Regulacja dostępu do internetu i jej polityczne uwarunkowania by Wydawnictwo Salwator

E l ż b i e t a C z a r n y - Dr o ż d ż e j k o Izabela Dobosz Jakub Żurawski

Regulacja dostępu do internetu i jej polityczne uwarunkowania

Spis treści

Wstęp . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Część I Unijna regulacja dotycząca dostępu do internetu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1. Umiejscowienie dostępu do internetu wśród wolności traktatowych . . . . 17 2. Dostęp do internetu jako usługa powszechna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 2.1. Regulacja dostępu do internetu na gruncie dyrektywy o usłudze powszechnej z 2002 r. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.2. Regulacja dostępu do internetu na gruncie dyrektywy o usłudze powszechnej z 2009 r. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 3. Budowa europejskiej sieci telekomunikacyjnej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Internet szerokopasmowy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5. Unijny organ regulacyjny w zakresie działalności telekomunikacyjnej . . . 78 6. Pomoc państwa w zakresie budowy sieci szerokopasmowej . . . . . . . . . . . . 79 7. Obowiązek zatrzymania danych przez dostawców dostępu do internetu . 86 8. Zakończenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Część II Strategie zapewnienia powszechnego dostępu szerokopasmowego . . . . . . . . 95 1. Idea powszechnego dostępu szerokopasmowego w polityce UE . . . . . . . . . 95 2. Plany rozwoju infrastruktury sieciowej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.1. Europa 2020 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2.2. Europejska Agenda Cyfrowa 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 5

2.3. Strategia Rozwoju Kraju 2030 – perspektywa długookresowa . . . . 105 2.4. Strategia Rozwoju Kraju 2020 – perspektywa średniookresowa . . . 108 2.5. Krajowy Program Reform na rzecz realizacji strategii „Europa 2020” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 2.5.1. KPR 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2.5.2. KPR 2012/2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2.5.3. KPR 2013/2014 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2.5.4. KPR 2014/2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 2.6. Narodowy Plan Szerokopasmowy 2014-2020 (NPS) . . . . . . . . . . . . . 121 2.6.1. Diagnoza sytuacji w początku 2014 r. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2.6.2. Cele NPS i kierunki działań władz publicznych w zakresie upowszechniania szerokopasmowego dostępu do internetu . . 128 2.6.3. Realizacja celów NPS w aspekcie budowy sieci . . . . . . . . . . . 135 3. Instytucje wdrażające strategie rozwoju infrastruktury. . . . . . . . . . . . . . . . 141 4. Zakończenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Część III Dostęp do internetu na tle prawa polskiego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Prawo telekomunikacyjne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 2. Megaustawa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2.1. Przepisy odnoszące się do form i zasad wspierania inwestycji telekomunikacyjnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2.2. Zasady działalności w dziedzinie telekomunikacji jednostek samorządu terytorialnego oraz podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 2.2.1. Działalność jednostek samorządu terytorialnego . . . . . . . . . 158 2.2.2. Działalność podmiotów wykonujących zadania z zakresu użyteczności publicznej . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 2.3. Zasady dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej i innej infrastruktury technicznej, finansowanych ze środków publicznych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 2.4. Prawa i obowiązki inwestorów, właścicieli, użytkowników wieczystych nieruchomości i innych osób, w szczególności w zakresie dostępu do nieruchomości, w celu zapewnienia warunków świadczenia usług telekomunikacyjnych . . . . . . . . . . . . 170 2.4.1. Obowiązki właścicieli nieruchomości, użytkowników wieczystych oraz zarządców . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 6

2.4.2. Odrębna własność elementów infrastruktury telekomunikacyjnej (włókna światłowodowego) . . . . . . . . . . 175 2.4.3. Określenie praw i obowiązków inwestorów . . . . . . . . . . . . . . 178 2.4.4. Warunki korzystania z pasa drogowego . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2.5. Zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych oraz innej infrastruktury telekomunikacyjnej . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2.5.1. Szczególne zasady lokalizowania inwestycji telekomunikacyjnych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 2.5.2. Szczególne zasady lokalizowania regionalnych sieci szerokopasmowych . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 2.5.3. Przepisy przejściowe i końcowe postanowienia „Megaustawy” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 3. Zakończenie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 Bibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

Wstęp Dla wszelkiego rodzaju działalności rynkowej i publicznej, zarówno w skali makro (np. polityka gospodarcza państw), jak i mikro (ludzie jako uczestnicy rynku: przedsiębiorcy, wytwórcy, usługodawcy, konsumenci etc.) od samego początku ważną rolę pełniło posiadanie informacji oraz wiedzy, jak te informacje wykorzystać. Co więcej, w obecnych czasach dostęp i umiejętne korzystanie z informacji stały się za sprawą „nowej gospodarki […], globalnej i usieciowionej”1 kwestią przetrwania na rynku (nie tylko w znaczeniu ekonomicznym, ale w ogóle; na rynku jako przestrzeni interakcji, wymiany i rywalizacji o pieniądze, władzę, pozycję etc.). Informacja jest istotnym zasobem mogącym determinować nasze życie zawodowe, zarówno pod względem umiejętności i wiedzy - a zatem na ile posiedliśmy informacje i przetworzyliśmy je na własny użytek, głównie w drodze uzyskiwania wykształcenia, doświadczenia itd., ale także z perspektywy rozwijających się branż działalności gospodarczej, w których możemy znaleźć zatrudnienie. Co najmniej od wieku XIX w Europie Zachodniej i USA obserwujemy przecież coraz szybszy rozwój takich rodzajów działalności, zawodów, przedsiębiorstw, instytucji, które przede wszystkim lub nawet w zupełności opierają się na wytwarzaniu, przetwarzaniu i wykorzystywaniu informacji, niejednokrotnie będącej podstawą rozwoju wiedzy i często na skalę przemysłową (np. media masowe, powszechne szkolnictwo). Na przełomie XX i XXI oraz na początku XXI w. jesteśmy, w opinii M. Castellsa, „świadkami historycznego zwrotu”, powstania „nowego technologicznego paradygmatu”, wyłaniania się „usieciowionej gospodarki głębokich współzależności”2, oznaczającego absolutny prymat technik informacyjnych i tech1 2

