Palabra Nro. 56

Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia – ASOPRUDEA– No. 56 • Noviembre de 2015 Bloque 22 oficina 107 • Teléfonos: 219 5360 - 263 6106 asoprudea1@gmail.com • www.asoprudea.org

CONTENIDO Presentación Jaime Rafael Nieto López Presidente de Asoprudea Argumentos que cuestionan la decisión de no pagar las incapacidades por parte de la universidad William Cornejo Ochoa Vicepresidente de Asoprudea La restringida autonomía de las universidades estatales para organizar su régimen de seguridad social en salud Aleida Jaramillo Contreras, Diana Granada Contreras, Richard S. Ramírez Grisales Equipo Jurídico de la Rectoría, UdeA Concepto sobre el pago de las incapacidades en la Universidad de Antioquia Jaime León Gañan Ruíz Facultad de Derecho y Ciencias Políticas La estructura de la seguridad social garantiza el 100% del pago de las incapacidades Román O. Restrepo Villa Facultad Nacional de Salud Pública Reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general en el Sistema Universitario de Salud de la Universidad de Antioquia Diana Carolina Sánchez Zapata y Diana Patricia Arias Holguín Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

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INCAPACIDADES ¿Derechos o Austeridad?

Presentación El asunto del reconocimiento de la incapacidad laboral producida por enfermedad general fue incorporado progresivamente al ámbito de los derechos laborales, y se generalizó como uno de derechos básicos de ciudadanía laboral reconocido luego por las múltiples experiencias del Estado de Bienestar en el mundo. Hizo y hace parte del conjunto de derechos de resistencia del trabajo por afirmar la dignidad y libertades de los trabajadores, por impedir que la lógica desmedida por la acumulación de riquezas termine imponiéndose sobre la condición elemental del trabajo que es la defensa de la vida y el despliegue del trabajo vivo en condiciones elementales de vida sana. El derecho a la incapacidad laboral por enfermedad y a su reconocimiento sin que afecte las condiciones salariales del trabajo no ha sido un obsequio generoso del mundo contemporáneo del capital o una dádiva de la naturaleza, ha sido el resultado y hace parte de las múltiples acciones de resistencia y movilización de los asalariados en el mundo por afirmar su dignidad y sus derechos. Sin embargo, los derechos no son eternos o definidos de una vez por siempre. Son producto de situaciones de conflicto y/o de relaciones de poder.

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Como suele suceder con los derechos, cuando hay cambios significativos en las correlaciones sociales o políticas de fuerzas o cuando social o políticamente se debilita o desaparece el sujeto de los mismos, esto tiende a expresarse inmediatamente en las disposiciones constitucionales, legales o institucionales del poder político, en dirección a suprimir, morigerar o debilitar dichos derechos. Por eso no es casual, que en la onda sostenida de ideología neoliberal en el mundo, en Colombia, pese a estrenarse una Constitución Política garantista de derechos, se promulgue la Ley 100 de 1994, que convierte la salud en un negocio a favor del capital privado y reconfigura de manera radical tópicos fundamentales de los derechos laborales, entre ellos el derecho a la incapacidad laboral por enfermedad, afianzando disposiciones legales retrógradas que desde antes no reconocen el pago del 100% salarial sobre las mismas. Pese a esto, la Universidad de Antioquia, en el marco constitucional de la autonomía universitaria y de la Ley 647 de 2001 que

hace posible la creación del sistema universitario de seguridad social en salud, venía reconociendo el pago a sus empleados y trabajadores del 100% del salario después del tercer día de incapacidad. Sin embargo, a partir de 2015, sobre todo con la rectoría de Mauricio Alviar, en la que la "Austeridad" rige como uno de los lineamientos del Plan de Acción 2015-2018, se pretende que en esta materia lo que se ponga en vigor sea lo dispuesto por la Ley 100 que niega el derecho al 100% de la incapacidad después del tercer día y no la Ley 647 que la hace posible.

Medellín, noviembre 23 de 2015.

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Jaime Rafael Nieto López Presidente Asoprudea

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Esta disposición de la rectoría lesiona derechos de los universitarios, afirma una concepción regresiva y no progresiva de los mismos conforme al credo neoliberal de moda, además se promulga inconsultamente y de espaldas a ellos, tal como ocurrió con el Acuerdo Académico 480 que consagra la modificación del examen de admisión en la Universidad. Esta ha sido la razón por la cual la Junta Directiva de la Asociación de Profesores lo consideró un asunto prioritario en el orden de las reivindicaciones del profesorado y fue uno de los puntos centrales de la convocatoria a la Asamblea General de Profesores, convirtiéndose en uno de los tópicos de preocupación y de aglutinamiento del movimiento profesoral en la actual coyuntura. Uno de los activos más valiosos que ha arrojado hasta ahora el movimiento profesoral consiste en que frente a cada uno de los puntos reivindicatorios (Acuerdo Académico 480, bonificación e incapacidades) se ha construido o acopiado un vasto acerbo de argumentos de amplio espectro, que le confieren no sólo legitimidad a tales reivindicaciones sino también consistencia jurídica, financiera, política e institucional imposibles de pretermitir. Este es el caso del argumento a favor del 100% de las incapacidades. Con el ánimo de ilustrar a la comunidad universitaria y a la opinión pública en general, el Boletín La Palabra Nro. 56 de Asoprudea publica varios documentos con los argumentos que la Asamblea General de Profesores viene esgrimiendo y sustentando en sus plenarias. Esperamos que este material académico sirva de insumo para el estudio y el análisis del profesorado en sus reuniones de claustro y en Asamblea General.

ARGUMENTOS QUE CUESTIONAN LA DECISIÓN DE NO PAGAR LAS INCAPACIDADES POR PARTE DE LA UNIVERSIDAD William Cornejo Ochoa Facultad de Medicina Vicepresidente de Asoprudea La Ley 30 de 1992 no incluía aspectos relacionados con la seguridad social en las universidades, producto de la presión, se dio origen a la Ley 647 del 28 de febrero de 2001.

Con base en la Ley 647 del 28 de febrero de 2001, se modifica el inciso 3 del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, el cual quedó de la siguiente manera: ARTÍCULO 1o. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley".

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Antes de esta ley, el Consejo Superior Universitario por medio del Acuerdo Superior 144 de julio de 1998, estableció el reglamento de prestación de servicios de salud de la Entidad Adaptada de la Universidad de Antioquia, define las funciones de dicha entidad, sus ingresos y rentas, las afiliaciones, establece el plan de beneficios, incluye el apoyo financiero de parte de la universidad como empleador para complementar aquellos beneficios no incluidos en el POS a los profesores, jubilados y trabajadores.

Posteriormente, el Acuerdo Superior 197 del 17 de mayo de 2001 incorpora a la Universidad de Antioquia al sistema universitario de seguridad social en salud, Otro Acuerdo Superior es el 363 de enero de 2009; este sustituye otro Acuerdo Superior (el 349 del 27 de noviembre de 2008), que desarrolla la regulación del sistema universitario de salud de la Universidad de Antioquia - Programa de Salud; aquí en el capítulo III correspondiente a los planes de beneficio del sistema universitario se incluye un parágrafo que dice así: " en todo caso, el plan de salud universitario se mantendrá

como una base y no se excluirán aquellas actividades y procedimientos que sin estar expresamente incluidos ni excluidos en él, sean pertinentes en casos individuales.

En el capítulo IV, articulo 35, con relación a las incapacidades por enfermedad general se expresa textualmente de la siguiente manera: "El programa de salud de la Universidad de Antioquia reconocerá incapacidades desde el 4to día, y hasta por 180 días se pagaran las 2/3 partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad por los 90 días restantes". En ninguna parte de este artículo se manifiesta que la Universidad como empleador no pagara lo restante, es decir, no está explicita una decisión en dicho sentido por parte del ente regulador que es el CSU. En el concepto de la Oficina Jurídica de la Universidad, solo se apoya en la normatividad de Ley 100 y no considera aspectos relacionados con la Ley 647, ni lo establecido por los acuerdos superiores mencionados. A nuestro juicio es un concepto deficiente e incompleto y debe ser revisado nuevamente.

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No se conoce cuál fue la instancia directiva (Talento Humano, Oficina Jurídica, Vicerrectoría Administrativa (?)) que ordeno en forma ilegal esta medida que perjudica a los trabajadores de la Universidad.

A esta decisión que viola la normatividad interna y afecta un salario digno para los servidores, se adiciona el impacto que ha tenido la inflación en los últimos meses. En el último año la inflación fue del 4.5% y para el mes de septiembre fue del 5,35% según el DANE y el Banco de la República y una acelerada devaluación del peso. Entre septiembre de 2014 y el mismo mes de 2015 aumentó un 36,6% el precio del dólar, con impacto sobre los ingresos de profesores y trabajadores.

Insistimos a la administración, en concertar con la asamblea de profesores y la Asociación de Profesores y demás gremios universitarios el diálogo y la negociación para resolver este y demás puntos enunciados por el profesorado.

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Existes aspectos como el no cobro de cuotas moderadoras y copagos y un POS más amplio que el ofrecido por Ley 100 que responde a decisiones autónomas de la universidad, al igual como había ocurrido con las incapacidades hasta el momento.

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No existe resolución alguna de parte del rector, ni en esta ni en la anterior administración que asuma la responsabilidad política y administrativa por la decisión de no pagar las incapacidades.

LA RESTRINGIDA AUTONOMÍA DE LAS UNIVERSIDADES ESTA TALES PARA ORGANIZAR SU RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Aleida Jaramillo Contreras Abogada, especialista en Derecho Laboral y de Seguridad Social y Especialista en Derecho Administrativo Diana Granada Contreras Abogada, Magister en Derecho, Especialista en Derecho Administrativo y Especialista en Derecho del Trabajo y Seguridad Social

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Richard S. Ramírez Grisales Abogado, Magister en Derecho Económico y Especialista en Derecho Administrativo A partir de 2010, el Departamento de Seguridad Social de la Universidad de Antioquia hizo hincapié en la necesidad de aplicar lo dispuesto por el Decreto 1848 de 1969, en lo relativo al pago de incapacidades por enfermedad general. Esta postura fue reiterada por la Oficina de Asesoría Jurídica en junio 2014, cuya aplicación se dio a partir de 2014, una vez se realizaron las modificaciones al software de liquidación de nóminas de la entidad. ¿Esa postura compatible con la autonomía universitaria?

Es indudable que las entidades estatales, como es el caso de las universidades estatales u oficiales, se sujetan a la legalidad, tal y como es y debe ser en un estado constitucional, democrático y social de derecho. Su desconocimiento, por acción, omisión o extralimitación, genera responsabilidad, no solo para el operador jurídico, sino, también, para los "beneficiarios" de su contravención. Esto es lo que se conoce, en el ámbito jurídico, como la sujeción del Estado y sus órganos al principio de legalidad, que se consagra en los artículos 4, 6, 121, 122, inc. 2 del artículo 123 y primera parte del inc. 2 del artículo 209 de la Constitución Política, expresión del aforismo latino "quae non sunt permissae prohibita intelligentur" (lo que no es expresamente permitido al estado, es prohibido).

La autonomía de las universidades estatales, como se reconoce en el artículo 69 constitucional, de manera constante se plantea en la jurisprudencia de los tres órganos de cierre de la rama judicial y se señala en las decisiones de los órganos de control, en especial de control fiscal, se sujeta a la legalidad.

