reparación

Aspectos que pueden complementar el análisis de la medición de los indicadores de goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación

• Los análisis, estudios y comprobaciones complementarias a la medición basada en IGED sobre VJR están llamados a contribuir a indagar sobre el restablecimiento de los derechos de las víctimas, diferenciando entre acceso efectivo a medidas de reparación individual, y a medidas colectivas de reparación. Con ello, la evaluación de las condiciones de superación del ECI sería más comprehensiva pues la específica condición atributiva del contenido básico de los derechos y medidas VJR hace necesaria la definición de procedimientos o metodologías de medición complementaria del GED, distintos a encuestas o al análisis de datos alojados en registros administrativos, tales como:

1. Análisis integral de las políticas públicas y marcos normativos en los que se inscriben los esfuerzos institucionales presentados como escenarios del GED a VJR.

2. Análisis cualitativo de las narrativas contenidas en la documentación que puede considerarse como resultado de los procedimientos o escenarios institucionales de acceso a VJR, tales como informes de memoria y de verdad o sentencias judiciales, a la luz de los criterios básicos de GED establecidos por la honorable Corte Constitucional.

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3. Análisis del cumplimiento de las medidas establecidas en sentencias judiciales o unidades de análisis similares, y de la percepción de las víctimas sobre el mismo.

4. Análisis sobre la cobertura (respecto de un universo o subuniverso de víctimas específico) de una sentencia, informe de verdad u otra unidad de análisis similar, así como de su difusión (conocimiento de las mismas por parte de las víctimas) y de las circunstancias y condiciones de participación de las víctimas en su producción.

5. Realización de entrevistas semiestructuradas o de profundidad, o de otras metodologías de captura de datos cualitativos con base en consultas a las víctimas sobre su satisfacción respecto al acceso y goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

• De lo anterior se desprende que actualmente se requiere de un sistema de información comprehensivo y específico que contribuya a medir el goce efectivo de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, de manera complementaria a la medición basada en IGED. A continuación se comparten algunas recomendaciones de análisis complementario que deben interpretarse a la luz de la interconexión y complementariedad de derechos y medidas que se encuentran a la base del resarcimiento integral de las víctimas del desplazamiento forzado.

Recomendaciones para el análisis complementario del GED a la reparación

Respecto de medidas de restitución

• De conformidad con el contenido básico aquí resaltado, el análisis del GED asociado a las medidas de restitución no puede limitarse exclusivamente al tema de tierras, pues precisa incluir el restablecimiento de otros derechos como 1) la libertad de locomoción y otros relevantes para casos de confinamiento, 2) el empleo, 3) la unidad familiar o 4) la representación política y otros derechos de expresión y participación democrática.

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• Por la dinámica actual del escenario de restitución de tierras, el análisis dirigido a la comprobación del GED debería involucrar la medición de otros contenidos ponderables que contribuyen a indagar sobre la eficacia y garantía efectiva de satisfacción del derecho, tales como: 1) restitución efectivamente acompañada de medidas que garanticen el pleno uso y goce de la propiedad, y en el caso en que haya voluntad de retornar por parte de las víctimas, seguida del retorno efectivo, seguro y digno o de la reubicación (necesidad de contrastar IGED de restitución con IGED de retorno); 2) existencia efectiva de condiciones de seguridad y sostenibilidad (en un plazo razonable que garantice la reconstrucción del proyecto de vida) que permitan el cumplimiento material de la sentencia de restitución, cuanto menos en lo referente al uso y disfrute del predio restituido; 3) restitución judicial con formalización efectiva, incluyendo aquella con enfoque diferencial de género (titulación paritaria a nombre de hombre y mujer); 4) solución judicial efectiva de situaciones jurídicas subyacentes en el marco del proceso de restitución (p. ej. sucesiones y de asuntos patrimoniales de la pareja24); 5) entrega material de bienes restituidos en ausencia de vicisitudes de facto (amenazas, destrucción de bienes, saboteos a las diligencias por parte de terceros) o suscitadas por interposición de recursos legales por parte de opositores vencidos en proceso o de terceros.

• El análisis en materia de restitución del territorio exige una orientación que responda a las exigencias específicas que el enfoque diferencial impone al GED. Así, por ejemplo, en materia de restitución territorial para pueblos étnicamente diferenciados, es preciso indagar sobre: 1) la obtención efectiva de medidas de titulación colectiva, constitución, ampliación, reestructuración o saneamiento de resguardos indígenas y territorios colectivos de comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras, en el marco de la restitución de derechos territoriales; 2) el restablecimiento efectivo del derecho al hábitat ancestral; 3) la reversión efectiva de afectaciones territoriales y otras formas de limitación al GED al territorio, llevada a cabo de conformidad con los usos, costumbres y autonomía de gestión territorial del pueblo o comunidad restituida; 4) restitución efectiva del equilibrio, armonía, salud y soberanía alimentaria del pueblo

24 Tales como: liquidación y disolución de la sociedad conyugal entre esposos o de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, separación de bienes, fijación de cuotas alimentarias entre cónyuges, entre otros.

