「毀謗」能夠吸納進「侵犯隱私」中嗎？ 溫文彤 國立政治大學 廣告系四年級
一、前言 在當代哲學與法律中隱私問題的研究中，Warren and Brandeis 算是隱私問題的開路先鋒， 對於隱私的定義也有完整精闢的闡述。依照其所著之隱私權一書中，其定義「擁有隱私」代表擁有 「獨處的心理狀態」。 在本文中，筆者將主張 Warren and Brandeis 的主張為何言之成理但仍待修正。為此，在第 二節中，筆者將首先釐清與探討 Warren and Brandeis 對於隱私問題的主張。在第三節中，筆者將 探討 Harry Kalven 對於隱私的觀點與對 Warren and Brandeis 隱私論點的批評。在第四節中，筆者 將指出為何 Warren and Brandeis 的隱私論點較為合理，且為何 Harry Kalven 的論點不成立。最 後，在結論中，筆者將指出本文對於隱私問題的定義和探討結果，在實際應用中具有何種貢獻。
二、 Warren and Brandeis 對於隱私問題的主張 Warren and Brandeis 的論點條列如下： 一、在某些判例中的Ｘ行為，法律應救濟或處罰當事人。那麼，為了讓法律處罰Ｘ行為或救 濟受害人，我們可以援引「違約」或「洩密」的法律規定，可是並非所有案例中的都可 以如此，比如說最典型的 peeping Tom（偷窺狂湯姆），他的偷窺行為並無法援引「違 約」或「洩密」的法律進行制裁。所以，為了讓所有案例中的Ｘ都可以被法律所處罰、 或讓受害者被救濟，我們應援引隱私權(right to privacy)來救濟當事者。 二、早期法律只救濟物質上的權利（material right），而現在因為科技與文化都大為進步， 所以法律應重視精神層面的權利（spiritual right），隱私權就是一個代表。保障隱私權 不僅會阻止不實言論，也會從「根本」阻止對私人生活的進行描述。所以被公開的事情 是否真實並不重要，因為隱私權可以全部解決這些紛爭。 三、隱私權是一種 right to inviolate（不被侵犯的權利）、right to against the world（獨 立於世界之外的權利），隱私權就是 right to immunity of person (勿擾權)，也就是讓 某人獨處的權利。
三、Harry Kalven 對於 Warren and Brandeis 隱私論點的批評 Harry Kalven 認為隱私若作為一種侵權行為，嚴格去檢驗的話，會發現隱私與權利之間的邏輯 關係並不清楚，對此，他對於隱私作為一種權利會有一些疑慮。底下條列本文要探討之 Harry Kalven 對於 Warren and Brandeis 的批評： 一、 Warren and Brandeis 認為侵犯隱私所得到的賠償，是基於所造成的精神痛苦，但是 Harry Kalven 質疑這個痛苦並沒有辦法具體形容是哪一種痛苦。比如說，在 Defamation case 毀謗 案中，對於毀謗罪求償必須有客觀基礎，且被害人必需舉證；但是在侵犯隱私權中，被害人不 需要舉證，求償無客觀基礎 。 二、 Warren and Brandeis 認為毀謗罪能吸納成侵犯隱私來處理，但是 Harry Kalven 認為不行，他 提出一個假設： 如果一個言論 X 的冒犯程度不足以構成毀謗罪，但足以構成侵犯隱私 ，這樣會造成冒犯程度在 兩種侵權情況中有所差異。但 Harry Kalven 認為，就客觀來說，言論Ｘ的冒犯程度應該只有一 個，所以隱私與毀謗是完全不同的，這樣的吸納會產生很大的理論問題。 本文主要針對第二點做探討，毀謗罪與侵犯隱私之間的關係為何、毀謗是否真的可以吸納進隱 私的一環，都將在本篇得到解答。
四、Harry Kalven 和 Warren and Brandeis 的主張有什麼問題 在這一節中，筆者將主張 Harry Kalven 的批評不成立，但是 Warren and Brandeis 的論點 也有改善空間，理由如下： 《侵犯隱私現行標準》 若要控訴Ｓ侵犯他人隱私，能按照 Prosser 提供的四種侵害類型做判斷：不合理的干擾私人 領域、公開真實的私人事實、使用真實的訊息，造成錯誤的印象、未經授權盜用個人的名稱或肖 像。在這之中會發現，要判定Ｓ是否侵害他人隱私，Ｓ有無惡意並不重要、Ｓ是否有意圖也不重 要，重要的是舉動。 《毀謗現行標準》 從「舉動」來看的話，現行的誹謗罪只要行為符合「意圖散布於眾」、「指摘或傳述」和「足以 毀損他人名譽之事」就會成立。所以在毀謗罪的審判中，若要聲稱Ｓ毀謗他人，必須滿足二條件： 1. 外在行為：Ｓ有傳述足以毀損他人名譽之事 2. 內在想法：Ｓ的行為是有意圖的（也就是故意）