Uno de los últimos reconocimientos de autonomía a las universidades estatales fue el otorgado para organizar su propia seguridad social en salud, de conformidad con la Ley 647 de 2001. Puesto que existe reserva legal en materia de seguridad social (conforme a lo dispuesto en las sentencias C-542 de 1998 y C-714 de 1998), tal reconocimiento fue parcial y no total; este se otorgó, únicamente, respecto de las siguientes materias: organización, dirección y financiamiento, afiliados, beneficiarios y plan de estímulos, y aporte de solidaridad, dispuso que las universidades deberían observar los contenidos de la Ley 100 de 1993.

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Ahora bien, en materia de prestaciones asistenciales y económicas, en particular al pago de las incapacidades por enfermedad general y maternidad, el Decreto 2493 de 2013 (que modificó el Decreto 1406 de 1999), reglamentario de la Ley 100 de 1993, diferencio los deberes del empleador como los de las entidades del Sistema General de Seguridad Social. Al primero le asignó el de suprimir el pago de los dos primeros días de incapacidad; a las segundas, de los días restantes, a razón de las dos terceras partes del salario del empleado o trabajador durante los primeros noventa días de incapacidad y de la mitad del salario por el tiempo restante, tal como se encuentra regulado para el

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La Corte considero que no era constitucional que se atribuyera la regulación integral del régimen de seguridad social en salud a las universidades, pues era una competencia legislativa, aunque sí era posible que, respecto de materias específicas, siempre con respecto a la jerarquía normativa, se le otorgara competencia para regular materias específicas.

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El proyecto de ley inicial (N° 118?99 Cámara - 236/00 Senado) no contemplo aquellas restricciones. Estas fueron introducidas, posteriormente, por el Congreso, como consecuencia de la revisión previa de constitucionalidad que efectuó la Corte Constitucional al proyecto (sentencia C-045 de 2001, M.P. Cristina Pardo Schlesinger), ante la objeción por inconstitucionalidad que planteo el Presidente de la República.

sector público desde 1969, por el artículo 9 del Decreto1948, reglamentario del Decreto-Ley 3135 de 1968.

El Acuerdo Superior 363 de 2009 reitera, como no puede ser de otra forma, por la sujeción que debe al principio de legalidad, la reglamentación de la Ley 100 de 1993 en materia de incapacidades, tanto de las obligaciones de la Universidad de Antioquia como empleadora, como de su Programa de Salud, en su condición de entidad administradora de plan de beneficios.

En conclusión, puesto que las universidades estatales deben sujetarse al principio de legalidad, una eventual modificación del régimen económico de incapacidades supone, de manera necesaria, una modificación a la normativa que hoy lo regula y que se contiene en los decretos 2493 de 2013 y 1948 de 1969. Por tanto, es deseable que esta materia, entre otras, sea objeto de reglamentación especial por parte del legislador o del gobierno nacional, de tal forma que se haga operante la autonomía constitucional, con sujeción a la ley, reconocida a las universidades estatales.

Tomado de: Periódico Alma Mater Nro. 648, p. 15, Universidad de Antioquia. Medellín, noviembre de 2015.

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CONCEPTO SOBRE EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES EN LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Jaime León Gañán Ruíz Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

1. Es claro que la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social, precisamente, como un Sistema General que pretende cubrir a la mayoría de los sectores y poblaciones de Colombia.

2. No obstante lo anterior, la misma Ley 100 de 1993, de una parte excepcionó a algunas poblaciones, y de otra, permitió la especialidad de otras poblaciones, sectores o entidades.

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5. En resumen y en nuestro criterio, no necesariamente el Programa de Salud de la Universidad de Antioquia tiene que ajustarse obligatoriamente a las normas generales de la Ley 100 de 1993 en lo que refiere al SGSSS. Máxime, cuando tal ajuste puede desconocer situaciones más favorables y de condición más beneficiosa para los usuarios del Programa de Salud de la Universidad de Antioquia como lo "eran" los reconocimientos y pagos del 100% del IBC en lo relacionado con las incapacidades de origen común o general.

Desconocimiento que sin duda afecta el ingreso nominal y el mínimo vital de los usuarios del programa y sus familias, pero que, también pueden afectar significativamente el Ingreso Base de Liquidación de las futuras pensiones de tales personas.

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4. En tal sentido,las Universidades, en especial la Universidad de Antioquia es una de aquellas entidades que cuentan con la facultad de organizar, dirigir, gestionar y controlar su "propia seguridad social en salud" a la luz de la Ley 30 de 1992, hoy reformada por la Ley 647 de 2001, que modificó el inciso 3 de su artículo 57.

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3. Dentro de las Entidades de las cuales se permitió su especialidad en el tema de Salud lo fueron, y aún lo son, las entidades que como las universidades cuentan dentro sus atributos con la Autonomía Universitaria.

6. En general, la primera recomendación sería que el Programa de Salud, bajo un nuevo Acuerdo Superior, retome el reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común con el 100% del IBC, basados en su Autonomía Universitaria para tales efectos.

7. Una segunda recomendación sería que la propia Universidad como empleador, bajo lo Autonomía Universitaria arriba reseñada, reconozca y pague el porcentaje faltante sobre lo que reconoce y paga el Programa actual de Salud. Así, la suma del monto de tales incapacidades y el monto proveniente de un fondo especial creado para tal efecto por la Universidad, daría finalmente el 100% del IBC de sus usuarios sin detrimento de su mínimo vital y de su vida pensional futura.

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LA ESTRUCTURA DE LA SEGURIDAD SOCIAL GARANTIZA EL 100% DEL PAGO DE LAS INCAPACIDADES Román O. Restrepo Villa Facultad Nacional de Salud Pública Como es de público conocimiento, la Universidad de Antioquia ha decidido no continuar con el reconocimiento del valor total del salario a los trabajadores, empleados no docentes y docentes que por razones de enfermedad general o accidente común requieran de un tiempo de incapacidad para su recuperación.

Aquí cabe hacer la salvedad que de lo que se trata es de la incapacidad que supere los tres primeros días puesto que según el artículo 10 del Decreto 1848 de 1968, los tres primeros días se asimilan a un permiso remunerado, lo cual fue ratificado por la respuesta Número 8004-1174926 de 2006 de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo pagado al empleado es su salario y el valor equivale al 100% del mismo.

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El análisis que como Comisión respaldada por la Asamblea de Profesores de la Universidad y compuesta además por delegados de los empleados de la misma se basa en los siguientes aspectos: 1. Como es lógico y administrativamente correcto, los salarios se presupuestan en su totalidad, por tanto pagar el 100 del salario a un empleado no es motivo de déficit para ninguna empresa o institución.

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Hablando del Sistema Universitario de Seguridad Social en Salud en particular, el pago del subsidio por incapacidad debido a enfermedad general o accidente común está expresamente reconocido por las siguientes nomas. Acuerdo Superior 220 de 2002, Artículo 4, numeral 3; Acuerdo superior 223 de 2002, Capítulo III, Artículo 31; Acuerdo Superior 363 de 2009, Capítulo IV de las prestaciones económicas que repite el artículo 31 del Acuerdo Superior 223 de 2002.

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Dice la Universidad que la decisión es tomada acogiéndose a la reglamentación general sobre el asunto que dispone que cuando la incapacidad es menor de 90 días se pagará como subsidio de incapacidad el equivalente al 66% del salario y cuando supere los 90 días el 50% del mismo. Sin embargo hasta inicios de este año, la Universidad reconocía en todos los casos el equivalente al 100% del salario.

2. El pago del subsidio de incapacidad lo hace en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, la EPS y en el Sistema Universitario de Seguridad Social, para el caso de la Universidad de Antioquia, el Programa de Salud. Para esto cuenta con las cotizaciones que mes tras mes hacemos los cotizantes solidariamente con nuestro empleador.

Este pago no lo hace pues el empleador.

3. En el SGSSS, las cotizaciones se recaudan en la subcuenta de compensación del FOSYGA en donde se compensan las de los altos salarios con las de los bajos salarios para extractar el valor de la UPC. Este valor de UPC contempla el pago de las prestaciones asistenciales, el pago de las prestaciones económicas y un porcentaje de administración que es apropiado por la EPS como reconocimiento a su ejercicio y para que pueda ser atractivo para el sector privado en su ambición de obtener de él, las ganancias. Entre las prestaciones económicas se encuentran las incapacidades y las licencias de maternidad.

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4. Ahora, el promedio de los salarios de profesores, empleados y trabajadores de las Universidades (entre ellas nuestra Universidad) es mayor que el promedio de los salarios de la población general en nuestro país, por lo cual el promedio de las cotizaciones al Sistema Universitario (SUSS) es más alto que el del Sistema General (SGSSS) y adicionalmente el SUSS no concurre a la subcuenta de compensaciones para extractar el valor de UPC y por tanto los ingresos por cotizaciones no se reducen al valor de esta, siendo entonces desde el diseño más viable financieramente el SUSS. Este favorecimiento financiero se reconoció en el Acuerdo Superior 197 de 2001 el cual incorpora a la U de A el SUSS y en el cual solo hay dos considerandos uno jurídico: la ley 647 de 2001 y el reconocimiento de la ventaja económica, en el considerando número 2.

5. Las cotizaciones al SUSSS son pagadas al Programa de Salud por la Universidad como empleador y por el afiliado cotizante (trabajador, empleado no docente y docente con vínculo laboral en cualquier modalidad). Así mismo como se hizo para el caso del Sistema General, también las cotizaciones en el Sistema Universitario de Seguridad Social tienen una distribución para responder por las acciones de promoción de la salud, de prevención de la enfermedad, de atención y rehabilitación y para las prestaciones asistenciales, es decir se prevé un porcentaje para el pago de las incapacidades; Acuerdo Superior 363 de 2009, Artículo 5. Distribución de las Cotizaciones.

6. En el momento de la incapacidad, cuando esta es superior a los tres días, el subsidio de incapacidad es pagado al empleado afiliado

(cotizante) por el programa de Salud y como ya se presentó en el numeral anterior, el pago de este subsidio de incapacidad está garantizado desde las cotizaciones en las cuales nosotros concurrimos solidariamente con el empleador (U de A) lo cual quiere decir: 6.1. Que en parte las incapacidades las pagamos los empelados afiliados mismos, es decir son extraídas de nuestro salario en la forma de cotizaciones.

6.2. Que en el momento de la incapacidad, el Programa de Salud sustituye a la Universidad en el pago del salario, porque ella paga el subsidio de incapacidad, lo cual representa en la práctica un ahorro para la Universidad del 66% cuando esta es menor de 90 días o del 50% cuando esta es mayor a 90 días.

7. Académicamente sabemos que la sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social en salud se fundamenta en la evidencia de que son más los sanos que los enfermos, que los enfermos leves son más que los enfermos graves, que son más los que no requieren incapacidad que los que la requieren, que son más los que requieren incapacidades cortas, que los que requieren incapacidades largas, por lo cual el ahorro en pagos de salarios por incapacidad es de un porcentaje mayor al 50% (entre 50% y 66%) y ciertamente más cercano al 66%.

10. Estamos convencidos por las razones jurídicas y por estos análisis de tipo social, económico y de los principios y la estructura de la seguridad social, que el reconocimiento del ingreso con el 100% del salario en casos de incapacidad superior a los tres primeros días, es cuestión de voluntad y decisión política.