M. Catells, Społeczeństwo sieci, Warszawa 2007, s. 85. Ibidem, s. 86.

nologii komunikacyjnych nie tylko w działalności ekonomicznej, ale szerzej, w całym naszym życiu. W tym kontekście informacja i dostęp do niej stają się swego rodzaju zasobami strategicznymi3, bez których niemożliwe jest skuteczne funkcjonowanie na rynku i coraz trudniejsze jest „odnajdywanie się” w innych sferach. Swymi korzeniami „nowa gospodarka” sięga Stanów Zjednoczonych i lat dziewięćdziesiątych XX w.4 Stosunkowo szybko zaczęła także rozwijać się na Dalekim Wschodzie, gdzie prócz Japonii należy podkreślić osiągnięcia Korei Południowej. Unia Europejska dostrzegła pogłębiającą się zależność stopnia rozwoju ekonomicznego od poziomu rozwinięcia sfery działalności opartej na informacji i wiedzy, wskazując na konieczność zdecydowanych działań na rzecz konkurencyjności gospodarek europejskich na światowym rynku. Między innymi w tym celu przyjęto tzw. „Strategię lizbońską” rozpisaną na lata 2000-2010.5 Zamierzenia określone w tym dokumencie okazały się jednak zbyt ambitne, a dodatkowo ich osiągnięcie radykalnie utrudnił światowy kryzys finansowy, który rozpoczął się w roku 2007, a którego konsekwencje UE odczuwa nadal (2015). Stąd Unia Europejska przedefiniowała swoje priorytety w nowym planie „Europa 2020. Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu”.6 Plan ten ma być wdrażany sukcesywnie przez wszystkie państwa członkowskie UE, a opiera się na pięciu kluczowych obszarach: zatrudnienia, badań i innowacji, zmian klimatu i polityki energetycznej, edukacji oraz walki z ubóstwem. Także polskim władzom powinny zatem przyświecać trzy zasadnicze priorytety strategii „Europa 2020”, które znacząco podkreślają jej charakter i odmienność od „czysto” rynkowego podejścia do kwestii rozwoPor. T. Goban-Klas, Media i komunikowanie społeczne, Warszawa 2004, s. 290. M. Castells, op. cit, s. 146. Oczywiście same technologie cyfrowe mają dłuższą historię. 5 Parlament Europejski, The Lisbon Strategy 2000 – 2010. An analysis and evaluation of the methods used and results achieved. Final report, IP/A/EMPL/ST/2008-07, Bruksela 2010, s. 11 [online] http://www.europarl.europa.eu/document/activities/ cont/201107/20110718ATT24270/20110718ATT24270EN.pdf, 23.10.2014. 6 Komisja Europejska, EUROPA 2020, Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu, KOM(2010) 2020 wersja ostateczna, Bruksela 3.3.2010, s. 5 [online] http://ec.europa.eu/eu2020/pdf/1_PL_ ACT_part1_v1.pdf, 23.10.2014. 3 4

ju gospodarczego, a jednocześnie wskazują jak istotna jest dziś ta część systemu ekonomicznego świata, którą nazywamy „nową gospodarką”: – rozwój inteligentny: rozwój gospodarki opartej na wiedzy i innowacji; – rozwój zrównoważony: wspieranie gospodarki efektywniej korzystającej z zasobów, bardziej przyjaznej środowisku i bardziej konkurencyjnej; – rozwój sprzyjający włączeniu społecznemu: wspieranie gospodarki o wysokim poziomie zatrudnienia, zapewniającej spójność społeczną i terytorialną. W kontekście unijnej strategii rozwoju zapewnienie powszechnego dostępu do usług telekomunikacyjnych, w tym do szerokopasmowego dostępu do internetu, wskazywane jest jako jeden z kluczowych etapów realizacji wizji UE jako światowego lidera gospodarczego, a także jako wspólnoty państw o najlepszych warunkach do życia. Wdrażanie całości strategii angażuje wiele podmiotów zarówno unijnych (Rada Europejska, Komisja Europejska, Parlament Europejski), jak i krajowych, w tym na poziomach lokalnym i regionalnym, ponieważ z jednej strony jest to plan ogólnounijny (stąd rola Rady Europejskiej, jako organu integrującego wysiłki państw członkowskich7), z drugiej, wskazuje się na konieczność zbliżenia priorytetów strategii względem obywateli UE, czego nie da się przecież zrobić, bez zaangażowania władz lokalnych, przedsiębiorstw, organizacji społecznych i przedstawicieli społeczeństwa obywatelskiego.8 Także różnice w poziomie rozwoju państw członkowskich i regionów UE w ich zamożności, w potrzebach mieszkańców wymagają bardziej zindywidualizowanego podejścia, które jednakże w rezultacie wpisuje się w całość realizowanej strategii. Wreszcie, to przecież bezpośrednio dobra sytuacja zawodowa i wzrost poziomu życia obywateli są ostatecznymi celami, jakie stawia sobie UE, a wszelkie innowacje technologiczne (np. rozwój sieci dostępu do szerokopasmowego internetu), inwestycje (np. w sektor badań i rozwoju), czy reformy prawne i instytucjonalne sprzyjające rozwojowi gospodarczemu są po prostu środkami do osiągnięcia tych celów. 7 8

