Revista de Derecho Comunitario, Internacional y Derechos Humanos by David Arburola Rizo

Número 2 / Ene-Dic 2012

ISSN: 2215-2032

Número 2 / Ene-Dic 2012

ISSN: 2215-2032

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Miembros Fundadores Dr. José Miguel Alfaro Ruíz MSc. Max Fernández López Dr. Rafael González Ballar Dr. José Luis Molina Quesada Dr. Enrique Ulate Chacón

Consejo Directivo

Consejo Científico

Dr. Jaime Delgado Rojas

Dr. Lucas Abreu Barroso, Brasil

MSc. Max Fernández López

Dra. Angelines Cano Linares, España

Dra. Vanessa Fisher González

Dr. Estuardo De León Sandoval,

Dra. Isabel Montero Mora

Guatemala

MSc. Haideer Miranda Bonilla

Dra. Alessandra Di Lauro, Italia

Lic. Ricardo Rodríguez Vargas

Dr. Orlando Guerrero Mayorga,

Dr. Enrique Ulate Chacón

Nicaragua Dra. María Belén Olmos Giupponi, Argentina Dr. Luis Ortega Álvarez, España Dr. Alejandro Perotti, Argentina Dr. Olivier Remy Gassiot, Francia Dr. Cesar Salazar Grande, El Salvador

Colaborador Bach. David Arburola Rizo

Nº 2 - Julio-Diciembre 2012 ISSN: 2215-2032 © Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra.

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Mensaje Editorial

Con esta segunda edición de la Revista Virtual se reafirma la necesidad que existe en la esfera jurídica local e internacional de crear un espacio acádemico y científico de divulgacion y fortalecimiento del Derecho Comunitario y los Derechos Humanos.

Cabe destacar que por el alto nivel que han alcanzado los estudiantes de la Maestría de Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica, el Consejo Editorial acogió la recomendación del profesor Dr. Enrique Ulate Chacón, quien seleccionó tres trabajos de investigacion que se gestaron en el curso de Introducción al Derecho Comunitario e Integración, para que se publicaran.

Asimismo nos sentimos muy complacidos del interés que ha despertado la primera edición de la Revista, tanto a nivel nacional como internacional, que varios profesores de Europa y Sur América nos han honrado con sus investigaciones para ser publicadas en la presente edición.

Extendemos una cordial invitación a la comunidad académica y científica, para que ingrese a la página de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos http://www.derechocomunitario.ucr.ac.cr/ donde se colgarán todas las ediciones de la revista, además de una sección de noticias de actualidad y una

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Biblioteca Virtual que hemos empezado a alimentar, donde se ponen a dispocisión algunas obras científicas realizadas en el seno de la Maestría.

Invitamos a quienes tengan interés en la temática del Derecho Comunitario, Internacional y los Derechos Humanos, a enviarnos sus artículos al correo electrónico revista.ucr@gmail.com para su estudio y eventual publicación en posteriores ediciones de esta revista. Las normas de publicación se encuentran en el sitio virtual de esta Revista, las cuales son un requisito formal de admisibilidad para el estudio de cualquier ensayo.

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TABLA DE CONTENIDO

1. El Alcance de los Protocolos a los Tratados Constitutivos del SICA y el Principio de Irreversibilidad. Lic. Luis Ricardo Rodríguez Vargas ...................................................................... 7

2. Los Principios Generales del Derecho Comunitario y Andino. Lic. Marvin Vargas Alfaro .................................................................................... 71

3. Los Principios de la Integración Económica. Lic. Edgardo Campos Espinoza ........................................................................ 118

4. Normativa Comunitaria para la Negociación Conjunta de Medicamentos. Lic. César Ernesto Salazar Grande ................................................................... 145

5. Re-visitando a Karl Deutsch desde la sociedad del riesgo global: el nuevo concepto de seguridad y la integración regional. Dr. Willy Soto Acosta ........................................................................................ 159

6. Ejecutabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales En Sudamérica. Nuestra Experiencia en la Defensoría Oficial del Departamento Judicial de San Nicolás de la Provincia de Buenos Aires – Argentina. Lic. Gabriel Elías Ganón y Licda. Georgina Salviolo ......................................... 169

7. Problemática sobre el concepto de Derecho de Marca. Dr. Jesús Iván Mora González .......................................................................... 187

8. La Cooperación Cultural en el ámbito de la Unión Europea. Dra. Mª Ángeles Cano Linares .......................................................................... 254

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EL ALCANCE DE LOS PROTOCOLOS A LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DEL SICA Y EL PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD Lic. Luis Ricardo Rodríguez Vargas 1 A la memoria de Rodolfo E. Piza Escalante

Introducción “Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá son una comunidad económico-política que aspira a la integración de Centroamérica. Con tal propósito se constituye el SISTEMA DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA, integrado por los Estados Miembros originales de ODECA y por Panamá, que se incorpora como Estado Miembro” (Protocolo de Tegucigalpa de la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) (1991), artículo 1).

La construcción de un sistema de integración, de una Comunidad de Estados, es un proceso gradual y progresivo. La Comunidad se construye poco a poco. Se parte de un conjunto de principios, valores y objetivos comunes; de políticas comunes e instituciones y órganos con propósitos y competencias delegadas por los Estados. Y como todo proceso, presupone la necesidad de ir ajustando la normativa a lo largo del tiempo, de acuerdo con el desarrollo del sistema, con el fin de ir profundizando en los diversos aspectos que van enmarcando la integración regional, en un proceso dinámico.

El desarrollo de la Unión Europea a partir de las Comunidades originales (la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, la Comunidad Europea de la Energía Atómica y la Comunidad Económica Europea) es un buen ejemplo de lo anterior. 1

Abogado costarricense, asesor legal del Consejo Monetario Centroamericano, estudiante de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica.

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Mediante nuevos tratados entre los Estados miembros (cada vez más, por cierto), se ha procurado un desarrollo armónico y progresivo de la integración, tanto en intensidad como en extensión, consolidando las diversas instituciones y procesos y permitiendo la consecución de objetivos comunitarios y políticas comunes cada vez más ambiciosos. Roma, Maastricht, Amsterdam, Niza, Lisboa…, cada uno de ellos ha sido un paso hacia adelante en el proceso de integración; cada uno de ellos ha sido un paso más profundo en el objetivo de lograr una unión más sólida. Cada paso se ha dado mediante nuevos tratados, que reforman los ya existentes, con el fin de alcanzar esos objetivos comunes.

Centroamérica también ha tenido un largo camino en su proceso de integración, más viejo, por cierto, que el proceso europeo: desde la República Federal de Centroamérica de 1824, pasando por la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) y el Mercado Común Centroamericano, hasta el actual Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) y el posterior desarrollo de sus subsistemas.

El estudio de cualquier sistema de derecho comunitario parte de un conocimiento detallado del sistema de fuentes de derecho aplicables a él. La base del sistema es el llamado “Derecho Comunitario Originario”, concepto que hace referencia a los tratados internacionales constitutivos de la Comunidad, los cuales son el fundamento jurídico de todo el sistema: de sus objetivos y alcances; de la participación de cada uno de sus Estados miembros, sus derechos y obligaciones; de la creación de las instituciones y órganos comunitarios, su estructura y competencias delegadas; de los procesos previstos para el logro de los fines propios de la integración; de las posibles reformas y modificaciones a los tratados constitutivos para adaptarlos al desarrollo del proceso de integración, etc.

En relación con el derecho originario de la Unión Europea, Ruiz Rodríguez hace una afirmación que perfectamente se puede aplicar al SICA y a cualquier otro sistema comunitario:

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“El Derecho originario está integrado… por: Tratados constitutivos, Tratados de reforma puntual; Tratados de reforma substancial y por los Tratados de adhesión, realizados con motivo de las sucesivas ampliaciones… Todos ellos constituyen la norma fundamental de la Unión Europea. A su vez, están integrados bien por normas jurídicas plenas, susceptibles de crear derechos y obligaciones en sus destinatarios, o por normas que crean habilitaciones en las instituciones comunitarias para llevar a cabo actos de naturaleza normativa, ejecutiva o jurisdiccional”1.

Luego, tenemos al derecho comunitario derivado, originado en los actos normativos que los órganos e instituciones del sistema emiten en el ejercicio de sus competencias normativas, las cuales se les han atribuido en los Tratados constitutivos. En esta categoría encontramos, por ejemplo, reglamentos, resoluciones, acuerdos, recomendaciones, directrices, declaraciones, directivas y otros tipos de actos, de conformidad con las normas que regulan el derecho comunitario de la respectiva comunidad de Estados.

El estudio de los tratados constitutivos de un sistema comunitario hace necesario remitirse a las normas propias del Derecho de los Tratados, que son parte del derecho internacional; analizar el valor normativo (jerárquico) que poseen los tratados en el derecho interno de cada uno de los Estados miembros, y los procedimientos vigentes para su suscripción, aprobación y ratificación, con el fin de incorporarlos al derecho interno; y a su reforma. Actualmente, las normas constitutivas centroamericanas son “protocolos” de tratados anteriores. Es relevante preguntarse si existe alguna diferencia (conceptual y/o práctica) entre “protocolos” y “tratados”, a la vez que se debe indagar en las razones por las cuales Centroamérica optó en la década de los 1

Ruiz Rodríguez (Virgilio), “Democracia y derechos humanos como fundamento de la Unión Europea”. México, Porrúa – Universidad Iberoamericana, 2004, p. 91

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noventa por el recurso a los protocolos y no a la emisión de nuevos Tratados constitutivos, como lo han hecho otras regiones del mundo (UE, por ejemplo).

Se hace necesario, además, profundizar en los distintos tipos de protocolos, entre ellos especialmente en los llamados “protocolos de menor rango” (así denominados por el inciso 4 del artículo 121 de la Constitución Política de Costa Rica), y en el tratamiento que exigen, conforme el derecho nacional y la jurisprudencia. Con base en ello, se podrá hacer una alguna reflexión valiosa sobre si su uso es posible en un sistema de derecho comunitario. Para finalizar, se estudiará el llamado “principio de irreversibilidad” del derecho comunitario, con el fin de valorar sus implicaciones jurídicas y determinar si las modificaciones o enmiendas que han sufrido los protocolos vigentes han afectado o no a ese principio.

II.

Los Tratados y Protocolos en el Derecho Internacional

A. El Derecho Internacional de los Tratados. Marco conceptual.

La doctrina jurídica establece distintas clasificaciones de las fuentes del derecho internacional clásico, respondiendo a criterios diversos 1.

Una primera clasificación estipula que las fuentes del derecho internacional pueden ser “autónomas” o bien “auxiliares”. Las primeras tienen vigencia propia y pueden ser aplicadas por sí mismas; las segundas tienen por objeto ayudar a precisar el sentido y alcance de las autónomas. Entre las primeras encontramos las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales, la equidad y los actos unilaterales de los Estados; mientras que entre las segundas están la jurisprudencia, la doctrina y las resoluciones 1

Véase: Vargas Carreño (Edmundo), Introducción al Derecho Internacional, Juricentro, San José, 1992, pp. 93 y siguientes.

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declarativas de derechos de las organizaciones internacionales. Lo anterior, con base en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Las fuentes autónomas pueden, a su vez, clasificarse en principales (tratados y costumbre) y subsidiarias (principios generales y equidad).

