RODRIGO SANTISTEBAN MAZA

DERECHO AL OLVIDO, ASIGNATURA PENDIENTE

Se trata de un precepto jurídico que se encuentra en fase de incubación legislativa y de aplicabilidad; no obstante, tiene un gran asidero internacional que permitirá al Constituyente tomarlo como referencia.

RODRIGO SANTISTEBAN MAZA

Licenciado en Derecho por el Instituto de Estudios Superiores de Tamaulipas. Cursó la Maestría en Derecho por la Universidad Anáhuac del Sur, CDMX. Especialista en Derecho Constitucional, Protección de Datos Personales y Acceso a la Información. Actualmente, Coordinador General de Transparencia del Municipio de Puebla.

Introducc ón

México se encuentra sumergido en la era en donde el mundo virtual avanza mucho más rápido que la legislación (fenómeno que sucede en todo el planeta), enfrentándose a diversos dilemas en materia de Derechos Humanos y su interacción con las nuevas realidades que vive el detentador originario del poder.

Dicha realidad ha hecho que en otras latitudes del mundo se acuñen nuevos derechos, que bajo el principio de pro-persona han tratado de ser adoptados a la “mexicana” con algunos resultados positivos y otros no tanto. Un claro ejemplo es el famoso “derecho al olvido en internet”, que ha sido aplicado por el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI). Dos de sus resoluciones han favorecido a los titulares de ese derecho, sin embargo, han sido revocadas por el Poder Judicial de la Federación. Ustedes se preguntarán ¿qué es el derecho al olvido en internet? La Agencia Española de Protección de Datos Personales –el órgano garante que ha acuñado el término a nivel internacional– señala que es el “derecho a solicitar, bajo ciertas condiciones, que los enlaces a tus datos personales no figuren en los resultados de una búsqueda en internet realizada por tu nombre” 1

. De la aproximación dada, podemos desprender dos condiciones para su procedencia; la primera, que el sujeto activo del derecho tenga un interés particular para que su información no sea arrojada por los motores de búsqueda (tales como Google, Yahoo, Aol, etc.) y, por el otro lado, que una página de internet hubiere publicado en “la red” información relacionada a esa persona y que pudiera ser positiva o negativa.

Sin embargo, para poder dar un asidero en el mundo de los Derechos Fundamentales y eliminar el mote de un derecho de censura o de limitación al Derecho a Saber, como recupera la

El Derecho a la Protección de Datos Personales da control sobre la información a su titular.

nota periodística “Derecho al olvido en internet: ¿un derecho, censura o un redituable negocio en México?” 2

publicado por “Animal Político”, es fundamental que el debate pase del mundo virtual al mundo físico, partiendo desde la óptica de otro Derecho Humano que es el de la Protección de Datos Personales, contemplado en el segundo párrafo del artículo 16 de nuestra Carta Magna.

Es decir, debemos descontextualizarlo y verlo desde una óptica del principio “pro-persona” o “pro-homine”, es decir, erradicar el mote de “internet” en el que lo ha circunscrito el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con su sentencia publicada el 13 de mayo de 2014, y quedarnos con el mundo físico y tal como lo señala ese mismo órgano jurisdiccional al puntualizar que el “… tratamiento de los datos personales […] se encuentra sometido a las normas de protección de datos…”, esto es, sin importar el soporte en el que se encuentre, ya que su repercusión será en el mundo terrenal.

Lo anterior, nos lleva a proponer una nueva contextualización del Derecho al

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Olvido y reconocerlo como la prerrogativa que tienen una persona para que su información sea eliminada por las empresas o entes públicos.

Ese contexto nos da pie a señalar que el Derecho al Olvido o de Supresión en nuestro país, encuentra un recipiente constitucional natural que, como se ha señalado anteriormente, es el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pero no circunscrito exclusivamente en el segundo párrafo, sino que se debe ver de manera armónica con el Derecho a la Privacidad incrustado en el primer párrafo del mismo.

¿Por qué la necesidad de traer a colación el Derecho a la Privacidad?, la respuesta no es tan sencilla y debemos de partir del propio alcance que tiene el Derecho Humano a la Protección de Datos Personales que, a saber, es otorgar al titular del dato el poder de control sobre su información y lo que derive del tratamiento del mismo, cuyo resultado irremediablemente cae en la esfera de lo privado o de lo que se encuentra fuera del escrutinio público.