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o comunidad respectiva; 5) reversión efectiva del despojo de recursos naturales y de componentes o espacios del territorio de uso espiritual y cultural.

Respecto de medidas de indemnización

• Para el análisis del GED en materia de indemnización, resulta útil diferenciar entre escenarios de medición que indaguen sobre la obtención efectiva, por parte de las víctimas de desplazamiento forzado, de 1) indemnizaciones administrativas y 2) indemnizaciones judiciales. En dicho marco, resulta de especial relevancia medir la complementariedad efectiva entre ambas aproximaciones, teniendo en cuenta que el contenido mínimo de dicha medida plantearía una medición diferenciada de las dimensiones material e inmaterial del daño indemnizable.

• En el marco de lo anterior, la medición del GED referente a medidas de indemnización administrativa no puede limitarse a las restricciones institucionales, temporales u operativas contempladas en el Decreto 1290 de 2008 (reglamentario de la Ley 975 de 2005) y en los decretos, resoluciones y actos administrativos de implementación de la Ley 1448 de 2011. Tampoco puede limitarse a las restricciones que presenta la Ley 1448 de 2011 en lo que respecta al carácter universal de dicho derecho.

• En lo referente a la indemnización administrativa, es importante la medición del impacto que sobre el GED provocan los condicionantes de acceso establecidos a las personas desplazadas en virtud del ejercicio de la discrecionalidad administrativa en el marco de la reglamentación de la Ley 1448 de 2011, los cuales podrían representar eventualmente escenarios de negación del derecho25 .

25 V. g. la supeditación de acceso al Programa Administrativo de Indemnizaciones a la valoración de la situación de carencias de la persona desplazada, contemplada expresamente en el Decreto 1377 de 2014, reglamentario de la Ley 1448 de 2011. Así mismo, las cargas probatorias exigidas a las víctimas para acceder a la ruta administrativa prioritaria de indemnizaciones, contenidas en la Resolución UARIV 01049 de 2019, que desdibujan el cumplimiento de las garantías mínimas 1) probatorias (flexibilidad pro víctima), 2) de debido proceso (acceso cierto a la indemnización en un plazo razonable) y 3) de racionalidad (vía expedita y guiada por los principios de equidad e igualdad entre víctimas) de un programa administrativo de reparaciones constitucionalmente genuino, en los términos del párr. iv del Auto 206 de 2017 y del párr. 235 del Auto 331 de 2019. La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado en marzo de 2018 alertó a la honorable Corte Constitucional sobre esta situación respecto de un proyecto de decreto cuyos contenidos básicos reproduce la resolución mencionada, destacando las siguientes situaciones que devienen en negación de acceso a la medida de reparación: 1) se crea

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Respecto de medidas de rehabilitación

• Para efectos del análisis del GED en materia de rehabilitación, se recomienda a la honorable Corte Constitucional establecer mecanismos conceptuales y metodológicos que garanticen que la enunciación de este tipo de medidas no solo no se confunda con servicios sociales26 sino que tampoco lo haga con medidas de atención psicosocial (enmarcadas en un modelo de mitigación), pues ello desdibujaría su encuadre en el contexto de restablecimiento integral de derechos de las víctimas en las facetas psíquica, jurídica y social, con enfoque diferencial27 .

• Es recomendable, para efectos de lograr la diferenciación anteriormente destacada, propender por la indagación sobre los resultados efectivos de la orientación institucional a las víctimas, dirigida, cuando menos, a 1) la recuperación de su capacidad de agencia, 2) su inclusión sociolaboral y 3) la reconstrucción de su proyecto de vida.

un deber de las víctimas que les exige pedir cita ante la UARIV y asumir cargas probatorias, en particular, presentar documentos, que pueden considerarse onerosas en razón de la presunción de vulnerabilidad que las ampara en su condición de tales; 2) establece plazos, rutas y turnos por demanda, adicionales y distintas al procedimiento contemplado para la indemnización administrativa en la propia Ley 1448 de 2011; 3) establece como condición para el acceso prioritario a las medidas de indemnización que la víctima se encuentre en una situación de urgencia manifiesta o extrema vulnerabilidad cuya valoración se establece a cargo de la UARIV, institución administrativa que tiene discrecionalidad para autodeterminarse las pautas de dicha valoración; 4) establece la postergación no razonable del acceso a la medida de indemnización para aquellas víctimas cuya situación es considerada por la resolución como no enmarcada en los criterios de priorización haciendo una distinción ilegal entre la respuesta de fondo de la solicitud de indemnización administrativa y la entrega efectiva de la medida solicitada; 5) establece diferenciaciones entre víctimas, no con el objetivo de establecer acciones afirmativas para aquellas que se encuentren amparadas por enfoques diferenciales, sino para postergar el acceso a la medida de indemnización para aquellas que no cumplan con el reducido número de condiciones de priorización contempladas.