Otro criterio doctrinal es el de la eficacia, ya sea erga omnes o entre particulares. La primeras, llamadas “fuentes generales”, son aplicables a la generalidad de los Estados que componen la comunidad internacional o al menos a un grupo de ellos, como es el caso de las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales, algunos casos de la jurisprudencia internacional (al menos en lo que sea de aplicación o interpretación general), la doctrina y las resoluciones generales de los organismos; mientras que las fuentes particulares estarían integradas por los tratados particulares entre dos Estados, las costumbres regionales, las decisiones jurisdiccionales de los organismos de justicia en relación con las partes en litigio, las resoluciones internacionales que se refieren a un Estado concreto y los actos unilaterales de los Estados.

Por último, la doctrina también establece principios de jerarquía de estas fuentes del derecho internacional, reconociendo una jerarquía mayor a los tratados y convenciones, luego la costumbre internacional o normas consuetudinarias, y por último a los principios generales del derecho. Esta jerarquía posee particular importancia para determinar la norma aplicable en la resolución de controversias de naturaleza internacional pública.

Los TRATADOS son considerados como la primera fuente del derecho internacional, y así lo establece, por ejemplo, el mismo Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Vargas Carreño afirma que “la importancia de los tratados en el derecho internacional es evidente dada la falta de un órgano centralizado dotado de poderes legislativos, con lo cual esa función ha debido tener que ser suplida por el acuerdo de las voluntades de los propios destinatarios

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de la norma jurídica. Los tratados permiten a los Estados y a los otros sujetos del derecho internacional establecer las reglas que ellos consideren oportunas y precisar con mayor exactitud el contenido de sus derechos y obligaciones. A la vez, la notable multiplicación de las relaciones internacionales en todos los campos ha traído como consecuencia un creciente aumento de los tratados, con lo cual el mayor número de las normas jurídico internacionales se encuentra en la actualidad contenidas precisamente en tratados”1. En el “Manual de Tratados de la ONU”2 se indica que los tratados son la principal fuente de derecho internacional, que el Secretario General de la ONU es el principal depositario de tratados del mundo, y que a esa fecha (2001) más de quinientos tratados multilaterales han sido depositados ante él. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados 3 define “Tratado” como ―un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular‖ (artículo 2 inciso a).

Vargas Carreño critica esta definición establecida en la Convención de Viena, pues omite un elemento esencial de los tratados: que están destinados a producir efectos jurídicos entre las partes contratantes. Además, al hacer referencia sólo a los acuerdos entre Estados, excluye a los tratados en los cuales una de las partes es un sujeto de derecho internacional distinto de los Estados. En este sentido, en 1986 se adoptó en Viena una nueva Convención sobre derecho de los tratados, esta vez, en relación con los tratados entre Estados y 1

Ibid., p. 99.

Manual de Tratados, preparado por la Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la ONU, 2001, p. vi. 3

Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969.

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organizaciones internacionales, o entre éstas, la cual aún no está vigente.

La definición del artículo 2 de la Convención de Viena menciona que el acuerdo se considera tratado independientemente de la denominación particular usada en él. Esto lleva a indicar que los términos “Tratado”, “Pacto”, “Acuerdo” o “Convención”, entre otros, podrían usarse indistintamente, y que su uso depende simplemente de la voluntad de las partes, sin que esto tenga efecto en su naturaleza. ―La expresión tratado es genérica y designa a todo acuerdo internacional que reúna los elementos señalados, cualquiera que sea su denominación. En la práctica internacional, sin embargo, se suelen atribuir ciertas expresiones para referirse a determinadas situaciones, tales como acuerdo,

convención,

convenio,

arreglo,

protocolo,

carta,

pacto,

declaración, estatuto…, acta, compromiso, etc. Si una de las partes que interviene en el tratado es la Santa Sede, el tratado se denomina concordato‖1.

Sin perjuicio de lo que acabo de decir, el uso internacional parece reservar el nombre “convención” a los tratados multilaterales; mientras que “estatuto” se usa más en tratados constitutivos de organismos o instituciones. Por su parte, “declaración” es un término usado no en relación a verdaderos tratados, sino a actos meramente declarativos o a manifestaciones emitidas unilateralmente por un Estado o incluso por un órgano. Por su parte, la expresión “PROTOCOLO” hace referencia a un tratado, pero comúnmente se usa para referirse a un tratado que reforma a uno anterior (protocolo de reforma), que amplía las normas de uno anterior (protocolo adicional) o que permite a un Estado adherirse a un tratado ya existente (protocolo de adhesión). En suma, se trata de una modificación a las normas de un tratado 1

Vargas Carreño, op. cit., p- 102

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anterior. ―Los protocolos internacionales son los acuerdos de voluntades entre dos o más estados que modifican cartas o tratados internacionales. En analogía con los contratos privados, el protocolo supondría un addendum al acuerdo inicial, manteniendo la validez del cuerpo principal, pero modificándolo o ampliándolo en algunos aspectos. Algunos protocolos, por su importancia, han llegado a hacerse más célebres que el propio tratado que les dio origen, como es el caso del Protocolo de Kioto sobre el cambio climático, que es parte de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992‖1. El término “protocolo” se usa en varias áreas del derecho: en el derecho internacional público, en el derecho internacional de los derechos humanos, y en el derecho comunitario, por ejemplo. Así, en materia de derechos humanos tenemos, por ejemplo, el “Protocolo de San Salvador a la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. También es común su uso en el derecho de la integración latinoamericana. Por ejemplo, en el MERCOSUR encontramos el “Protocolo de Ouro Preto” (Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur), el “Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrático en el Mercosur”, el “Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el Mercosur”, e incluso el “Protocolo modificatorio del Protocolo de Olivos” (es decir, un protocolo de que modifica otro protocolo).

Es decir: las enmiendas, reformas o modificaciones a los tratados son usuales, y se constituyen en parte de la capacidad de los Estados para llegar a acuerdos internacionales.

Ahora bien: siendo el tratado un acuerdo entre Estados (semejante a lo que es un contrato en el derecho privado), sólo puede ser modificado por otro acuerdo 1

http://es.wikipedia.org/wiki/Protocolo_(Derecho_internacional)

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posterior entre partes (semejante al caso de los contratos). Es decir: un tratado modifica otro tratado. Por ello, es claro que los “protocolos” son simplemente tratados.

En relación con las enmiendas o reformas, el Manual de Tratados de la ONU indica, entre otras cosas, que: 

El texto de un tratado puede enmendarse de conformidad con las disposiciones sobre enmienda que contenga el propio tratado o de conformidad con el capítulo IV de la Convención de Viena de 1969.



Si el tratado no especifica ningún procedimiento de enmienda, las partes pueden negociar un nuevo tratado o acuerdo que enmiende el tratado vigente.



Los tratados especifican normalmente que una parte debe consentir formalmente en obligarse por una enmienda, después de su aprobación, mediante el depósito de un instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la enmienda.



Una enmienda puede entrar en vigor de varios modos: o En el momento de la aprobación de la enmienda; o Cuando transcurra un período de tiempo determinado; o Cuando se suponga su aceptación por consenso si, en un plazo de determinado después de su distribución, ninguna de las partes en el tratado objeta; o o Una vez depositado un número determinado de instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación.



Según las disposiciones del tratado, una enmienda puede, cuando entre en vigor, obligar sólo a los Estados que la hayan aceptado formalmente o, en casos raros, a todos los Estados partes en el tratado.



Cuando un Estado llegue a ser parte en un tratado que haya sido enmendado, será parte en el tratado en su forma enmendada, a menos que haya manifestado una intención diferente. Las disposiciones del tratado

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determinan qué Estados quedan obligados por la enmienda. 

Cuando un tratado no haya entrado en vigor no será posible enmendarlo con arreglo a sus propias disposiciones, Cuando los Estados convengan en que su texto necesita ser revisado antes de su entrada en vigor, las partes contratantes pueden reunirse para aprobar acuerdos o protocolos adicionales a fin de resolver el problema” 1.

Otra observación importante es que los Estados pueden firmar nuevos acuerdos no para reformar o ampliar sino también para interpretar las normas de un tratado anterior: ―Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones‖2

La existencia de Tratados internacionales, y principalmente el valor jerárquico que se asigne a los mismos, ha desatado polémicas seculares en la ciencia jurídica y política, por cuanto entra en juego el concepto tradicional de soberanía. En ese sentido, las respuestas que las constituciones políticas han dado acerca de su jerarquía son diversas. Tiene, pues, relevancia la siguiente observación de Dueñas Muñoz: “…ante la inviabilidad de ejercitar en la práctica una concepción cerrada de soberanía que niega automáticamente la construcción de relaciones interestatales en un marco de paz, hubo varios factores que la relativizaron. Uno de ellos fueron los tratados internacionales.

En 1788, Jay escribía en El Federalista:

Véase: Manual de Tratados de la ONU, p. 22

Convención de Viena, art. 31.3.a

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“Los tratados deben ser considerados como la ley suprema de la nación; oponiéndose a la idea de que los tratados, como los demás actos de una asamblea legislativa, deberían poder revocarse cuando parezca conveniente. Con

ello

adelantaba

una

disputa

jurídico-constitucional-

internacional que domina el escenario internacional desde el siglo XIX, que pone en controversia la jerarquía que tienen los tratados internacionales frente al derecho interno de cada Estado parte. Se trata de establecer si se debe reconocer o no jerarquía mayor a un tratado frente a la ley local. Los diversos planteamientos sobre estas cuestiones están íntimamente relacionados con el alcance atribuido a la noción de soberanía”1.

Veamos pues, a continuación, las diversas posturas sobre la jerarquía de los tratados en el derecho interno de los Estados, y cuál es el tratamiento que recibe el tema en las constituciones de los países miembros del SICA.

B. Jerarquía y validez de los Tratados Internacionales en los ordenamientos jurídicos de los países de la Centroamérica.

Doctrinariamente existen diversas posturas acerca de la jerarquía normativa con la que los tratados internacionales se insertan en el derecho interno de los Estados:

a) Jerarquía supra-constitucional: en esta tesis se acepta que el Derecho Internacional se basa en los principios de bona fide y de pacta sunt servanda, por los cuales el Estado debe cumplir el tratado diga lo que diga la Constitución y todo el orden jurídico interno.

Dueñas Muñoz (Juan Carlos), “Soberanía y Estado Constitucional: su importancia en la integración y en el derecho Comunitario”. En “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007”, Tomo 2, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, p. 742.

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―Los artículos 26 y 46 de la Convención1 no permiten que, en general, los Estados excusen su incumplimiento de un tratado aduciendo falta de conformidad del derecho interno. Luego, algunos rápidamente concluyen que el tratado está por ello encima de cualquier norma interna, incluida, por supuesto, la Constitución (…).Uno de los primeros principios generales del derecho dispone que quien suscribe un acuerdo debe cumplirlo. Otro principio añade que nadie puede alegar su propia falta, omisión o dolo, en su beneficio. Y un tercer principio dispone que las partes están obligadas a actuar de buena fe. Así, si un Estado suscribe un convenio contrario a su ordenamiento interno, por estos principios está obligado a adecuar su ordenamiento a lo acordado”2;

b) Jerarquía constitucional: de acuerdo con esta teoría, el tratado valdría tanto como el texto constitucional;

c) Jerarquía sub-constitucional pero supra-legal: el Tratado debe aplicarse según la Constitución y no contra ella, pero posee un valor jerárquico superior a las demás normas de derecho interno, incluidas las leyes y otras normas de inferior rango; y

d) Jerarquía legal: es la tesis más cuestionada y repudiada, pues si el tratado posee el mismo nivel jerárquico que la ley nacional, eso equivale a decir que una ley nacional posterior podría derogar el contenido del tratado, lo que lo haría quedar a merced de la voluntad estatal, dejando insatisfechos por ende los principios de bona fide y pacta sunt servanda.