Ahora bien, muchos de ustedes se han de cuestionar si el Derecho al Olvi- do, en el contexto que se ha planteado, no sería una consecuencia lógica del ejercicio de los derechos ARCO (Acce- so, Rectificación, Cancelación u Oposi- ción), en específico el de Cancelación, el cual tiene como consecuencia final, en caso de proceder la persona moral (o física) o ente público, que se deje de dar tratamiento a esa información. La respuesta es aparentemente clara, pero debemos de partir de la idea de que el Derecho de Cancelación se divide en dos grandes etapas, la primera de ellas inicia con una solicitud realizada por el titular de la información, por medio de la cual señale los motivos del por- qué no quiere que se siga tratando el dato (claro, con previa acreditación de la personalidad): La segunda fase se da al interior del sujeto que tiene en prés- tamo la información, y que consiste en: 1. La búsqueda de la información, análisis. 2. La determinación de si procede o no el ejercicio de ese derecho, el bloqueo (que implica realizar las acciones necesarias para evitar que ese dato personal sea utilizado para la finalidad que dio origen al tratamiento) y determinación del plazo de conservación, el cuál de- berá siempre contemplar todas las responsabilidades administrativas, fiscales o jurisdiccionales que pue- dan derivar del tratamiento. 3. Notificación al titular de la resolución. 4. Proceder a su eliminación (o em- pleando el lenguaje archivísti- co, su baja documental) una vez transcurrido el plazo fijado con anterioridad.

Partiendo del proceso anterior, po- demos señalar que la gran diferencia existente entre el Derecho de Cancela- ción y el Derecho al Olvido es que, en el primero, después de un determinado plazo se procederá a su baja documen- tal; mientras que en el segundo se de- bería pasar directamente a la baja do- cumental, sin el bloqueo previo; esto, claro está, si el interés público de la so- ciedad no es mayor al interés del titular del dato personal.

Asimismo, puede existir otra gran diferencia, pero dependerá de la le- gislación aplicable y el régimen que se quiera adoptar, la cual consiste en si tendrá o no el dueño de la informa- ción que ejercitar el Derecho al Olvido o será una acción mecánica del sujeto obligado que tiene en préstamo el dato personal.

El último escenario planteado, para determinar su procedencia, se tendría que estar aplicando plenamente todos los principios contemplados por las Le- yes de Protección de Datos Personales vigentes, en específico el de finalidad, calidad y proporcionalidad.

Antes de continuar, es necesario, retomar los alcances que tienen esos principios en nuestro país, tanto la Ley Federal de Protección de Datos Perso- nales en Posesión de los Particulares y la Ley General de Protección de Da- tos Personales en Posesión de Sujetos Obligados (y las leyes estatales), los cuales son: Febrero 2020

De los principios citados, el que tie- nen una mayor relevancia para el tema que nos ocupa es el de calidad; en es- pecífico, en la fase de tratamiento y bloqueo, ya que los plazos perentorios de conservación de la información en relación con el motivo por el que se dio origen al tratamiento (finalidad), es el que determinará la relevancia o no de su conservación; es decir, olvidar la existencia del dato personal y lo que ha derivado del mismo.

Sin embargo, el proceder directa- mente a la eliminación del dato per- sonal y lo que ha derivado de su trata- miento (que se encuentra íntimamente relacionado con el Derecho Humano a la Intimidad), pone en riesgo directa o indirectamente a la persona moral o de derecho público, ya que al proceder a su destrucción lo pondría en una situa- ción en la que carecería de los elemen- tos probatorios idóneos para deslindar la responsabilidad que pudiera derivar del tratamiento del dato personal.

Lo anterior, generaría un reto intere- sante, desde la óptica legislativa, ya que desde la ley específica deberá estable- cerse: a) las causas por las que sí proce- derá el Derecho al Olvido y b) los plazos de conservación previo a su eliminación (esto, sin importar si su almacenamien- to es virtual o físico), ya que como se ha señalado en el párrafo anterior, la parte que hubiere dado tratamiento siempre debe tener la posibilidad de deslindar las posibles responsabilidades adminis- trativas o jurisdiccionales que deriven del tratamiento.

Causales de procedenc a y lím tes

Adicionalmente, el Derecho al Olvido al igual que los demás Derechos Hu- manos, debe tener causales de proce- dencia y límites a su ejercicio.