Comisión de Incapacidades Asamblea General de Profesores y Asoprudea

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9. El salario no tiene la sola función económica de retribuir el salario del trabajador sino también la función social del sostenimiento de la calidad de vida del trabajador y su familia, que también vive de él.

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8. Entonces, si en realidad las incapacidades representan un ahorro para la Universidad en el pago de salarios y de ese orden (superior al 50%), ¿cuál es la razón para no concurrir con el 34 o 50% para que el empleado no vea diezmado sus ingresos?, este ahorro, financia con creces el porcentaje restante.

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RECONOCIMIENTO DE LAS INCAPACIDADES POR ENFERMEDAD GENERAL EN EL SISTEMA UNIVERSITARIO DE SALUD DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Diana Carolina Sánchez Zapata y Diana Patricia Arias Holguín Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Medellín, noviembre 17 de 2015 Profesores Asamblea General de Profesores Comisión designada para el estudio de la problemática de las incapacidades Universidad de Antioquia Asunto: reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general en el Sistema Universitario de Salud de la Universidad de Antioquia.

Cordial Saludo,

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A través de esta comunicación nos ocupamos del concepto sobre el asunto de la referencia con la finalidad de exponer por qué hay razones suficientes y amparadas en la legalidad para que la Universidad continúe asumiendo presupuestariamente el pago del 34% del valor total por concepto de las prestaciones económicas a que hay lugar en el caso de las incapacidades por enfermedad general.

Para el desarrollo de esta exposición en primer lugar delimitaremos el problema jurídico que se está afrontando con ocasión de este debate y enunciaremos los argumentos expuestos por la Universidad a través de sus asesores jurídicos y publicados en el artículo titulado "La restringida autonomía de las universidades estatales para organizar su régimen de seguridad social en salud" que circuló en el periódico Alma Mater Nº 648 de noviembre de 20151. En segundo lugar, presentaremos los argumentos que evidencian que las razones expuestas no solo no son 1 Elaborado por los abogados asesores de la Universidad: Aleida Jaramillo Valencia, Diana Granada Contreras y Richard S. Ramírez Grisales.

suficientes, sino que desconocen la concepción del principio de legalidad que se deriva de la Constitución Política o en otras palabras, las implicaciones que se derivan para la legalidad formal del reconocimiento de un Estado Constitucional de Derecho en Colombia.

Finalmente, agregaremos otras consideraciones que fueron omitidas en el análisis de la Universidad y que los llevan equivocadamente a sostener más que una "autonomía restringida" una anulación de esta garantía institucional en materia de Seguridad Social.

1. Delimitación del problema jurídico: Para delimitar el problema jurídico, en una primera parte se expondrá la decisión de la Universidad y las razones en que se funda y en una segunda parte, se presentará el panorama jurídico que orienta a la Universidad en materia de Seguridad Social como parte de su régimen legal especial.

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1.1. La decisión de la Universidad:

4 ARTÍCULO 206. INCAPACIDADES. Para los dos de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas alia en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se nanciarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto.

5 Reglamentario de la Ley 100 de 1993.

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2 Alma Mater, Nº 648, noviembre de 2015, p. 15.

3 Ibíd.

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A partir de diciembre de 2014, la Universidad comienza a dar aplicación a la decisión de no reconocer el 34% adicional al porcentaje reconocido por la Ley 100 de 1993, a favor de sus afiliados por concepto de incapacidad por enfermedad médica general. Esta decisión se soporta, según se relata en el artículo publicado recientemente en Alma Mater en un concepto de 2010 del Departamento de Seguridad Social de la Universidad y en la postura reiterada por la Oficina de Asesoría Jurídica en junio de 2014. La implementación tal y como se señala en el referido artículo estuvo mediada además por “las adecuaciones al software de liquidación de nómina de la entidad”2 y se soportan en el argumento central de vinculación negativa a la legalidad que reza que para la Administración “lo que no está expresamente permitido está prohibido”3. De este argumento, se deriva la idea de que la autonomía universitaria encuentra un límite en la reserva legal existente en materia de seguridad social en salud y que en materia de prestaciones económicas y asistenciales debe ceñirse estrictamente a lo que sobre el particular establece la Ley 100 de 19934, el Decreto 2493 de 20135 modificatorio

del 1406 de 1999, y el decreto 1948 (SIC)6 reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 que regula –según se menciona– para el sector público lo correspondiente a este tipo de prestaciones.

Sobre la decisión de la Universidad con fundamento en estas normas debe precisarse que no se conoce un acto administrativo escrito en el que se haga explícita esta negativa, simplemente a partir de diciembre de 2014 se da aplicación a la decisión de reconocer las incapacidades en los términos previstos en la Ley 100 de 1993, y en las disposiciones antes mencionadas en contravía de la decisión que hasta dicho momento había dispuesto la Universidad de dar aplicación al reconocimiento del 100% de la prestación económica por concepto de incapacidad.

1.2. El régimen jurídico especial de la Universidad para establecer su propia seguridad en salud:

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El inciso 3º artículo 57 de la Ley 30 de 1992 concreta los aspectos que integran el carácter especial del régimen de las Universidades Estatales u Oficiales, ámbito en el cual las mismas ejercen la autonomía reconocida en el artículo 69 de la Constitución política. La existencia de un régimen especial significa que estas instituciones se rigen por normas específicas que no son iguales a las aplicables a otras instituciones7. El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales comprende a su vez, la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el régimen financiero, de contratación y de control fiscal, tal y como se establece en el referido artículo: Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo.

Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.

6 En el artículo se hace alusión al Decreto 1948, pero en realidad es el Decreto 1848 de 1969 el Decreto reglamentario del Decreto 3135 de 1968.

7 De conformidad con este desarrollo normativo, los entes universitarios autónomos se han denido como centros de producción y adecuación del conocimiento, cuyo quehacer se traduce fundamentalmente en las labores de docencia, investigación y extensión. De esta manera, poseen características como personería jurídica, autonomía académica, administrativa y nanciera, patrimonio independiente y posibilidades de elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que les corresponden.

Modificado por el art. 1, Ley 647 de 2001. El nuevo texto es el siguiente: El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley .

Parágrafo Las instituciones estatales u oficiales de educación superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente ley deberán organizarse como establecimientos públicos del orden nacional, departamental, distrital o municipal.

Parágrafo. Adicionado por el art. 2, Ley 647 de 2001. El sistema propio de seguridad social en salud de que trata este artículo, se regirá por las siguientes reglas básicas: a) Organización, dirección y funcionamiento. Será organizado por la Universidad como una dependencia especializada de la misma, con la estructura de dirección y funcionamiento que igualmente se establezca para el efecto. Sin embargo, las universidades podrán abstenerse de organizarlo, para que sus servidores administrativos y docentes y sus pensionados o jubilados elijan libremente su afiliación a las entidades promotoras de salud previstas por la Ley 100 de 1993;

d) Beneficiarios y plan de beneficios. Se tendrán en cuenta los contenidos esenciales previstos en el Capítulo III de la Ley 100 de 1993;

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c) Afiliados. Únicamente podrá tener como afiliados a los miembros del personal académico, a los empleados y trabajadores, y a los pensionados y jubilados de la respectiva Universidad. Se garantizará el principio de libre afiliación y la afiliación se considerará equivalente para los fines del tránsito del sistema general de la Ley 100 de 1993 al sistema propio de las universidades o viceversa, sin que sean permitidas afiliaciones simultáneas;

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b) Administración y financiamiento. El sistema se administrará por la propia Universidad que lo organice y se financiará con las cotizaciones que se establezcan en los términos y dentro de los límites máximos previstos en el inciso 1o. del artículo 204 de la Ley 100 de 1993. El sistema podrá prestar directamente servicios de salud y/o contratarlos con otras instituciones prestadoras de servicios de salud;

17

e) Aporte de solidaridad. Los sistemas efectuarán el aporte de solidaridad de que trata el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

Como se deduce de la lectura del inciso 3º del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, la Ley 647 de 2001 amplió el régimen especial de las Universidades reconociendo que este comprendía también la posibilidad de establecer su propia seguridad social en salud. A su vez, la Ley 647 adicionó un parágrafo en el que se incluyen las reglas básicas a las que ha de someterse el sistema propio de seguridad social que organicen las universidades estatales u oficiales.

A nivel interno, la Universidad mediante el Acuerdo Superior 197 del 7 de mayo de 2001 incorporó el Sistema Universitario de Seguridad Social definido en la Ley 647 del 28 de febrero de 2001. Esta incorporación se fundamentó no solo en el contenido previsto en la Ley 647, sino además, tal y como se menciona en el considerando número 2 de dicho Acuerdo Superior en “que un escenario económico comparativo, que muestra la situación a la luz de la Ley 100 de 1993 y de la ley 647 de 2001, permite concluir que, desde el punto de vista económico, la incorporación de la nueva ley favorece a la Universidad, y permite mejorar el plan de beneficios de la población afiliada” (Negrita y cursiva fuera de texto original).

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En los sucesivo se expiden una multiplicidad de Acuerdos Superiores y de Resoluciones Rectorales como el Acuerdo Superior 220 de 2002 que creó el Departamento de Seguridad Social de la Universidad al que se le asignó la Coordinación del Programa de Salud; el Acuerdo Superior 221 de 2002, que reglamentó el Programa de Salud; el Acuerdo Superior 223 que estableció el Reglamento de prestación de servicios de salud del sistema universitario de seguridad social en salud de la Universidad de Antioquia; el Acuerdo Superior 265 de 2003 que adicionó el 223 de 2002 y, el Acuerdo Superior 284 que modificó este último. Con posterioridad fue expedido el Acuerdo Superior 349 de 2007 el cual deroga los Acuerdos Superiores 221 del 6 de mayo de 2002, 223 del 4 de junio de 2002, 265 del 11 de noviembre de 2003 y 282 del 14 de diciembre de 2004.

Finalmente, el Acuerdo Superior 349 fue sustituido por el Acuerdo Superior 363 de 27 de enero de 2009, el cual constituye la norma universitaria actualmente vigente que regula el Sistema Universitario de Salud y el Programa de Salud.

Con respecto a las incapacidades por enfermedad general reguladas en el artículo 35 del Capítulo IV sobre Prestaciones Económicas, el artículo 35 de este último Acuerdo establece que “El Programa de Salud de la Universidad de Antioquia reconocerá las incapacidades desde el cuarto (4) día, y hasta por ciento ochenta (180) días; se pagarán las dos terceras partes del salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del salario por los noventa (90) días restantes”. Pese a lo preceptuado en este artículo, la Universidad desde la entrada en vigencia del Sistema Universitario de Seguridad Social con el Acuerdo Superior 197 de 2001, ha reconocido el 100% del salario de sus empleados durante el tiempo de incapacidad, extendiendo sin solución de continuidad este beneficio hasta diciembre de 2014, fecha en la que entra a operar el sistema a que se hace alusión en el anterior aparatado y se toma la decisión de reconocer las incapacidades tal y como están reguladas en los Decretos 2493 de 2013 y 1848 reglamentarios del Decreto-Ley 3135 de 1968.

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2.1. La concepción de la legalidad en un Estado Constitucional de Derecho como el Colombiano El asunto objeto de examen en este concepto, y que da lugar al problema jurídico antes planteado versa sobre una materia, que se erige en un rasgo distintivo y fundamental para un Estado Constitucional de Derecho como el que se establece con la Carta Política de 1991: los derechos humanos, y dentro de estos los derechos sociales fundamentales, como los derechos al trabajo, a la seguridad social y a la salud8.

