7 minute read
JURÍDICO II
Por: Coordinación,
Advertisement
Vicepresidencia Jurídica de la CCI.
Los convenios interadministrativos se han convertido, en muchas oportunidades, en mecanismo para hacerle el esguince a la ley. ¿De qué se trata el fenómeno y cuál es el antídoto para combatirlo?
Preservar el interés general inmerso en la contratación estatal es, no solo un propósito de la sociedad en su conjunto, sino un deber funcional del Congreso de la República y del Gobierno nacional. De otra forma, la desviación del ejercicio de la función pública en beneficio de intereses particulares pondría en serio riesgo la consecución de los fines esenciales del Estado, definidos en el artículo 2 de la Constitución Nacional1 . En virtud de los importantes recursos que se canalizan a través de los contratos públicos, la concreción de malas prácticas sigue presentándose, a pesar de logros tan importantes como la ampliación de la pluralidad de oferentes en los procesos de selección de contratistas mediante la aplicación de los documentos tipo. De allí la importancia de propender, cada vez con más ahínco, por cerrar la puerta a esquemas contractuales que, en principio lucen respetuosos de la ley, realmente se constituyen en vehículos para direccionar procesos en favor de proponentes particulares.
Ciertamente, debido a la finalidad que persigue la contratación pública, el legislador ha definido a través del Estatuto
SE HACE INMINENTE General de la Contratación de la LA NECESIDAD DE QUE Administración Pública - Egcap, una serie de reglas y principios EL CONGRESO DE que la rigen, teniendo como eje
LA REPÚBLICA TOME los principios de economía, responsabilidad y transparencia 2 ,
CARTAS EN EL ASUNTO que se ven materializados, entre Y PONGA FRENO A LA ELUSIÓN otros, en la selección objetiva de contratistas, a través de la cual DE LA APLICACIÓN DEL EGCAP la escogencia se hace “al ofrecimiento más favorable a la entidad
Y DE LOS PLIEGOS TIPOS y a los fines que ella busca, sin
EN LOS PROCEDIMIENTOS tener en consideración factores de afecto o de interés y, en geneDE SELECCIÓN. ral, cualquier clase de motivación subjetiva”3 . Con el fin de garantizar la selección objetiva de contratistas, el legislador y el Gobierno nacional han adoptado una serie de herramientas que buscan estandarizar las condiciones de acceso a la contratación pública, garantizando de esta forma el derecho de igualdad de todos los potenciales proponentes. Una de estas herramientas son los documentos tipo, adoptados por el legislador en la Ley 1882 de 2018 -modificada por la ley 2022 de 2020-, los
cuales han sido desarrollados en los últimos años por la Agencia nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.
La Corte Constitucional reconoció que la norma que adopta los documentos tipo es una forma de lucha contra la corrupción, pues “persigue finalidades que son de interés nacional y que superan lo meramente local. En particular, la estandarización de documentos contractuales es una opción del Legislador y del Ejecutivo (vía reglamentaria) en la lucha contra la corrupción en la contratación pública y, por esta vía, la protección del ordenamiento jurídico y del patrimonio público. Igualmente, la ampliación de la participación de oferentes con documentos tipo o estandarizados permite una selección más plural, transparente y, potencialmente, permite la escogencia de mejores ofertas para el interés general, asuntos que hacen parte de la competencia del Legislador en lo relativo a la expedición del estatuto general de contratación de las entidades públicas.” 4
Desafortunadamente, a pesar de los avances que supone esta medida en la lucha contra la corrupción en la contratación pública, algunos medios de comunicación local y nacional, así como los gremios interesados, han denunciado la existencia de malas prácticas a nivel territorial– y en menor medida a nivel nacional – que consisten en la suscripción de convenios interadministrativos con entidades no sometidas al Egcap, mediante los cuales la entidad territorial o nacional delega en la entidad no sometida al Egcap la ejecución del presupuesto, eludiendo así la obligación de
aplicar las reglas y procedimientos previstos en estatuto, incluyendo la aplicación de pliegos tipo, lo cual restringe la participación plural de oferentes y permite la dirección amañada de los procesos de selección, vulnerando así el principio de transparencia y de selección objetiva. Lo anterior constituye, además de una mala práctica de contratación -que distorsiona el mercado al dejar por fuera oferentes con suficiencia técnica y económica para ejecutar el objeto contractual-, un ejercicio indebido de la función administrativa poniendo en riesgo principios superiores como la eficiencia, la economía, la moralidad administrativa y la LEY1882 protección del interés general y el patrimonio público y la transparencia, a los cuales están sometidos quienes intervengan en la contratación estatal, incluidas las entidades con régimen especial de DE 2018 contratación, en virtud de lo dispuesto en el ar -modificada por la ley 2022 de 2020- adopta los tículo 13 de la Ley 1150 de 2007 5 . Los efectos de esta mala práctica, no son documentos tipo, los cuales han sido desarrollados en los últimos años por Colombia para nada despreciables, teniendo en cuenta el estudio realizado por Fedesarrollo, “Mirada a las Compra Eficiente. alertas del índice de riesgo de corrupción del sistema de compra público colombiano identificadas en el cálculo del índice con la metodología del IMCO” en abril de 2020, que analizó los datos del Secop entre 2014 y 2019, y concluyó que la suscripción de convenios interadministrativos, la cual se realiza mediante contratación directa, superó el valor de 70 billones de pesos. Igualmente, reveló 1 Constitución Política, ARTÍCULO 2o. Son fines esenciales del Estado: este estudio que, a pesar de ser excepcional, la contratación servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar de las entidades sometidas a un régimen especial, durante la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la el periodo 2014 – 2019, ejecutó mayor presupuesto que las
Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad entidades sometidas al Egcap. Por todo lo anterior, se hace inminente la necesidad de que territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden el Congreso de la República tome cartas en el asunto y ponga justo. freno a la elusión de la aplicación del Egcap y de los pliegos Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los tipos en los procedimientos de selección vía la suscripción de convenios interadministrativos o de contratos de cualquier deberes sociales del Estado y de los particulares naturaleza que deleguen en un tercero con régimen especial 2 Ley 80 de 1993: ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES de contratación o con régimen privado, la administración de
CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y los recursos y el proceso de selección del contratista. Para este propósito, es preciso establecer que, independientemente de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. de que la entidad contratante esté sometida o no al Egcap, si
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la es con cargo al patrimonio público que se va a ejecutar un conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. contrato de infraestructura, el régimen aplicable al proceso de selección deba ser el Estatuto General de la Contratación de 3 Ley 1150 de 2007, artículo 5. la Administración Pública, en virtud del respeto a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal.
4 Sentencia C-119 de 2020. 5 ARTÍCULO 13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA
ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
