decolonial, intercultural y latinoamericana en derecho y ciencias sociales.

2. Las ciencias sociales son consideradas residuales y marginales en los currículos y programas académicos universitarios, incluso en áreas aparentemente humanísticas como el derecho, la ciencia política y la economía. ¿Qué razones cree que pueden explicar esta precarización de las reflexiones socioculturales en la formación académica?

Lo que sucede con programas como el de derecho o economía, es que los miran desde una perspectiva técnica profesionalizante, en la que tratan que sean lo más semejantes posibles a las ciencias naturales o exactas. Con los avances tecnológicos sucede algo curioso, pues se ven desde una mirada tecnocrática de derecha que ha impedido que las teorías sociales puedan ver la comunicación a través de internet y videollamadas como un fenómeno socio-cultural complejo. No obstante, nuestra responsabilidad como científicos sociales también radica en abordar esta temática sin miedo; Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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porque tenemos cierta resistencia a entrar en estos avances tecnológicos, a pesar de que escribimos en Word y nos comunicamos a través de videollamadas. Tenemos el deber de abordar estas tecnologías, con una mirada crítica. La ubicación de las ciencias sociales como anticuadas tiene que ver con eso, con que hay temáticas que los científicos sociales resisten, por considerarlas técnicas y tecnocráticas. Yo creo que ahí nos agarraron un poco en off-side. En mi página web, por ejemplo, estamos haciendo el trabajo de traducción del contenido a cuatro lenguas, incluida la de la comunidad con la que trabajo en Brasil. Esto con el fin de difundir la cultura del sur de Brasil; los jóvenes indígenas de la comunidad tienen celulares, y a pesar de que la conexión sea mala, no encuentran contenido en su lengua. Entonces este es un terreno para avanzar, para que las ciencias sociales exploren y entiendan estos problemas.

3. Ante este panorama de progresiva exclusión de las ciencias sociales, ¿considera que lo anterior tiene alguna relación con las estructuras socioeconómicas de dominación?

Actualmente hay un momento político y discurso fuerte, que acoge lo que se denomina como “law war” o guerra a través del derecho, que consiste en conseguir fines o intereses, a través de la ley, que hoy día difícilmente se pueden lograr por la fuerza. Las ciencias sociales también se ven marginadas por este tipo de discursos que tienden a opacar u ocultar las desigualdades sociales y gestionar la idea de una sociedad sin conflictos. Esto es posible en la medida que se utilizan los medios de comunicación y las tecnologías de la información. Un ejemplo es la segmentación de la información que se le entrega a los ciudadanos, con el propósito de que solo reciban la información afín a sus intereses y posiciones políticas. Las ciencias sociales, si bien tenemos un discurso crítico, 292

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tenemos que avanzar en la comprensión de estas temáticas. A veces nosotros tendemos a evitar esas fronteras de inmersión, mientras que del otro lado son muy prácticos; así nos cuesta salir del ámbito académico. Tenemos que tratar de llevar estas reflexiones a lo cotidiano; no solo tenemos que hacerlo, sino que es necesario.

4. Si pensamos a partir de lo que Enrique Dussel denomina como “la primera modernidad”, establecida en el momento en que se produce la invención de América Latina (que usualmente se refiere como descubrimiento), el pensamiento científico y social de nuestra-américa ha estado atado a la centralidad de Europa como lugar de producción de saber universal. Cómo cree que esto ha incidido en la forma en que la academia del continente produce conocimiento y categorías de análisis. ¿Existe una continuidad en esta práctica o ha habido momentos de ruptura?

A mí me gusta citar acá a un pensador portugués, que es Boaventura de Sousa Santos, quien, al pensar las situaciones de colonialidad en varios terceros mundos, dice que en el lugar en el que más Europa hay, de esos terceros mundos, en América Latina.

