CAPÍTULO 1 EPISTEMOLOGÍA JURÍDICA 1.1. El concepto del derecho

1.1 EL CONCEPTO DEL DERECHO

“Conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de los hombres en sociedad, teniendo como objetivo el logro de la justicia, o bien para el cumplimiento de fines comunes” (Casado 2008:122). “Debe aceptarse que, entre los lenguajes más importantes del ser humano, está el lenguaje jurídico con el cual se construyen instituciones, sociedades y familias en general toda organización de la vida comunitaria” (Witker 2021:199).

Este ensayo luego de un análisis de concepcionalizaciones diversas, busca esbozar un concepto del Derecho en forma amplia y específica, desde las ciencias jurídicas.

Se revisa a continuación explicaciones sintéticas de justicia, teoría del derecho y luego las definiciones del derecho, se realiza el trabajo de la interpretación conceptual del Derecho como ciencia.

Es cierto como expresa Norberto Bobbio que “El problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico” (2005:20). Y todo acto de injusticia es un hecho sin juicio. Por ello, Francesco Carnelutti va a expresar: “El proceso sirve, pues, en una palabra, para hacer que entren en juicio aquellos que no lo tienen. […] El que hace entrar en juicio, es decir, el

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que suministra a otros que lo necesitan, su juicio, es el juez” (Carnelutti 2007:33). Se trata de desentrañar el Derecho como un sistema de normas y tomando en cuenta que la experiencia jurídica es una experiencia normativa también (Bobbio 2005:3). En esta misma línea de razonamiento Antonio-Enrique Pérez explica que: “Al afirmar que el Derecho es experiencia de la acción humana se quiere insistir en la visión omnicomprensiva del término, de forma que abarque la totalidad de manifestaciones de la experiencia jurídica” (Pérez 2008:80). Más adelante completa: “De este modo, la experiencia jurídica halla en la realización histórica de su objeto proyecto de justicia su propia razón de ser, y el cabal cumplimiento de su cometido” (2008:83). Exposición razonable y su proyección filosófica.

Para lo que sigue es importante repasar que el conjunto de las leyes susceptibles de una legislación exterior, se llama teoría del derecho. El hombre versado en derecho, se llama jurisconsulto (jurisperitus). La ciencia del derecho recibe el nombre de jurisprudencia (jurisprudentia), que tal vez debería llamarse más bien, derechología, en razón que en el Derecho no todo es jurisprudencia. Al respecto connotados lexicojuristas se equivocan.

Asimismo, es importante recordar que

1º El derecho, como ciencia sistemática, se divide en derecho natural, que se funda en principios puramente a priori, y en derecho positivo (reglamentario), que tiene por principio la voluntad del legislador.

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2º El derecho como facultad (moral) de obligar a los otros, es decir, como título legítimo (titulum) contra ellos, de donde se deriva la división precedente, derecho natural y derecho adquirido. El primero es el que a cada uno corresponde naturalmente, independientemente de todo acto de derecho; el segundo por el contrario no puede existir sin un acto de esta naturaleza (Kant 1943:55). La cita precedente, diferencia el Derecho Natural y el Derecho Objetivo o adquirido, producto de la voluntad y cultura jurídicas, lo que es motivo de análisis en este trabajo, específicamente, su innovación, que surge como una necesidad de la práctica y de la teorización de respuestas a problemas jurídicos concretos. El énfasis en el Derecho Objetivo ha conducido al positivismo jurídico.

Hart concibe al positivismo jurídico como

La afirmación simple de que en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir así” (Hart 1963:230).

Lo que da pie a considerar la filosofía jurídica y sus corrientes, pero que no se puede desarrollar en este trabajo por su limitación de su objeto, pero se puede concluir que toda concepción del concepto del Derecho está en relación con una corriente iusfilosófica.

Lo que exige una nueva explicación de lo que es el Derecho. Al respecto hay gran cantidad de explicaciones, sintéticas y amplias. Una de sintética es la que fija por ejemplo Hans Kelsen en su libro Teoría pura del Derecho, y dice textualmente:

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[…] nuestra definición del derecho que hemos considerado como un orden coactivo, y de nuestra definición de regla del derecho, en la cual vemos una proposición según la cual en ciertas condiciones un acto coactivo debe ser ejecutada con carácter de sanción (Kelsen 1960: 68). Como otra de las definiciones filosóficas, se encuentra la de Héctor Negri que señala: “El derecho es un proyecto de armonía social fundado y realizado en el respeto a la persona del hombre” (1997:18). Esto es lo que se pretende contribuir con el aporte investigativo, en lo concreto. Y es cierto que “La regulación de los derechos es por antonomasias materia de ley” (Bernal 2007: 29). Por ello, el trabajo creador y propositivo es proponer anteproyectos de ley, que mejoren la regulación de derechos de todos, en muchos casos no consignados o derechos insuficientes que requieren su complementación, para contribuir al avance del Derecho. Ahí se halla una de las tareas del jurisconsulto.