Mientras la jerarquía supra-constitucional de los tratados es muy inusual, la jerarquía constitucional es algo más utilizada, al menos en ciertos tipos de 1

Se refiere a la Convención de Viena de 1969.

Riofrío Martínez-Villalba (Juan Carlos), “¿Prevalecen los tratados internacionales sobre la Constitución? Propuesta de una doctrina no extremista”. En “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007”, Tomo 1, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2007, pp. 266-267

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tratados, como los de derechos humanos. Riofrío Martínez-Villalba nos comenta que ―son poco usuales las constituciones que han reconocido su inferioridad frente a la norma internacional… Para los partidarios de la supremacía del tratado ha resultado paradigmática la Constitución holandesa de 1953 (…) la Constitución de Surinam de 1975 (…). Ciertas cartas no declaran que todos los tratados son superiores, sino únicamente los especificados en la norma fundamental. Por ejemplo, la Constitución irlandesa de 1921… La Constitución de Chipre de 1960… En honor a la verdad, los casos de constituciones que reconocen su inferioridad frente a los tratados son más bien raros. Es más común ver, por el contrario, la equiparación de la norma internacional con la constitucional. Así, por ejemplo, en la Constitución peruana de 1979 todos los tratados relacionados con derechos humanos ―tienen jerarquía constitucional‖. No obstante, estos tratados bajaron de jerarquía en la Constitución de 1993, y ahora tienen una función referencial para la interpretación de los derechos fundamentales, tal como lo hacen la Constitución española de 1978 y la colombiana de 1991. Más prudente fue la Constitución argentina de 2002, que dio jerarquía constitucional únicamente a una lista taxativa de pactos de derechos humanos bien detallada, no a todos los acuerdos internacionales in genere. (…). De lo anterior colegimos que: a) son escasísimos los reconocimientos

expresos de

inferioridad

de la

Constitución, y más comunes los casos de equiparación del tratado con la norma constitucional; b) en ambos casos (igualdad o supremacía) es normal requerir para la aprobación del tratado una votación similar a la prevista para la reforma constitucional; c) no se estila declarar la primacía o igualdad jerárquica de los tratados in genere, sino únicamente de algunos en específico; y d) los países de avanzada en el tema —Holanda y Perú— han dado pasos atrás y han moderado sus posturas‖1. 1

Ibid., pp. 261-262.

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En los ordenamientos jurídicos de los países de Centroamérica, en general, se otorga a los tratados internacionales debidamente aprobados y ratificados un valor jerárquico superior a las leyes pero inferior a la Constitución. La excepción son los tratados en materia de derechos humanos, los cuales en Guatemala tienen preeminencia „sobre el derecho interno‟ (artículo 46) y en Costa Rica, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, priman sobre la Constitución si otorgan mayor protección a las personas y sus derechos fundamentales1.

En la mayoría de las Constituciones de los países de Centroamérica existen normas expresas sobre la materia:

Costa Rica: 

Artículo 7: Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

El Salvador: 

Artículo 144. Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución. La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.

Véanse Votos 3435-92 y 2313-95 de la Sala Constitucional de Costa Rica, entre otros.

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Guatemala: 

Artículo 46: Preeminencia del Derecho Internacional: Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones

aceptados

ratificados

por

Guatemala,

tienen

preeminencia sobre el derecho interno.

Honduras: 

Artículo 16. Todos los tratados internacionales deben ser aprobados por el Congreso Nacional antes de su ratificación por el Poder Ejecutivo. Los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros Estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho interno.



Artículo 17. Cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, de igual manera el precepto constitucional afectado debe ser modificado por el mismo procedimiento, antes de ser ratificado el Tratado por el Poder Ejecutivo1.



Artículo 18. En caso de conflicto entre el tratado o convención y la ley, prevalecerá el primero.

Nicaragua: 

Artículo 182: La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.

Reformado mediante Decreto 381-2005 del 20 de enero de 2006.

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República Dominicana: 

Artículo 26: Relaciones internacionales y derecho internacional: La República Dominicana es un Estado miembro de la comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional, en consecuencia:

1) Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las hayan adoptado;

2) Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera oficial;

3) Las relaciones internacionales de la República Dominicana se fundamentan y rigen por la afirmación y promoción de sus valores e intereses nacionales, el respeto a los derechos humanos y al derecho internacional;

4) En igualdad de condiciones con otros Estados, la República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural de las naciones. Se compromete a actuar en el plano internacional, regional y nacional de modo compatible con los intereses nacionales, la convivencia pacífica entre los pueblos y los deberes de solidaridad con todas las naciones;

5) La República Dominicana promoverá y favorecerá la integración con las naciones de América, a fin de fortalecer una comunidad de

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naciones que defienda los intereses de la región. El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad

colectiva

sus

habitantes,

para

atribuir

organizaciones supranacionales las competencias requeridas para participar en procesos de integración;

6) Se pronuncia en favor de la solidaridad económica entre los países de América y apoya toda iniciativa en defensa de sus productos básicos, materias primas y biodiversidad.

En cuanto al procedimiento para incorporar los tratados internacionales al derecho interno de cada país, podemos decir que éstos requieren, en términos generales, de aprobación legislativa. En algunos países se permite que su aprobación se pueda llevar a cabo por medio de consulta popular o referendo (Costa Rica), mientras que en otros países esta posibilidad está expresamente vedada (Honduras, art. 6). También algunos países prevén la participación del organismo encargado del control de constitucionalidad, como Costa Rica o Guatemala (art. 272.e). Panamá regula mediante un procedimiento especial la aprobación de tratados sobre el Canal de Panamá (art. 325).

Por su parte, los tratados internacionales de derecho comunitario reciben un tratamiento especial en algunas de las constituciones de la región, lo cual lo veremos más adelante.

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III.

Los Tratados y Protocolos como Derecho Comunitario Originario de la Integración Centroamericana

A. Los Tratados Internacionales de la Integración Centroamericana en las constituciones de cada uno de los países de Centroamérica

La existencia de una comunidad de Estados se constituye con base en la voluntad de los mismos, expresada por medio de tratados. Dichos tratados, a pesar de regirse formalmente por las normas internacionales del derecho de los tratados, presentan características propias en cuanto a su contenido material, pues trascienden las simples relaciones de coordinación interestatal para establecer procesos de integración, lo que significa la construcción de normas y estructuras supranacionales y el otorgamiento o atribución a éstas de importantes competencias por parte de los Estados. Constituyen el llamado “Derecho Comunitario Originario”. Por su parte, el “derecho comunitario derivado” está formado por los actos normativos que los órganos e instituciones del sistema emiten en el ejercicio de sus competencias, las cuales se les han atribuido en los Tratados constitutivos.

La Sala Constitucional de Costa Rica, en sentencia 1079-93, explicó claramente cómo funciona el derecho comunitario: “se entiende por "comunitaria" aquella normativa que, aunque creada mediante fuentes típicas del Derecho de Gentes, como son los tratados, en realidad tienen un carácter "supranacional", en cuanto que es capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones adoptadas por una mayoría; cosa esta completamente

diferente

que

los

órdenes

meramente

internacionales, en que los Estados se comprometen solamente a los que se comprometen por tratado, o, si éste crea, además, algún tipo de

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organismo internacional, las decisiones en ese organismo, o no son vinculantes, o si lo son deben tomarse por unanimidad, es decir, con la aceptación expresa del Estado costarricense, mediante sus legítimos representantes competentes al efecto. (…) la inclusión el concepto "ordenamiento comunitario" en dicha norma constitucional se hizo por la Asamblea Legislativa en función constituyente (por Ley Nº 4123 de 30 de mayo de 1968), teniendo en mente el proceso de integración o Mercado Común Centroamericano…‖1.

Esta característica de los tratados de integración hace necesario que, al menos implícitamente, el Derecho de la Constitución de cada Estado Parte le permita a éste suscribir y aprobar tratados que atribuyan o trasladen competencias a organismos regionales supranacionales. ―Los

cinco

países

Centroamericanos

que

conformaron

originalmente la ODECA (El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Honduras y Costa Rica) y que actualmente forman parte del SICA, así como los nuevos países que se han adherido posteriormente (Panamá y Belice), han seguido muy de cerca los pasos del constitucionalismo europeo. En la mayoría de estos países se han dado importantes reformas constitucionales que, por un lado, establecen la superioridad jerárquica de los Tratados internacionales respecto a la legislación interna y, por otro, consagran expresa o implícitamente la posibilidad de atribuir el ejercicio de determinadas competencias a Órganos supranacionales creados con el fin de alcanzar propósitos regionales o comunitarios‖2.

Así, en Costa Rica el artículo 121 inciso 4 autoriza la posibilidad aprobar 1

Sala Constitucional de Costa Rica, sentencia 1079-93 de las 14:48 horas del 2 de marzo de 1993. El subrayado no es del original. 2

Ulate Chacón (Enrique), El derecho comunitario centroamericano: Fuentes constitucionales y evolución jurisprudencial. En “Derecho comunitario comparado: Unión Europea y Centroamérica”, Managua, 2003, p. 297-298.

[25]

tratados que atribuyan o transfieran competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes, para cuya aprobación se requiere una mayoría calificada de dos terceras partes del total de los diputados de la Asamblea Legislativa. En El Salvador, el artículo 89 de la Constitución se establece que “El Salvador alentará y promoverá la integración humana, económica, social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con las del istmo centroamericano. La integración podrá efectuarse mediante tratados o convenios con las repúblicas interesadas, los cuales podrán contemplar la creación de organismos con funciones supranacionales. También propiciará la reconstrucción total o parcial de la República de Centro América, en forma unitaria, federal o confederada, con plena garantía de respeto a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales de sus habitantes. El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular”1. En Guatemala, el artículo 150 de la Constitución establece que “Guatemala, como parte de la comunidad centroamericana, mantendrá y cultivará relaciones de cooperación y solidaridad con los demás Estados que formaron la Federación de Centroamérica; deberá adoptar las medidas adecuadas para llevar a la práctica, en forma parcial o total, la unión política o económica de Centroamérica. Las autoridades competentes están obligadas a fortalecer la integración económica centroamericana sobre bases de equidad”2 También, el artículo 171 inciso ele establece que es competencia del Congreso “l) Aprobar, antes de su ratificación, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando:… 2) Afecten el dominio de la Nación, establezcan la unión económica o política de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran competencias a organismos, instituciones o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y comunes en 1

Artículo 87 de la Constitución de El Salvador.

Artículo 150 de la Constitución de Guatemala.

[26]

el ámbito centroamericano”1.

En Honduras, la Constitución no tiene norma explícita sobre la integración, pero en su preámbulo afirma que el pueblo tiene su “fe puesta en la restauración de la unión centroamericana”. Por otro lado, el artículo 335 indica que “el Estado ordenará sus relaciones económicas externas sobre las bases de una cooperación internacional justa, la integración económica centroamericana y el respeto de los tratados y convenios que suscriba, en lo que no se oponga al interés nacional”. Por último, el artículo 245 inciso 34 establece como atribución del Presidente “dirigir y apoyar la política de Integración Económica y Social, tanto nacional como internacional, tendiente al mejoramiento de las condiciones de vida del pueblo Hondureño”.