26 De conformidad con el párr. 248 del Auto 331 de 2019.

27 En este caso, al hacer mención a un modelo de mitigación, se hace referencia a un conjunto no sistemático de respuestas inmediatas que la institucionalidad se encuentra en el deber de brindar a las víctimas para atender a los efectos de las circunstancias dañinas más próximas al momento de producción del daño. La mitigación del daño se encuentra asociada al ofrecimiento de medidas paliativas que hagan más soportable el dolor en el cual la sitúa en el campo de la ayuda o la asistencia humanitaria. A diferencia de lo anterior, las medidas de reparación son mucho más amplias y estructurales, pues están orientadas a la no repetición de las circunstancias de sufrimiento, a la compensación del dolor no mitigable y a la reconstrucción integral de la dignidad y proyecto de vida de la víctima.

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Respecto de medidas de satisfacción

• Resulta necesario desarrollar un modelo de análisis cualitativo que, de manera complementaria a la medición de IGED relativos a las medidas de satisfacción, articule lo medido/medible en lo referente al derecho a la verdad con ciertos aspectos que son propios del restablecimiento moral/simbólico, visto como parte de las medidas de reparación.

• A título de ejemplo, tales aspectos pueden ser: 1) contenido re-dignificador de las medidas de carácter simbólico efectivamente recibidas por las víctimas de parte del Estado; 2) proyección a la comunidad de medidas efectivas de reconocimiento público a las víctimas y de rechazo al desplazamiento forzado; 3) medidas de restauración de su dignidad efectivamente obtenidas por las víctimas en procesos, actos o iniciativas de reproche público del desplazamiento forzado o de violaciones asociadas.

Respecto de garantías de no repetición

• El análisis de garantías de no repetición tendría que indagar sobre la existencia y aplicación efectiva de medidas preventivas de los daños y violaciones, que cuanto menos empezarían con la revelación y reconocimiento de las atrocidades del pasado, ya que la sociedad tiene el derecho a conocer la verdad en cuanto a tales daños y violaciones. Todo ello con el propósito de que el Estado y la sociedad tengan la capacidad de prevenirlos en el futuro.

• En el marco de lo anterior, resulta necesario que el análisis o medición del GED a la no repetición se lleve a cabo en un ámbito de contrastación con los resultados de la medición de los IGED sobre prevención y protección.

Recomendaciones para el análisis complementario del GED a la verdad

• Una medición del GED a la verdad suficientemente amplia requiere un enfoque que vaya más allá del deber estatal de memoria a través de una aproximación a la articulación efectiva del cumplimiento de dicha obligación con la del esclare-

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cimiento en escenarios de verdad judicial (órganos jurisdiccionales ordinarios y transicionales) y extrajudicial (Comisión de la Verdad). También, exigiría la medición de los aportes que diversidad de iniciativas descentralizadas y territoriales de preservación de memoria brindan al deber de recordar.

• Un análisis cualitativo complementario sobre el GED en materia de verdad está llamado a indagar, de manera diferenciada y complementaria, entre otros, sobre la existencia de acciones efectivas desplegadas por el Estado para garantizar un enfoque integral de esclarecimiento en iniciativas judiciales de investigación y sanción del delito de desplazamiento forzado, de manera autónoma o en conexidad con otros delitos. Esta medición, además, tendría que diferenciar entre escenarios judiciales ordinarios y transicionales.

• Este mismo análisis podría indagar de manera adicional sobre: 1) la participación real y efectiva de las víctimas en procesos de reconstrucción de la memoria que hayan contribuido a esclarecer las causas del desplazamiento forzado; 2) la restitución efectiva del buen nombre de las víctimas28, acaecida en el marco de escenarios (judiciales/extrajudiciales) idóneos, participativos y completos de esclarecimiento de circunstancias de desplazamiento forzado; 3) la existencia y efectividad de iniciativas, en curso o culminadas, orientadas a revelar patrones de sistematicidad, responsabilidades y causas del desplazamiento forzado.

• El análisis complementario también podría incluir estrategias de medición del esclarecimiento de la verdad del despojo en procesos de restitución de tierras y de derechos territoriales, tal como lo estableció la honorable Corte Constitucional en el Auto 008 de 2009.