En el caso de que fuere ejercido di- rectamente por el titular del dato per- sonal, por lógica, al compartir en esen- cia la misma materia que los Derechos ARCO, debería aplicarse los mismos requisitos contemplados en la Ley Fe- deral de Protección de Datos Perso- nales en Posesión de los Particulares y la Ley General de Protección de Da- tos Personales en Posesión de Sujetos Obligados; sin embargo, determinar su límite o procedencia no es una tarea fácil, por lo que se deben fijar algunos escenarios hipotéticos de tratamiento.

Primer escenario: Antecedentes penales El primer escenario de aplicabilidad, y tomando como referencia su relevan- cia, consecuencias jurídicas y sociales, sería sin duda alguna los antecedentes penales, los cuales, como es bien sabi- do, se generan una vez que una perso- na fue vencida en un juicio de índole penal y fue condenada a alguna acción privativa o no de la libertad.

Los antecedentes penales son datos que persiguen a esa persona toda su vida, esto a pesar de haber cumplido y restituido el daño causado, lo que en determinados casos lo trunca para des- empeñarse en una profesión o encargo público determinado. Esto, sin duda alguna, contraviene los alcances de la Libertad Profesional, contemplada y desarrollada por el artículo cuarto de nuestra Carta Magna, condenándolo a vivir estigmatizado en una inseguri- dad laboral y personal.

Sin embargo, también existe otro grupo de población que vive estigmati- zado: que integran quienes se han vis- to involucrados en algún proceso penal con motivo de una denuncia, acusación o querella en el que se les señaló como presuntos responsables de un hecho delictivo y que, después de las prime- ras fases procesales, fueron exonerados de esa responsabilidad penal.

La Comisión Nacional de Derechos Humanos en su pronunciamiento de antecedentes penales ha señalado que “… los antecedentes penales, forman par- te del pasado de la persona y se encuentra dentro de su vida privada que no desea que otros conozcan por el riesgo a ser discri- minado. El que se garantice ese derecho a la vida privada que puede significar una segunda oportunidad, de suyo, representa el derecho a la reinserción social efectiva”, lo cual lo podemos unir con el artícu- lo 133, fracción I de la Ley Federal del Trabajo que prohíbe expresamente ne- gar la contratación por la existencia de ese antecedente.

Incluso, la Suprema Corte de Justi- cia de la Nación sostiene que cuando las penas han sido compurgadas o extinguidas y ha transcurrido un tiempo considerable a la fecha de la condena, se disminuye en medida la posibilidad de que esa persona cometa la falta otra vez, agregando que ese hecho no la define ni marca para siempre; no hace que su conducta sea cuestionable por el resto de su vida, pensar lo contrario, sería obstaculizar su reinserción social. 3 En forma independiente a que se obstaculice la reinserción social de la persona, también se enfrenta –gracias a los avances tecnológicos de la información y a la posibilidad de que las audiencias penales sean de índole público– a la afectación de su reputación, esto en virtud de que en ocasiones esa información sea o fuere utilizada como base de una o más notas periodísticas; es decir, se utiliza el dato personal para otra finalidad, cambiando con ello drásticamente el curso de la vida de esa persona, en virtud de que esa información es indexada por los motores de búsqueda o por las hemerotecas. Al lastre generado que le impone el propio proceso penal y, en su caso, la compurga de la pena, se le une una nueva y adversa circunstancia, lo que posiblemente violenta o violentará su desenvolvimiento en la sociedad e imposibilita u obstaculiza el cumplimiento del principio de calidad.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación, como se ha señalado anteriormente, ha “condicionado” (sí, entre comillas) la posibilidad de que ese individuo cometa una conducta falta de probidad u honradez al transcurso del tiempo. Es por ello que el Derecho al Olvido ha de considerarse que no debe proceder de inmediato, esto en el caso de los antecedentes penales (y no así a los expediente judiciales en el que se exonera a la persona), ya que, con el actuar no atípico o antijurídico del titular de esos datos ha de comprobar que efectivamente se reinsertó en la sociedad, y en caso de reincidencia antijurídica, la posibilidad del ejercicio del Derecho al Olvido ha de estar condicionado a otro plazo adicional, después de que hubiere cumplido su pena y cumplido sus responsabilidades civiles.

