JURÍDICO II

Por:

Juan Pablo Canaval Palacios y Rafael Julián Cifuentes González,

abogados de Brigard & Urrutia.

EL FUTURO DE LAS CONCESIONES PORTUARIAS

A 30 años de la expedición de la Ley 1 de 1991, el panorama de hoy en el sector portuario en Colombia presenta un reto de considerable magnitud para el Gobierno Nacional al enfrentarse a la inminente terminación y reversión de varios contratos de concesión portuaria.

Este año, la Ley 1 de 1991, por medio de la cual se expidió el Estatuto de Puertos Marítimos, celebró su trigésimo aniversario. Tres décadas de un cambio en el paradigma del manejo de la infraestructura portuaria en Colombia, dejando atrás la administración unitaria de Puertos de Colombia – Colpuertos y migrando hacia un esquema de atracción de capital privado (primeras Asociaciones Público Privadas en nuestro país) al desarrollo de terminales portuarios a través de la figura de los contratos de concesión portuaria.

Al margen de las demás novedades que se introdujeron con la Ley 1 de 1991 y el desarrollo que estas han tenido a lo largo de estos 30 años (los Planes de Expansión Portuaria, la regulación tarifaria, entre otras), ciertamente el contrato de concesión portuaria ha sido la herramienta central y la razón principal en el avance que ha tenido el sector portuario en Colombia de los últimos 30 años. Un contrato en donde la nación concede a un privado el uso de la tierra colindante con zonas marinas para el desarrollo de inversiones que más adelante recuperará mediante el cobro de tarifas, mientras paga una contraprestación a la nación por dicho uso o concesión, que ha conllevado un avance importante en nuestro país en materia de puertos.

Actualmente, el país cuenta con alrededor de 100 contratos de concesión portuaria vigentes en diferentes zonas portuarias, de diferentes tipos de carga y de diferentes especificaciones técnicas. Adicionalmente,

con el programa de Concesiones del Bicentenario (Quinta Generación de concesiones), que busca promover el transporte multimodal en nuestro país y dejar atrás las anteriores generaciones de concesiones que por lo general estaban enfocadas en el desarrollo de infraestructura vial, el sector portuario colombiano busca fortalecerse con el desarrollo de tres proyectos de resultados prometedores, como son, la recuperación de la navegabilidad del río Magdalena, el proyecto del Canal del Dique y la Iniciativa Privada para el dragado del canal de acceso a Buenaventura.

El plazo de los contratos de concesión portuaria y su futuro

1 Ver: https://onl.dnp.gov.co/es/Publicaciones/Paginas/

CapacidadPortuaria.aspx

Desde la promulgación de la Ley 1 de 1991, no cabe duda de que uno de los grandes hitos que ha ocurrido a la fecha, se dio cuando la Corte Constitucional profirió la sentencia C-068 de 2009, en donde analizó el artículo 8 de la ley y concluyó que, en aras de la protección de la libre competencia, los contratos de concesión portuaria solo podían ser objeto de una sola prórroga EL GOBIERNO en su vigencia. NACIONAL SE Al margen de posibles discusiones e interpretaciones que la expedición de ENFRENTA HOY A UN este pronunciamiento pueda tener, lo GRAN RETO ANTE cierto es que la regla fijada por la Corte Constitucional, y que ya ha sido aplicaLA TERMINACIÓN Y da por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) en diferentes actuacioREVERSIÓN DE VARIOS nes contractuales, significó un cambio CONTRATOS de modelo para el sector portuario en DE CONCESIÓN general, incluyendo inversionistas, concesionarios, entidades concedentes, PORTUARIA prestamistas y el Gobierno Nacional. EN EL PAÍS. Originalmente se pensaba que los contratos de concesión portuaria podían tener varias prórrogas (respetando ciertas reglas y siempre que hubiese inversiones asociadas), sin embargo, durante la ejecución de dichos contratos las prórrogas fueron restringidas, impactando el negocio de los concesionarios, más aún en el caso de aquellos que ya habían prorrogado sus contratos de concesión portuaria.