Si bien tenemos mucho de Europa, y escribimos y hablamos en una lengua ajena, no somos Europa. Esto es un problema propio de nuestra identidad. Tu sabes, por ejemplo, los argentinos tienden a creerse mucho eso de ser europeo. En África, las lenguas propias están más presentes que acá. En ese sentido, tenemos mucho de Europa, pero a la vez vivimos una relación conflictiva. La visión colonial de otros países sobre nosotros, y de nosotros mismos sobre nosotros mismos, es muy fuerte. Un ejemplo de algo de moda, como Netflix. Si vas a buscar algo que haga referencia a América Latina ¿qué te encuentras? Narcos, es lo primero que te Trans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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arroja: somos todos narcos. Esto es una falsedad evidente, pero si lo miramos a la inversa, Europa y Estados Unidos componen el 60% del consumo global de drogas en el mundo. Y nadie dice que son todos drogadictos. El asunto es que cuando se mira al latinoamericano se dice que todos somos sucios, feos y malos, y narcos, cuando, en ese ejemplo, los países con esa visión hacen parte del 50% del problema del narcotráfico. Pero incluso nosotros, como te decía, nos vemos así: al vernos reflejados en esa pantalla colonial, reproducimos esos imaginarios, que obedecen a una cierta autoestima baja. Es cierto que hay mucho trabajo para hacer en este campo; la colonialidad está muy presente en toda la cultura latinoamericana. Hay una cierta masa crítica, integrada por entidades gubernamentales e intelectuales y grupos académicos enfocados en el tema. Pero aun así la continuidad de estos discursos es compleja: pasa con los indígenas, que reciben todos los apelativos negativos, de vagos, perezosos, aprovechados. Igual pasa con los latinoamericanos, como ya mencionamos. En las comunidades indígenas, por ejemplo, pasa algo llamativo: quienes tienen mayor acceso a la tecnología tienen una mejor posición que quienes guardan una vida más tradicional. Se viene como en cascada la colonialidad. Yo por eso creo que como la colonialidad se transmite por medio de los distintos avances tecnológicos, las ciencias sociales tienen que explorar ese terreno.

Cuando Lutero traduce la Biblia del latín al alemán, utilizaba como sinónimo traducción y germanización, en el sentido que cuando la apropiación cultural tiene que ver con la traducción al propio contexto cultural. Si eso siempre nos viene de afuera y no podemos apropiarlo y traducirlo, damos continuidad a la colonialidad. Siempre hay una cierta mitología sobre lo ajeno, como que no somos capaces de apropiarlo y de darle un sentido propio; cuando cambié de Linux a Windows, por poner un ejemplo, sentí que 294

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la computadora empezó a obedecerme y no al revés; el asunto es que antes de entender cómo funcionaba pensé que me tardaría dos años, y resultó que me tomó dos días. Eso es un pequeño acto de descolonización. Lo que se llama como filosofía de la liberación vendría siendo en este caso tecnología de la liberación.

5. ¿El derecho puede ser un elemento de transformación social o es simplemente un instrumento para la dominación?

El derecho es un instrumento para organizar a la sociedad. En últimas lo que hace el derecho es reflejar una cierta situación de poder en una sociedad. En el sentido de que, como bien decíamos, hay unas situaciones ocultas de desigualdad de poder en donde es el derecho de los más poderosos el que anula el derecho de los más débiles. Sin embargo, esto no es muy evidente porque quien tiene poder no habla mal de sí mismo, la clase dominante no va a decir que se está aprovechando de ciertas personas. Como esto sería contrario a sus intereses, lo que hacen es expresar y constatar una igualdad formal ante la ley. Pero solamente la enunciación de igualdad abre ciertas posibilidades a grupos que dicen “somos iguales ante la ley”, por ende “necesito encontrar un abogado” que aborde y haga valer esta declaración de igualdad. Entonces, si bien es cierto que el derecho consolida un sistema de dominación, siempre hay espacios en los que, si uno utiliza la retórica con habilidad, se pueden obtener resultados favorables a los oprimidos. Recientemente me compartieron un libro titulado “Las tácticas de poder de Jesucristo”, en los que se aborda por qué un hijo de un carpintero hace tambalear a uno de los imperios más poderosos del momento.

Lo que sucede es que, como me advirtió quien me recomendó el libro, hay que hacerlo bien para no terminar crucificado.

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Siempre hay estrategias que permiten atacar y modificar relaciones de poder hacia un orden social más justo. Creo que es preferible el orden al desorden: porque en el desorden triunfa el que tiene más fuerza, una especie de ley del más fuerte. Por eso le gustan las pocas regulaciones al neoliberalismo. Entonces, mi idea es que a partir del orden que estamos, transitemos a un orden social más justo.

6. Respecto a la legitimidad de la acción política colectiva expresada en la protesta social, parece que en América Latina se cumple lo que Dussel ha denominado como la ilegalidad de la justicia y la legalidad de la injusticia, es decir, que se protegen normas o prácticas procedimentales injustas mientras que se censura por medio de la fuerza las manifestaciones que propenden por la justicia social. ¿Cuál puede ser la relación o el vínculo entre la academia y los académicos con los movimientos sociales y populares?