Ibidem, s. 32. Ibidem, s. 33.

Część I

Unijna regulacja dotycząca dostępu do internetu 1. Umiejscowienie dostępu do internetu wśród wolności traktatowych Udzielanie dostępu do internetu jest usługą w rozumieniu art. 57 TFUE1. Przepis ten definiuje usługę jako świadczenie zwykle wykonywane za wynagrodzeniem, które nie jest objęte swobodą przepływu towarów, kapitału i osób. Ponadto przykładowo zostały wyliczone rodzaje usług. Usługi obejmują zwłaszcza działalność o charakterze przemysłowym, działalność o charakterze handlowym, działalność rzemieślniczą oraz wykonywanie wolnych zawodów. Stąd w doktrynie przyjęto, że „interpretacja definicji usługi zawartej w art. 50 (obecnie art. 57 TFUE – przyp. E. Czarny-Drożdżejko) prowadzi do wniosku, że swobodny przepływ usług w prawie wspólnotowym dotyczy działalności podejmowanej w różnych dziedzinach życia gospodarczego i wykracza poza tradycyjne ekonomiczne znaczenie usługi. Mieści się w nim bowiem na przykład zarówno działalność przemysłowa, jak i działalność o charakterze artystycznym. Wyliczenie zawarte w art. 50 (obecnie art. 57 TFUE) ma charakter jedynie przykładowy i w rezultacie mogą być włączone w zakres tej swobody również działania podejmowane w innych dziedzinach”2. 1 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, w skrócie: TFUE, wersja skonsolidowana, 2012/C 326/01, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=PL, dnia 13.08.2014r. 2 E. Skrzydło-Tefelska, Komentarz do art. 49-50 TFUE, [w:] Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską. Komentarz, pod red. A. Wróbla, tom I, Warszawa 2012, Systemu Informacji Prawnej LEX.

Istotne jest w przypadku kwalifikowania danej działalności do sfery usług, aby nie była ona objęta inną swobodą traktatową.3 „Towarem w ujęciu Trybunału Sprawiedliwości jest produkt, który daje się wyrazić w pieniądzu i jako taki może być przedmiotem transakcji handlowej. Towar jednak nie musi być rzeczą materialną (np. energia elektryczna). Tymczasem usługą jest każde świadczenie czasowo wykonywane na terytorium innego państwa członkowskiego niż państwo przedsiębiorstwa usługodawcy”4. Zasadniczo więc towarem jest pewien produkt materialny, a wszystko, co prowadzi do jego wytworzenia objęte jest również swobodą przepływu towarów (np. działalność drukarska, czy produkcja płyt), a nie swobodą świadczenia usług. Z kolei usługa jest charakteryzowana przez następujące elementy: odpłatność, transgraniczność oraz czasowy charakter świadczenia.5 Cecha odpłatności, czy ekonomicznego znaczenia usługi jest bardzo istotna, gdyż z powodu jej braku liczne rodzaje działalności usługowej nie są zaliczane do usług w rozumieniu art. 57 TFUE. Podstawowe kryterium odpłatności oznacza istnienie wynagrodzenia za dane usługi i nie jest spełnione w przypadku działalności prowadzonej bez wynagrodzenia, przez państwo lub w imieniu państwa w związku z wypełnianiem jego obowiązków w dziedzinie ochrony socjalnej, kultury, edukacji i sądownictwa, takiej jak nauczanie organizowane w ramach krajowego systemu edukacji lub zarządzanie systemami zabezpieczenia społecznego, które nie są związane z działalnością gospodarczą.6 Z tego też względu do palety usług nie zalicza się amatorskiej działalności sportowej i rekreacyjnej. Zgodnie bowiem z art. 57 TFUE usługami w rozumieniu Traktatów są świadczenia wykonywane zwykle za wynagrodzeniem w zakresie, w jakim nie są objęte postanowieniami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób. 4 C. Mik, Media masowe w europejskim prawie wspólnotowym, Toruń 1999, s. 153. Zob. także W. Czapliński, Swoboda przepływu towarów [w:] Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, J. Barcz (red.), Warszawa 2003, s.34-35. 5 Zob. E. Skrzydło-Tefelska, Swoboda świadczenia usług, podpunkt 49-50.5.1. Pojęcie usługi [w:] Prawo Unii Europejskiej. Prawo materialne i polityki, J. Barcz (red.), Warszawa 2003, s. 103 i n., T. Targosz, Reklama a wolności traktatowe [w:] Prawo reklamy i promocji, E. Traple, J. Adamczyk, P. Barta, X. Konarski, W. Kulis, P. Litwiński, Z. Okoń, M. Ożóg, P. Podrecki, G. Sibiga, M. Świerczyński, T. Targosz, Warszawa 2007, s. 931. 6 Motyw 34 dyrektywy 2006/123/WE, z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?uri=CE3