Es decir, la procedencia del Derecho al Olvido en el presente escenario ha de estar condicionado al transcurso de un plazo determinado y durante el cual los órganos jurisdiccionales y administrativos del Estado han de mantener bloqueada la información y el titular de esos datos personales no ha de cometer una actividad antijurídica; en caso contrario, la información podría ser desbloqueada y el plazo ha de ser recomputado después de que se hubiere cumplido la nueva pena impuesta y reparado el daño civil que se hubiere generado, lo anterior, sin duda, permitirá, en caso de que se materialice formalmente el ejercicio del Derecho al Olvido, garantizar a las personas que han cumplido con su pena, su reinserción efectiva en la sociedad y, sobre todo, su acceso a los Derechos Humanos a la No Discriminación, Libertad Profesional y de Trabajo, así como al de Privacidad. En relación con las carpetas de inves

3 Jurisprudencia “Antecedentes penales. Su existencia no acredita, por sí sola, carencia de probidad y de un modo honesto de vivir.” Sala Superior, 3ª Época. Revista Justicia Electoral 2002, suplemento 5, páginas 32-33, tesis S3EL 015/2001. Registro 920824 Febrero 2020

El Derecho al Olvido para delincuentes no es inmediato, sino hasta lograr su reinserción.

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tigación (o las extintas averiguaciones previas), en las que se recolectan múlti- ples datos personales –y que al término de esa fase o la jurisdiccional la autori- dad competente exonera de responsa- bilidades penales y civiles a la persona que fue presuntamente imputada de una acción antijurídica o que durante el proceso penal reparó el daño–, a di- ferencia de los antecedentes penales, deberán ser eliminados al término del procedimiento, es decir, no debe proce- der a su bloqueo sino que debe proceder directamente su baja del sistema.

Por último, en caso de los medios de comunicación que han cumplido con su deber de informar a la sociedad, en am- paro del interés público deben, previo ejercicio directo del Derecho al Olvido, proceder directamente a la eliminación y desindexación de los motores de búsque- da de dichos datos, a fin de evitar que se perpetué su estigma social. Esto en forma independiente de que se ejerciera el De- recho a la Réplica u otro derecho.

Segundo escenario: el laboral El segundo escenario que se plantea se encuentra incrustado en el mundo la- boral, en dos grandes vertientes, la pri- mera en el derecho que tenemos a que se soliciten o no referencias laborales o “virtuales” (que implica la búsqueda de información en el internet [fuente públi- ca] y acceso a la redes sociales) cuando nos encontramos en la fase de búsque- da de una nueva oportunidad de traba- jo y, la segunda, en los famosos burós de crédito, los cuales no se encuentran ajustados actualmente al cumplimiento de los principios de información, con- sentimiento y licitud, por mencionar algunos, por ende, nulificar cualquier tratamiento que derive de ellos que no se ha abordado en el presente.

En la primera vertiente planteada, se puede subdividir en dos hipótesis, la primera de ellas se analiza cuando la relación laboral previa ha concluido y la segunda se da cuando se busca una nueva oportunidad laboral, pero aún subsiste la relación laboral previa.

En el caso de que hubiere terminado la relación laboral previa, el exempleador debería aplicar el principio de calidad, en su vertiente de temporalidad. Es decir, que una vez finiquitada la relación debe- ría proceder al bloqueo de la información por un tiempo determinado para que le permita hacer frente a las responsabili- dades fiscales, administrativas o legales que pudieran derivar de esa relación. Al término de ese plazo, debe proceder de manera automática la destrucción del ex- pediente laboral, lo que implica que ese expatrón deberá olvidar que existió una relación con esa persona; por ende, se en- contraría imposibilitado, salvo que exista consentimiento expreso, a proporcionar referencia laboral alguna.

En caso de que el extrabajador quiera que su expediente laboral sea dado de baja al término de la relación laboral, no debería aplicar el Derecho al Olvido, sino el Derecho de Cancelación ya con- templado y desarrollado por las Leyes de Protección de Datos Personales vi- gentes en nuestro país, ya que siempre ha de darse la oportunidad al que tiene en préstamo el conjunto de datos perso- nales a defenderse ante las autoridades laborales o fiscales competentes. Ahora bien, en el supuesto de que se encontra- re cerca el plazo de baja del expediente laboral y señalado en el aviso de priva- cidad aplicable, por ejemplo, a los cua- tro años, y el plazo fijado por el Sujeto Obligado fue de cinco años, debería pro- ceder el ejercicio del Derecho al Olvido, en virtud de que las responsabilidades que pudieran derivar ya se encuentran o encontrarán prescritas en breve.