La Constitución de Nicaragua determina en su artículo 5 que el país “privilegia la integración regional y propugna por la reconstrucción de la Gran Patria Centroamericana”; y el artículo 9 establece que “defiende firmemente la unidad centroamericana, apoya y promueve todos los esfuerzos para lograr la integración política y económica y la cooperación en América Central, así como los esfuerzos por establecer y preservar la paz en la región. Nicaragua aspira a la unidad de los pueblos de América Latina y el Caribe, inspirada en los ideales de Bolívar y Sandino. En consecuencia, participará con los demás países centroamericanos y latinoamericanos en la creación o elección de los organismos necesarios para tales fines. Este principio se regulará por la legislación y los tratados respectivos”. También hace referencia a los Tratados de la integración en el artículo 138, cuando define las potestades de la Asamblea Nacional para aprobarlos o rechazarlos.

En el caso de Panamá, la única referencia en relación con la integración está en su preámbulo, cuando habla de la promoción de la integración regional como fin del Estado. 1

Artículo 171 inciso l de la Constitución de Guatemala.

[27]

Belice, en su artículo 1 constitucional, establece que es parte de Centroamérica, y en tal carácter, participa del SICA.

Por último, para la República Dominicana, la nueva Constitución de enero de 2010 establece que “la República Dominicana promoverá y favorecerá la integración con las naciones de América, a fin de fortalecer una comunidad de naciones que defienda los intereses de la región. El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las competencias requeridas para participar en procesos de integración”1.

B. La modificación de los Tratados Constitutivos Originales de la Integración: el recurso centroamericano a los “protocolos” de reforma

Los tratados constitutivos de una comunidad, como ya se dijo, constituyen el llamado “Derecho Comunitario Originario” de la misma.

En ellos se establecen los objetivos y

principios de la comunidad, las

obligaciones y derechos (al menos los más básicos) de los Estados Parte, la institucionalidad regional y las competencias atribuidas o delegadas a estas, así como las competencias normativas que estas posee, para emitir normas derivadas de cumplimiento obligatorio para los Estados miembros (“derecho comunitario derivado”).

Ahora: si bien es cierto que los Tratados constitutivos son la base de todo el sistema comunitario, también es cierto que el desarrollo de la comunidad exige, en muchos casos, de ajustes en los mismos: reformas que permitan o faciliten el logro de nuevos objetivos o la atención de nuevos retos; e incluso la adhesión de 1

Artículo 26 inciso 5 de la Constitución de la República Dominicana de 2010.

[28]

nuevos miembros de la Comunidad. Por ello, aunque la posibilidad de reforma es común a todos los tratados internacionales, se podría decir que cobra especial importancia en los tratados constitutivos de comunidades de Estados, es decir, en el Derecho Comunitario Originario de un sistema de integración regional. La “modificabilidad” de los tratados comunitarios se presenta, así, como una característica básica de los mismos, la cual se deriva de la duración ilimitada de la comunidad y se fundamenta en que los procesos de integración son progresivos y, por ende, cambiantes en su realidad, por lo que requieren también cambios en la normativa que los regula.

Dada la importancia de los procesos de integración, la reforma a los tratados comunitarios puede presentar características o requerimientos distintos a los comunes del derecho internacional, derivados también del grado de desarrollo de la comunidad.

Para tener un punto comparativo, de previo a analizar las enmiendas de los tratados constitutivos del SICA, trataré brevemente acerca de los procesos de reforma a los tratados constitutivos de la Unión Europea.

El Derecho Comunitario Originario de Europa y su reforma

En referencia a los tratados constitutivos de la Unión Europea y a sus reformas, García Gestoso nos indica lo siguiente: ―Los tratados fundacionales de las comunidades y de la Unión Europea formalmente se presentan como un conjunto de tratados de derecho internacional. En concreto, entrarían en la categoría de tratados multilaterales. No obstante, se suele señalar una serie de rasgos que los diferencian nítidamente del derecho convencional clásico (…), incidiendo en el carácter autónomo del ordenamiento jurídico a que dan lugar.

[29]

Dentro de esas notas singulares, destaca el modo de proceder a su revisión una vez que han entrado en vigor. Cierto es que tales tratados han sido concluidos con una duración ilimitada, y con el fin de encuadrar un proceso de integración progresiva entre los pueblos de Europa, lo que conduce a su modificabilidad. Por esto, no resulta extraño que prevean en su propio seno los procedimientos a seguir para llevar a cabo su revisión. Precisamente, a través de su reforma, se busca conciliar, en el desarrollo de ese proyecto integrador, las exigencias inherentes a cualquier ordenamiento jurídico de estabilidad y adaptabilidad. Exigencias que son especialmente acuciantes en el devenir de la Unión Europea. La estabilidad aparece como una necesidad existencial para desarrollar un proyecto de integración complejo que ha de conjugar intereses diversos y acometer unos fines a corto plazo. La adaptabilidad constituye precisamente el signo distintivo de este proyecto que busca, mediante nuevas fórmulas de carácter abierto y evolutivo, encontrar su culminación‖1.

Todo ordenamiento jurídico comunitario presenta entre sus rasgos más específicos su constante evolución. Así, los tratados deben otorgar estabilidad al sistema de integración, pero a la vez permitirle su adaptabilidad a las nuevas exigencias con las cuales se encuentra en su devenir histórico. Los mismos tratados deben establecer las normas para su reforma o modificación. Como ya se indicó, en el caso de los tratados comunitarios, dada la naturaleza especial (comunitaria) de la normativa, dichos procedimientos de reforma pueden presentar algunas características especiales en relación con las normas usuales para modificación de tratados según la Convención de Viena.

En el caso de la Unión Europea, ya desde los primeros tratados 1

García Gestoso (Noemí), “Una prueba del carácter confederal de la Unión Europea. El mantenimiento de la unanimidad estatal en el proceso de revisión del tratado por el que se instituye una constitución para Europa”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. No. 112. Disponible en internet, visible en la dirección www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/112/art/art3.htm

[30]

fundacionales se previeron normas que regulaban sus modificaciones, las cuales establecían un sistema basado en el predominio intergubernamental. El Tratado de Maastricht unificó el proceso de modificación de los tres tratados de las comunidades, previendo la participación, en estos procedimientos de reforma, de los órganos comunitarios. El reciente Tratado de Lisboa realizó algunos ajustes a dichos procedimientos: “…destaca la necesidad del consentimiento unánime de todos los Estados miembros de la Unión Europea para proceder a revisar formalmente el derecho comunitario originario. De este dato, se ha de colegir que los Estados ostentan, al menos colectivamente, el poder de decisión final sobre la revisión de los tratados fundacionales, y que cada uno de ellos puede, individualmente, impedir cualquier modificación. En este aspecto siguen firmemente anclados a su base internacional. Aunque también intervienen en este proceso de reforma las instituciones comunitarias, esto no empece a la anterior afirmación”1. Se establece así “un procedimiento distinto para la reforma de los tratados comunitarios frente al principio general de libertad de formas que rige la modificación de los tratados originales en general. Principio que predica que los Estados pueden convenir libremente los cambios que estimen oportunos siempre que consientan a los mismos unánimemente y manifiesten esa voluntad a través de un instrumento jurídico del mismo tipo. Si a esto se añade la ausencia de cláusula de retirada en los tratados comunitarios y la alusión específica de la duración ilimitada de la Unión Europea, una parte importante de la doctrina argumenta a favor de la naturaleza específica de estos tratados, sosteniendo que aunque su conclusión y entrada en vigor originaria se desarrolló dentro del marco del derecho internacional convencional, su evolución posterior trasciende este origen”2. 1

García Gestoso (Noemí), op. cit.

Ibid.

[31]

Sin pretender analizar a fondo los procesos vigentes para la reforma de los tratados de la Unión Europea, que es un aspecto que sobrepasaría los límites y objetivos del presente estudio, es importante mencionar que el Tratado de la Unión Europea1, recientemente reformado por el Tratado de Lisboa, establece dos procesos de revisión: uno ordinario y uno simplificado.

En el procedimiento de revisión ordinaria de los tratados de la UE se pueden identificar tres fases: una comunitaria, una diplomática/intergubernamental y otra nacional:

a) Fase comunitaria: se refiere a la iniciativa de modificación, la cual puede provenir de la Comisión, del Parlamento Europeo o de un Estado Parte, presentando ante el Consejo sus proyectos de reforma. El Consejo remite el proyecto al Consejo Europeo, el cual se pronuncia sobre la reforma, previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión. Por mayoría, puede emitir dictamen favorable para constituir una Conferencia compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión2. El Consejo Europeo puede decidir, previa aprobación del Parlamento Europeo, no convocar una Convención cuando la importancia de las modificaciones no lo justifique. En este caso, el Consejo Europeo establece un mandato para una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros.

b) Fase diplomática/intergubernamental: La Convención examina los proyectos de revisión y adopta por consenso una recomendación, que

Artículo 48 del Tratado de la Unión Europea

Cuando se trate de modificaciones institucionales en el ámbito monetario se consulta también al Banco Central Europeo.

[32]

dirige a una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, convocada por el Consejo para que se aprueben de común acuerdo las modificaciones, mediante un proceso típico de derecho internacional.

c) Fase nacional: el tratado de modificación se remite, como es usual, a cada Estado para que reciba aprobación y ratificación según su derecho interno1, y entrará en vigencia sólo si es ratificado por todos los Estados. En esta etapa el tratado corre muchos riesgos: que un parlamento no lo apruebe, que se vote en referéndum con resultados negativos (como ya ha sucedido), o que los tribunales constitucionales de algún país lo consideren contrario a su propia Constitución, por citar algunos casos. En ese sentido, el Tratado de la UE establece que si transcurre un plazo de dos años desde la firma de un tratado modificativo de los Tratados y las cuatro quintas partes de los Estados miembros ya lo han ratificado pero uno o varios Estados han encontrado dificultades para proceder a dicha ratificación, el Consejo Europeo examinará la cuestión.

Además, el artículo 48 del Tratado de la Unión Europea establece los que denomina “procedimientos simplificados”. El Tratado establece, por ejemplo, que en caso de proyectos de revisión de las disposiciones de la tercera parte del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, relativas a las políticas y acciones internas de la Unión, el Consejo Europeo puede adoptar por unanimidad y con previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión (y al BCE, en caso de modificaciones institucionales en el ámbito monetario) una decisión que modifique esas disposiciones, la cual entraría en vigor una vez que haya sido aprobada por los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales. Mediante este procedimiento, no se puede aumentar las competencias atribuidas a la Unión por los Tratados. 1

“Artículo 12. Los Parlamentos nacionales contribuirán activamente al buen funcionamiento de la Unión, para lo cual:… d) participarán en los procedimientos de revisión de los Tratados, de conformidad con el artículo 48 del presente Tratado”.

[33]

Al respecto de estos procedimientos, Häberle manifiesta que: “La configuración de los procesos de revisión de los Tratados (art. 48 TUE) es notable, como es el caso del establecimiento de la Convención (preparatoria) como institución. Palabra clave aquí es el «método de la Convención». Las Convenciones son, como la práctica política nos muestra en la historia y en la actualidad, Foros para la creación de constituciones (desde Filadelfia, en los USA en ciernes). Con ellas se presta tributo «in nuce», de manera relativamente latente, a la idea de «Constitución» en el Tratado de Lisboa. Los procedimientos de revisión «simplificados» (art. 48.6 TUE) tienen que acreditarse todavía”1.

Independientemente del proceso utilizado, queda claro que la reforma de los Tratados exige un consentimiento unánime de los Estados. Y quizá ese sea el principal fundamento por el cual el Tribunal Constitucional Federal Alemán señaló hace muchos años en una sentencia que los Estados son “los señores de los tratados”2.