wiedliwości celem traktatowej swobody świadczenia usług jest zniesienie jakichkolwiek ograniczeń, nawet gdy obowiązują one bez różnicy zarówno w stosunku do krajowych usługodawców, jak i usługodawców z innych państw członkowskich, jeżeli są one w stanie uniemożliwić, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjną działalność usługodawcy mającego siedzibę w innym państwie członkowskim, w którym zgodnie z przepisami świadczy on takie same usługi.12 Bardziej kłopotliwym do interpretacji elementem usługi jest jej czasowość. Podmiot świadczący usługi ma jedynie czasowo przebywać w państwie, w którym znajduje odbiorców. W przypadku dostępu do internetu owa czasowość będzie się sprowadzała do tego, że sama transgraniczna usługa jest dostępna dla usługobiorcy dopiero po włączeniu komputera i przyłączeniu się do sieci, a przestaje być dostępna w momencie jego wyłączenia.13 Niewątpliwie udzielanie dostępu do internetu nie powoduje powstania produktu, który mógłby być przedmiotem odrębnej transakcji, nie skutkuje istnieniem niczego materialnego. Dostęp taki daje jedynie możliwość korzystania z tego, co oferuje sieć, a więc zapoznawania się z informacjami, tworzenia stron, blogów, uczestnictwa w serwisach społecznościowych, itp. Usługa ta jest świadczona na odległość, a więc prawdopodobne jest, że przedsiębiorstwo ją dostarczające będzie znajdować się w innym państwie, niż państwo odbiorcy świadczenia. Mamy wówczas do czynienia z tak zwanym przemieszczaniem się samej usługi. „Zasadom Traktatu w obszarze swobody świadczenia usług poddane są również sytuacje, w których zarówno usługodawca, jak i faktyczni lub tylko potencjalni usługobiorcy pozostają w państwach swojego pochodzenia, natomiast element transgraniczny urzeczywistnia się poprzez fakt, że granice przekracza sama usługa”14. Stąd zgodnie z art. 56 TFUE, x=0&doclang=PL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=28505#ctx1, dnia 25.11.2014r. 12 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 lipca 2013 r., C‑265/12, http:// curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=139757&pageIndex= 0&doclang=PL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=31380, dnia 25.11.2014r. 13 C. Mik, op. cit., s. 159. 14 E. Skrzydło-Tefelska, podpunkt 49-50.5.2.4. Przemieszczanie się samej usługi, op. cit. Do usług na odległość orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości zaliczyło oferowanie drogą telefoniczna z jednego państwa usługobiorcom znajdującym się w innym państwie usług finansowych oraz nadawanie programów.

niecznością stworzenia lokalnej spółki bądź oddziału, agencji czy filii spółki działającej w państwie pochodzenia. W przypadku osób prowadzących działalność na zasadzie samozatrudnienia spełnienie tego wymogu oznacza stworzenie infrastruktury w postaci gabinetu lekarskiego, kancelarii prawnej czy pracowni architektonicznej oraz zarejestrowanie się w korporacji zawodowej w państwie goszczącym”16. Każdy konkretny przypadek świadczenia dostępu do Internetu będzie musiał być indywidualnie oceniany. Dopiero po szczegółowej analizie będzie można ustalić, z którą swobodą mamy do czynienia. Uważam jednak, że częściej wystąpi swoboda przedsiębiorczości niż swoboda świadczenia usług, z tego względu, że aby świadczyć dostęp do Internetu wystąpi konieczność wybudowania odpowiedniej infrastruktury. Stąd będzie można mówić o stałej, a nie czasowej jedynie obecności podmiotu świadczącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Nie jest jednak wykluczone korzystanie ze swobody świadczenia usług w przypadku dostępu bezprzewodowego.17 Obie wymienione swobody – świadczenia usług oraz przedsiębiorczości – mogą podlegać jednak ograniczeniom. Cudzoziemcy mogą więc zostać potraktowani w sposób szczególny – odmienny18 – jeżeli jest to uzasadnione względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego. Swobody te nie mają także zastosowania do wykonywania władzy publicznej. W wyżej wymienionych przypadkach nie obowiązuje zasada traktowania narodowego. Należy jednak podkreślić, że te wyjątki od reguły należy interpretować zawężająco.19 Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości dopuszczalne jest ograniczenie swobody świadczenia usług E. Skrzydło Tefelska, podpunkt 49-50.3.1. Stosunek do art. 43. Należy jednak zauważyć, że Trybunał Sprawiedliwości dokonuje szerokiej interpretacji świadczenia usługi i może się zdarzyć, że mimo istnienia infrastruktury zaliczy daną działalność właśnie do tej swobody, a nie swobody przedsiębiorczości. Zob. na ten temat I. Wróbel, Traktatowe pojęcie usługi w najnowszym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, PiP 2014, z.9, s. 36 i n. 18 Zakazane jest jedynie stosowanie praktyk arbitralnie dyskryminujących. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że dopuszczalność odmiennego traktowania dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne lub gdy jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. 19 Zob. E. Skrzydło Tefelska, podpunkty 49-50.8.1. - 49-50.8.2. op. cit. 16 17

