de la cultura � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � � �

// Capítulo I: normativa y experiencias sobre GNR en torno al rol de la cultura

Con el fin de poder diseñar GNR focalizadas que logren articularse con el campo de la cultura, es importante poder evocar el proceso de su definición material y los debates que se suscitaron en el orden internacional. Para esto, se debe clarificar la diferencia entre reparación y GNR, así como facilitar la comprensión de marcos de implementación en los cuales intervinieron organismos intergubernamentales como la CIDH. En este mismo sentido, y para comprender la articulación entre las GNR y el componente cultural, se revisarán dos casos emblemáticos: el peruano y el guatemalteco. Por un lado, las comisiones para el esclarecimiento de la verdad sentaron importantes precedentes, así como la participación de la sociedad civil logró posicionar el tema; pero, por el otro, la voluntad política de los gobiernos en turno redujo las expectativas de las victimas ya que su respuesta fue débil. Al seguir con esta línea descriptiva es necesario situar el caso colombiano para poder identificar la normativa consolidada que se

relaciona con el tema y el balance de su implementación en los campos de las culturas.

Balance de la normativa internacional sobre GNR

De acuerdo con Elisenda Calvet y Xavier Pons Ráfols (2018), las GNR están intrínsecamente relacionadas con el derecho internacional público y actualmente con los procesos de justicia transicional cuya fundamentación se ha centrado en los principios del: derecho a la verdad, derecho a la justicia, derecho a la reparación y derecho a las GNR. En este aspecto, para Calvet, las GNR en la justicia transicional deberían tener como objetivo general el nunca más. A partir de esto, se trata de medidas de prevención que contribuirán a reducir que una violación a los derechos humanos se repita en el futuro y su nivel de aplicación logre centrarse en toda la sociedad, por lo que no solo son medidas de carácter institucional, sino que se desarrollan en el ámbito cultural-social con el fin de propiciar transformaciones duraderas.

Cabe destacar que las GNR se han venido discutiendo e insertando de manera progresiva en el derecho internacional. De acuerdo con Calvet y Pons, uno de los pioneros en introducir la discusión fue el profesor en derecho internacional Theo Van Boven en 1993 en su informe “Travaux preparatories relacionado con los principios y directrices básicos sobre reparación, los cuales fueron adoptados por las Naciones Unidas en el año 2005” (Calvet y Pons, 2018, p. 75). En este caso, el profesor Van Boven se basó en los trabajos realizados por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de la ONU, organismo que ya había conceptualizado sobre la responsabilidad internacional del Estado y separado las medidas de satisfacción de las GNR,

donde las primeras estaban destinadas a reparar el daño y “las segundas orientadas al futuro con una implicación preventiva más no reparativa” (Calvet y Pons, 2018, p. 78). Para redactar este informe, el profesor Van Boven tuvo presente la jurisprudencia de las decisiones del Comité de Derechos Humanos; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la CIDH.

Es de señalar que el informe presentado por van Boven resaltó en su principio número 23 que las GNR son un mecanismo de reparación que debe ser aplicado para evitar futuras violaciones a los derechos humanos y adoptar medidas estructurales o reformas institucionales que logren asegurar el control civil de las fuerzas militares. Además del fortalecimiento de la independencia judicial; la protección de los defensores de derechos humanos; la educación en materia de derechos humanos y la derogación de leyes que los vulneren. En el año 2006 la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas incluyó los principios del informe de Van Boven en sus disposiciones. En este mismo sentido, el Comité de Derechos Humanos reconoció la importancia de incluir las GNR y el comité contra la tortura las estableció como principio fundamental para identificar las causas estructurales de cualquier violación realizada por acción u omisión por parte de cualquier Estado para así cambiar o reformar leyes o prácticas institucionales que han incidido en la reafirmación de la vulneración. A diferencia del informe presentado por Van Boven, los principios contra la impunidad elaborado por el jurista Louis Joinet se encuentran en un capítulo separado de los principios de reparación (Calvet y Pons, 2018). Esta propuesta de GNR propugnaba por la “disolución de los grupos armados paraestatales,

la derogación de leyes y medidas de excepción y finalmente la separación del cargo de altos funcionarios” (Calvet y Pons, 2018, p. 77). A continuación, se presentan los principales fundamentos y objetivos de los principios contra la impunidad:

