n. 1 ottobre 2013
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approfondimenti sul mondo delle imprese, dei professionisti, delle banche e delle assicurazioni
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Articoli • Il “ritorno” della mediazione obbligatoria / Claudia Bortolani di Legal Grounds
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• Il legislatore e l’equity crowdfunding / Alessandro Grangiotti di Legal Grounds
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Banca&Mercati è un periodico on line Registrazione presso il Tribunale di Milano, n. 291 del 26/05/2010 Banca&Mercati è una testata di Business Gallery di Andrea Bigi, P.Iva IT07041300968 C.F. BGINDR69H16E897M Banca&Mercati Plus Anno I numero 1 ottobre 2013
Banca&Mercati Blend Tower, Piazza IV Novembre 7 20124 Milano Tel. +39 02 87 34 30 19 Fax +39 02 87 34 44 44 www.bancaemercati.com BG Business Gallery di Andrea Bigi P.Iva IT07041300968 C.F. BGINDR69H16E897M Sede legale: Viale Montello 5, 46100 Mantova
Direttore responsabile Andrea Bigi Testi a cura di Andrea Bigi, Rosaria Barrile, Elena Giordano Bellini Grafica e web Carlo Ghelfi per informazioni e segnalazioni info@bancaemercati.com per informazioni commerciali Valeria Rossana Volpe commerciale@bancaemercati.com Il supplemento è realizzato in collaborazione con lo studio legale Legal Grounds
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Legal Grounds è il primo studio legale italiano “virtuale” costituito da professionisti esperti in grado di assistere i propri clienti, prevalentemente società nazionali e multinazionali, in modo mirato alle loro specifiche esigenze, in tutte le aree del diritto commerciale, regolamentare e compliance (assicurazioni, banche, energia), IP/IT e contenzioso, a livello domestico o internazionale, sfruttando al meglio le soluzioni offerte dalla tecnologia. Un’assistenza legale costruita intorno alle specifiche esigenze del cliente consente di utilizzare solo le risorse necessarie, senza “overlapping” di competenze o inutili stratificazioni. Ciascun cliente, pertanto, ha a disposizione un team di professionisti esperti in possesso delle competenze adeguate alle esigenze del singolo caso con conseguente ottimizzazione dei costi. I professionisti di Legal Grounds, avvocati provenienti principalmente da studi legali internazionali, sono legati da un accordo che consente a ciascuno di mantenere la propria autonomia e individualità, senza tuttavia rinunciare agli evidenti vantaggi dell’aggregazione, attraverso un impegno a collaborare per crescere sia individualmente, sia come gruppo. La rigida architettura del tradizionale studio legale è sostituita da rapporti flessibili tra i professionisti, senza vincoli gerarchici e improntati alla massima complementarietà con evidente vantaggi per il cliente. L’eliminazione di gran parte della struttura fisica dello studio, inoltre, consente di non trasferire sul cliente gli elevati costi di gestione. I professionisti di Legal Grounds assistono i loro clienti secondo i più elevati standard professionali: sono pratici, flessibili, dedicati, efficienti, precisi e appassionati al loro lavoro che svolgono da qualsiasi sede sia loro conveniente, o recandosi di persona dai loro clienti. I clienti trovano sempre facile contattare i loro consulenti direttamente sul cellulare, via Skype o e-mail, senza inutili filtri. E questo perchè … “we like to keep it simple”! La base dello studio si trova a Roma (quartiere Parioli) e i professionisti sono presenti oltre che a Roma anche a Milano, Genova e Londra.
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Il “ritorno” della mediazione obbligatoria L’inatteso ritorno della mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale rappresenta sicuramente un passo avanti anche nel nostro Paese in tema di ADR. Tuttavia molti nodi considerati critici da più parti non sembrano essere stati risolti Costituzionale, di “intervenire per promuovere il ricorso a meccanismi extragiudiziali di risoluzione delle controversie”. Il Consiglio, inoltre, non aveva esitato a raccomandare al nostro Paese di porre in essere misure per ridurre l’alto livello di contenzioso civile, “anche promuovendo il ricorso a procedure extragiudiziali di risoluzione delle controversie”. Rispetto alla abrogata disciplina, tra le materie oggetto di mediazione obbligatoria risultano ora assenti quelle riguardanti la “responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti”, mentre appare ampliata la materia della responsabilità “medica”, che ora comprende anche la responsabilità “sanitaria”. Accanto alle materie per cui la mediazione torna a essere obbligatoria per legge, il decreto del fare inserisce una ulteriore condizione di procedibilità della domanda, questa volta su ordine del giudice che potrà, anche in appello, disporre l’esperimento del procedimento di mediazione d’ufficio purché ciò avvenga prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non sia prevista, prima della discussione della causa. L’intento deflattivo del contenzioso del legislatore è evidente e lo strumento potrebbe incontrare il favore dei giudici. Come in precedenza sarà del pari possibile per le parti inserire nei contratti, negli statuti o negli atti costitutivi di enti, clausole di mediazione anche nelle materie non previste dalla legge come obbligatorie o di avviare procedimenti di mediazione volontariamente, senza cioè che vi sia un obbligo legale né contrattuale. In queste circostanze, la mediazione potrà seguire anche regole diverse sulla base dei regolamenti di procedura degli organismi di mediazione.