państwie oddziału lub podmiotu prawnego odrębnego niż podmiot mający siedzibę w państwie członkowskim emisji. Sprawa dotyczyła zgodności przepisów prawa krajowego z prawem unijnym przewidujących obowiązek ustanowienia siedziby w państwie, którego obywatele są odbiorcami usług łączności elektronicznej. Nie można więc usługodawcy zmusić do zakładania swojej siedziby w państwie usługobiorcy. Działalność telekomunikacyjna w zakresie dostępu do sieci została początkowo uregulowana w ramach Unii Europejskiej za pomocą pięciu dyrektyw, które stanowią obowiązujące ramy regulacyjne dla sieci i usług łączności elektronicznej: – dyrektywa 2002/19/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie dostępu do sieci łączności elektronicznej i urządzeń towarzyszących oraz wzajemnych połączeń (dyrektywa o dostępie)26, – dyrektywa 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa o zezwoleniach)27, – dyrektywa 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa)28, – dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami Dziennik Urzędowy L 108, 24/04/2002 P. 0007 - 0020, http://eur-lex.europa.eu/ legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:32002L0019&rid=1, dnia 13.08.2014r. Dyrektywa ta została znowelizowana dyrektywą z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającą dyrektywy 2002/21/WE w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej, 2002/19/WE w sprawie dostępu do sieci i usług łączności elektronicznej oraz wzajemnych połączeń oraz 2002/20/WE w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej, Dz.U.UE. L 337, 18.12.2009, p. 37–69, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1407923053138&uri=CELEX:32009L0140, dnia 13.08.2014r 27 Dziennik Urzędowy L 108, 24/04/2002 P. 0021 - 0032, http://eur-lex.europa. eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1407923364599&uri=CELEX:32002L0020, dnia 13.08.2014r. Dyrektywa ta także została zmieniona – zob. ibidem. 28 Dziennik Urzędowy L 108, 24/04/2002 P. 0033 - 0050, http://eur-lex.europa. eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1407923485230&uri=CELEX:32002L0021, dnia 13.08.2014r. Dyrektywa ta także została zmieniona w Dz.U.UE.L.2009.337.37 – zob. przyp. 3. 26

i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)29, – dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej)30. Podstawę tychże regulacji stanowił art. 95 TFUE (obecnie 114 TFUE) który przewiduje, iż z zastrzeżeniem, że Traktaty nie stanowią inaczej, do urzeczywistnienia celów określonych w artykule 26 stosuje się następujące postanowienia. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą ustawodawczą i po konsultacji z Komitetem Ekonomiczno-Społecznym, przyjmują środki dotyczące zbliżenia przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych Państw Członkowskich, które mają na celu ustanowienie i funkcjonowanie rynku wewnętrznego. Z uwagi na ustanowienie wspólnych ram między innymi w zakresie dostępu do internetu w tym przedmiocie przede wszystkim będą mieć zastosowanie przepisy powyższych dyrektyw. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, w przypadku gdy dana materia jest przedmiotem harmonizacji na poziomie wspólnotowym, wszelkie środki krajowe regulujące tę materię podlegają ocenie na podstawie przepisów środka harmonizującego, a nie przepisów traktatu.31 Regulacja dotycząca sektora telekomunikacyjnego nie obejmuje zagadnień związanych z treścią usług świadczonych za pośrednictwem sieDziennik Urzędowy L 108, 24/04/2002 P. 0051 - 0077, http://eur-lex.europa. eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1407506307351&uri=CELEX:32002L0022, dnia 08.08.2014r. Dyrektywa ta została znowelizowana przez dyrektywę z dnia 25 listopada 2009 r. zmieniającą dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywę 2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa w zakresie ochrony konsumentów, Dz.U.UE. L 337, 18.12.2009, p. 11–36, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1407923752051&uri=CELEX:32009L0136, dnia 31.08.2014r. 30 Dziennik Urzędowy L 201, 31/07/2002 P. 0037 - 0047, http://eur-lex.europa. eu/legal-content/PL/TXT/?qid=1407923901331&uri=CELEX:32002L0058, dnia 13.08.2014r. Dyrektywa ta została zmieniona, – zob. ibidem. 31 Zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 kwietnia 2009 r., C-261/07, lex 491760, motyw 99. 29