En la sección IV (B) se establecen las garantías de no repetición de las violaciones y para ello se dispone en el Principio 35 que los Estados deberán “emprender reformas institucionales y otras medidas necesarias para asegurar el respeto del imperio de la ley, promover y mantener una cultura de respeto de los derechos humanos, y restaurar o establecer la confianza pública en las instituciones gubernamentales”. El Principio 34 establece que las garantías de no repetición deben promover los siguientes objetivos: el imperio de la ley, la derogación de las leyes que contribuyan a las violaciones de los derechos humanos, el control civil de las fuerzas militares y de seguridad y la reintegración a la sociedad de los menores que hayan participado en los conflictos armados. Cabe destacar, asimismo, que dentro de las reformas institucionales el Conjunto de Principios contra la Impunidad incluye el fortalecimiento de la independencia del poder judicial, con especial referencia al recurso de habeas corpus como un derecho inderogable. (Calvet y Pons, 2018, pp. 77-79)

En este mismo sentido, en el año 2005 la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la Resolución 60/147 referente a los:

[…] principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de Derechos Humanos y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. (OHCHR, 2005)

En el capítulo IX se establece el acápite de la reparación de los daños sufridos y específicamente en el numeral 23 se adoptan las medidas relacionadas con las GNR según la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OHCHR) (2005): 1. El ejercicio de un control efectivo por las autoridades civiles sobre las fuerzas armadas y de seguridad. 2. La garantía de que todos los procedimientos civiles y militares se ajustan a las normas internacionales relativas a las garantías procesales, la equidad y la imparcialidad. 3. El fortalecimiento de la independencia del poder judicial. 4. La protección de los profesionales del derecho, la salud y la asistencia sanitaria, la información y otros sectores conexos, así como de los defensores de los derechos humanos. 5. La educación, de modo prioritario y permanente, de todos los sectores de la sociedad sobre derechos humanos y el derecho internacional humanitario, así como la capacitación en esta materia de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (como las fuerzas armadas y de seguridad). 6. La observancia de los códigos de conducta y de las normas éticas, en particular las normas internacionales, por los funcionarios públicos, inclusive el personal de las fuerzas de seguridad, los establecimientos penitenciarios, los medios de información, el personal de servicios médicos, psicológicos, sociales y de las fuerzas armadas, además del personal de empresas comerciales. 7. La promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar y resolver los conflictos sociales. 8. La revisión y reforma de las leyes que propicien las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos

humanos y a las violaciones graves del derecho humanitario o que las permitan.

En el marco del avance de esta discusión y conceptualización relacionado con las GNR en el sistema internacional, en septiembre del 2011 el Consejo de Derechos Humanos en la resolución 18/7 (la cual se renovó en el 2017 mediante la resolución 36/7) legitimó la constitución de un relator especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las GNR. Este mandato estaba previsto por un periodo de tres años y tenía como objetivo acompañar y velar por el cumplimiento de las medidas de reparación y no repetición en el marco de un estadio de transición al interior de un país en donde se hayan producido graves violaciones a los derechos humanos y vulneraciones al derecho internacional humanitario (OHCHR, 2021). A continuación, se presentan las funciones específicas del relator: 1. Contribuir, cuando se le solicite, a la prestación de asistencia técnica o de servicios de asesoramiento sobre las cuestiones inherentes al mandato y, si procede, facilitarla. 2. Reunir la información pertinente sobre las situaciones nacionales, incluidos los marcos normativos, las prácticas y las experiencias nacionales (como las comisiones de verdad y reconciliación y otros mecanismos), relacionados con la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las GNR para hacer frente a las vulneraciones manifiestas de los derechos humanos y a las violaciones graves del derecho internacional humanitario para así estudiar las tendencias, las novedades y problemas y poder formular recomendaciones al respecto.