8 Puede predicarse la fundamentabilidad de estos derechos, toda vez, que se trata de derechos de aquellos que se relacionan funcionalmente con la realización de la dignidad humana; pueden traducirse y concretarse en derechos subjetivos, y es preciso reconocer frente a estos, claros consensos dogmáticos, jurisprudenciales y de derecho internacional, legal y reglamentario que hacen referencia a su fundamentabilidad.

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2. Consideraciones jurídicas para una interpretación ajustada a la legalidad del reconocimiento de las incapacidades por la Universidad de Antioquia en el contexto de un Estado constitucional de derecho

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Ahora bien, una vez delimitado el problema jurídico y el panorama normativo al que hasta el momento ha hecho referencia la Universidad, nos corresponde como profesoras designadas en la Comisión para el estudio de las incapacidades presentar una serie de consideraciones jurídicas en orden a ampliar los argumentos a favor de que la Universidad continúe reconociendo las incapacidades tal y como lo venía haciendo hasta diciembre de 2014.

Es por ello, que el argumento de la legalidad que debe orientar el accionar de la Universidad, en ámbitos que atañen con estos aspectos debe sin lugar a dudas trascender del parámetro formal de la legislación para reconocer que como parte de la Administración del Estado, tiene un compromiso esencial como facilitadora y garante directa de dichos derechos, los cuales suponen obligaciones positivas (de dar o hacer) que entrañan el deber de adoptar medidas especialmente económicas y técnicas de manera progresiva, y por todos los medios para alcanzar el goce efectivo de estos derechos.

Así, por la calidad de servidores públicos que ostentan los empleados universitarios y sobre todo, por la naturaleza laboral de la relación que se establece entre estos y la Universidad, se hace para esta última imprescindible, observar y acatar el cumplimiento de los principios esenciales del derecho fundamental y social al trabajo9. En particular, con respecto al derecho al trabajo resulta pertinente resaltar que de su faceta prestacional surge para la Universidad el deber ineludible de asegurar el principio de progresividad, afirmación que supone para ésta la satisfacción plena de los derechos laborales de sus servidores, la adopción de medidas que impliquen un aumento gradual en su protección y efectividad, y la correlativa obligación de evitar la aprobación de decisiones que impliquen un retroceso o un desmedro en las condiciones de goce y ejercicio ya establecidas.

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Sobre este tema existen unas recomendaciones que ya habían sido elaboradas para la Universidad con ocasión del estudio realizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas por solicitud de la Secretaría General10. A partir del análisis de la autonomía universitaria en relación con derechos como el trabajo, se concluía en dicho estudio que "la Universidad como entidad que hace parte del Estado y que tiene a su cargo la realización de objetivos que constituyen parte de los cometidos sociales de este, tiene una obligación de progreso, de mejoramiento constante que abarca tanto las políticas universitarias a través del compromiso de los recursos públicos que hacen parte del presupuesto universitario como las medidas administrativas y normativas necesarias para ampliar hasta el máximo posible los niveles de protección" 11. (Negrita y subrayas fuera de texto).

9 Tanto los derivados expresamente de los artículos 25, 39, 53 y 55 de la Constitución Política como los consagrados en tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

10 Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas- Secretaría General. “Proyecto revisión y actualización de la normativa universitaria”. Informe Final. Recomendaciones. Medellín, noviembre de 2013. Estudio realizado entre octubre de 2012 y octubre de 2013.

11 Ibíd. p. 64.

El principio de progresividad encuentra como fundamento normativo originario el artículo 4º del Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el cual hace parte del bloque de constitucionalidad de acuerdo con la cláusula de remisión normativa contenida en el primer inciso del artículo 93 de la Constitución Política. En Colombia, a su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se integró al orden interno por medio de la Ley 74 de 1968. Esta inserción en el orden jurídico interno, convierte al Pacto en fuente de interpretación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y de las obligaciones que este asigna a los Estados firmantes. A este respecto, el artículo 2.1. del PIDESC, determina que: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos. (Subrayas fuera de texto original).

13 El Comité citado es el órgano de la ONU encargado de controlar la aplicación del Pacto y, por lo tanto, el intérprete autorizado del Instrumento. Si bien sus observaciones no hacen parte del bloque de constitucionalidad, en el sentido de ingresar directamente al orden jurídico colombiano como normas vinculantes, su observación es imprescindible para que el Estado colombiano cumpla de buena fe sus obligaciones en materia de derechos humanos. Como criterio de interpretación, la Corte siempre que lo considera pertinente acude a la interpretación del Comité DESC pues, salvo en los aspectos en que el orden interno prevea mayores garantías que las establecidas en el Pacto, puede considerarse que su interpretación busca dar el máximo de efectividad normativa a los derechos humanos contenidos en el PIDESC.

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12 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002, p. 93.

Citado en: Bermúdez Alarcón, Katherine. Progresividad en asuntos de seguridad social y laborales: aproximación a la doctrina y la jurisprudencia constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, 339p.

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El alcance argumentativo de la posición que allí se plantea ha sido fijado por la doctrina12, la jurisprudencia y los organismos internacionales encargados de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en particular del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales13. Estas ideas, en el caso colombiano, han sido recogidas por la Corte Constitucional en la elaboración de la dogmática constitucional de los derechos, y, específicamente, en cuanto a los derechos a la educación y al trabajo, ha sido reconocido que, por sus caracteres especiales les son aplicables todos los criterios y reglas jurisprudenciales que desarrollan el mandato de progresividad. La síntesis del análisis constitucional

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sobre el principio de progresividad se encuentra actualmente vigente en la doctrina de la Corte Constitucional Colombiana14.

Del estudio referenciado se elaboraron una serie de anotaciones a la Universidad a efectos de que se revisaran algunas eventuales incompatibilidades de la regulación universitaria en materia laboral, especialmente en cuanto se refiere a derechos, situaciones administrativas, estímulos y aplicación del régimen salarial y prestacional desde la perspectiva del principio de progresividad, justamente porque en virtud del carácter programático del derecho al trabajo como derecho social, vincula a todos poderes del Estado, en todos sus niveles y organismos incluidos los organismos autónomos e independientes como la Universidad- a la tarea de formular "programas", entendidos en el sentido de estrategias o políticas que fortalezcan y direccionen la ampliación de la satisfacción de los derechos sociales. Dentro de las recomendaciones y conclusiones planteadas a la Universidad en aquella oportunidad, vale la pena citar: Ÿ

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La prohibición de regresividad constituye un límite para el ejercicio de la potestad normativa de la Universidad, fundamentalmente, para los organismos titulares de la potestad reglamentaria, en el ámbito administrativo y académico como son el Consejo Superior y el Consejo Académico, y también para las demás autoridades, valga decir por ejemplo, el Rector, como autoridad universitaria involucrada en el diseño, formulación e implementación de decisiones que atañen con los estamentos profesoral y administrativo. Por ende, la

14 El contenido del principio de progresividad en el ámbito interno ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional en un amplio número de pronunciamientos. Ver, entre otros: Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-1165 de 2000. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra. República de Colombia, Bogotá, Septiembre 6 de 2000.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-1489 de 2000. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

República de Colombia, Bogotá, Noviembre 2 de 2000. ranada Contreras y Richard S. Ramírez Grisales.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-671 de 2002. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. República de Colombia, Bogotá, Agosto 20 de 2002.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-981 de 2004. Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. República de Colombia, Bogotá, Octubre 8 de 2002.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-630 de 2011. Magistrado Ponente: María Victoria Calle Correa. S.V Luis Ernesto Vargas Silva. República de Colombia, Bogotá, Agosto 24 de 2011.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-038 de 2004. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. República de Colombia, Bogotá, Enero 27 de 2004.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-1318 de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

República de Colombia, Bogotá, Diciembre 14 de 2005.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-043 de 2007. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia, Bogotá, Febrero 1° de 2007.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-507 de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. República de Colombia, Bogotá, Mayo 21 de 2008.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-629 de 2011. Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.

República de Colombia, Bogotá, Agosto 24 de 2011.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-372 de 2011. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. República de Colombia, Bogotá, Mayo 12 de 2011.

regla general para la Universidad, es atender el deber de abstención de adoptar medidas deliberadamente regresivas consideradas como tales por que afectan los niveles de satisfacción ya reconocidos en materia laboral, especialmente, en ámbitos como el de derechos, estímulos, beneficios, prestaciones. Ÿ

Se recomienda de manera especial a la Universidad, adelantar un estudio pormenorizado de las medidas normativas que afectan el derecho al trabajo en materia de estímulos, beneficios, situaciones administrativas, régimen salarial y prestacional de los servidores públicos docentes y no docentes de la Universidad y que han sido implementadas no por la vía propiamente de los reglamentos generales como son los Estatutos del Profesor, del profesor de cátedra y ocasional, del Estatuto de Personal Administrativo no docente, sino por medio de reglamentos de carácter secundario, pero que, finalmente afectan el núcleo esencial del derecho fundamental y social al trabajo. Una vez, se verifique la existencia de una medida regresiva, opera una presunción de inconstitucionalidad que puede ser desvirtuada siempre que la Universidad demuestre luego de la realización de un test de razonabilidad y proporcionalidad que su aplicación responde a una necesidad social imperiosa y no resulta desproporcionada para las personas afectadas.

Ÿ

La adopción de medidas regresivas que justifique válidamente la Universidad, en todo caso deben tener un carácter temporal, y de manera alguna pueden llegar a tener el carácter de normativa permanente, toda vez que persiste para las autoridades universitarias el deber desarrollar progresivamente (como mejora constante) los derechos económicos, sociales y culturales.

Ÿ

Además de la valoración en términos normativos de las medidas que la Universidad implemente en estos ámbitos, es imprescindible que realice un estudio de los resultados y que acuda a indicadores empíricos que le permitan justificar y legitimar adecuadamente las medidas adoptadas o que pretenda implementar 15.

15 Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas- Secretaría General. “Proyecto revisión y actualización de la normativa universitaria”. Informe Final. Recomendaciones. Medellín, noviembre de 2013. Estudio realizado entre octubre de 2012 y octubre de 2013.

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El anterior análisis de regresividad debe ser más estricto cuando se trate de personas con especial protección constitucional como por ejemplo las mujeres embarazadas, las madres o los padres cabeza de familia, los empleados en situación de discapacidad.

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Ÿ

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Así, la Universidad por el desarrollo jurisprudencial mencionado del principio de progresividad, tiene desde el orden tanto interno como desde el internacional el compromiso con la protección de los derechos sociales de que son titulares los integrantes de la comunidad universitaria, compromiso que conforme avanza el tiempo, se extiende más allá de las medidas propiamente económicas y técnicas necesarias para consolidar los derechos sociales, y trasciende al diseño de medidas normativas que les doten de soporte y estabilidad jurídica.

La referencia en materia normativa, en principio alude al legislador como superior responsable respecto de la adopción de estas medidas.

Sin embargo, a partir del reconocimiento de potestades normativas a diferentes organismos o entidades estatales como las Universidades, es posible advertir también su responsabilidad clara y directa frente a la protección progresiva de los derechos sociales a través de la libertad de configuración normativa que el mismo ordenamiento jurídico les reconoce en muchos ámbitos tales como los que para el tema específico de este concepto, le confiere la Ley 647 de 2001 en materia de seguridad social.