Część II

Strategie zapewnienia powszechnego dostępu szerokopasmowego 1. Idea powszechnego dostępu szerokopasmowego w polityce UE Unia Europejska, a wraz z nią państwa członkowskie w tym Polska, w ramach starań na rzecz uczynienia gospodarki unijnej najbardziej konkurencyjną gospodarką świata oraz nieustającej poprawy warunków życia obywateli UE uznały za konieczne powstanie w perspektywie kilkunastu lat (od ok. 2010 r.) jednolitego europejskiego rynku cyfrowego, którego podstawą będzie powszechny, bardzo szybki dostęp do internetu dla możliwie wszystkich obywateli Unii. Oznacza to przede wszystkim konieczność poczynienia dużych inwestycji w budowę infrastruktury tzw. sieci nowej generacji w każdym państwie UE (choć poziom tych inwestycji nie będzie jednolity), ale i zadbanie o rozbudzanie popytu na usługi szerokopasmowego dostępu1, aby ciężary inwestycyjne mogły zostać rozłożone pomiędzy państwa (środki publiczne, w tym z funDla potrzeb realizacji planów UE szerokopasmowość zdefiniowana została jako możliwość jednoczesnego przesyłania (odbierania – w kontekście końcowych użytkowników) kilku rodzajów sygnałów (telewizja cyfrowa, wideo na żądanie, internet, telefonia) za pomocą jednego połączenia telekomunikacyjnego o wysokiej prędkości. UE określa trzy zasadnicze poziomy „prędkości szerokopasmowych”: 2 (podstawowy), 30 i 100 megabitów/sekundę (Mbit/s lub Mb/s). Jeszcze kilka lat temu w dokumentach innej organizacji tj. OECD szerokopasmowym określano łącze umożliwiające pobieranie danych z prędkością minimum 256 kilobitów/sekundę, a więc ośmiokrotnie wolniejsze niż obecne unijne minimum. Broadband Glossary [online] http://ec.europa.eu/digital-agenda/en/broadband-glossary, 24.10.2014. 1

duszy UE) i inwestorów prywatnych zachęconych prawdopodobnymi zyskami wynikającymi z zaangażowania się w rozwój sieci. Pośrednim beneficjentem realizowanej polityki zapewnienia dostępu mają być więc konkretne przedsiębiorstwa (dofinansowywanie budowy, utrzymanie sieci oraz świadczenie usług telekomunikacyjnych), a ostatecznym – społeczeństwo unijne, postrzegane zarówno jako konsumenci (dostęp do informacji), jak i producenci, np. małe i średnie firmy spoza branży telekomunikacyjnej, które potrzebują sprawnej, szybkiej łączności, aby skutecznie konkurować na rynku (możliwość rozpowszechniania informacji, świadczenia usług). Inaczej mówiąc, w nawiązaniu do wskazań poczynionych we wstępie do niniejszej książki, zapewnienie możliwości odpowiedniej, wielokierunkowej, multimedialnej łączności dzięki szerokopasmowemu dostępowi do internetu jest pierwszym celem, ale i koniecznym warunkiem, (choć z pewnością niewystarczającym, o czym będzie jeszcze powiedziane) dalszego realizowania polityki UE w dziedzinie rozwoju społecznego i gospodarczego. Dla urzeczywistnienia wizji masowego dostępu szerokopasmowego Unia Europejska, jak i poszczególne Państwa Członkowskie, sformułowały szereg dokumentów strategicznych i operacyjnych, określających konkretne zamierzenia do osiągnięcia w perspektywie, generalnie, do roku 2020. Ponadto, oprócz szerokich zmian w przepisach prawnych dotyczących budowy infrastruktury2, dokonano reform urzędów i zmian w kompetencjach organów państwa (np. powstanie Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji; w skrócie MAC), powoływano liczne zespoły na szczeblach międzynarodowych i państwowych (np. zespół komisarzy UE ds. Europejskiej Agendy Cyfrowej, Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji), gremia doradcze (np. Radę do Spraw Cyfryzacji przy MAC), jak i inicjowano platformy współpracy na poziomie operacyjnym z jednostkami samorządu terytorialnego, przedsiębiorcami i przedstawicielami szeroko rozumianej branży telekomunikacyjnej (np. podpisanie Memorandum w sprawie współpracy na rzecz budowy i rozwoju pasywnej infrastruktury sieci szerokopasmowych). Niewątpliwie zatem kwestia rozwoju cyfrowej komunikacji stanowi dziś w UE priorytet, któremu podporządkowuje się szereg sfer (np. kwestie dopuszczalnej w UE OECD Broadband Subscriptions Criteria (2010) [online] www.oecd.org/sti/broadband/oecdbroadbandsubscribercriteria2010.htm, 24.10.2014. 2 Por. rozdziały I i III.

Część III

Dostęp do internetu na tle prawa polskiego 1. Prawo telekomunikacyjne Art. 189 ust. 2 pkt 3a prawa telekomunikacyjnego1 wśród celów polityki regulacyjnej wymienia „zapewnienie wszystkim obywatelom dostępu do usługi powszechnej”, której warunki świadczenia zostały szczegółowo określone w tejże ustawie (zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 pkt 6). Jest im poświęcony rozdział 2 działu III ustawy zatytułowanego „Ochrona użytkowników końcowych i usługa powszechna”. Samo pojęcie „usługi powszechnej” nie zostało zdefiniowane w art. 2 pr. tel. zawierającym definicje ustawowe, ale w art. 81 ust. 1. Stanowi ją zatem „zestaw usług telekomunikacyjnych, wraz z udogodnieniami dla osób niepełnosprawnych, świadczonych z wykorzystaniem dowolnej technologii, z zachowaniem dobrej jakości i po przystępnej cenie, które powinny być dostępne na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Słusznie uważa się, że usługa powszechna jako taka jest tylko pewnym rodzajem instytucji usługi wykonywanej w ogólnym interesie gospodarczym, a „dostępność tych usług jest ważnym składnikiem jakości życia, warunkuje wykonywanie podstawowych praw i stanowi istotną wartość społeczną. Jest bezpośrednim wyrazem stosowania zasady solidarności i równego traktowania w warunkach gospodarki rynkowej”.2 1 Ustawa z dnia 16 VII 2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz.U. 2014, poz. 243, t.j. ze zm. W tekście będę używać skrótu nazwy ustawy: pr. tel. 2 S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, 3 wyd. Warszawa 2013, s. 557558.