3. Identificar, intercambiar y promover las buenas prácticas y las enseñanzas obtenidas e identificar posibles elementos adicionales para recomendar modos y medios de mejorar y reforzar la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las GNR. 4. Entablar un diálogo regular y cooperar con los Gobiernos, las organizaciones internacionales y regionales, las instituciones nacionales de derechos humanos y las organizaciones no gubernamentales, así como con los órganos y mecanismos competentes de las Naciones Unidas, entre otras entidades. 5. Formular recomendaciones sobre medidas judiciales y no judiciales al elaborar y aplicar estrategias, políticas y medidas para hacer frente a las vulneraciones manifiestas de los derechos humanos y a las violaciones graves del derecho internacional humanitario, entre otras cosas. 6. Continuar analizando la contribución de la justicia de transición a la prevención de las vulneraciones manifiestas de los derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario como el genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad y su repetición. 7. Hacer visitas a los países y responder con prontitud a las invitaciones de los Estados. 8. Participar y hacer contribuciones en las conferencias y eventos internacionales pertinentes con el fin de promover un enfoque sistemático y coherente de las cuestiones inherentes al mandato. 9. Concienciar sobre el valor de un enfoque sistemático y coherente para hacer frente a las vulneraciones manifiestas de

los derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario para formular recomendaciones al respecto. 10.Integrar una perspectiva de género en toda la labor del mandato. 11. Integrar un enfoque centrado en las víctimas en toda la labor del mandato. 12.Trabajar en estrecha coordinación, evitando las duplicaciones innecesarias, con la OHCHR, otras entidades competentes de la Secretaría de las Naciones Unidas, los organismos, fondos y programas pertinentes de las Naciones Unidas, las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, otros procedimientos especiales del Consejo de

Derechos Humanos y otros actores pertinentes. 13. Informar de manera anual al Consejo de Derechos Humanos y a la Asamblea General.

El abogado colombiano y defensor de derechos humanos Pablo de Greiff, quien fungió como relator especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las GNR, consideró en uno de sus informes la vital importancia de lograr de manera progresiva la conceptualización y diferenciación de las GNR de otras medidas de reparación. En este sentido, hizo especial énfasis en el desarrollo de recomendaciones que tuvieran impacto a nivel nacional en torno al diseño, implementación y evaluación de políticas públicas que fueran determinantes en el manejo de la prevención de eventos violentos que condujeran a repetir violaciones de derechos humanos (Consejo de Derechos Humanos, 2015).

Bajo este argumento, sus recomendaciones se centraron en respaldar las acciones de los miembros de la sociedad civil como constructores y veedores de estás garantías, amplificando de este modo el campo de acción institucional. Cabe destacar que las medidas de prevención también debían virar hacia la recomposición de la cultura y demás manifestaciones sociales que pudieran contribuir a evitar la difusión de las violencias y la agudización de cualquier conflicto armado. Por esto, las intervenciones deberían versar sobre la promoción de políticas relacionadas con la educación, el arte y la cultura; la recopilación de Archivos; así como el asesoramiento postraumático y el apoyo psicosocial (Consejo de Derechos Humanos, 2015).

María Carmelina Londoño, al analizar la introducción del debate de las GNR en la jurisprudencia interamericana, subraya que estas garantías se han convertido en parte fundamental de la reparación integral y se han concebido para prevenir nuevas violaciones cuya responsabilidad haya sido ocasionada por cualquier Estado. Al basarse en los artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 2001, la autora señaló que “todo hecho internacionalmente ilícito genera su responsabilidad” (2014, p. 32).