El Derecho Comunitario Originario de Centroamérica y sus reformas

Los tratados originales base del proceso de integración centroamericana fueron suscritos por los Estados de la región en la segunda mitad del siglo XX: la “Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA)” (1962) y el “Tratado General de Integración Económica Centroamericana” (1960).

En la década de los noventa, los Estados propiciaron, dentro del proceso de pacificación de la región, la consolidación y renovación del proceso de integración 1

Häberle (Peter), “El Tratado de reforma de Lisboa de 2007”, en ReDCE, nº 9, Enero-Junio de 2008, p. 18. 2

Tribunal Constitucional Federal Alemán, Sentencia de octubre de 1993 sobre el Tratado de Maastricht.

[34]

de Centroamérica, “readecuándolo a la realidad y necesidades actuales, para alcanzar efectivamente la integración centroamericana”1, aprobando, entre otros, el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (1991), el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia (1992),

Protocolo

Tratado

General

Integración

Económica

Centroamericana” (Protocolo de Guatemala) (1993), el Tratado de la Integración Social Centroamericana” (1995),

el “Tratado constitutivo del Parlamento

Centroamericano y otras instancias políticas” (1987), y el “Tratado marco de seguridad democrática en Centroamérica” (1995).

El Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos de 1991 es, según lo ha declarado la Corte Centroamericana de Justicia “el tratado constitutivo marco de la integración centroamericana y por tanto el de mayor jerarquía y base fundamental de cualquier otra normativa centroamericana sean éstos, Tratados, Convenios, Protocolos, Acuerdos u otros actos jurídicos vinculatorios, anteriores o posteriores a la entrada en vigencia del Protocolo de Tegucigalpa”2. Y en su sentencia de 1 de diciembre de 2006, la Corte señaló: “El Derecho Originario del Sistema de la Integración Centroamericana descansa principalmente en el Protocolo de Tegucigalpa, de naturaleza netamente internacional, constituido por un tratado internacional con fines de integración; negociado, suscrito y ratificado por seis Estados Fundadores, y que constituye en sí un acto jurídico anterior y distinto al SICA como Organización Supranacional. Por tanto, el Protocolo de Tegucigalpa, como instrumento internacional de integración, presenta características propias que tienen que ver tanto con el derecho internacional como con el comunitario”3.

En relación con su procedimiento de reforma, el Protocolo de Tegucigalpa establece que la competencia para proceder a ella la tiene la Reunión de 1

Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA, considerando I.

Corte Centroamericana de Justicia, Resolución de 24-05-1996. Citada por Ulate, op. cit., p. 312.

CCJ, Resolución de 1/12/2006.

[35]

Presidentes (artículo 15 inciso d), y que los proyectos de reforma son sometidos a consideración de la Reunión de Presidentes por intermedio del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores (artículo 37). A partir de ese momento, deben ser aprobados por los Estados, cumpliendo los procesos de aprobación de los tratados internacionales de conformidad con las normas internas aplicables. En el caso del Protocolo de Guatemala, este no posee normas expresas acerca de su reforma o modificación, por lo que para ella se aplican las normas generales del derecho de los tratados.

Durante sus años de vigencia, tanto el Protocolo de Tegucigalpa como el Protocolo de Guatemala han sido modificados una sola vez, mediante sendos protocolos de enmienda suscritos el 27 de febrero de 2002, mediante los cuales se reformaron el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa y el artículo 38 del Protocolo de Guatemala.

Surge aquí una de las preguntas iniciales: ¿por qué razón Centroamérica decidió optar por la suscripción de protocolos para reformar los Tratados originales (Carta de la ODECA y Tratado de Integración Económica), en lugar de suscribir nuevos Tratados que derogaran los anteriores?

En realidad, los motivos para este proceder no fueron de naturaleza jurídica, sino política o de conveniencia. Según Alfaro Rodríguez, se decidió acudir a la figura de los protocolos para engarzar este nuevo impulso a la integración con el proceso original, con la ODECA, para que se considerase como un único proceso, y no como algo nuevo1. Se usó el término “protocolo” dado que el mismo, como ya se dijo, hace referencia a tratados o convenios de modificación, de enmienda o de ampliación de otro acuerdo internacional anterior, según su uso generalizado.

Por su parte, Salazar y Ulate nos explican: 1

Alfaro Rodríguez (José Miguel), entrevista personal, abril 2010.

[36]

“En la XI Reunión de Presidentes (Declaración de San Salvador, 17 de julio de 1991), que es el precedente más inmediato a la nueva revolución jurídica de los Tratados constitutivos, los presidentes se reúnen ―con el objeto de analizar la situación prevaleciente en el área y definir el mecanismo institucional adecuado para alcanzar efectivamente la integración centroamericana en lo político, económico, social y cultural‖. Se acordó activar la ODECA, como Sistema Institucional Regional, instruyendo a la Comisión Ejecutiva para dar prioridad a la negociación y conclusión en noventa días del Protocolo que actualizará el marco jurídico de la ODECA”1.

La figura de los protocolos ha sido usada frecuentemente, como ya dijimos, en el derecho internacional de los derechos humanos (por ejemplo, en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, mediante el “Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales” (Protocolo de San Salvador). También su uso es generalizado en el derecho comunitario, por ejemplo en el MERCOSUR2. En el SICA se ha usado muchas veces: por ejemplo, el “Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano” tiene suscritos cinco protocolos de reforma (no todos vigentes); y en el 2005 se aprobó el “Protocolo al Tratado Centroamericano sobre recuperación y devolución de vehículos hurtados, robados, apropiados o retenidos ilícita o indebidamente”. En cambio, la Unión Europea decidió usar el nombre de “tratados” (Tratado de Amsterdam, Tratado de Niza, Tratado de Lisboa…) para denominar a los convenios de modificación de los tratados originales, pero perfectamente, de 1

Salazar Grande (César) y Ulate Chacón (Enrique), Manual de derecho comunitario centroamericano. Orbi.iure, 2000. P. 44. 2

En MERCOSUR encontramos el “Protocolo de Ouro Preto” (Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur), el “Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrático en el Mercosur”, el “Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el Mercosur”, e incluso el “Protocolo modificatorio del Protocolo de Olivos”.

[37]

haberlo querido los Estados Miembros, pudieron haber usado, al igual que Centroamérica, el nombre de protocolo para designarlos.

Ahora bien: no debemos perder de vista que esos protocolos de reforma del SICA (incluidos, por supuesto, el de Tegucigalpa y el de Guatemala) son verdaderos tratados internacionales, y como tales, han seguido para su adopción,

aprobación,

ratificación,

depósito

entrada

vigencia

los

procedimientos previstos en el derecho de los tratados. No debemos confundir estos protocolos con otros, llamados “de menor rango”, de los cuales hablaré a continuación. C. Los denominados “protocolos de menor rango”: naturaleza y alcances. Casos actuales de su aplicación.

En el artículo 121 inciso 4 de la Constitución de Costa Rica se establece la existencia de un tipo de instrumento especial, denominados “protocolos de menor rango”: ―Artículo 121. Además de las otras atribuciones que le confiere esta

Constitución,

corresponde

exclusivamente

Asamblea

Legislativa: (…) 4. Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos. (…). No requerirán aprobación legislativa los protocolos públicos de menor rango, derivados de tratados públicos o convenios internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación‖.

Al estar expresamente previstos en la Constitución Política de Costa Rica, este tipo de instrumentos derivados ha sido objeto de estudio por parte de la Sala

[38]

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. En su sentencia No. 3388-1998, redactada por el magistrado Piza Escalante, al estudiar por la vía de la consulta preceptiva de constitucionalidad el proyecto de ley de aprobación de la "Enmienda del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono y sus anexos” de 1990, la Sala indicó lo siguiente: ―…el otro punto que también presentó cierta duda es la naturaleza jurídica de los llamados "ajustes" y si estos requerían o no aprobación legislativa.‖

El Protocolo de Montreal fue aprobado por la Ley 7223 de 1991, la cual fue objeto de la respectiva consulta preceptiva de constitucionalidad ante esta Sala. Mediante Voto Nº 534-91 de las 15.30 horas del 3 de diciembre de 1991, la Sala evacuó esa consulta, no encontrando en ella disposición alguna contraria a las normas y principios constitucionales vigentes.

El artículo 9 de 1 Protocolo establece la existencia y procedimiento de aprobación de los llamados "ajustes" al mismo. La pregunta es si tales ajustes pueden o no pueden ser considerados entre los "protocolos de menor rango" previstos por el párrafo final del artículo 121 inciso 4 de la Constitución Política, los cuales no requieren de aprobación legislativa. (…).

No existe una norma de carácter general de la cual pueda deducirse que los protocolos de menor rango están autorizados por el Derecho Internacional, aunque tampoco la hay que los prohíba. Esto hace necesario que dichos protocolos estén previstos en el tratado principal del que son accesorios.

Los protocolos de menor rango son aquellos que, sin añadir

[39]

compromisos o limitaciones sustanciales a la actividad de los estados, desarrollan o incluso modifican normas de mero procedimiento que no inciden sobre la sustancia del tratado. Caso típico de protocolos de menor rango son las modificaciones de plazos de cumplimiento y otras medidas semejantes, siempre y cuando esas modificaciones estén, como se dijo, previstas en el tratado principal. (…) Los llamados "ajustes" del artículo 9 no pueden ser considerados enmiendas sino protocolos de otra naturaleza: son variaciones

menores

que

modifican

significativamente

las

disposiciones del Protocolo, ya que, una vez evaluadas las medidas de control previstas en este, tan sólo las actualizan y ponen al día en cuanto a porcentajes, metas y plazos para cumplir esas metas. Es por ello que la Sala considera que los "ajustes" al Protocolo de Montreal serían un ejemplo de esos protocolos de rango menor contemplados en el último párrafo del artículo 121 inciso 4 de la Constitución Política, que, según la jurisprudencia de esta misma Sala, «no requieren aprobación legislativa, "por ser derivado" del Tratado» (Voto Nº 6766-94), pues no son verdaderas modificaciones que extralimitan el contenido del Protocolo o sus enmiendas; y que poseen un procedimiento propio de aprobación y entrada en vigencia previsto en el Protocolo, el cual recibió aprobación legislativa mediante la Ley Nº 7223 de 1991‖1. En otras sentencias, la Sala ha reiterado esa jurisprudencia. Valgan como referencia las siguientes: a) En el Voto 8404-2000, sobre el “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile y del Protocolo Bilateral Adjunto”, refiriéndose en concreto acerca de la denominada “Comisión de Libre Comercio” instituida en ese tratado, señaló:

Sala Constitucional de Costa Rica, sentencia 3388 de 1998. El subrayado no es del original.