149

Przyjęte w Polsce rozwiązania prawne są konsekwencją rozwiązań i zasad unijnych i powinny z nimi korespondować. Przy ich zapewnianiu państwa członkowskie powinny stosować zasady obiektywności, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności.3 Polska realizując usługę powszechną winna stosować się do przyjętych w Unii dyrektyw oraz ich interpretacji co do zakresu usługi powszechnej. Zakres ten jest bowiem zmienny; uwzględnia przemiany społeczne, ekonomiczne i technologiczne i dlatego powinien być monitorowany co 3 lata.4 Jak stwierdzają autorzy podręcznika „Prawo telekomunikacyjne” pierwszy przegląd dokonany w latach 2005-2006 nie doprowadził do uznania usług szerokopasmowych, jak i komórkowych za konieczne do objęcia usługą powszechną. „(…) uznano, że łącza szerokopasmowe nie stały się jeszcze w takim stopniu konieczne do normalnego uczestnictwa w społeczeństwie, aby brak dostępu oznaczał wykluczenie społeczne”.5 Toteż art. 81 ust. 3 pr. tel. w wykazie usług powszechnych umieszcza w pkt 1 jedynie „przyłączenie zakończenia sieci w stałej lokalizacji umożliwiające komunikację głosową, faksową i przesyłanie danych, w tym funkcjonalny dostęp do sieci Internet, którego prędkość umożliwia korzystanie z aplikacji używanych powszechnie w drobnych bieżących sprawach życia codziennego, w szczególności korzystanie z poczty elektronicznej lub aplikacji umożliwiających dokonywanie płatności”. Słusznie argumentuje się, że „obowiązek przyłączenia dotyczy jednego zakończenia sieci dla danego użytkownika końcowego”6 oraz że chodzi tu wyłącznie o sieć stacjonarną, a nie sieć mobilną, gdyż dla niej zakończenie sieci znajduje się w zmiennej, a nie w stałej lokalizacji. Wspomniane zakończenie sieci ma realizować określony zestaw usług, do którego zalicza się m.in. „przesyłanie danych, w tym funkcjonalny dostęp do sieci Internet”. Przepis ten porusza także kwestię prędkości Internetu, która ma umożliwiać „korzystanie z aplikacji używanych powszechnie w drobnych bieżących sprawach życia codziennego”. Zdaniem S. Piątka UE nie zdecydowała się na określenie szybkości przesytu danych pozostawiając to zagadnienie do rozwiązania państwom członTamże, s. 559. Prawo telekomunikacyjne, M. Rogalski (red.), Warszawa 2011, s. 512. 5 Tamże oraz s. 515 (dane z 2011 r.). 6 S. Piątek, Prawo telekomuikacyjne. Komentarz..., s. 562. 3 4

150

kowskim. „Z DPU7 wynika jednak, iż usługa powszechna obejmuje dostęp do Internetu poprzez linię wąskopasmową”.8 A zatem omawiany przepis winien być interpretowany zgodnie z tym założeniem, co oznacza, że chodzi jedynie o podstawowe aplikacje, wykorzystywane przez większość odbiorców; a nie o „wszystkie aplikacje dostępne w sieci Internet (np. aplikacje audiowizualne wysokiej rozdzielczości”.9 Polski ustawodawca wyraźnie sprecyzował w art. 81 ust. 3 in fine, iż chodzi tu o „w szczególności korzystanie z poczty elektronicznej lub aplikacji umożliwiających dokonywanie płatności”. Podane przykłady potwierdzają, iż chodzi tu o takie aplikacje, które „nie wymagają z reguły transmisji dużych wolumenów danych i są względnie odporne na opóźnienia”.10 Usługi tego rodzaju są realizowane za pomocą modemów.11 W świetle powyższych uwag szczegółowego omówienia wymaga treść art. 81 ust. 5 pr. tel. Przepis ten przewiduje, iż w przypadku: 1) szkół publicznych, 2) szkół niepublicznych o uprawnieniach szkół publicznych, w których realizowany jest obowiązek szkolny lub obowiązek nauki, 3) zakładów kształcenia nauczycieli, 4) publicznych centrów kształcenia ustawicznego, centrów kształcenia praktycznego, młodzieżowych ośrodków wychowawczych, młodzieżowych ośrodków socjoterapii, specjalnych ośrodków szkolnowychowawczych, specjalnych ośrodków wychowawczych i poradni psychologiczno-pedagogicznych, 5) publicznych placówek doskonalenia nauczycieli i publicznych bibliotek pedagogicznych, 6) publicznych bibliotek, 7 DYREKTYWA 2002/22/WE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz. Urz. WE L 108 z 24.4.2002). 8 S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz..., s. 564; por. wyrok SA w Warszawie z 19 IX 2010 r. VI ACa 1615/08, LEX nr 1120231. 9 S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz..,, s. 564. 10 Tamże. 11 Przekształcają one sygnały wprowadzone do sieci telefonicznej z postaci cyfrowej na analogową, a następnie modem dołączony do zakończenia sieci, do którego kierowana jest transmisja, przekształca sygnał z postaci analogowej na cyfrową (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz..., s. 564).