從現行刑法來看，Ｓ傳述的事實與否不重要，主要判斷標準為「是否毀損名譽」。刑法規定的犯 罪一定會處罰故意行為。誹謗的「故意」是指，知道並且想要讓他人在社會上的人格評價降低，才 會具有誹謗的「故意」。 比如說，A 在網路上說 B 以前是酒店妹，B 告上法院，法院判決結果表示，雖然 B 以前真的做過 酒店，但因為 B 不是公眾人物，純屬私德問題，所以 A 還是成立誹謗罪。 依照這些條件看來，若涉及公共利益者不列入考量的話，毀謗是由「故意、毀損名譽的事實」構 成，後者「傳播與自己不相干的且毀損名譽之事」，其性質其實與「侵犯隱私」相關。從這裡就可 以看出，毀謗其實是隱私中的一環，隱私權似乎可以涵蓋和補足毀謗罪不足之處。 回到Ｓ的案例。Ｓ說的話只有兩種可能，實話或謊話。若Ｓ說的是實話，則會被判定為「侵犯隱 私」，若Ｓ說的是謊話，則會被判定為「侵犯隱私加上毀謗」。既然隱私權可以涵蓋這兩種可能， 如此的話，為何要多列一條毀謗罪呢？ 《毀謗與隱私關係圖示》 為了要更加清楚兩者之間的關係，我們可以假設隱私侵害所包含的範圍是藍線，這裡的範圍指的 是會造成侵害隱私的所有舉動。同時，假設毀謗所包含的範圍是寬的紅線。這裡的範圍指的是會造 成毀謗的所有舉動。虛線的地方是既不侵害隱私也不構成毀謗的舉動。
毀謗
隱私侵害
均無
要先釐清毀謗與隱私之間的關係，可以先從比較常見的案例來下手。 第一個例子，某甲透過網路公開發表文章謾罵乙是婊子。若甲說的是謊話會構成毀謗；若甲說的 是實話也會構成毀謗，因為是個人私事，與公眾利益無關。以上這兩個假設均為侵犯到乙的隱私 權，因為她「獨處的權利」因為甲的公開行為而喪失，間接因為內容而造成名譽損害的痛苦（不管 事實真假與否）。
毀謗
隱私侵害
例一
均無
回到 Harry Kalven 提到的冒犯程度的問題。在以上的Ｘ言論例子中，筆者認為客觀冒犯程度的 確只有一個，而且同時在毀謗和侵犯隱私的標準之下判定，也不會發生不一致的情況。 假設某人沒有取得Ｓ同意，公開Ｓ的名字，所以Ｓ控告他造成自己的痛苦。此案中，若從毀謗來 看，冒犯程度不足；若從侵犯隱私來說，冒犯程度是足夠的。這在表中可以這樣標示：
毀謗
隱私侵害
均無
Ｓ例
筆者這邊提出第三個例子，一個構成毀謗但不侵犯隱私的案例，與公眾利益十分相關。比如說， 丙在網路的論壇中，攻擊某商家餐食中有小強。若丙說的是實話，等同於在網路中批評不良店家， 筆者認為因為此事與大眾利益相關連，所以丙可以免除罪名，包含毀謗和侵犯隱私。 但是，若丙說的是謊話，等同於沒有原因惡意攻擊店家，此舉會構成毀謗，但是不侵犯商家隱 私。筆者究其原因是在於，商家餐食的性質就已是公開、公眾的，且與公眾利益息息相關，所以， 「商家端上檯面的食物」或是「商家公開販賣商品或服務」本身，就沒有所謂「獨處的權利」，也 就是隱私本身就不存在，所以惡意攻擊店家只會構成毀謗罪，並不會構成隱私被侵犯，但是惡意攻 擊他人則會構成侵犯隱私加上毀謗。
毀謗
隱私侵害
均無
例三
如此的話，毀謗有部分事實是與隱私侵害不相關聯，可以分為「有侵害隱私的毀謗」與「沒 有侵害隱私的毀謗」，這樣才更貼近事實一點。
假設一，某些舉動從毀謗和侵犯隱私來說，冒犯程度都是足夠的。 假設二，某些舉動從毀謗來看，冒犯程度不足。若從侵犯隱私來說，冒犯程度是足夠的。 假設三，某些舉動從毀謗和侵犯隱私來說，冒犯程度都是不足的。 假設四，某些舉動從隱私來看，冒犯程度不足。若從毀謗來說，冒犯程度是足夠的。 他們在線段中可以標示如下。
毀謗
四
隱私侵害
一
均無
二
三
最後，我們真的能夠將毀謗罪內化或吸納成為隱私的一部份嗎？筆者認為也可以，但是首先 必須將「沒有侵害隱私的毀謗」吸納進其它權利，才可以今剩下的部分歸納進隱私侵害。但是這個 的必要性又有待考量了。
五、結論 在本文中，筆者已證明了 Harry Kalven 對於 Warren and Brandeis 論點的批評並不能成 立，後者的論點也有改善空間。筆者認為究其原因，在於毀謗與隱私之間的冒犯程度是可以客觀衡 量的，且毀謗與隱私並非壁壘分明，而是相互涵蘊的狀況，所以若要將毀謗抽離或保留至隱私，都 必須考慮到毀謗與隱私不相關聯的部分，也要考慮如何將此部分吸納進別處法條。筆者也希望此篇 論文可以釐清毀謗與侵犯隱私之間的關係，以在將來在法庭上能有實質上的用途。
參考文獻 (列出本文所曾引述的論文，並以姓氏第一個字母為準，由 A 至 Z 排列，下列為參考書目引述範例) Samuel D. Warren; Louis D Brandeis Harvard Law Review, Vol. 4, No.5, (Dec. 15, 1890). Harry Kalven Jr., Privacy in Tort Law—Were Warren and Brandeis Wrong?, 31 Law
and Contemporary Problems 326-341 (Spring 1966)