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Estas consideraciones conducen a afirmar que es posible a partir del principio de progresividad y de su correspondiente deber de no regresividad, para identificar y verificar si a través su normativa o de sus decisiones administrativas en materia laboral, la Universidad ha satisfecho con los componentes antes enunciados, respecto del deber de mejora del derecho al trabajo y a la seguridad social y a su vez, evaluar si ha adoptado o no decisiones administrativas que comporten un desconocimiento de la obligación de no regresividad. En este sentido la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas y a decisiones administrativas: es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma o decisión administrativa. Al respecto, para determinar que una norma o decisión administrativa es regresiva, es necesario compararla con la norma o decisión que esta ha modificado o sustituido, y evaluar si la posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior 16.

De esta manera, la Universidad debe tener en cuenta que como agente estatal es un destinatario de las recomendaciones que emite el Comité, las cuales deben generar a través del tiempo un constante progreso.

16 Courtis, Christian. (Comp.)”La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”.

En: Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Corrientes, Editores del Puerto, 2006, p.4. Citado en: Bermúdez Alarcón, Katherine. Progresividad en asuntos de seguridad social y laborales: aproximación a la doctrina y la jurisprudencia constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, 339p.

Así, las obligaciones generales que la Universidad como organismo estatal, responsable del cumplimiento y garantía de derechos sociales como el trabajo, debe atender de acuerdo con el Comité de DESC17, son: i) adoptar medidas normativas a través de sus reglamentos que signifiquen siempre un avance en la protección del derecho al trabajo; ii) comprometer hasta el máximo de los recursos disponibles en dicho cometido; iii) garantizar el disfrute de los derechos sociales sin ninguna discriminación; iv) garantizar, incluso en situaciones de crisis, el contenido esencial del derecho al trabajo como derecho social; v) Vigilar la situación de los derechos sociales y contar con información detallada al respecto; y vi) no adoptar de manera deliberada medidas de carácter regresivo.

17 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General No. 3, La índole de las obligaciones estatales, doc. E/1991/23, 1990, párr.1. Observación General No. 16, La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, doc. E/C.12/2005/4, 2005.

18 En tal sentido ha armado que: “todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”. Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C–671 de 2002, M.P: Eduardo Montealegre Lynett.

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En el caso que da lugar al presente concepto, a la luz de las obligaciones que se derivan para la Universidad, resulta forzoso entonces concluir que la Universidad de manera reiterada, y sin solución de continuidad había reconocido a su cargo en condición de empleadora hasta el 2014 el pago de la prestación económica de incapacidad médica general, y de manera deliberada y regresiva asume a partir de diciembre de 2014 la decisión de reconocer hasta las dos terceras

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De conformidad con las anteriores obligaciones la Corte Constitucional, ha concluido de manera enfática en la presunción de inconstitucionalidad que recae sobre aquellas medidas normativas o administrativas que antes de incrementar el nivel de protección y satisfacción de los derechos sociales, los disminuyan injustificadamente18. Desde esta óptica, puede llegar a predicarse el carácter inconstitucional de las disposiciones o de decisiones universitarias que menoscaben el nivel de realización de los DESC. Por tanto, se presumirían como inconstitucionales, todas aquellas normas o decisiones universitarias que restrinjan el disfrute de las garantías derivadas del derecho al trabajo; la expedición de medidas incompatibles con las obligaciones antes enunciadas o incompatibles con las obligaciones reconocidas a nivel nacional e internacional; así como la adopción de medidas discriminatorias o que afecten la igualdad entre los miembros de la comunidad universitaria.

partes del salario durante los primeros 90 días y la mitad del salario por los 90 días restantes, acudiendo con esto a una interpretación más restrictiva y a la aplicación desfavorable de las normas que regulan la materia, decisión que conforme a las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional Colombiana y citadas en este concepto se reputa inconstitucional.

En caso de identificar medidas regresivas, la Universidad como agente estatal tiene la obligación de ofrecer una justificación válida frente a los retrocesos, lo que significa que debe demostrar la constitucionalidad de las mismas, atendiendo a los criterios señalados por el Pacto Interamericano para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y complementados por Comité: A) Que se haya implementado a través de una ley formal; B) Con el objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática; C) Que se hubiere implementado bajo la más cuidadosa consideración de todas las alternativas posibles, y que la elegida sea la menos lesiva para los derechos involucrados; D) Que se justifique por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto; y, E) Que se enmarque dentro de un contexto de aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se dispone19.

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Por tanto, la adopción de cualquier modificación normativa que resulte lesiva y regresiva en términos del derecho al trabajo y de las garantías que de este se derivan para los servidores de la Universidad solo puede ser justificada, si las autoridades universitarias discuten abiertamente su necesidad y muestran que las modificaciones implementadas o que se proyectan realizar son necesarias para alcanzar objetivos imperiosos.

Al igual que la vinculación del Estado al Pacto Internacional de los Derechos Sociales económicos y Culturales (1966), del cual se deriva el deber de progresividad que tiene la Universidad frente a estos derechos, existen otros instrumentos y tratados de derechos humanos suscritos por Colombia que consagran disposiciones vinculantes para sus autoridades públicas en virtud del sistema de incorporación de los tratados de derechos humanos en Colombia, cuya regla general es su

19 Criterios resumidos en: Comisión Colombiana de Juristas. Informe sobre la prohibición de regresividad en derechos económicos, sociales y culturales en Colombia: fundamentación y casos (2002-2008). Bogotá, marzo de 2010.

prevalencia en el orden interno de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política de Colombia. Esta cláusula general comporta que en este mismo sentido, los derechos deben interpretarse de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, tales como el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" (1988), la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Constitución de la OIT de 1919, la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, entre otros.

Esta regla constitucional impone un carácter supralegal a los tratados de derechos humanos ratificados en Colombia, cuyos efectos, en casos como el que se corresponde analizar con este concepto suponen que "la ley nacional no puede derogar o modificar un tratado ratificado; aun siendo posterior, adolecería de inmediata invalidez dada la jerarquía prevalente del tratado"20.

20 Henderson, Humberto. “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”. Revista IIDH, Vol. 39, 2004, p. 80.

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Estas referencias relativas al derecho internacional, buscan llamar la atención a las autoridades universitarias en la necesidad de ampliar el espectro normativo para la fundamentación de las decisiones administrativas que se adoptan internamente, las cuales si bien es cierto deben sujetarse al principio de legalidad, no deben dejar de desconocer la

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Ahora bien, sobre la operatividad de los tratados de derechos humanos en Colombia es posible predicar la autoejecutividad de los mismos cuando la disposición de un tratado se derive directamente de un derecho o una pretensión a favor de un individuo y que la regla sea lo suficientemente específica para que pueda ser aplicada sin que su ejecución se subordine a un acto legislativo o administrativo subsiguiente. Puesto que su naturaleza, es reconocer derechos y libertades fundamentales de los individuos y no regular relaciones entre estados partes, se trata de tratados de cuya redacción se deduce la posibilidad de su aplicación inmediata, sin el requerimiento de una acción jurídica complementaria para lograr su implementación o exigibilidad. A su vez, su aplicación debe tener en cuenta artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual indica que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación al incumplimiento de un tratado.

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ampliación semántica y material de este principio en el marco del Estado Constitucional, el cual involucra para la adopción de decisiones que interfieren o inciden directamente con los derechos humanos la necesidad de acudir justamente a las bases de estos derechos conforme a su consagración en el texto constitucional y a los principios y alcances que a estos mismos derechos se ha dado en el derecho internacional. Esto significa que aunque en ciertas ocasiones le es exigible a las autoridades universitarias una sujeción a la legalidad formal, esto es, una subordinación a los preceptos materiales de ley, en aquellas ocasiones en las que se compromete la progresividad de un derecho, resulta indispensable recordar la complementariedad constitucional del Derecho Administrativo que supone que la Administración no solo se fundamenta en la ley y en la Constitución, sino que se ocupa de concretar y hacer efectivos los fines y derechos que esta consagra21.

En efecto, esta orientación constitucional a la labor de la Administración pública es la que se deduce del preámbulo de la Constitución y de los deberes estatales señalados en el artículo 2º a cargo de las autoridades públicas de promover la prosperidad general, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes, la participación, entre otros.

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Es precisamente esto, lo que desde la teoría del Derecho Administrativo y de la administración pública se conoce como constitucionalización del Derecho Administrativo, en virtud del cual se alude a la vigencia de una legalidad teleológica22, que a diferencia de la legalidad en sentido clásico impone un sometimiento de la Administración al Derecho y no exclusivamente a la ley, es decir, a un bloque de legalidad o principio de juridicidad que reconoce "una esfera de actuación autónoma a la administración por fuera de los estrictos marcos predeterminados por la legislación, y con ello el forzoso reconocimiento de que la potestad normativa de la administración no siempre precisa de una habilitación legal previa, ya que no solo se ejerce para asegurar la cumplida ejecución de la ley - reglamento ejecutivo o secundum legem-"23.

21 Rodríguez de Santiago, José María. La Administración en el Estado Social. Madrid, Marcial Pons, 2007, p.11, citado en Sánchez, 2012, p.140 22 Santomio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Introducción a los conceptos de la administración pública y el derecho administrativo, 2ª Edición. Bogotá: Universidad Externado de Colombia; 2002, pp. 6069.

23 Santaella Quintero, Héctor. Del principio de legalidad al principio de juridicidad: implicaciones para la potestad normativa de la Administración de una transición constitucionalmente impuesta. En: Montaña Plata, Alberto y Ospina Garzón (Ed.) “La Constitucionalización del Derecho Administrativo XV Jornadas Internacionales del Derecho Administrativo”, Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 81.

La tesis anterior no implica desconocer que existen materias que por su importancia, exigen de un riguroso proceso legislativo, de un ejercicio deliberativo y por ello precisamente gozan de reserva especial de ley; apunta más bien, a reconocer, que la existencia de dichas reservas debe armonizarse o equilibrarse con las también reservas normativas con que gozan ciertos organismos como las Universidades Estatales u Oficiales en razón de su autonomía.

Esto implica un mayor margen de libertad para la Administración para la aplicación de conceptos constitucionales abiertos, para la concreción de derechos humanos fundamentales como el trabajo, la seguridad social y de los principios que deben orientarlos y que encuentran respaldo en la misma norma constitucional y en tratados e instrumentos de derechos humanos suscritos por Colombia como los principios de progresividad, pro hominem y de favorabilidad.

24 Algunos de los instrumentos internacionales de carácter universal que consagran este principio son: el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos 1966 (artículo 5) y la Convención Americana sobre los derechos humanos 1969 (artículo 29).

25 Henderson, Humberto. “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine”. Revista IIDH, Vol. 39, 2004, p. 87.

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Luego si como se mencionó antes, la Universidad frente a los derechos sociales como la seguridad social, el trabajo, la salud, tiene como empleadora y como autoridad administrativa y estatal un deber de progresividad, está sometida a un bloque de legalidad que implica no solo la sujeción a la ley en sentido formal, sino también a los derechos fundamentales y a los tratados e instrumentos de derechos humanos, se deduce que en el caso de las incapacidades, existen disposiciones

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En relación con el principio pro hominem es importante mencionar, que la sujeción amplia de la Universidad al principio de legalidad, implica tener en cuenta este principio como un criterio hermenéutico indispensable del derecho internacional de los derechos humanos24 que busca "privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano" 25. La sujeción a este principio, comporta que los operadores jurídicos -en este caso la administración universitariainvoquen y apliquen la norma más protectora para los derechos humanos afectados como son el derecho al trabajo y a la seguridad social. Así la Universidad, lejos de acudir a la interpretación más restrictiva, tiene con ocasión de este principio que acudir a la interpretación más amplia de la legalidad, a la interpretación más extensiva, a favor del hombre, del ser humano.

normativas de una mayor jerarquía y alternativas de interpretación de sus sistema de seguridad social más favorables que pueden y deben ser aplicadas en el caso de las incapacidades.

