2.2 Positivismo legalista

En la teoría sobre procesos administrativos y el desarrollo del capitalismo, Weber dedica un lugar importante a la burocracia, en una administración de justicia de tipo burocrático, tiene preponderancia entre los miembros de la judicatura los ascensos y los poderes políticos dominantes. Los juicios de valor van a ser diversos y se puede ver como un sentido antiformal generado por las pretensiones de poder, puede motivar a los juristas.

Todas estas circunstancias pueden estructurarse en el derecho y la práctica jurídica con un resultado condicionado por el desenvolvimiento técnico y económico. El aparato racional debería ser el que permita la especialización del derecho (Weber 2002,660).

2.2 Positivismo legalista

Como punto de partida para entender el positivismo legalista se debe comprender que es el positivismo como corriente de pensamiento. Una de las primeras premisas del positivismo es la búsqueda por un conocimiento cierto y absoluto sobre una realidad en

particular, en el siglo XIX los estudios en ciencias naturales hicieron uso de esta corriente de

pensamiento. Se planteaba utilizar el método científico para obtener un conocimiento sobre un hecho en particular, por ello la importancia de la observación, experimentación, comparación, sistematización y exposición de resultados. Mediante esta práctica se buscaba comprender la naturaleza y origen de fenómenos y hechos de la naturaleza que antes habían sido explicados mediante el uso de la fe y la metafísica; la razón era la base de este nuevo conocimiento.

El positivismo buscaba bases sólidas para explicar los fenómenos naturales y sociales, los científicos sociales de ésta época también buscaban generan conocimientos absolutos sobre un hecho en particular.

El siglo XIX europeo se constituye en un siglo dominado por el positivismo legalista, que es entendido como la reducción del derecho a la ley positiva que se encuentra inmersa en los códigos. Sobre la base de la teoría de la plenitud del ordenamiento como la vía más óptima para resolver conflictos sociales, además de la preeminencia exclusiva de la ley, del código como fuente del derecho.

El positivismo legalista del siglo XIX y su espíritu codificador, dio lugar a importantes textos jurídicos como son: los códigos de Austria, Prusia y Francia, además, del Código de Napoleón de 1804, considerado un código casi perfecto, que sirvió de modelo para los códigos de otros países europeos, incluyendo el boliviano como se explicó en el título anterior. Estos códigos compaginaron los materiales jurídicos históricos seleccionados, regulando las instituciones jurídicas existentes y además recogían las aspiraciones de la burguesía liberal, presentes en las revoluciones americana y francesa a finales del siglo XVIII.

El movimiento codificador positivista, fue respaldado por una importante escuela jurídica constituida por los exegetas de los códigos, que se la conoce con el nombre de Escuela de la Exegesis. Los principios básicos de esta escuela fueron los siguientes: a) la ley del código es la única fuente jurídica, por ser la misma perfecta y autosuficiente; b) la interpretación jurídica solamente corresponde al legislador, quien elaboró la ley, de esta manera se evita que se produzca una deformación en su

aplicación, y se atente contra la voluntad legislativa; c) los jueces solamente pueden hacer una aplicación mecánica de la ley/código mediante el proceso de la subsunción o el acto de subsumir el hecho al texto de la

ley, porque el código contempla una norma que se ajusta perfectamente a la realidad, y d) el derecho romano es el derecho natural, por ello sus instituciones deben ser incorporadas y acopladas a las normas de los códigos (Soriano 1997, 117).

El positivismo legalista y la codificación por una parte terminaron con la heterogeneidad de fuentes jurídicas que no tenían orden ni coherencia entre sí, al establecerse el principio de legalidad o preeminencia de la ley al que estaban vinculados los ciudadanos y los poderes públicos. Por otro lado, incorporan las aspiraciones liberales al nuevo derecho positivo. Las libertades individuales como son los derechos de

propiedad y las libertades públicas son reconocidas y codificadas. Además, esta tarea tuvo un gran apoyo político que garantizó su éxito e implementación durante todo el siglo XIX. Los soberanos europeos, encontraron en la ley del código un monopolio jurídico e

instrumento para el control político, situación similar se produjo en América. A pesar del éxito de esta corriente se tuvieron que hacer cambios y ajustes, la codificación y su doctrina jurídica no pudieron mantenerse indefinidamente. Es un hecho que la realidad social está por delante de la realidad jurídica, por muy perfecto que sea el texto legal siempre va a existir un hecho o situación que no esté previsto por la ley (Soriano 1997, 118).

Para el tratadista alemán Hans Kelsen, heredero del positivismo jurídico, la existencia de una norma está dada por la validez de la misma, hecho que condiciona a los individuos a obedecer las normas, existiendo una desvinculación entre el derecho y moral; las cuestiones morales no deberían estar presentes en las decisiones judiciales. En la misma línea Kelsen sostiene que el Derecho puede ser justo o injusto, pero una ley injusta no deja de tener validez o de ser ley (Kelsen 1979, 8081).