Es por esto que los Estados en la Convención Americana han contraído obligaciones para la protección de los derechos humanos fundamentados en: I) respetar y garantizar los derechos; II) garantizar su pleno y libre ejercicio; y III) adecuar su derecho interno para su efectiva protección. En este mismo sentido, sus obligaciones en el orden jurídico se encuentran

dirigidas a: I) luchar contra la impunidad; II) robustecer la administración de justicia; III) procurar medidas que compensen la desigualdad estructural o vulnerabilidad especial de un grupo para garantizar su no discriminación; y IV) asegurar la implementación de los estándares internacionales en el orden interno (Londoño, 2014, p. 33).

En cuanto a las GNR, Londoño considera que si bien se han venido incluyendo en la jurisprudencia de la CIDH sus alcances han sido muy limitados. Con respecto a esto, las medidas ordenadas por la CIDH se han centrado a eliminar de manera directa las deficiencias estructurales de los sistemas jurídicos y de Gobierno nacional que estén perpetuando las violaciones a los derechos humanos. Por este motivo, y al ordenar cambios en las mismas estructuras, muchos Estados han rechazado las medidas por su injerencia en el sistema jurídico e institucional interno.

1) En relación con su origen; se trata de medidas judiciales, esto es, órdenes decretadas por la Corte Interamericana que exigen del Estado una conducta —de acción u omisión— determinada. 2) En relación con su finalidad; el objetivo de estas medidas es eliminar de manera directa una falla o deficiencia estructural del Estado responsable para precaver nuevos ilícitos, de acuerdo con lo detectado por la Corte en el proceso judicial. En consecuencia, ellas miran hacia el futuro con el fin de prevenir nuevas violaciones y no hacia el pasado para restablecer una situación anterior a la violación acaecida. 3) En relación con su contenido y modalidad; las órdenes emitidas por el tribunal regional especifican una conducta concreta a cargo del Estado que puede consistir en alguno de los cuatro mandatos genéricos: derogar, crear o modificar leyes,

prácticas, políticas o instituciones del Estado, así como educar a sus funcionarios públicos o a la población en general. Justamente por el objeto de la acción que se prescribe puede deducirse la modalidad de su contenido en correspondencia con la función pública (clásica) a la que se orienta; esto es, si la medida persigue en el orden interno la conducta de la rama legislativa, ejecutiva o judicial y las posibilidades de discrecionalidad que se otorgan a las autoridades encargadas para su ejecución. De acuerdo con esto, aquí se propone como uno de los criterios para clasificar las GNR atender a si la orden emitida que concede al Estado un margen de discrecionalidad alto, medio o bajo. 4) En relación con el alcance de sus efectos; en general este tipo de medidas trascienden el ámbito de reparación de las víctimas concretas del caso en el que se decretan —aunque puedan llegar también a beneficiarles— y tienen efectos más amplios, decididamente colectivos, en el sentido de que alcanzan de modo potencial a terceros no determinados en el proceso; por ejemplo, un grupo de la población en situación semejante a la de las víctimas del juicio internacional. (Londoño, 2014, pp. 104 y 105)

Es pertinente añadir que un sinnúmero de medidas de reparación han sido confundidas con las GNR, razón por la cual no están incidiendo en remediar las fallas estructurales del Estado declarado responsable de infringir la Convención Americana. A continuación, se presenta el avance progresivo que han tenido las GNR en la jurisprudencia interamericana:

Tabla 1. Jurisprudencia de la CIDH e inclusión de GNR

Sentencia proferida por la CIDH Proceso de inclusión de las GNR

En El Amparo vs. Venezuela y Caballero Delgado y Santana En este caso, la CIDH comienza a tomar distancia del concepto relacionado con las medidas de reparación tradicionales y decide comenzar a materializar una serie de medidas que puedan incidir en prevenir alguna vulneración a los derechos humanos� En esta sentencia se comienza a ver: “el surgimiento Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un área del Derecho con autonomía creciente” (Londoño, 2014, p� 112)�

Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina En el fallo se cita el cumplimiento del artículo 63�1 de la Convención Americana en donde se reitera la responsabilidad jurídica que tienen los Estados de responder cuando se ha producido un hecho imputable tipificado como delito� El Estado debe propugnar por reparar y esta obligación se contempla en el derecho internacional� En este caso, la CIDH al proponer una serie de medidas como: “la restitutio in integrum, la rehabilitación de la víctima o la indemnización compensatoria” (Londoño, 2014, pp� 113 y 114) establece que también se pueden implementar otras medidas que contribuyan a la no repetición de las afectaciones producidas por la violación punible�

Loayza Tamayo vs. Perú Es la primera vez en la que el alto tribunal decreta una GNR, la cual tiene como objeto modificar la Ley Antiterrorista en el Perú que, desde esta perspectiva, viola lo establecido en el pacto regional� En este aspecto se comienzan a analizar las fallas estructurales de la composición organizativa de un Estado para hacerle frente con las GNR�

Tabla 1. Jurisprudencia de la CIDH e inclusión de GNR (continuación)

Sentencia proferida por la CIDH Proceso de inclusión de las GNR

Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia En este caso la CIDH ordena que en la legislación interna del Estado Boliviano se incluya como delito la desaparición forzada� Esta sentencia pasa de precisar un cambio en la legislación a proponer la constitución de una ley que logre mitigar el delito�

Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago

Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni En este caso, la motivación de la CIDH pretendió modificar la misma estructura del Estado, modificando leyes, derogando artículos, la creación de organismos judiciales y la promoción de políticas públicas que intercedan para garantizar la no repetición de los hechos punibles�

En este caso, se exigió la promoción de medidas legislativas de carácter administrativo que propugnaran por “crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas” (Londoño, 2014, p 129)� Frente a esta medida, la CIDH (además de introducir el tema referente a los usos y costumbres) incidió en la búsqueda de la promoción de políticas públicas integrales que pudieran prevenir vulneraciones futuras por parte del Estado�

Hermanas Serrano Cruz vs. Salvador La CIDH ordenó al Estado del Salvador lograr “la interlocución institucional para la Búsqueda de personas, en donde se recomienda la creación de la Comisión Nacional de Búsqueda de Desaparecidos y un sistema de información genética” (Londoño, 2014, p 131)�

Fuente: elaboración propia basado en Londoño (2014, pp� 112-131)�

Continuando con esta revisión en la jurisprudencia interamericana, Marcela Zúñiga (2020) reafirmó la característica central de las GNR enfocada en los cambios estructurales de un Estado. En esta las modificaciones al diferenciarse de las medidas de reparación insisten en la prevención de repetición de cualquier violación a los derechos humanos, razón por la cual se evidencian adecuaciones legislativas, la derogación de normas o la tipificación de delitos (Zúñiga, 2010, p. 27). Zúñiga suscita dos casos emblemáticos que dan una explicación más precisa al argumento presentado. El primer caso se refirió a “La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile”, en el cual la CIDH ordenó al Estado de Chile “modificar su ordenamiento jurídico con el fin de suprimir la censura previa, para permitir la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película La última tentación de Cristo” (Zúñiga, 2020, p. 28). En el segundo caso, “Barrios Altos vs. Perú” se destacó la manera en la que la CIDH mediante una GNR intentó combatir la impunidad y determinó la importancia de crear mecanismos institucionales que perduren en el tiempo en relación con la investigación de casos graves de violaciones a los derechos humanos (Zúñiga, 2020, p. 28).

Como ya se mencionó, se debe resaltar que las órdenes emitidas por la CIDH en relación con las GNR en su mayoría no han tenido un nivel de cumplimiento positivo, ya que en los argumentos proferidos por los Estados acusados prima su defensa, la cual se centra en la no injerencia de órganos internacionales en la composición legislativa interna. Sin embargo, y a pesar de la negligencia estatal, Zúñiga afirma que al ser una “obligación secundaria autónoma en el régimen de responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos” (2010, p. 31)