[40]

―En el artículo 18.01 del Tratado, se establece una Comisión de Libre Comercio que será la encargada de velar por el cumplimiento y la correcta aplicación de las disposiciones de este Tratado; de evaluar los resultados logrados en la aplicación del Tratado; de resolver las controversias que surjan respecto de la interpretación o aplicación del Tratado; de supervisar la labor de los comités establecidos o creados conforme al Tratado y de conocer cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento de ese Tratado. Esta Comisión, señala el artículo, podrá modificar en aras del cumplimiento de los objetivos del Tratado: a) la lista de mercancías de una parte contenida en el anexo 3.04 (Programa de Desgravación Arancelaria) con el objeto de incorporar una o más mercancías excluidas en el Programa de Desgravación Arancelaria; b) los plazos establecidos en el Anexo 3.04 (Programa de Desgravación Arancelaria) a fin de acelerar la desgravación arancelaria; c) las reglas de origen específicas del Anexo 4.03; d) las reglamentaciones uniformes; e) el Anexo 9.01 de sectores o subsectores de servicios con el objeto de incorporar nuevos sectores o subsectores de servicios; f) los anexos I, II y III del Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios) y la lista de entidades de una Parte contenida en el Anexo 16.01 (Entidades) con el objeto de incorporar una o más entidades al ámbito de aplicación del Capítulo 16 (Contratación Pública). El funcionario de la Comisión, en el caso concreto de Costa Rica, es el Ministro de Comercio Exterior o su sucesor. Ahora bien, en el Anexo 18.01 (4), se establece expresamente que para el caso de Costa Rica, los acuerdos a que lleguen las Partes, equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4 párrafo tercero de la Constitución Política; instrumento que se ha denominado "Protocolo de Menor Rango" (…) En relación con el caso concreto, estima la Sala que tanto la Comisión de Libre Comercio que está siendo creada en el Tratado bajo estudio, como las potestades que le han sido otorgadas en el mismo, no son inconstitucionales en la medida en que puedan ser consideradas como protocolos de menor rango en los términos señalados supra, o bien,

[41]

y en el tanto y en el cuanto mediante el ejercicio de esas potestades, no se estén tomando decisiones sustanciales y de fondo que necesariamente deben ser analizadas por la Asamblea Legislativa de acuerdo con las competencias constitucionales que tiene este Poder de la República…”. b) En el Voto 6766-94, sobre la aprobación del “Tratado de extradición y asistencia jurídica mutua en materia penal entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos”, refiriéndose a unas listas de delitos, señaló: ―El Tratado no contiene listas de delitos respecto de los que cabe la extradición, cuestión que ha sido usual en los tratados suscritos por nuestro país, sino que se conviene en comprometer la extradición para cuando se trate de delitos tipificados en ambos países o principio de identidad (…), lo que constituye una fórmula más que razonable para el tema. Sin embargo, el Tratado tiene un señalamiento y una solución especial o particular para el caso de los delitos fiscales, pues deja su aplicación a "listas" que las partes incorporarán, lo cual finalmente no se hizo o no aparece en el expediente legislativo (…). Ante esta circunstancia, no podría entenderse que la posible lista de delitos fiscales pueda ser incorporada como un PROTOCOLO de los referidos en el párrafo final del artículo 4° del artículo 121 de la Constitución, que no requieren aprobación legislativa, "por ser derivado" del Tratado. No puede entenderse así, dada la naturaleza de la materia que ha quedado sin formar parte del Tratado, no obstante lo que habían previsto las partes, y porque en materia de delitos fiscales, la legislación costarricense es demasiado estricta y ha de entenderse que la Asamblea tenga una reserva en esa materia y que si las partes desean incorporar una lista de tales delitos, deban negociar el instrumento respectivo para ser tramitado, como se debe, por la Asamblea Legislativa‖. c) En el Voto 18208-2008 sobre el proyecto de "Convenio Internacional sobre Arqueo de Buques", dijo:

[42]

―El citado artículo prevé tres maneras de enmendar el Convenio, por aceptación unánime, previo examen en el seno de la Organización y por una conferencia, las cuales entrarán en vigor de forma automática doce meses después de la fecha de su aceptación o su aprobación según sea el caso. Sin embargo, cabe aclarar que de manera alguna ello puede interpretarse como un eximente del requerimiento que posee toda modificación sustancial a un Tratado de someterse al procedimiento de aprobación legislativa por mandato constitucional, pues ello sería válido solamente para protocolos de menor rango. Esta tesis, fue desarrollada por este Tribunal en la sentencia número 9565-2006 de las dieciséis horas ocho minutos del cinco de julio de dos mil seis, en la cual en lo que interesa señaló: ―(…) resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución que las modificaciones al contenido del Convenio y a sus anexos sean aprobados por la Conferencia de las Partes, la cual puede decidir por consenso (ausencia de votos en contra) o incluso por simple mayoría, acerca de las referidas modificaciones. Si bien no se trata de simples desarrollos del Convenio, los cuales pueden ser implementados por medio de protocolos de menor rango, ya que los artículos 21 y 22 prevén las modificaciones al contenido del tratado (y lo que es lo mismo, de sus anexos), el párrafo 4 del numeral 21 determina claramente que toda enmienda acordada por la Conferencia de las Partes, para ser eficaz en un Estado u organización, deberá primero ser ratificada, aceptada o aprobada. De conformidad con lo que dispone el artículo 7° en relación con el numeral 121 inciso 4), todos de la Constitución Política, la aprobación de los tratados internacionales es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, por lo que, en el caso particular de Costa Rica, las referidas enmiendas serán obligatorias únicamente si son objeto de aprobación por parte de la Asamblea‖.

[43]

De lo anteriormente esbozado, queda claro, que las enmiendas de carácter sustancial deben ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa, ello al tenor del numeral 7 de la Constitución Política, no así enmiendas o modificaciones de orden menor (artículo 140 inciso 10 de la Carta Magna). Es así, como será competencia de la Asamblea el delimitar en cada caso concreto si la enmienda es sustancial o menor, a efecto de determinar si debe o no someterse al procedimiento respectivo ante el Parlamento‖.

d) Por último, en el Voto 9469-2007 respecto del proyecto de aprobación del “Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos”, refiriéndose al tema de la Comisión de Libre comercio establecida en el mismo, concluyó: ―(…) se desprende de la lectura del Tratado que la Comisión de Libre Comercio es un órgano colegiado integrado por los representantes de cada Parte a nivel ministerial o por las personas que cada una designe, y tiene como función realizar la supervisión de la ejecución del tratado, supervisar su ulterior desarrollo, resolver las controversias que pudieren surgir de la interpretación o aplicación del tratado, supervisar la labor de los comités y grupos de trabajo establecidos y conocer cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento del acuerdo. Dentro de sus

atribuciones

también

está

emitir

interpretaciones

sobre

las

disposiciones del tratado, pero no la de modificar su contenido tal como señalan los diputados consultantes. Es claro que tal atribución no fue otorgada en el Tratado según se desprende del artículo 19.1, por lo que no puede esta Sala concluir nada más allá de lo que el texto del acuerdo comercial establece. (…), ya esta Sala se ha referido en otras oportunidades a la naturaleza jurídica de las normas emitidas por este tipo de Comisiones, entendiendo que se trata de protocolos de menor rango de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 4) de la

[44]

Constitución Política. Reafirmando lo anterior, el Tratado de Libre Comercio establece en el Anexo 19.1.4 que:‖ En el caso de Costa Rica, las decisiones de la Comisión conforme al artículo 19.2.3(b) equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4, párrafo tercero (protocolo de menor rango), de la Constitución Política de la República de Costa Rica.‖ Tomando en cuenta esa naturaleza, no puede considerarse que se trate de potestades inconstitucionales (…)

Las funciones o atribuciones establecidas para la Comisión de Libre Comercio en el Tratado de Libre Comercio no son en sí mismas inconstitucionales, pues no puede desprenderse del articulado del Tratado que lo que se pretenda es que dicha Comisión pueda alterar sus disposiciones, sino únicamente interpretarlas. (…)

Ahora bien, un aspecto que debe analizarse con detenimiento es el acusado por la Defensoría en cuanto a que dicha Comisión puede imponer obligaciones a Costa Rica aun en contra de su voluntad al tratarse de un órgano supranacional. Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que a la luz de lo dispuesto en el numeral 19.1.5 del Tratado de Libre Comercio, las decisiones que adopta dicha Comisión se toman por consenso, salvo que la misma decida otra cosa. (…)

Esto significa que en el ámbito comercial establecido por el Tratado de Libre Comercio y la OMC, se requiere la anuencia de todas las Partes presentes para adoptar una decisión, es decir, existe una especie de veto por más pequeño y débil que sea un país si éste se opone a lo que decidan los demás en contra de su voluntad. Para efectos prácticos, esto significa que ninguna decisión que afecte a Costa Rica se puede adoptar si su representante se opone, con lo cual el Estado no está cediendo su soberanía. Es por ello que tampoco se considera que dicha Comisión se trate de un órgano supranacional, pues no puede imponer obligaciones

[45]

más allá de la voluntad de los Estados ni en el proceso de ―administración‖ del tratado, ni cuando interviene en el mecanismo de resolución de controversias Estado-Estado, siendo que en este último caso únicamente emite recomendaciones. Sobre un asunto similar, mediante sentencia 1079-93 de las catorce horas cuarenta y ocho minutos del dos de marzo de mil novecientos noventa y tres, la Sala indicó: ―B) Lo anterior obliga a reconocer la expresión "ordenamiento comunitario", aunque no feliz, sólo adquiere sentido, en el contexto e ese inciso, si se entiende por "comunitaria" aquella normativa que, aunque creada mediante fuentes típicas del Derecho de Gentes, como son los tratados, en realidad tienen un carácter "supranacional", en cuanto que es capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones adoptadas por una mayoría; cosa esta completamente

diferente

que

los

órdenes

meramente

internacionales, en que los Estados se comprometen solamente a los que se comprometen por tratado, o, si éste crea, además, algún tipo de organismo internacional, las decisiones en ese organismo, o no son vinculantes, o si lo son deben tomarse por unanimidad, es decir, con la aceptación expresa del Estado costarricense, mediante sus legítimos representantes competentes al efecto. Es cierto que la inclusión el concepto "ordenamiento comunitario" en dicha norma constitucional se hizo por la Asamblea Legislativa en función constituyente (por Ley Nº 4123 de 30 de mayo de 1968), teniendo en mente el proceso de integración

Mercado

Común

Centroamericano,

pero

resultaría

contradictorio y, por ende, inconstitucional deducir de ahí que la Constitución imponga un procedimiento agravado para la aprobación de los instrumentos de ese proceso, querido por Costa Rica y más cercano y natural por darse en el ámbito geopolítico e histórico de la Patria Grande

[46]

Centroamericana, que en otros supuestos más lejanos y menos intensos en que también se asignen o transfieran competencia del Estado costarricense a un ordenamiento extranacional‖ (…)‖

Partiendo de la noción de estos protocolos de menor rango y de los requisitos exigidos para su validez jurídica, procede preguntarse si este tipo de instrumentos podría ser usado en el derecho de la integración. En ese sentido, la jurisprudencia antes citada de la Sala Constitucional de Costa Rica es muy didáctica, principalmente el voto 1079-93 (vid. supra).

Resumiendo lo dicho hasta ahora, los protocolos de menor rango son instrumentos propios del derecho internacional clásico; dependen directamente de un tratado firmado entre los Estados, y no pueden crear nuevas obligaciones ni reformar las ya existentes en el tratado de origen. Precisamente ese el motivo por el que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala reiterada, no requieren aprobación de la Asamblea Legislativa.

Por ende, para que el uso de estos protocolos menores sea procedente, las obligaciones deben haber sido creadas por acuerdo de voluntades entre Estados, es decir, en el tratado. El alcance de los protocolos de menor rango es, así, muy limitado: por su medio, los órganos encargados de emitirlos (en los casos estudiados, las llamadas comisiones de libre comercio) sólo pueden evaluar las medidas de control, actualizarlas y ponerlas al día en cuanto a metas y plazos de cumplimento, o bien, supervisar, evaluar resultados e interpretar; es decir, concretar y precisar obligaciones establecidas en el Tratado, pero sin crear nuevas ni modificar las obligaciones ya existentes.