151

Krąg podmiotów uprawnionych do szerokopasmowego dostępu do Internetu został określony w sposób taksatywny, tym niemniej jego zakres jest bardzo szeroki, gdyż obok wszystkich szkół wyższych (zarówno państwowych, jak i niepaństwowych) obejmuje również wszystkie szkoły publiczne, a nawet niepubliczne, a nadto mnóstwo innych podmiotów oświatowych, edukacyjnych (czy nawet bibliotek). Niewątpliwie intencją tego rozszerzenia było udzielenie preferencji tym jednostkom po to, by podnieść poziom edukacji (rozszerzenie dotyczy bowiem nawet wiejskich szkół i bibliotek). Skoro jednak od 2011 r. UKE uznał, że nie ma podmiotu zobowiązanego do zapewnienia realizacji tego obowiązku, to automatyczne jego wdrożenie ulegnie opóźnieniu. Istotne znaczenie jednakże dla wspomnianych jednostek uprawnionych ma ustalenie dotyczące minimalnej przepływności łącza dla usługi szerokopasmowego Internetu (choć jak wiadomo ustawa nigdzie nie określiła takiej wymaganej przepływności), a także zapewnienie specjalnego mechanizmu finansowania tej usługi. Pierwsze zagadnienie – minimalną przepływność łącza określa rozporządzenie Ministra Administracji i Cyfryzacji z 10 XI 2014 r. w sprawie wymaganej przepływności łącza dla usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu jednostek uprawnionych.16 Wynosi ona nie mniej niż 30 Mbit/s. Odnośnie do kwestii finansowania przyłączenia do Internetu szerokopasmowego jednostek uprawnionych, to art. 100 pr. tel. przewiduje w ust. 1, iż tego rodzaju wydatki, jeśli są „bezpośrednio związane ze świadczeniem usług przyłączenia do sieci” są finansowane z budżetu państwa. Po to, aby otrzymać finansowanie należy zidentyfikować wspomniane bezpośrednie (podkr. I.D.) wydatki. Odpowiedź na to pytanie przynosi rozporządzenie Min. Spraw Wewnętrznych i Administracji z 15 VII 2008 r. w sprawie rodzaju wydatków bezpośrednio związanych ze świadczeniem usługi przyłączenia do sieci w celu zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu przez jednostki uprawnione.17 Paragraf 2 tego rozporządzenia do tychże wydatków zalicza wydatki na:

16 17

Dz.U. 2014, poz. 1639. Dz.U. 2008, Nr 130, poz. 830.

153

1) urządzenia telekomunikacyjne, przewody lub osprzęt wykorzystywane dla zapewnienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej operatora, dostawcy usługi; 2) urządzenia lub oprogramowanie realizujące funkcje ochrony punktu styku z Internetem przed nieuprawnionym dostępem oraz ochrony antywirusowej; 3) usługi projektowania przyłączenia do sieci w celu zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu oraz instalacji i konfiguracji urządzeń, oprogramowania wymienionych w pkt 1 i 2. Środki finansowe na pokrycie powyższych wydatków są przekazywane w formach określonych w ust. 2 art. 100. Są one przekazywane zatem jednostkom samorządu terytorialnego w formie dotacji celowych (dla szkół, placówek i bibliotek publicznych), właściwym ministrom (dla szkół, placówek i bibliotek publicznych prowadzonych przez właściwych ministrów) oraz ministrom nadzorującym szkoły wyższe poprzez zwiększenie planu wydatków w budżetach ministerstw. Szczegółowe warunki udzielenia, sposób podziału, przekazywania i wykorzystywania tychże kwot zostały również uregulowane we wspomnianym rozporządzeniu (§ 3 - § 13). Jednostki uprawnione powinny zaplanować wydatki związane ze świadczeniem usługi przyłączenia do sieci w celu zapewnienia korzystania z usługi szerokopasmowego dostępu do Internetu i stosowną deklarację wydatków oraz wniosek o dofinansowanie wydatków18 złożyć do dnia 1 III roku, w którym przekazuje się środki finansowe (dotację) na pokrycie wydatków. Cena usługi przyłączenia do sieci powinna być najniższą ceną oferowaną przez dostawców usług; możliwa jest jednak cena wyższa, jednakże nie wyższa niż 150% średniej ceny takiej usługi, określonej na podstawie cenników usług telekomunikacyjnych. Możliwe jest jednak przekroczenie tej ceny z powodu „uzasadnionych przyczyn technicznych”. § 4 ust. 2 stwierdza, iż „sposób technicznej realizacji usługi przyłączenia do sieci oraz przepływność łącza powinny zapewnić zaspokojenie uzasadnionych potrzeb danej jednostki uprawnionej, wynikających z zadań przez nią realizowanych”. Wykonanie usługi powinno mieć miejsce do końca roku, w którym udzielono dotacji. Określenie kwoty dotacji następuje na podstawie wniosku o dofinansowanie Wniosku o finansowanie nie składa jednostka uprawniona uwzględniona w planie przyłączenia jednostek do sieci przyjętym przez organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego (§ 5 ust. 7 w zw. z ust. 5). 18

154