En este sentido, vale la pena señalar que la Universidad ha justificado la decisión administrativa de reconocer las incapacidades en lo dispuesto por los Decretos 2493 de 2013 y 1848 de 1969. El primero reglamentario de la ley 100 de 1993, y el segundo del Decreto ley 3135 de 1968.

Esta decisión se ha fundamentado en una interpretación bastante limitada de la legalidad, que desconoce la prohibición de regresividad en tanto, niega un reconocimiento más beneficioso que se venía haciendo en materia de incapacidades.

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Y es que la sujeción de la administración universitaria a un bloque de legalidad, entiéndase legalidad en sentido amplio, implica que la Universidad tiene el deber de adoptar una interpretación con sentido tutelar de la finalidad de su autonomía en materia de seguridad social, esto es, una interpretación a favor de los derechos humanos de los integrantes de su comunidad universitaria, que se deduce del principio pro hominem y de favorabilidad, y que supone que al analizar el significado y los alcances de una determinada norma adopte no solo las normas sino la interpretación que mejor favorezca a los individuos y a los derechos humanos inherentes a estos. Si esto es así, pasaremos a continuación a presentar, cuál es la interpretación adecuada y la razón de ser de la autonomía universitaria en materia de seguridad social que debe privilegiarse a los efectos de no adoptar como lo está haciendo la Universidad una medida regresiva respecto del reconocimiento económico de las incapacidades.

2.2. ¿Cuál es la finalidad de la autonomía universitaria en materia de seguridad social?

En el debate que se está abordando aquí es fundamental describir el precedente jurisprudencial construido por la Corte Constitucional a través de las Sentencias C-1435 de 2000 y la C-041 de 2001. Ésta última es citada, en el concepto jurídico publicado en el periódico Alma Mater al que estamos haciendo referencia, de un modo aislado, para confirmar la tesis que conlleva a un trato regresivo en materia de prestaciones laborales en el caso de enfermedad general.

En efecto, en la Sentencia C- 041 de 2001 el control que efectúa la Corte Constitucional es sobre la Ley 647 de 2001 ya ajustada conforme a los mandatos expuestos en la Sentencia C- 1435 de 2000. En este último

pronunciamiento es donde se realiza el control constitucional de fondo sobre el artículo 1 de la referida Ley, el cual reforma la Ley 30 de 1992 en el sentido de incluir dentro del carácter especial del régimen de las Universidades estatales u oficiales, la de determinar su propia seguridad social en salud. Por tanto, ambas decisiones deben evaluarse conjuntamente para determinar cuál es la sub-regla constitucional que puede advertirse en materia de autonomía universitaria en lo que tiene que ver con los regímenes especiales de seguridad social en las Universidades.

En este punto, conviene establecer desde ya, que la afirmación de la Corte Constitucional en el sentido de que la autonomía universitaria no puede auspiciar el establecimiento de sistemas de seguridad social autónomos o diferentes al establecido en el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, no implica que no puedan establecerse regímenes especiales que extiendan las garantías o prestaciones de seguridad social más allá de los aspectos básicos del régimen general, es decir, que sean más favorables para los trabajadores de determinados sectores, sino que está dirigido fundamentalmente al hecho de que dichos regímenes especiales no pueden eludir la contribución al régimen solidario.

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Asimismo, de tal sub-regla constitucional se deriva que se la Ley 100 de 1993 establece unas reglas básicas, generales o mínimas en lo que tiene que ver con los beneficios para los profesores. Por tanto, se establece un mínimo que impediría la creación de regulaciones por debajo de ese tope, pero no se prohíbe la extensión de los beneficios.

De lo contrario, el reconocimiento en estas decisiones constitucionales, de la posibilidad de que el legislador establezca regímenes especiales, se haría banal o inocuo, porque no puede tenerse por especial un

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Conforme a lo anterior, la autonomía administrativa de las Universidades estatales u oficiales que incluye la posibilidad de ordenar sus presupuestos y gastos permitiría que, en este caso, la Universidad de Antioquia decida destinar una partida del presupuesto para sufragar el 34% del valor total de las prestaciones en los momentos de incapacidad por enfermedad general, para aquellos profesores que hayan decidido voluntariamente afiliarse al programa de salud y que ajuste su interpretación a una que favorezca la efectividad plena del derecho a la seguridad social en salud. Aspecto en el que no existe prohibición legal como sí ocurre en materia pensional. Por el contrario, la autonomía universitaria se hallaría restringida para eludir la contribución al régimen solidario, en los términos establecidos por la Ley 100 de 1993.

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régimen que no se diferencia en nada de aquél que podríamos denominar común.

Tal conclusión, en torno a los alcances del precedente jurisprudencial consolidado en las sentencias C- 041 de 2001 y C- 1435 de 2000 pueden confirmarse si reparamos en la argumentación de la Corte Constitucional respecto a las objeciones presidenciales expuestas al proyecto de la Ley 647 de 2001.

Las objeciones presidenciales a la primera versión de la Ley 647 de 2001, según la referida Sentencia, son: 1) La autonomía universitaria no tiene carácter absoluto: "…tal autonomía no reviste un carácter absoluto que permita reconocerle a las universidades estatales y oficiales un sistema especial de seguridad social en salud.

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A partir de ese supuesto, encuentra que la norma objetada viola el principio de igualdad material ya que "establece un tratamiento diferente a favor de los entes universitarios que comporta eximirlos de la aplicación de los principios y normas que forman parte del Sistema de Seguridad Social Integral, sistema éste que no solo comprende obligaciones a cargo del Estado, sino también de la sociedad, de las instituciones y de los ciudadanos en condiciones de igualdad." En esa medida, juzga como discriminatorio el hecho de que las universidades tengan su propio sistema de salud, ignorándose que la Ley 100 de 1993 creó un sistema de seguridad social integral, con carácter de servicio público, "para todos los habitantes del territorio nacional bajo la dirección, coordinación y control del estado y la unificación del régimen aplicable en salud y pensiones".

2) El régimen subsidiado se sustenta en la destinación de un porcentaje de las cotizaciones de los afiliados para el sistema de seguridad social en salud.

También el hecho de que se haya creado un sistema especial de salud para el personal docente y administrativo de las universidades viola el artículo 48 Superior, ya que se "privaría al Fosyga de las cotizaciones con las cuales participan las universidades". En esta medida, a juicio del Presidente, se actúa en contravía de los principios de universalidad y solidaridad que, al orientar el desarrollo del servicio público a la seguridad social, promueven "la práctica de

ayuda mutua entre las personas, las generaciones, sectores económicos y comunidades bajo el precepto del más fuerte hacia el más débil…

Los argumentos de la Corte Constitucional confirman que la sub-regla que cabe establecer del precedente constitucional, citado en el concepto publicado en Alma Mater, se limita a evitar una disminución de las cotizaciones con las cuales participan las Universidades al Fosyga para el régimen subsidiado de la seguridad social en salud, y no a defender que los beneficios establecidos en la Ley 100 de 1993 fijan el tope máximo de los beneficios y prestaciones a conceder en las Universidades. En efecto veamos: 1) Frente a la primera objeción expresó textualmente la Corte Constitucional: Entonces, no cabe duda que bajo el actual esquema constitucional, el legislador es el llamado a diseñar el régimen jurídico de la seguridad social en salud, con absoluta y total sujeción a los principios superiores de eficiencia, universalidad y solidaridad, mediante los cuales se busca hacer realidad los objetivos políticos que soportan el llamado Estado Social, contribuyendo así a dar una solución real y efectiva a las necesidades insatisfechas de la sociedad y, en particular, de aquellos sectores de la población cuyas condiciones económicas precarias les impiden asumir por sus propios medios los costos del servicio de atención en salud.

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Así las cosas, para la Corte el proyecto de ley objetado desbordó el ámbito de acción de la autonomía universitaria, toda vez que bajo su amparo procedió a deslegalizar la competencia funcional asignada por los artículos 48, 49 y 150-23 de la Constitución Política a la ley,

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Sobre este supuesto, podría sostenerse incluso que la competencia asignada al Congreso en el campo de lo social, comporta en realidad un deber jurídico de origen constitucional, ineludible e intransferible, que persigue hacer realidad, en forma armónica y coherente, la aplicación material de los principios que gobiernan la regulación del sistema de seguridad social en salud; armonía y coherencia que no estaría del todo garantizada, si se delega en las universidades públicas la facultad para crear sus propios regímenes de seguridad social en salud, sin que al menos el legislador haya definido previamente los términos y condiciones que deben regir su operatividad y ejecución.

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los cuales la habilitan, como se ha explicado, para regular lo relacionado con el servicio público de seguridad social en salud. Sobre este último aspecto, es de importancia precisar que la circunstancia de que el citado proyecto haya delegado en las universidades el diseño de sus regímenes de seguridad social en salud "de acuerdo con la presente ley", esto es, de conformidad con lo preceptuado en la Ley 30 de 1992, no modifica la razón en que se sustenta la inconstitucionalidad parcial de la medida legislativa ya que en ninguno de los apartes del citado ordenamiento se hace referencia expresa a la materia de salud y, en menor medida, se consagran los aspectos generales, objetivos, condiciones, términos y criterios a partir de los cuales se pueden edificar estos regímenes especiales de salud.

2) Frente a la segunda objeción afirma la Corte Constitucional:

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De conformidad con lo expuesto, la Corte no encuentra válidas las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional en contra del proyecto de ley 118/99 Cámara y 236/00 Senado, en lo que se refiere a la directa violación de los principios de igualdad, solidaridad y eficiencia, pero en cambio sí acoge parcialmente la objeción referida al alcance de la autonomía universitaria, en cuanto encuentra esta Corporación que el Congreso, al delegar en los centros públicos de enseñanza superior la facultad para diseñar sus propios regímenes de seguridad social en salud, deslegalizó la competencia constitucional reconocida para esos efectos y, por contera, actuó en abierta contradicción con lo ordenado en los artículos 48, 49 y 15023 del Estatuto Fundamental.

Nótese, además, que la irregularidad atribuida al proyecto de ley radica, exclusivamente, en el hecho de haber delegado en las universidades públicas la competencia legislativa para regular sus propios regímenes de seguridad social en salud. En ningún caso -y por ese aspecto la Corte se aparta del criterio gubernamental- la presente decisión busca comprometer la facultad que le asiste al Congreso de la República para que, en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, diseñe diversos regímenes de seguridad social y, en consecuencia, establezca excepciones al ámbito de aplicación del sistema integral que se creó con la expedición de la Ley 100 de 1993.

De hecho, la propia Corte Constitucional ha venido avalando algunas de las exclusiones que están previstas en el artículo 279 de

la citada ley, como en efecto ocurrió frente al caso de los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, de los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y de los empleados públicos y pensionados de la empresa colombiana de petróleos (ECOPETROL). Al respecto sostuvo este Tribunal que, sin violar la Constitución Política, es posible que mediante ley se proceda a diseñar regímenes especiales para distintos grupos de trabajadores, siempre y cuando los mismos estén orientados hacia la protección de sus derechos fundamentales y sociales y no tengan por finalidad generar un trato discriminatorio o menos favorable en relación con los derechos, prestaciones y beneficios reconocidos al personal cobijado por el sistema general contenido en la Ley 100.