Recomendaciones para el análisis complementario del GED a la justicia

• Un análisis cualitativo complementario sobre el GED en materia de justicia tendría que explorar fuentes tales como sentencias o expedientes judiciales, y en todo caso, podría incluir ciertos aspectos más específicos del contenido del

28 Ya sea aquí o en el ítem de GED respecto de medidas de satisfacción o de restitución.

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derecho, discriminando entre los distintos escenarios jurisdiccionales a los que tendrían acceso las víctimas (ordinarios y transicionales) en aras de:

1. Analizar de manera diferenciada la efectividad de la investigación en términos del esclarecimiento judicial de la verdad, así como el reconocimiento de sanciones adecuadas e idóneas29 .

2. Aproximarse a casos en los cuales el proceso penal significó un recurso judicial efectivo para la satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación integral, es decir, garantizó el acceso de las víctimas a: 1) medidas judiciales de reparación integral; 2) el esclarecimiento judicial de la verdad sobre los hechos victimizantes; y 3) una investigación y sanción proporcionales a la gravedad del daño ocasionado.

3. Medir la efectividad de la participación de las víctimas como sujetos procesales en escenarios de investigación/sanción judicial del desplazamiento forzado.

4. Indagar sobre casos de desplazamiento forzado en los cuales las víctimas obtuvieron justicia (investigación, juzgamiento y sanción) en un plazo razonable.

5. Medir la efectividad30 de los mecanismos de justicia desde la perspectiva de la debida diligencia de las autoridades públicas respecto de la investigación y sanción adecuada/proporcional de casos de desplazamiento forzado.

29 Para analizar el atributo de efectividad de los mecanismos de acceso a VJR, es importante tener en cuenta que la Corte IDH señala como condiciones mínimas o básicas de la misma, entre otras, las siguientes: 1) que estos mecanismos den resultados o respuestas a las violaciones de derechos de las víctimas; 2) que se demuestra el despliegue de medidas positivas para garantizar que los mecanismos de VJR existentes contribuyen realmente al GED en el sentido de que son idóneos para esclarecer las circunstancias de las violaciones y para proporcionar reparaciones; 3) que se garanticen los medios para ejecutar las respectivas decisiones, recomendaciones y sentencias definitivas emitidas por las autoridades; 4) que los procedimientos y rutas sean accesibles para las víctimas, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral; 5) que los mecanismos de VJR sean independientes, imparciales, sencillos y rápidos; 6) que no existan impedimentos de acceso (fácticos, institucionales o normativos) para las víctimas a los mecanismos de VJR; y 7) se garantice que las víctimas o sus familiares cuentan con amplias posibilidades de participar, ser oídas y actuar en los respectivos escenarios y procesos para obtener VJR.

30 Ver nota de pie de página anterior.

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• En el marco de la medición a través de IGED, es importante resaltar que solo algunos indicadores tendrían que medir la atribución de responsabilidad de máximos responsables y solo respecto de aquellos escenarios judiciales que se ven orientados a dicho propósito. De esta manera, sería preciso formular indicadores adicionales que den cuenta del GED a la justicia en el marco de investigaciones penales orientadas por otros paradigmas de atribución de responsabilidad.

• En el mismo sentido, en el análisis del ECI en materia de justicia, sería útil contribuir a medir el impacto GED de las sanciones, discriminando su contenido y alcance según el escenario procesal diferenciado de juzgamiento del desplazamiento forzado respectivo: penal con énfasis inquisitivo, penal acusatorio, transicional alternativo, transicional restaurativo31 .

Resultaría interesante indagar sobre los efectos de amnistías, indultos o tratamientos penales especiales en el derecho a la justicia, incluyendo la renuncia a la investigación en procedimientos penales ordinarios, a través de figuras como el principio de oportunidad. En dicho sentido, algunas formulaciones de medición podrían orientarse eventualmente a indagar sobre casos o macrocasos que obtuvieron justicia en el marco del otorgamiento de mecanismos ordinarios y transicionales de renuncia a la persecución penal que impactan el juzgamiento del desplazamiento forzado32 .

31 Véanse, respectivamente, Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 975 de 2005, Acto Legislativo 01 de 2017 y Ley Estatutaria 1957 de 2019.

32 El Estado tiene la potestad y la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de las conductas consideradas como delitos por su propia legislación. Sin embargo, existen casos en los cuales el mismo Estado decide no iniciar la acción penal y, por lo tanto, renunciar a llevar a cabo su investigación y a imponer la correlativa sanción. Dentro de las figuras de renuncia a la persecución penal sobresalen: 1) la aplicación del principio de oportunidad, 2) la amnistía o indulto y, en contextos de justicia transicional, algunos analistas incluyen 3) la aplicación de criterios de priorización y selección de casos.

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