El colombiano Darío Botero expresa a su vez:

El derecho es una forma de la cultura viva que se renueva todos los días en los usos sociales, en la conducta de las clases y de los grupos de intereses, en el comportamiento de los agentes económicos, en el desarrollo de un pensamiento que acentúa la dignidad, el respeto de la legitimidad política y de los derechos humanos. […] El positivismo que en el mundo jurídico es una legión pretende validar solo un derecho de Estado y se niega a entender sociopolíticamente la producción del derecho (Botero 2001:198). El derecho a la luz de las concepciones económicas y políticas y, además, como una construcción

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sociopolítica. En esta lógica diversa, pero más cultural se halla la conceptualización de Jaime Moscoso, uno de los docentes de Introducción del Derecho más conocidos de Bolivia, a la letra dice: “En definitiva, el derecho es una creación de la sociedad para regular sus propias relaciones, y como tal, un elemento importante de la cultura” (Moscoso 1983:21). Como se percibe, deja lo económico y sociopolítico y se afinca en la sociedad sin diferenciación y en la cultura como un todo.

Para Norberto Bobbio, los elementos constitutivos del Derecho son tres: sociedad como base, orden como fin y organización como medio para realizar el Derecho (2005:8). Claro, pero también es muy general y abstracto.

Robert Alexy habla de la dogmática del Derecho, siguiendo a otros autores entre ellos a Radbruch, y explica que la ciencia del Derecho en su sentido estricto y propio en una mezcla de, al menos, tres actividades: 1) la descripción del Derecho vigente, 2) su análisis sistemático y conceptual y 3) la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos (Alexy 2007:345-346). De lo que se infiere que, el Derecho es una disciplina pluridimensional. Por ello se sintetiza que cuando uno se refiere al Derecho puede desarrollar ideas sobre: el ordenamiento jurídico, el sistema de normas o reglas jurídicas, la ciencia del Derecho o Jurisprudencia2, el fenómeno histórico cultural o el

2 Lo que es parcial, los autores que se cierran clásicamente a explicar la jurisprudencia como ciencia del Derecho se olvidan que esta ciencia social normativa comprende

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valor de justicia (Wilker 1995:1-4) o simplemente: Norma exterior.

Carlos Santiago Nino desarrolló el Derecho como derecho objetivo, derecho subjetivo y como investigación, ciencia o estudio de la realidad jurídica. Alude también a la vieja polémica entre iusnaturalismo versus iuspositivismo acerca del concepto del derecho y la relación entre derecho y moral. El iusnaturalismo sostiene que hay una conexión intrínseca entre derecho y moral; en cambio el iuspositivismo niega tal conexión (Nino 1990:1418).

Manuel Atienza, considera que la idea fundamental es que en el concepto de derecho debe integrarse dos elementos: uno autoritario y otro valorativo (Atienza 2013:38), El primero, producto de la autoridad legislativa y el segundo, como práctica social que incorpora una pretensión de justificación o corrección (2013:38). Este último, perfila una visión objetivista valorativa. Finalmente, este autor español, establece que la razón de ser del derecho es instrumental, cuya “[…] misión es coadyuvar al mantenimiento de ese orden espontáneo” (Hayek cit. por Atienza 2013:46). No se escapa al orden social vigente.

En suma, en forma amplia el Derecho es un término polisémico y pluridimensional que puede ser explicado como valor, garantía, dirección, ciencia,

principios, estudios, tecnología y conocimientos actuales del ser humano y su proyección al futuro.

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sistema jurídico, normatividad, Estado de derecho3 o todo lo anterior, dentro del planeta que vive la era de la información, en el que la tecnología y el conocimiento más profundo del ser humano exigen nuevos mecanismos de regulación jurídica, etc.

En forma específica, se recoge la explicación etimológica con ampliaciones pertinentes, es decir, el Derecho es la ciencia relacionada con el mundo socioeconómico y político que comprende principios, estudios, desarrollo tecnológico y normas que guían, conducen a las personas por el camino del bien y la justicia para la realización social e individual de los seres humanos de un país con la pretensión o finalidad de guiar a toda la humanidad desde el enfoque filojurídico transformador, por asumir una postura iusfilosófica.

Referencias bibliográficas

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3 Idealmente, como explica María Gascón y Alfonso García: “La sumisión del poder al derecho (el Estado de derecho) se construye sobre la concepción unitaria de la soberanía como poder legibus solutus, de manera que la ley, expresión de esa soberanía, queda al margen de cualquier límite o control” (Gascón y García 2016:16). Hay que tomar muy en cuenta que “’El derecho de un Estado no es un ideal, sino algo que existe efectivamente… no es lo debe ser, sino lo que es`” (Gray cit. por Hart 1963:256).

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