Como corolario de lo anterior, ante la imposibilidad de prorrogar los contratos de concesión portuaria más de una vez, actualmente el gobierno nacional se enfrenta a un escenario en el corto y mediano plazo, en donde una gran cantidad de contratos de concesión portuaria finalizarán y las zonas de uso público junto con sus construcciones e inmuebles por destinación deberán revertir a la nación. De acuerdo con el más reciente Estudio de Capacidad y Demanda1 Portuaria realizado por el Departamento Nacional de Planeación, se tiene previsto que 19 contratos de concesión portuaria finalicen antes de 2027 (cuatro de ellos antes de 2022), mientras que otros 39 contratos de concesión portuaria finalizarán entre 2028 y 2038. Ante esta situación, y considerando la restricción en prórrogas de los contratos de concesión portuaria, el gobierno se ve obligado a avocar una decisión en materia de política pública con respecto al futuro de las concesiones portuarias que definitivamente finalizan y la infraestructura que revierte. La gran inquietud que queda bajo esta inminente situación es ¿está preparada la nación y cuenta con la estructura institucional idónea para recibir estos puertos y para continuar con su operación? Las alternativas según la regulación vigente Sin perjuicio de posibles modificaciones que puedan estructurarse y analizarse, y al margen del estudio que actualmente realizan el Ministerio de Transporte y la Cepal2 , según la regulación actual de la Ley 1 de 1991son principalmente dos los caminos, de los que dispone el gobierno nacional para afrontar las numerosas reversiones venideras, los cuales no necesariamente son excluyentes entre sí y pueden complementarse para conformar la política pública a seguir en los próximos años en materia de puertos en nuestro país.

(I). REVERSIÓN, OFERTAS OFICIOSAS Y OPERACIONES DIRECTAS

En la primera alternativa, el gobierno nacional puede afrontar la reversión de las concesiones portuarias, y frente a ellas estructurar y adelantar ofertas oficiosas, mecanismo dispuesto por la Ley 1 de 1991 en donde la nación es la que toma la iniciativa de adelantar un proyecto de concesión portuaria e invita a los privados a formar parte de él; o bien podría asumir un esquema de explotación y operación directa de los terminales recibidos, migrando en esos escenarios de un modelo landlord a un modelo de service ports3 o tool ports4 como ocurre en algunos puertos en otras jurisdicciones5 . Sin embargo, esta alternativa supone el reto de destinar especial cuidado en los procesos de reversión de las concesiones portuarias, los cuales no cuentan con una amplia regulación como sí es el caso de otros modos de transporte (e.g. infraestructura vial). Sumado a lo anterior, el esquema portuario colombiano conlleva la necesidad de llamar la atención sobre el fenómeno de las zonas adyacentes, en donde se desarrolla gran parte de las operaciones portuarias de un terminal pero que no revertirán a la nación, pues estas seguirán en cabeza del privado (concesionario saliente); por lo cual, al finalizar la reversión, solo un pedazo de toda la operación queda en cabeza de la nación; situación que ya había sido advertida por el documento

Conpes 3744 de 2015 6 (último Plan de Expansión Portuaria) ante la necesidad de revisar el esquema concesional de la Ley 1 de 1991 para que este permitiera la implementación de un verdadero modelo Landlord.

Al margen de las anteriores consideraciones, esta alternativa permite al gobierno nacional tomar las riendas sobre el futuro de los puertos revertidos y proyectar su futuro sin contar con la iniciativa privada sobre los mismos. Será entonces responsabilidad del gobierno decidir, estructurar e implementar las acciones sobre dichos puertos como mejor lo considere.

El gobierno puede entonces, destinar recursos para estructurar y lanzar al mercado una oferta oficiosa sobre los puertos que le son revertidos, con el ánimo de encontrar un inversionista privado para que desarrolle el proyecto, como funciona generalmente en los demás modos de transporte 100 (vía proceso de licitación). Para esto, se hace necesario que se aproveche la oportunidad CONTRATOS para estructurar proyectos con los más altos de concesión estándares internacionales en materia técnica, portuaria están financiera y sostenibles, que sean capaces de vigentes atraer la inversión necesaria para continuar el en Colombia. desarrollo del sector portuario.