El derecho comunitario funciona de modo muy diverso. Ya lo mencionó la Sala en su sentencia 1079-93 antes citada: la normativa comunitaria “es capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones

[47]

adoptadas por una mayoría‖1. Ciertamente, como ya se dijo, el llamado “derecho comunitario derivado” está constituido por los actos normativos (reglamentos, acuerdos, resoluciones y recomendaciones2) emitidos por los órganos comunitarios en el ejercicio de las competencias normativas delegadas a ellos por los Estados. Precisamente esta delegación de competencias (algunos hablan de delegación de partes de la soberanía de los Estados) es lo que fundamenta la exigencia (en Costa Rica) de que los tratados comunitarios sean aprobados por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa (artículo 121 inciso 4 párrafo segundo de la Constitución).

La doctrina y jurisprudencia reconoce al derecho comunitario sus propios principios rectores, entre los que encontramos el de autonomía, aplicabilidad inmediata, efecto directo, y primacía o prevalencia 3.

Con base en lo anterior, se puede concluir que los actos normativos de los órganos del SICA son, en efecto, actos derivados de los tratados de derecho comunitario originario, y tienen la particularidad –propia del derecho comunitario pero totalmente ajena a los protocolos de menor rango– de que pueden crear nuevas obligaciones a los sujetos pasivos (Estados y sujetos particulares); las obligaciones son creadas directamente por el órgano comunitario, pues los Estados le han delegado esa competencia; y, siendo normas de derecho comunitario derivado, gozan de aplicación inmediata y directa en los Estados miembros, sin requerir de acto alguno de parte de los Estados para su validez.

Sala Constitucional de Costa Rica, sentencia 1079-93 de las 14:48 horas del 2 de marzo de 1993.

Tipología de los actos normativos de conformidad con el artículo 55 del Protocolo de Guatemala.

Precisamente la aplicabilidad directa significa que el derecho comunitario se convierte automáticamente en normas de derecho interno de los Estados Miembros sin necesidad de que estos realicen acto alguno para incorporar las normas comunitarias a su derecho; y las autoridades nacionales deben aplicarlo directamente; mientras que el principio de efecto directo significa que las normas comunitarias pueden crear por sí mismas derechos y obligaciones para los particulares o para los Estados miembros

[48]

Así las cosas, podemos decir que el derecho comunitario tiene sus propias reglas y principios, que son autónomos tanto del derecho interno como del derecho internacional clásico. Los “protocolos de menor rango”, por su parte, corresponden a otras reglas, a las del derecho internacional tradicional, en el cual no se delegan competencias normativas autónomas a órganos regionales. Por lo anterior, sostengo que los “protocolos de menor rango” no presentan utilidad ni aplicabilidad en el derecho comunitario. D. Las reformas del Derecho Comunitario Originario y el “Principio de Irreversibilidad”.

Para finalizar, es necesario analizar si las reformas del derecho comunitario originario que se han dado en el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) ha lesionado el principio de irreversibilidad.

La Corte Centroamericana de Justicia de Centroamérica, en resolución de 1 de diciembre de 2006, lo denominó “principio de irreversibilidad de la competencia comunitaria”, definiéndolo de la siguiente manera: “…Principio de Irreversibilidad de Competencia Comunitaria el cual establece que cuando los Estados Miembros de una Comunidad de Derecho, de duración ilimitada, confieren un conjunto de facultades a un ente supranacional, a quien se encarga del ejercicio futuro de las mismas, debe entenderse que dichas competencias le fueron transferidas al ente en cuestión, siendo inadmisible una medida que pretenda revertir dicha transferencia la cual es definitiva en su ejercicio (…) Las competencias transferidas por los Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana tanto a La Corte como al resto de la Estructura Institucional de Centroamérica son un hecho definitivo e irreversible,

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hecho confirmado porque los Estados miembros se comprometieron desde la suscripción del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) a cumplir con sus obligaciones de buena fe y sin condicionamientos de reciprocidad. Característica fundamental e indispensable para la convivencia social y política dentro del Sistema de la Integración Centroamericana y del proceso iniciado el doce de diciembre de mil novecientos noventa y uno, es el carácter irreversible de la cesión de competencias a la Estructura Institucional de Centroamérica‖. 1

Ulate Chacón explica que “una de las características principales del Derecho comunitario es su ―irreversibilidad‖, en cuanto al proceso de integración. Los Estados partes, representados por sus Jefes de Estado, (…) no pueden dictar actos normativos contrarios al interés de la integración centroamericana, o que perjudiquen las competencias previamente atribuidas a los órganos que garantizan el correcto funcionamiento del sistema, como lo es la misma Corte. En otros términos, la irreversibilidad se produce porque cada Estado se ha despojado de parte de sus facultades para ejercerlas en modo conjunto mediante un ente jurisdiccional supranacional, atribución que es un hecho ―definitivo e irreversible‖ dentro del proceso. El irrespeto a éste principio, por parte de uno o varios Estados miembros podría provocar la crisis del sistema, al quitar total o parcialmente competencias a órganos creados especialmente para impulsar el proceso integracionista”2.

El principio de irreversibilidad es aplicable, pues, al derecho comunitario,

CCJ, Resolución de 1/12/2006, sobre la enmienda al artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa (de la cual se hablará más adelante). [el subrayado no es del original]. 2

Ulate, op. cit., p. 327. [el subrayado no es del original].

[50]

pero también encuentra aplicación en otras áreas del derecho, como por ejemplo los derechos humanos (principalmente en materia de derechos sociales). En esta materia, implica la imposibilidad jurídica de que se reduzca la protección ya acordada a las personas. Se trata de una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para la persona. Cualquier norma que prive a las personas de un derecho o garantía fundamental previamente reconocido contradice tal principio. “Las legislaciones internas no pueden deteriorar el sistema de protección de los derechos fundamentales en los niveles que ya se han alcanzado”1. Responde a las exigencias de la progresividad; incluso algunos lo consideran como un corolario o consecuencia de ésta.

Acerca de la progresividad, no podemos olvidar que, como mencionamos antes, la creación de una comunidad de Estados es un proceso, que se va desarrollando y profundizando en el tiempo. Es por ello que se puede afirmar que el derecho comunitario tiene una vocación de perfeccionamiento, de ajuste y reforma para profundizar cada vez más en los objetivos y fines que dieron origen a la comunidad, o que son adoptados por los Estados parte como un nuevo ámbito de la integración. Sobre este principio de progresividad, Hakansson Nieto son dice: ―El principio de progresividad: La formación gradual de la integración tiene su razón de ser en las dificultades de orden económico y jurídico que se plantean en los estados miembros en el momento de la creación de una comunidad, pues se hace necesario llevar a cabo modificaciones en cada uno de ellos para adecuar el ordenamiento jurídico y la estructura productiva de los estados a la nueva situación. Este principio expresa un plan de trabajo por etapas, como si se tratara de un proyecto de construcción que siempre comienza por los cimientos y nunca 1

Barbagelata (Héctor-Hugo), “El bloque de constitucionalidad laborales”, p. 18.

[51]

de los

derechos

humanos

por el tejado. Su observancia y necesidad es explicada por la historia (…) Los acuerdos inicialmente económicos y el entusiasmo generado por sus prontos resultados, hizo posible que los estados compartan otros intereses (…) En síntesis, este principio exige una planificación y se logra a través de un proceso que pasa por distintas etapas y en cada una de ellas se toman medidas para lograr determinados objetivos‖1. Entonces… se parte de la idea de que las competencias trasladadas por los Estados miembros a los órganos comunitarios no pueden avocarse por parte de los Estados; es decir, que toda reforma debe abstenerse de reducir o restringir las competencias atribuidas a la comunidad.

Sin embargo, curiosamente el artículo 48 del Tratado de la Unión Europea, recientemente reformado por el Tratado de Lisboa, consagra expresamente lo contrario: ―1.

Los

Tratados

podrán

modificarse

con

arreglo

procedimiento de revisión ordinario. También podrán modificarse con arreglo a procedimientos de revisión simplificados.

2. El Gobierno de cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo o la Comisión podrán presentar al Consejo proyectos de revisión de los Tratados. Estos proyectos podrán tener por finalidad, entre otras cosas, la de aumentar o reducir las competencias atribuidas a la Unión en los Tratados. (…)2.

Surge la pregunta: ¿será posible jurídicamente, entonces, que dentro de ese proceso dinámico que existe en el desarrollo de los sistemas de integración en

Hakansson Nieto (Carlos), “El ejemplo constitucional de la Unión Europea. Los retos políticoinstitucionales en los procesos de integración”, 2006. 2

Artículo 48 del Tratado de la Unión Europea [el subrayado no es del original]

[52]

el tiempo, los Estados, “señores de los tratados”, puedan reducir las competencias o atribuciones de los organismos regionales, considerando, por ejemplo, que eran desproporcionadas o que su ejercicio no ha sido adecuado, o que simplemente los Estados desean volver a asumirlas?

La respuesta no es sencilla. Habría que analizar cada caso particularmente, y considerarlo en todas sus aristas y posibilidades. Lo que sí queda claro es que tal posibilidad, sea cual sea el motivo, atentaría contra el principio de irreversibilidad ya comentado.

Como ya se comentó supra, tanto el Protocolo de Tegucigalpa como el Protocolo de Guatemala han sido modificados una sola vez, mediante sendos protocolos de enmienda suscritos el 27 de febrero de 2002, los cuales reformaron el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa y el artículo 38 del Protocolo de Guatemala. Veamos los alcances de estas reformas:

A) La reforma al Protocolo de Guatemala se originó como una consecuencia de una sentencia de la Corte Centroamericana de Justicia (CCJ), de 25/10/2001, en la cual declaró nulo un reglamento emitido por el Consejo de Ministros de Integración Económica (COMIECO), por falta de competencia de este, ya que el competente para emitirlo era el Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano. Los Estados, el 27 de febrero de 2002, reformaron el artículo 38 del Protocolo de Guatemala (con el objetivo de “adecuar el Protocolo de Guatemala a las nuevas realidades del proceso de integración con el fin de dotar al Subsistema de Integración Económica de mecanismos de funcionamiento claros, ágiles y jurídicamente viables, que permitan impulsar la política de integración económica en la región y ejecutar las decisiones presidenciales en materia económica, en los términos del artículo 18 del Protocolo de Tegucigalpa”1)

Enmienda al Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), de 27 de febrero de 2002, considerando VI.

[53]

otorgándole al COMIECO competencias sobre materia arancelaria y sobre materia aduanera.

En este caso, la enmienda lo que hizo fue trasladar una competencia de un consejo aún no constituido a otro que sí funcionaba, ampliando sus atribuciones y definiendo con más claridad sus áreas de acción y su integración; por lo que, a mi juicio, no hubo aquí lesión alguna al principio de irreversibilidad.

B) Por su parte, la reforma al Protocolo de Tegucigalpa se originó en una consulta formulada por la SG-SICA a la CCJ acerca de la posibilidad de que se firmara un convenio entre ésta y la Corte con el fin de establecer un mecanismo de solución extrajudicial de solución de controversias comerciales, que incluyera la posibilidad de realizar arbitrajes y conciliaciones. La Corte resolvió en aquella oportunidad que el establecimiento de ese mecanismo disminuía sus propias competencias (en concreto, el artículo 22 inciso ch) de su Estatuto y el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa).

Ante esto, los Estados resolvieron en el 2002

modificar el citado artículo 35, con el fin de que adicionarle un párrafo que permitiera el deseado mecanismo de arbitraje y conciliación en materia comercial fuera de la CCJ: “Las diferencias surgidas en el Subsistema de la Integración, Económica

como

consecuencia

las

relaciones

comerciales

intrarregionales, se someterán al mecanismo de solución de controversias que establezca el Consejo de Ministros de Integración Económica que contendrá un método de solución alterno de controversias comerciales incluido el arbitraje, cuyas decisiones serán vinculantes para los Estados Miembros que intervengan en la respectiva diferencia…”.