Finalmente, la sentencia C- 041 de 2001 lo que hace es reconocer que los ajustes que se realizaron a la Ley 647 de 2001 por parte del Congreso fueron mínimos, básicos pero que son suficientes en la medida en que establece unos parámetros esenciales, los de la Ley 100 de 1993, para los regímenes especiales de las Universidades en materia de salud y con ello basta para declarar que tal regulación está ajustada a la Constitución.

27 Häberle, Peter. El Estado Constitucional 2007. Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 350.

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26 Molano López, Mario Roberto. Transformación de la función administrativa (evolución de la administración pública).

Bogotá, Colección Profesores 37, Ponticia Universidad Javeriana; 2005, p. 25.

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Por tanto, tal y como se prevé en el artículo 2° de la Ley 647 de 2001 y se desprende de la Sentencia C-1435 de 2000 que efectuó el control previo de constitucionalidad a la misma, la Universidad no puede desconocer unos contenidos mínimos de la ley 100 de 1993 que se refieren a: i) la organización, dirección y funcionamiento; administración y financiamiento; ii) afiliados; iii) aporte a la solidaridad y iv) beneficiarios y plan de beneficios. Es decir, que el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Universidad no puede en ningún momento ejercerse para regular por debajo de estas bases. Más allá de estos, por el contrario existe es un deber constitucional de la Administración universitaria de hacer efectivos los fines del Estado, de salvaguardar los derechos humanos y en el caso de los derechos sociales fundamentales de procurar los máximos niveles de protección y de efectividad posible. Así las cosas, la administración pública -y como parte de esta la administración universitaria- en el Estado constitucional adquiere una vinculación estratégica a la legalidad26 en la que "no puede describirse adecuadamente (…) mediante el concepto de 'ejecución dependiente' y la imagen de la 'técnica avalorativa” 27.

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Ello es así, puesto que los alcances del régimen de las universidades en materia de seguridad social no pueden interpretarse de manera aislada a las finalidades que tiene la autonomía universitaria como garantía institucional de las actividades que desarrollan de los sujetos que integran la comunidad universitaria.

Así las cosas, si bien existe una competencia exclusiva del Congreso de la República, en materia de seguridad social, esta competencia se ejerció en efecto por el legislador en armonía con el artículo 69 de la Constitución Política que consagra la autonomía universitaria, a través de la Ley 647 de 2001. Esta Ley se encarga entonces, de adicionar la Ley 30 de 1992 al incluir la posibilidad de las universidades de establecer su propio régimen de seguridad social dentro del marco general del servicio público de la educación superior, sobre el cual deben girar su administración y funcionamiento. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional para referirse a los alcances del régimen propio de la seguridad social de las Universidades: Dentro de muchas otras cosas, el legislador determinó que en virtud de la autonomía de los entes universitarios, estos entes pueden organizar "incluso la seguridad social y el bienestar del personal vinculado por ser un concepto integral que no puede ser restringido, porque se supeditaría al mero aspecto académico". Ante la ausencia de un régimen de salud propio para esos entes, el Congreso decide expedir la Ley 647 de 2001, mediante la cual se adicionó el inciso 3º del artículo 57 de la Ley 30 de 1992, con el fin de ampliar las potestades de los entes universitarios en ese campo.

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Como justificación de lo anterior, en la exposición de motivos de la Ley 647 de 2001 el legislador dio cuenta de la importancia de la norma, resaltando que "las actividades académicas de las universidades, tienen una íntima relación con el servicio de su propia seguridad social toda vez que dichos programas en sus actividades de investigación, docencia y extensión, tienen allí un amplio campo de práctica; además de las posibilidades claras de manejo de programas académicos encaminados al montaje de nuevos modelos basados en la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad".

Dentro del trámite legislativo, esta Corte Constitucional intervino con el fin de estudiar las objeciones presidenciales que por inconstitucionalidad del proyecto hizo el Presidente de la República al

proyecto de Ley (118/99 de la Cámara de Representantes y 236/00 del Senado de la República) y que finalmente daría origen a la Ley 647 de 2001. Mediante la Sentencia C-1435 de 2000, M.P. (E) Cristina Pardo Schlesinger, la Sala Plena de la Corte reconoció la importancia del principio de autonomía universitaria y la interpretó "como una garantía institucional que busca legitimar la capacidad de autorregulación y autogestión de las instituciones oficiales y privadas a quienes se les ha encargado la prestación del servicio público de educación". Igualmente, se aclaró que dicho principio no es absoluto puesto que "encuentra sus límites y restricciones en aspectos concretos que se relacionan con: (i) la facultad reconocida al Estado para regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación, (ii) la competencia atribuida al legislador para expedir las disposiciones generales con arreglo a las cuales las universidades pueden darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, (iii) la facultad de configuración legislativa para expedir las leyes que regirán la prestación efectiva de los servicios públicos y (iv) el respeto por el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales" 28.

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28 Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T-767 de 2007. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, 2007.

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En síntesis, los aspectos contenidos en el artículo 2° de la Ley 647 de 2001 por el cual se adiciona un parágrafo al artículo 57 de la Ley 30 de 1992, tienen la finalidad de establecer unos contenidos mínimos, de fijar unas "reglas básicas", tal y como lo prescribe la misma Ley cuyo objetivo es que las Universidades en ejercicio de su autonomía no se extralimiten reconociendo a los miembros de su comunidad universitaria menos de lo que el sistema general -la Ley 100 de 1993- reconoce a sus destinatarios. En consecuencia, las Universidades tienen la facultad, y es este precisamente el ámbito de su autonomía, de regular más allá de lo establecido por estas reglas básicas a favor de su comunidad universitaria. Nótese por ejemplo que en el literal d) de estas reglas básicas que alude a los beneficiarios y plan de beneficios, tema en el que se encuentran incluidos los reconocimientos o prestaciones económicas por concepto de incapacidades, que el legislador hace referencia a que en este tema se tendrán en cuenta los "contenidos esenciales" previstos en el Capítulo III de la Ley 100 de 1993, lo que ha de entenderse precisamente como contenidos básicos o mínimos que de modo alguno niegan o impiden que por encima de estos las Universidades reconozcan, como lo venía haciendo la Universidad de Antioquia un contenido mayor a favor de una máxima y progresiva protección de los derechos sociales a la seguridad social.

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Por tanto, no puede entenderse ni hacerse una interpretación de los alcances de la autonomía universitaria para la organización de su régimen de seguridad social en salud sin hacer un análisis de su finalidad en este ámbito, pues lo contrario, posibilita hacer una interpretación tan restrictiva que anula o vacía por completo su contenido y la deja prácticamente sin efectos en relación con la misión de ser institucional de la Universidad.

3. Consideraciones nales: Aunado a las consideraciones que se han presentados sobre la vinculación a la legalidad a la que se encuentra sometida la Universidad, a los principios laborales pro hominem, de favorabilidad que deben tenerse en cuenta en el análisis de este caso, y al sentido y razón de ser de la autonomía en esta materia, vale la pena señalar otros aspectos que no fueron tenidos en cuenta por la Universidad en el concepto publicado en Alma Mater 648 de 2015 o que fueron abordados inadecuadamente: 3.1 La creación del Programa de Salud en la Universidad de Antioquia tiene el sentido de garantizar una cobertura mayor para los beneficios que ya contenía el régimen común establecido en la Ley 100 de 1993.

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Esta aspecto, es precisamente una confirmación de la interpretación de la finalidad de la autonomía universitaria en esta materia, tal y como se presentó en el apartado anterior de este escrito. Si se realiza una inspección general a las normas universitarias que incorporaron el Sistema Universitario de Seguridad Social en salud en la Universidad de Antioquia se puede comprobar la veracidad de esta conclusión.

En este sentido el Acuerdo Superior del 197 de mayo de 2001, después de transcribir los artículos 1 y 2 de la Ley 647 de 2001, establece en el considerando 3, numeral 2: "Que en un escenario económico comparativo, que muestra la situación a la luz de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 647 de 2001, permite concluir que, desde el punto de vista económico, la incorporación a la nueva ley favorece a la Universidad, y permite mejorar el plan de beneficios de la población afiliada". (Negrita y subrayas fuera de texto original).

Igualmente, se pueden establecer algunos ejemplos extraídos del Acuerdo Superior 363 de 2009 que demuestra que nuestra normativa

en algunos eventos concede garantías que van más allá de los beneficios establecidos en la Ley 100 de 1993.

Artículo 18. Beneficios: (…)

• Auxilio para lentes básicos o progresivos, de contacto y montura, hasta por un valor total de ciento cincuenta mil pesos ($150000) cada dos años para mayores de 15 años, y cada que lo requieran menores de 15 y mayores de 60 años…

• Hospitalización en habitación individual.

Parágrafo 1: En todo caso, el Plan de Salud Universitario se entenderá como una base y no se excluirán aquellas actividades y procedimientos que sin estar expresamente ni incluidos ni excluidos de él, sean pertinentes en casos individuales y a juicio del Comité Técnico.

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Asimismo, es preciso señalar que el Acuerdo 363 consagra en el artículo 48 expresamente que son derechos de los afiliados los que establecen la Constitución Política, la ley y la normatividad vigente, consagración que amplía el marco de derechos a los derechos restringidos en la legislación y posibilita la aplicación de las normas internacionales y de los principios que han sido mencionados en este escrito, en contravía de una lectura asistemática de las normas universitarias, que conduce a decisiones altamente lesivas para los derechos fundamentales.

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A su vez, el Acuerdo Superior 363 de 2009 dando aplicación al principio laboral de intangibilidad de los derechos adquiridos reconoce en el parágrafo 3º del mismo artículo que se dará continuidad a los servicios que se venían confiriendo a los afiliados al programa de salud al momento de expedición del Acuerdo Superior 197 de 2001, y se enuncian algunos de estos servicios, lo que da cuenta que con la entrada en vigencia del Programa de Salud y con la expedición de su propio régimen de seguridad social, la Universidad se ha extendido como es lo lógico, lo deseable y lo jurídicamente viable en razón de su autonomía en el desarrollo de un componente de mejora, de progresividad y de mayor protección por encima del régimen común establecido en la Ley 100 de 1993. Aspectos similares se encuentran en los artículos 33 y 34 que ratifican este principio de intangibilidad de los beneficios conferidos con anterioridad.

Debe recordarse además que la Universidad en su Estatuto General, Acuerdo Superior 01 de 1994, dispone como parte de los objetivos institucionales que concretan su misión en el artículo 27 que hace parte de sus propósitos "p. Generar y difundir una cultura de respeto por los derechos humanos mediante la adopción de actitudes y prácticas que favorezcan la formación y el progreso de la sociedad civil". Igualmente, el Estatuto Profesoral, Acuerdo Superior 083 de 1996 reconoce en su Artículo 30 que "Además de los derechos que les otorgan la Constitución Política, las leyes, los estatutos y reglamentos de la Universidad serán derechos de los profesores (…)", admitiendo con ello, que el sistema normativo aplicable en la Universidad no se agota en las normas universitarias, ni mucho menos en la ley, ya que por encima de estos ordenamientos la Constitución consagra unos derechos y principios que constituyen el principal referente para el ejercicio de su autonomía.