Pero, por otro lado, el gobierno también puede tomar la decisión de migrar a un esquema de operación directa, seguramente mediante la creación de una entidad especializada para ello, y la destinación de recursos económicos y humanos para asumir como propio el negocio de la operación de terminales portuarios.

(II). LA “RECONCESIÓN”

Por otro lado, el gobierno también puede esperar la presentación de solicitudes de concesión portuaria sobre las zonas de uso público y la infraestructura donde anteriormente se ejecutaba un contrato de concesión portuaria. Esta alternativa comprende entonces la “reconcesión” de los puertos que reviertan a la nación una vez su término (incluida su única prorroga) expire. En esta alternativa, son otros retos diferentes los que se asumen, mientras que en la ejecución de la política pública se cuenta con la participación directa del capital privado. Nada obsta para que, las condiciones de operación del negocio portuario y el know how de un determinado concesionario puedan llevarlo a solicitar nuevamente en concesión el puerto que acaba de revertir, y dadas las condiciones necesarias para su otorgamiento, existirían considerables ventajas competitivas que pueden llevar a que se le vuelva a otorgar la concesión portuaria. Adicionalmente, se puede avizorar un escenario de competencia por un mismo terminal portuario que ya ha demostrado ser exitoso, situación en la cual la disponibilidad de las zonas adyacentes como requisito de la solicitud de concesión portuaria, la necesidad de posibles expropiaciones de terreno o la capacidad para generar carga para el puerto pueden ser factores determinantes de las diferentes solicitudes de concesión portuaria. Lo anterior sumado a la ausencia de criterios objetivos de comparación entre solicitudes de concesión portuaria, que bajo la actual normatividad no existen, para que la entidad pública concedente se decante por una u otra opción. Ciertamente bajo la regulación e intención de la Ley 1 de 1991, la recepción de solicitudes de concesión portuaria sobre puertos y terminales 2 Comisión Económica para América Latina y el Caribe. ya revertidos es una opción de la que dispone el 3 GUTIÉRREZ HERRÁN., Oscar Fabián, Derecho Portuario Colombiano., Grupo Editorial gobierno nacional para dar manejo a las conce-

Ibáñez, 2012., P.33 “[…] la autoridad portuaria es propietaria de los terrenos, la infraestructura, opera y mantiene los equipos, y realiza directamente las operaciones de cargue, descargue, etc.” 4 GUTIÉRREZ HERRÁN., Oscar Fabián, Derecho Portuario Colombiano., Grupo Editorial siones portuarias que espera recibir en los próximos años, y es incluso posible que desde ya los inversionistas estén pensando y estructurando las

Ibáñez, 2012., P.33 “Otro esquema similar al anterior consiste en que la autoridad mismas. portuaria es dueña de los terrenos, así como de la infraestructura principal del puerto (muelles, grúas porticas), pero buena parte de la operación dentro del puerto está a cargo de particulares.” 5 De acuerdo con The Public-Private Infrastructure Advisory Facility, algunos puertos en Sri De manera que, a 30 años de la expedición de la Ley 1 de 1991, el panorama de hoy en el sector portuario en Colombia presenta un reto de consi-

Lanka, India o Tanzania funcionan bajo el modelo de service port, mientras que algunos derable magnitud para el gobierno al enfrentarse puertos en Bangladesh o Francia funcionan bajo el esquema de tool ports (ver: https:// ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/module3/port_ functions.html) 6 “Adicionalmente, se observa actualmente un fraccionamiento de las unidades operativas a la inminente terminación y reversión de varios contratos de concesión portuaria. No obstante, también son varias las alternativas de las que disde los terminales portuarios, por cuanto entre otros, al términos de la concesión se pone el gobierno para afrontar dicho reto, con las revierte la zona de uso público y los bienes fiscales entregados en concesión, y las áreas adyacentes y activos privados que hacen parte integral del puerto permancen como propiedad privada. Esto afecta la continuidad en la prestación de servicios portuarios en condiciones de competencia, por cuanto dificulta que el Estado pueda adelantar cuales es posible idear y estructurar una política pública para los años venideros con relación a los contratos de concesión portuaria que se espera sea convocatorias públicas para entregar nuevamente en concesión los bienes revertidos plasmada en el tan anhelado Plan de Expansión ubicados en las zonas de uso público.” Portuaria.