Mirá, en Brasil es un caso particular, porque a veces uno tiene una muy buena imagen de los académicos. Pero en Brasil, a Dilma Roussef la sacan del gobierno al imputarla de una acción que no resultó siendo un delito, lo cual deja a los injustos que promovieron el Impeachment –corruptos, investigados y algunos condenados- en una posición de poder frente a los justos. Algunos jueces, como Sergio Moro, también integran la academia legal en Brasil. Abogados y jueces alineados con estas injusticias legales, también son profesores y académicos. Entonces yo creo que hay que continuar ese vínculo con los movimientos sociales, pero no descuidar otros ámbitos de intervención, como es el caso del sistema judicial. También tenemos que formar profesionales críticos para la justicia o incluso para las empresas. Así las cosas, me parece fundamental el trabajo con movimientos sociales, pero no 296

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Práctica y teorización de una pedagogía intercultural en nuestramerica. Entrevista a Jorge Alejandro Santos

podemos descuidar otros escenarios de acción; el sistema judicial está mostrando su importancia en estos momentos de crisis de la legalidad de la injusticia en América Latina. Hay que animarse a dialogar con otros sectores, ámbitos y oficios, inmiscuirse y comprometerse, no hay que huirle a eso.

7. Cuál es la relación que a partir de su práctica pedagógica e investigadora logra establecer entre una pedagogía de la “liberación” para la “esperanza” y la filosofía intercultural.

Cuáles son sus alcances y apuestas.

Primero la pedagogía de Freire que tiene esa raigambre latinoamericana, brasilera, y esa idea de la educación como un instrumento no para el “progreso” social, pero también está la idea de la interculturalidad, de que la educación en general es un proyecto europeo, un proyecto moderno; y decíamos que, en América latina, además de Europa, hay una diversidad de culturas, de saberes de lenguas, que no podemos resignarlas al olvido y seguir con el mismo proceso de colonización, de etnocidio. Pensando, como decíamos, cómo nos ven a los latinoamericanos, que somos narcos, simples corruptos. No podemos seguir pensando que las minorías lingüísticas son ignorantes por no conocer la cultura europea. Sino todo lo contrario. Conocen su lengua, conocen su religión, conocen su costumbre, conocen su sabiduría. Creo que tenemos que partir de esa valorización y para valorizarnos a nosotros mismos como Latinoamérica, y a ver si podemos levantar un poco nuestra autoestima, tan deteriorada. Justamente por esta visión colonial que tenemos a veces en nosotros mismos. Nuestra diversidad cultural y étnica es un valor muy importante y tenemos que aprovecharlo. Si bien las lenguas europeas tienen un peso importante en la formación educativa, eso no quiere decir que no puedan dejar espacio a lenguas originarias.

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8. Su quehacer se ha fundado y asimismo dedicado a la educación intercultural. ¿Qué significa trabajar pedagógicamente con comunidades históricamente marginadas por la visión monocultural que sostiene a la Universidad como centro exclusivo y hegemónico de producción y legitimación del saber?

Para mí ha sido una experiencia increíble. De lo mejor que yo he tenido como profesional. La Universidad en Chapecó es una universidad muy distinta, muy bien organizada. Hay algunos profesores que están comprometidos con los derechos de la población indígena de la región, que ha sido una población muy castigada.

La colonización es relativamente reciente, y a pesar de todo se ha podido mantener ahí la población, pudo sobrevivir física y culturalmente. Hay un grupo de profesores comprometidos que está trabajando muy bien. No obstante, están los problemas de la relación de los estudiantes indígenas con la Universidad. Les costaba mucho ir a la universidad justamente porque este tipo de organización no tiene nada que ver con la aldea.

Además, si bien hay un grupo de profesores que están comprometidos, en general la visión de la sociedad sobre los indígenas es muy prejuiciosa. Entonces es un territorio hostil para muchos estudiantes indígenas. Había que tener mucha fortaleza interior, que algunos la tenían, pero también existía una deserción enorme.

Este grupo de profesores invirtió la situación. Después de ver el fracaso de tratar de integrar a los indígenas a la Universidad, la Universidad va a la aldea a dictar los cursos. Entonces se modificó la relación. Antes 90% desertaban y un 10% podía concluirla. Ahora 90% queda dentro, o sea termina la cursada después hay más o menos un 55% la conclusión con todos los exámenes. Después de un 90% termina la cursada le quedan exámenes y van terminando por lo menos en esta última bocanada hay solamente una 298

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deserción del 10%. Entre otras cosas porque se trabaja con beca, se trabaja con libros indígenas para que estimulen la concurrencia. En ese sentido fue muy exitoso y a pesar que falta muchísimo, se ha avanzado desde donde partió hasta donde llegó.

Estoy muy contento de trabajar ahí. Y la universidad también se interculturaliza con estos proyectos. Y además también tiene esto: cuando los estudiantes terminan el grado es como que ya se van familiarizando con los profesores, con la universidad, adquieren autoestima porque ya con un grado universitario es mucho más fácil ir a los posgrados, a las especializaciones que se dictan en la universidad, en la ciudad y en estos programas no hay tantos problemas de deserción. Entonces se tiende como un puente en donde antes había una brecha enorme. Es muy interesante la experiencia.