3.2. La inapropiada aplicación del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968 a los entes universitarios autónomos y para limitar derechos sociales:

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Sobre este aspecto simplemente resulta imprescindible advertir que en principio el Decreto 3135 de 1968 se aplica a las entidades que hacen parte de la rama ejecutiva del orden nacional, ámbito de aplicación diferente al que se señala en el artículo que da lugar a este concepto. La extensión o aplicación que de este Decreto se realice para el caso de las incapacidades, no solo es improcedente desde la perspectiva de que las Universidades Estatales u Oficiales son entes universitarios autónomos que no hacen parte de la rama ejecutiva del poder público, sino además porque no puede aplicarse de manera analógica una norma que tiene implicaciones laborales y en materia de derechos sociales cuyos efectos resultan ser más restrictivos o desfavorables en relación con tales derechos.

3.3. Los sistemas en la Universidad de Antioquia deben estar al servicio de las garantías de los derechos sociales Para finalizar, el software de liquidación de nómina debe ajustarse al régimen especial de seguridad social en salud de la Universidad de Antioquia; lo que es insostenible es que el régimen especial se deconstruya, se atenúe o hasta desaparezca en virtud de cambios en el sistema.

En el artículo "La restringida autonomía de las universidades estatales para organizar su régimen de seguridad social en salud" del periódico Alma Mater, se afirmó que después del cambio del concepto del Departamento de Seguridad Social de la Universidad de Antioquia en cuanto a la necesidad de ajustarse a lo dispuesto por el Decreto 1848 en lo relativo al pago de las incapacidades por enfermedad general (acogida por la oficina de Asesoría Jurídica en junio de 2014), su aplicación se dio a partir de diciembre de 2014, una vez se realizaron las modificaciones del Software de liquidación de nómina de la entidad.

Aquí valdría la pena preguntar sí el cambio en el Software referido, se dio en virtud de la reforma organizacional acometida por la Administración del antiguo equipo rectoral y, además, sí este es el conocido SAP que tantos problemas generó en los inicios de su instalación.

Ambas preguntas van dirigidas a plantearle al nuevo equipo rectoral una reflexión. El argumento de que la política en lo que tiene que ver con el pago de las incapacidades por enfermedad general fue implementada por el anterior equipo rectoral, no justifica que actualmente se mantenga, máxime si en diversos espacios se ha manifestado públicamente que la denominada "reforma organizacional" amerita revisión, o incluso su cambio y suspensión.

Si la argumentación que se vale del cómodo expediente de porque así lo dice la Ley formalmente, está sustentado más en razones de oportunidad, concretamente, en razones financieras o de austeridad debe exponerse públicamente, porque cuando este equipo rectoral inicio su período se comprometió en distintos escenarios a la transparencia y eso implica contar los motivos que subyacen a las decisiones y evitar

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La elección de la argumentación es una decisión que atañe a la voluntad política y sobre todo a la voluntad de defender la Universidad como un ente especial autónomo, pero especialmente como estatal u oficial.

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Asimismo, el escenario jurídico que tiene enfrente el equipo rectoral es de dos posturas, una a favor de la regresión en materia de derechos labores y otra, que con argumentos detallados y respaldados legislativa, constitucional y jurisprudencialmente, está entregando razones de peso para seguir garantizando la vigencia fáctica del régimen especial del programa de salud en lo que tiene que ver el tema que nos ocupa.

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los sofismas que pueden, con seguridad, entregar las argumentaciones jurídicas ancladas en la legalidad formal propia de Estados de derecho como Estados legales e incompatibles con el Estado de derecho como Estado constitucional29.

En consecuencia, el asunto examinado en este concepto comporta una decisión política con consecuencias administrativas y presupuestales.

Es un asunto de voluntad política, porque el ejercicio de la potestad reglamentaria de la Universidad entraña un componente político que no puede desconocerse, pues es el ente universitario, a través de los órganos que ejercen esta potestad, en este caso el Consejo Superior Universitario el que decide hasta donde extender su potestad normativa y qué alcance darle a la protección y efectividad de los derechos de

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29 Como es sabido Colombia adopta la arquitectura de poder adscrita al Estado constitucional de derecho. Acerca de las diferencias entre el Estado legal y el Estado constitucional Gloria Patricia Lopera Mesa, (2004). LA APLICACIÓN DEL DERECHO EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS CONSTITUCIONALIZADOS, Universidad de EAFIT, pp. 21 y ss. "Las diferencias entre el estado legislativo y el estado constitucional de derecho radican principalmente en la comprensión y alcance que cada uno de ellos conere a los mecanismos de control del poder característicos del estado de derecho: reconocimiento de derechos, separación de poderes, principio de legalidad, control judicial; divergencias que a su vez pueden ser reconducidas a la idea de soberanía que está en la base de cada uno de estos modelos: así, el estado legislativo de derecho se edica sobre la comprensión clásica de la soberanía como potestas legibus solutus, desde la cual queda ocluida toda posibilidad de establecer límites jurídicos al soberano. Tales atributos se transmiten a la ley, expresión jurídica de la voluntad soberana, cuyos caracteres formales de generalidad y abstracción, por otra parte, la erigían en prenda de garantía de igualdad, certeza y previsibilidad, en suma, de racionalidad en el ejercicio del poder. Estas premisas darán lugar a sostener: a) una concepción rígida de la separación de poderes que impide la articulación de mecanismos de equilibrio y control recíproco entre los poderes públicos y, en cambio, permite asegurar la subordinación de los restantes poderes al legislativo, al concebirles como simples ejecutores o aplicadores de la voluntad de aquél ; b) la identicación del principio de legalidad con el imperio de la ley en el sistema de fuentes, su carácter vinculante para los demás poderes públicos y la reserva de ley como garantía de los derechos de los ciudadanos; c) la dependencia de los derechos respecto de la ley, esto es, el reconocimiento legal como condición necesaria para la existencia jurídica de los derechos y, correlativamente, su exclusión como parámetro de control de los actos del legislador; d) nalmente, el control judicial apenas alcanza los actos de los jueces y de la administración, a través del recurso de casación y del establecimiento de la jurisdicción contenciosoadministrativa, respectivamente, erigida esta última en carta de triunfo sobre las inmunidades y prerrogativas del ejecutivo, largo tiempo conservadas como último reducto del absolutismo monárquico. Todo ello va delineando, en suma, una arquitectura institucional en la que el poder legislativo no encuentra límites jurídicos a su ejercicio ni sus actos resultan justiciables, la ley aparece como máximo horizonte de la juridicidad y las constituciones, privadas del valor normativo que tuvieron en la génesis del constitucionalismo revolucionario, solo tendrán relevancia jurídica una vez reducidas a una dimensión formalista y orgánica, quedando el resto de sus contenidos como simples declaraciones políticas. Por el contrario, el estado constitucional de derecho se nutre de una idea de soberanía limitada, que a su vez se traduce en un entendimiento de la democracia compatible con la búsqueda de límites al poder de las mayorías. Esta concepción parte de reconocer la existencia y protección de las minorías como condición de posibilidad de la democracia y de considerar los derechos fundamentales como un "coto vedado" que modera el alcance de la regla de mayorías, a n de salvaguardar los presupuestos que hacen de ella un mecanismo de decisión colectiva especialmente valioso. Será ésta la idea de democracia presente en los orígenes del constitucionalismo estadounidense y que, con mayor dicultad, se abrirá espacio en el pensamiento constitucional europeo hasta su consolidación denitiva tras la segunda mitad del siglo XX. Esta concepción favorecerá, correlativamente, una relectura de los elementos característicos del estado de derecho: así, a) la separación de poderes pasa a ser entendida, a la manera clásica del constitucionalismo americano, como una técnica de frenos y contrapesos recíprocos entre los diferentes órganos estatales con el n de evitar la existencia de poderes omnímodos; b) el principio de legalidad se reinterpreta en su sentido nomocrático originario como sujeción al derecho de todas las manifestaciones del poder estatal, incluida la ley, cuya validez se hace depender de la satisfacción de exigencias formales y sustanciales recogidas en la constitución, con lo que el "imperio de la ley" se sustituye por la idea de supremacía constitucional; c) los derechos cobran autonomía respecto de la ley y pasan a tener una fundamentación constitucional, convirtiéndose así en parámetro de control de las leyes; d) el control judicial se extenderá a los actos del legislador dando lugar al establecimiento de sistemas de justicia constitucional que se convierten en rasgo denitorio del estado constitucional, llegando a armarse que "así como el Estado legal de Derecho sólo se constituye cuando existe una jurisdicción contencioso administrativa, así el Estado constitucional de Derecho sólo adquiere existencia cuando se establece una jurisdicción constitucional".

quienes integran la comunidad universitaria: si el mínimo nivel de protección o el máximo.

Finalmente, de cara a la discusión que pueda suscitarse por el hecho de que la Universidad como empleadora, había asumido el reconocimiento del 100% de la incapacidad, pese a que el artículo 35 del Acuerdo Superior 363 establece que se reconocen las incapacidades desde el cuarto (4) día, y hasta por ciento ochenta (180) días, y que se pagarán las dos terceras partes del durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días restantes.

Vale la pena señalar que si bien se desconoce la decisión administrativa en virtud de la cual la Universidad ordenó hasta diciembre de 2014 dicho reconocimiento, el hecho de que se haya hecho efectivo su reconocimiento económico hasta entonces supone que a dicho reconocimiento le antecedió una decisión administrativa, como no puede serlo de otro modo en tratándose de decisiones presupuestales que implicaban la ordenación de gastos.

30 El artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”, hace referencia al deber de las autoridades administrativas de aplicar de manera uniforme la jurisprudencia del Consejo de Estado. En sentencia C-634 de 2011 la Corte Constitucional conoció de los cargos de constitucionalidad presentados contra ese artículo y resolvió declarar su exequibilidad en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unicación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-634 de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. República de Colombia, Bogotá, Agosto 24 de 2011.

Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C- 539 de 2011. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. República de Colombia, Bogotá, Julio 6 de 2011.

No. 56 • Noviembre de 2015

Por tanto, es importante advertir que conforme al mandato contenido en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, se asume una reconfiguración del

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En este aspecto es indispensable hacer hincapié además en la importancia que reviste en la actualidad para una entidad que hace parte del Estado como es la Universidad de Antioquia, el reconocimiento de las decisiones jurisprudenciales que definen la adecuada interpretación de los derechos constitucionales, como resultado de la vinculatoriedad al precedente judicial y administrativo como fuente formal de Derecho, a partir de la consagración en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, y del imperativo para las autoridades administrativas de acatar y aplicar de manera uniforme, en las decisiones que sean de su competencia, las reglas jurídicas que se deriven de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional30.

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principio de legalidad que debe ser tenido en cuenta por las autoridades universitarias que desempeñan funciones administrativas de tal forma que estas autoridades se encuentran igualmente vinculadas por las reglas y prescripciones contenidas en el derecho positivo como por las decisiones jurisprudenciales y administrativas en las que se armoniza de manera concreta, la definición del contenido y alcance de los derechos.

Cordialmente, Diana Carolina Sánchez Zapata Profesora Especialista en Derecho Administrativo Magister en Derecho, Universidad de Antioquia Diana Patricia Arias Holguín Profesora Especialista en Derecho Penal, Universidad de Antioquia Doctora en Derecho, Universidad de Cádiz

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