Es importante señalar que ni la per- sona jurídica o física de derecho pri- vado o de derecho público que está en la fase de reclutamiento se encuentra habilitada automáticamente para soli- citar referencias personales o laborales o incluso hacer búsquedas por internet de la persona, ni el exempleador se encuentra facultado para otorgarlas, es decir, siempre esas partes deberán contar con el consentimiento expreso del titular del dato personal para lle- var acabo esa operación.

Tercero: Responsabilidades derivadas de hechos de corrupción El siguiente escenario de aplicabilidad presupone en una primera instancia la

colisión de dos Derechos Humanos fun- damentales dentro de una sociedad de- mocrática, el Derecho a Saber o Derecho a la Información y el de Privacidad, par- tiendo de la ponderación adecuada entre el interés público y el interés privado.

Los actos de corrupción sin duda alguna son deplorables y merman la credibilidad del Estado y ponen un gran signo de interrogación en los ac- tos públicos; sin embargo, atrás de ese hecho se encuentra una o más personas con calidad de servidores públicos o de funcionarios o personas del derecho privado que tienen un determinado grado de Derecho a la Privacidad y la presunción de inocencia.

No entraremos al proceso en materia de protección de datos personales que se ha de observar en el caso para deter- minar la existencia o no de los hechos de corrupción, sino que partiremos del hecho de que esa persona fue señalada o se le comprobó el acto.

Realizada esa precisión, la idea bási- ca de que la protección constitucional de la vida privada implica el poder de conducir parte de nuestra vida fuera de la mirada y las injerencias de los demás, es decir, la facultad de tomar libremente ciertas decisiones tendientes a proteger las manifestaciones de integridad física y moral, el derecho al honor o reputación, el derecho a no ser mostrado bajo una falsa percepción, el derecho a impedir la divulgación de ciertos hechos; todo ello a fin de vivir sin el marcaje que deriva del estigma social de ser el posible o ser in- fractor de un hecho de corrupción, es que al igual que en el caso penal, las autori- dades administrativas y jurisdiccionales han de otorgar el Derecho al Olvido, su- peditado al transcurso de un plazo deter- minado (contabilizado a partir de que se hubiere cumplido con la pena impuesta). Ahora bien, en caso de los medios de comunicación, previo ejercicio de ponderación de los Derechos Humanos a la Información y de Privacidad, han de determinar la procedencia o no del Derecho al Olvido, sin embargo, han de partir de la idea fundamental que una persona es inocente hasta que se le de- muestre lo contrario y que el beneficiar el interés publico, no sólo afecta al pre- sunto culpable, sino que también estig- matiza a su familia, lo que pudiera ge- nerar un daño moral a la vida privada, que en ocasiones podría ser irreparable. Sin embargo, superado ese obstáculo, al obtener la absolución de los cargos o de haber resarcido el daño social que se generó, el medio de comunicación siempre ha de partir de que esa infor- mación publicada en el pasado ya no da cumplimiento al principio de calidad (es decir, la información que se consi- deró en un momento determinado un hecho noticioso relevante y por ende el interés superior de la sociedad de co- nocerlo sobre interés particular, parte del supuesto de responder a la realidad del titular del dato personal en ese mo- mento determinado), y por ende, ante el ejercicio del Derecho al Olvido por parte del titular de la información, de- bería proceder su otorgamiento.

Conclus ones

En conclusión, a diferencia del Dere- cho Humano a la Protección de Datos Personales, en nuestro país el Derecho al Olvido se encuentra en una fase de incubación legislativa y de aplicabi- lidad jurídica, a fin de determinar las causales de procedencia y sus límites como derecho fundamental, tanto en los medios virtuales y físicos, como para determinar las grandes diferen- cias o no entre ese derecho y el de can- celación u oposición ya contemplados en el segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

No obstante lo anterior, el Derecho al Olvido actualmente tiene un gran asidero internacional que permitirá al Constituyente Permanente tomarlo como referencia y desarrollar las re- formas constitucionales y en las leyes secundarias, partiendo de las resolu- ciones emitidas por organismos es- pecializados (por ejemplo, la Agencia Española de Protección de Datos Perso- nales o el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea), así como académi- cos e investigadores; pero siempre han de partir de que ese Derecho funda- mental tiene dos grandes realidades, la física y la virtual, que han de convivir plenamente, sin caer en una censura. Febrero 2020