“Solo due volte nella vita sono stato sull’orlo della rovina: una volta quando ho perso una causa, un’altra quando l’ho vinta” (Voltaire) Come noto, il decreto-legge 21 giugno 2013 n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013 n. 98 (il cosiddetto “decreto del fare”), ha inaspettatamente reintrodotto l’istituto della mediazione obbligatoria la cui previsione, pochi mesi prima, era stata dichiarata illegittima dalla Corte Costituzionale. Con la sentenza n. 272 del 24 ottobre 2012, la Corte aveva infatti posto fine alla dibattuta questione circa l’obbligatorietà della mediazione nelle materie indicate dall’art. 5 comma 1 del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (il “DM 28/10”), comprendenti tra l’altro i contratti assicurativi, bancari e finanziari, dichiarandone l’illegittimità costituzionale. La Suprema Corte - ritenuto di riunire gli otto giudizi pendenti per la declaratoria di incostituzionalità e di definirli con un’unica sentenza - pur tenendo conto della discrezionalità attribuita al legislatore delegato nell’attuazione della delega, aveva fondato la propria censura relativa all’art. 5, comma 1, basandosi esclusivamente sull’eccesso di delega. Un vizio formale, quindi, che non è stato di ostacolo al legislatore per riproporre nuovamente l’istituto pur se in funzione largamente rivisitata e in via sperimentale per quattro anni (si ricorda peraltro che alla pronuncia di illegittimità della Corte Costituzionale si era aggiunto nel novembre scorso il rigetto da parte del Senato di emendamento al decreto cd. Sviluppo-bis che avrebbe consentito di prorogare la mediazione obbligatoria fino al 31 dicembre 2017). Pertanto, dallo scorso 21 settembre 2013 (piuttosto dal 20 settembre secondo quanto si legge sul sito del ministero della Giustizia http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_11. wp), la mediazione torna come condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Ciò significa che per le materie indicate nel DM 28/10 come modificato dal decreto del fare sarà necessario esperire il tentativo di mediazione prima di poter avviare un giudizio; in caso contrario, su istanza del convenuto o anche d’ufficio, il giudice potrà disporre la sospensione del procedimento assegnando alle parti un termine per la presentazione della domanda di mediazione.
Fine del “fai-da-te” Con l’istituto della nuova mediazione il legislatore sembra aver fatto attenzione anche alle argomentazioni contenute nelle varie ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale. Infatti, il termine di quattro mesi previsto in precedenza per la durata massima del procedimento, considerato troppo lungo e “al di fuori della soglia di tollerabilità”, viene ridotto a tre mesi e le spese del procedimento vengono sensibilmente ridotte. Così già nel primo incontro, nel caso venisse dichiarata l’indisponibilità delle parti a proseguire la mediazione, il tentativo svolto sarà considerato compiuto per poter procedere giudizialmente e le parti non dovranno versare alcun compenso all’organismo di mediazione (le spese vive invece, comunque generalmente modeste, saranno dovute). Ulteriore correttivo risulta dalla modifica all’art. 4 comma 1 del DM 28/10, che ora prevede una competenza territoriale degli organismi di mediazione, che dovrebbe contribuire a restituire un po’ di ordine ed evitare procedimenti avviati anche solo strumentalmente in sedi non collegate ad alcuno
Ridurre il contenzioso civile D’altra parte, che il legislatore non potesse esimersi dal riconsiderare l’istituto (come anche sottolineato dalle dichiarazioni dell’attuale guardasigilli Cancellieri) era evidente anche in considerazione delle indicazioni contenute nella Raccomandazione del 29 maggio 2013 del Consiglio dell’Unione Europea, che esprimendosi sul programma nazionale di riforma 2013 del nostro Paese, e in particolare sulla riforma della giustizia civile, aveva sottolineato la necessità, a seguito della sentenza della Corte 6
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Nel frattempo non è escluso che l’istituto della mediazione sia soggetto di ulteriori modifiche anche in considerazione del fatto che “Destinazione Italia”, il documento programmatico approvato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri lo scorso 19 settembre, menziona la possibilità di introdurre la rinuncia delle parti all’assistenza legale e l’innalzamento dell’imposta di registro per gli accordi raggiunti in quella sede.
dei partecipanti. Ma la più grande novità è forse rappresentata dal fatto che le mediazione cessa di essere una procedura “faida-te” e richiede ora obbligatoriamente la presenza per ciascuna parte di un legale. Questi, qualora ci fosse un accordo conciliativo tra le parti, potrà certificare la conformità dell’accordo stesso alle norme imperative e all’ordine pubblico, attribuendogli così efficacia esecutiva per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. In definitiva, si tratta sicuramente di un passo avanti anche nel nostro Paese in tema di ADR; tuttavia molti nodi considerati critici da più parti non sembrano essere stati risolti (ad es. quello relativo alla “proposta conciliativa” che il mediatore può formulare spontaneamente alle parti, in base all’art. 11 comma 1 del DM 28/10), mentre per l’effettivo successo dell’istituto, per il quale il legislatore ha messo un cronometro di quattro anni, sarà necessario un cambio di tipo “culturale” che nel nostro Paese un po’ litigioso non sarà così di facile e immediata attuazione.
Claudia Bortolani avvocato, fondatrice Legal Grounds c.bortolani@legalgrounds.eu @cbortolani
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