9. Producto del trabajo de los profesores, que están entre el espacio Universitario y las comunidades indígenas ¿Cómo funciona ese aspecto puntual de la traducción intercultural?

Bueno esto también es difícil. Ahora publicamos con una profesora indígena, un texto que se titula “PROPUESTA INTERCULTURAL Y METODOLOGÍA INTERCULTURAL PARA LA PEDAGOGÍA INDÍGENA” en la Revista Brasilera de Estudios Pedagógicos. Esto surge porque no hay una pedagogía intercultural. Se habla mucho de interculturalidad, pero no hay ni una práctica porque esto es bastante novedoso. Hay muchas experiencias empíricas. Entonces tratamos de sistematizar eso. Salirse del modelo de escuela cuesta mucho, teniendo en cuenta que es muy de occidente. Para enseñar a las comunidades indígenas hay que tener en cuenta su cuerpo de conocimientos. Tienen sabidurías orales, tienen modos de saber-hacer. Saben hacer cosas, pero no tienen una teoTrans-pasando Fronteras, Núm.12, 2018. Cali-Colombia ISSN 2248-7212 • ISSN-e 2322-9152

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ría para aprehenderlo. Sin un modo de transmisión empírico, más que teórico, entonces es todo un trabajo más arduo. Se van dando pasos y cuanto más sensible es el profesor, cuanta más empatía tiene hacia los saberes es mucho más fácil.

Pero también hay muchos profesores que no quieren sino dictar su materia como ellos la dan en la otra universidad para no bajar el nivel, entonces creen que adaptando su materia a ese nuevo contexto están haciendo algo que baja la calidad del conocimiento. Mi idea es que el beneficio no es solamente de ese cuerpo de conocimientos nuevos, sino lo que se obtiene cuando es traducido e intercambiado entre contextos.

Es difícil ese dialogo, no solo entre personas sino entre saberes, entre culturas, entre lenguas. Los profesores hablan en portugués, y se dicta en portugués la licenciatura, a excepción de algunas materias sobre lengua y cultura indígena que la dictan profesores indígenas. Pero en general hay mucha más interculturalidad, o experiencia intercultural del lado de los indígenas porque hace 200 o 300 años que están lidiando con otra cultura y hay una experiencia, hay como un analfabetismo cultural más del lado de los profesores y de la sociedad no indígena, porque en general tendemos a imponer nuestra cultura en vez de aprender de la otra. Y los indígenas, por necesidad, tienen aprender de la otra cultura, por lo que acumulan bastante experiencia intercultural. Pero el proceso de traducción es un proceso práctico. Estamos escribiendo artículos para formalizar esa experiencia, pero hay pocos. Pocos, pero estamos en ese camino.

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10. Según su experiencia y perspectiva, qué pueden decir Dussel y Freire a la formación y la reflexión jurídica.

Hay un jurista y sociólogo colombiano con el que he compartido, Rosembert Ariza, que tiene mucha más experiencia que yo en eso, pero él estaba trabajando en un sistema jurídico de comunidades andinas y allá la perspectiva es muy diferente. Muchas veces no hay un sistema jurídico si no está descentralizado de la comunidad; hay como una cuestión de reestablecer la armonía y las normas jurídicas. Entonces, dentro de las comunidades las nociones y conceptos del derecho son bastante diferentes a los significados que le atribuimos nosotros. Así que ahí hay un buen trabajo para hacer. Pero enfocándose en el discurso formal jurídico, sus alcances y limitaciones. Aunque ya desde hace algunos años está el nuevo constitucionalismo latinoamericano que es bastante interesante como movimiento, que tiende a ser receptivo a estas preguntas sobre la plurinacionalidad, plurilingüismo y el espacio para otros sistemas jurídicos dentro de ciertas nacionalidades o ciertas conformaciones culturales. Creo que hay mucho por aprender ahí, mucho para trabajar también. Rosembert tiene un trabajo interesante, que recomiendo revisar, tanto en Brasil como en Bolivia. Me pareció una persona muy interesante y creo que hay mucho espectro para desarrollar ahí. También para trabajar y formar jueces u operadores del derecho, operadores judiciales que puedan incorporar esa perspectiva. Como ahora también se está incorporando la perspectiva de género que también es tan interesante para el derecho, la perspectiva intercultural no creo que sea menos interesante. Hay mucho por aprender ahí.

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Este libro se terminรณ de imprimir y encuadernar en Febrero del 2019 en los talleres de Carvajal Soluciones de comunicaciรณn (cotizaciones@carvajal.com), en la ciudad de Bogotรก, Colombia.

En su preparaciรณn realizada desde la Editorial Universidad Icesi, se emplearon tipos Tisa pro en 10/14 y 9,2/13. La ediciรณn estuvo al cuidado de Ana Palma.