Lo anterior podría constituir una limitación a las competencias de la Corte Centroamericana, a tenor de que la norma, antes de su reforma, establecía que las controversias sobre la aplicación del derecho comunitario debían someterse a

[54]

la Corte. Por ello, se podía concluir que esta enmienda sí atentaba contra el principio de irreversibilidad.

No obstante, la misma Corte Centroamericana estudió esta reforma y en sentencia de 1 de diciembre de 2006, declaró que la reforma al Protocolo de Tegucigalpa de febrero de 2002 fue válida y legítima (de hecho, la considera como un mecanismo de revitalización impulsado por el propio proceso de integración económica dentro del Subsistema de integración económico), y declara que esta reforma no afecta las competencias de la Corte; y aprovechó para tratar otros temas relevantes sobre los procesos de reforma de los Tratados Constitutivos del SICA, incluido el principio de irreversibilidad. De esa sentencia extraigo los siguientes párrafos: ―(…) el procedimiento para la modificación del Protocolo de Tegucigalpa está claramente establecido en el mismo, ya que éste, como acuerdo internacional regido por el derecho internacional, y muy particularmente por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, contempla en forma precisa la manera en que habrá de introducírsele nuevos elementos que pretendan modificarlo. (…)

Se supeditó la entrada en vigencia de la "enmienda" del tratado constitutivo marco de la integración centroamericana, a un procedimiento relacionado con otro instrumento comunitario como es el Protocolo de Guatemala

Tratado

General

Integración

Económica

Centroamericana. (…) esta Corte es de la opinión de que el método adoptado en el ARTÍCULO SEGUNDO de la "enmienda" del veintisiete (27) de febrero del dos mil dos (2002) no es el adecuado, porque es bien sabido que la vigencia de un tratado internacional se supedita a la ratificación y depósito del mencionado tratado por los países signatarios, pero nunca puede condicionarse la mencionada entrada en vigencia a la ratificación de otro tratado diferente, menos tratándose de una enmienda

[55]

a un Tratado original que es de naturaleza autónoma, con validez propia, de carácter irreversible y que no admite reservas (…) la enmienda del veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002) no puede, en ningún momento, privar a la Corte Centroamericana de Justicia de la competencia que le ha sido atribuida por el Protocolo de Tegucigalpa. Dicha competencia tiene el carácter de irreversible, en virtud del Principio de Irreversibilidad de Competencia Comunitaria el cual establece que cuando los Estados Miembros de una Comunidad de Derecho, de duración ilimitada, confieren un conjunto de facultades a un ente supranacional, a quien se encarga del ejercicio futuro de las mismas, debe entenderse que dichas competencias le fueron transferidas al ente en cuestión, siendo inadmisible una medida que pretenda revertir dicha transferencia la cual es definitiva en su ejercicio. En consecuencia, la Reunión de Presidentes, no podría despojar a la Corte Centroamericana de Justicia de la facultad de actuar como Tribunal Arbitral, ya que se estaría violentando otro principio de Derecho Comunitario, cual es el Principio de Competencia de Atribución. (…) siendo el arbitraje una "jurisdicción convencional", que surge del acuerdo de las partes, su carácter es eminentemente voluntario, ya que por la libre decisión de las partes es que se han de someter a la decisión de un árbitro para dirimir la controversia que se hubiere suscitado, de allí que dentro de lo que es el Sistema de la Integración Centroamericana, los particulares tienen plena libertad de buscar la solución de sus litigios comerciales ante la institución comunitaria o no comunitaria que consideren conveniente para que, cualquiera de ellos, ya sea conforme a derecho o a su leal saber y entender, falle y dirima la cuestión litigiosa que se les haya presentado. (…) el mecanismo alterno de solución de controversias que

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establece la enmienda al artículo treinta y cinco (35) del Protocolo de Tegucigalpa, se refiere solo y estrictamente a conflictos no jurisdiccionales y de naturaleza comercial que se susciten entre los Estados... (…) todo el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), sus órganos u organismos, y los sujetos de derecho privado, son afectados por una reforma a la Carta fundamental del SICA, como lo es el Protocolo de Tegucigalpa.

POR TANTO: La Corte Centroamericana de Justicia, en nombre de la

Comunidad

Centroamericana

por

unanimidad

votos…

RESUELVE:

1) Declarar la validez del Acto Comunitario emanado de La Reunión de Presidentes, Órgano Supremo del Sistema de la Integración Centroamericana, de fecha veintisiete de febrero del dos mil dos, por el que se reforma el Artículo treinta y cinco (35) del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), por cuanto el mismo legítimamente crea una modalidad de solución de controversias de orden estrictamente comercial e interestatal en Centroamérica, como mecanismo de revitalización impulsado por el propio proceso de integración económica dentro del Subsistema de integración económico regional; 2) Que la modalidad de solución de controversias establecida mediante la reforma del veintisiete de febrero del dos mil dos, no deroga, ni modifica, ni menoscaba en manera alguna la competencia atribuida a la Corte Centroamericana de Justicia, tal y como lo expresaron los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, y Panamá, en la XIII Cumbre del Istmo Centroamericano celebrada los días nueve (09), diez (10), y once (11) de Diciembre de mil novecientos noventa y dos: "La Corte tendrá una jurisdicción y competencia amplia y completa: en lo contencioso con,

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carácter obligatorio para todos los Estados. Voluntaria, actuando como árbitro de derecho o de hecho", postulado materializado en el Articulo veintidós (22), literal ch) de su Convenio de Estatuto Vigente, el que textualmente dice: "La competencia de La Corte será: Conocer y fallar si así lo decide como árbitro de los asuntos en que las partes lo hubieren solicitado como Tribunal competente. También podrá decidir, conocer y resolver un litigio ex aequo et bono, si los interesados lo convienen". Las competencias transferidas por los Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana tanto a La Corte como al resto de la Estructura Institucional de Centroamérica son un hecho definitivo e irreversible, hecho confirmado porque los Estados miembros se comprometieron desde la suscripción del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) a cumplir con sus obligaciones de buena fe y sin condicionamientos de reciprocidad.

Característica

fundamental

indispensable

para

convivencia social y política dentro del Sistema de la Integración Centroamericana y del proceso iniciado el doce de diciembre de mil novecientos noventa y uno, es el carácter irreversible de la cesión de competencias a la Estructura Institucional de Centroamérica; 3) La reforma al Artículo treinta y cinco (35) del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) del veintisiete de febrero del dos mil dos sólo podrá entrar en vigor en cada uno de los Estados miembros, si se está a lo dispuesto en el Protocolo de Tegucigalpa, independientemente de cualquier otra condición secundaria que se establezca en la misma‖.

IV.

A modo de conclusiones

Con base en lo analizado, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

a) Una comunidad de Estados nace por la voluntad de éstos, manifestada por

[58]

medio de la suscripción de tratados entre ellos, los cuales están sujetos al régimen de suscripción, aprobación, ratificación y depósito propio del derecho de los tratados. En cuanto a su contenido, estos tratados crean una Comunidad de Estados, transfiriendo a órganos e instituciones comunitarias creadas en ellos una serie de competencias normativas, dando vida así a un sistema de derecho comunitario. Estos tratados constitutivos son el Derecho Comunitario Originario de la comunidad de Estados.

b) En Centroamérica, la delegación de competencias a favor de organismos regionales de un sistema de derecho comunitario está prevista, al menos implícitamente, en las constituciones de los Estados miembros.

c) En el proceso de integración de Centroamérica, los tratados constitutivos de los años sesenta (la Carta de la OEA y el Tratado General de Integración Económica Centroamericana) fueron reformados por medio de protocolos: el “Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA”, el cual estableció el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), y el “Protocolo de Guatemala al Tratado de Integración Económica Centroamericana”, en relación con la integración económica de la región. Ambos constituyen actualmente, junto con otros tratados, el Derecho Comunitario Originario del SICA, siendo el de Tegucigalpa el tratado constitutivo marco de la integración centroamericana, el de mayor jerarquía, y base fundamental de cualquier otra normativa centroamericana, sean éstos tratados, convenios, protocolos, acuerdos u otros actos jurídicos vinculatorios, anteriores o posteriores a la entrada en vigencia de ese Protocolo. d) Los “protocolos” son propiamente tratados internacionales, sujetos también al régimen de suscripción, aprobación, ratificación y depósito propio del derecho de los tratados. De acuerdo al uso internacional, se les llama “protocolos” porque son tratados que modifican o amplían otros tratados

[59]

anteriormente suscritos. El uso de ese término se ha generalizado tanto en el SICA como en Mercosur, así como en otros instrumentos internacionales, cuando el nuevo acuerdo internacional posee fines de enmienda o de ampliación de otro acuerdo internacional previo.

e) El motivo de usar esa denominación en Centroamérica para denominar a los tratados que reformaron los acuerdos constitutivos originales del proceso de integración centroamericana responde, sobre todo, a criterios políticos o de oportunidad, con el fin de engarzar estos nuevos tratados dentro del proceso histórico de integración que venían construyendo los Estados centroamericanos desde mediados del siglo XX. Los países hubieran podido llamarlos „tratados‟ si así lo hubieran deseado, como han hecho los Estados europeos en el proceso de integración de la Unión Europea. f) Por su parte, los “protocolos de menor rango” son instrumentos derivados propios del derecho internacional clásico, y sólo son válidos si no crean nuevas obligaciones a los Estados ni modifican las obligaciones ya determinadas en los tratados principales en los cuales se fundamentan. Por lo tanto, no se ajustan a los principios y características propias de un sistema de derecho comunitario, en el cual los Estados delegan a los órganos regionales competencias normativas que estos órganos ejercen directamente, y cuyas decisiones o normas (reglamentos, resoluciones, acuerdos

recomendaciones),

consideradas

“derecho

comunitario

derivado”, sí pueden crear obligaciones nuevas para los sujetos a los que van dirigidas (tanto los ciudadanos de la comunidad como sus Estados miembros) y son válidas y eficaces sin necesidad de recibir aprobación ulterior de los órganos legislativos de los Estados parte ni ser sometidos a cualquier otro procedimiento interno. Por ende, los “protocolos de menor rango” no tienen mayor utilidad en el derecho comunitario.

[60]

g) La creación de un sistema de integración, esto es, de un sistema de derecho comunitario, es un proceso gradual y progresivo, que exige ajustar su normativa periódicamente de conformidad con los avances que se vayan logrando, de cara a los fines y objetivos comunes regionales planteados en los actos constitutivos. Por ende, se puede decir que la “modificabilidad” de los tratados comunitarios es una característica básica de los mismos, que se deriva de la duración ilimitada de la comunidad y que se fundamenta en que los procesos de integración son progresivos y cambiantes en su realidad, y por ende, requieren cambios en la normativa que los regula.

h) Las características propias y los principios básicos del derecho comunitario exigen que los instrumentos que reformen los tratados constitutivos respeten el principio de irreversibilidad, que implica que, cuando los Estados Miembros de una Comunidad de Derecho, de duración ilimitada, confieren un conjunto de facultades a un ente supranacional, a quien se encarga del ejercicio futuro de las mismas, debe entenderse que dichas competencias le fueron transferidas al ente en forma definitiva, siendo inadmisible una medida que pretenda revertir dicha transferencia.

i) En el caso de las dos únicas reformas a los Protocolos constitutivos del SICA (enmiendas al Protocolo de Tegucigalpa y al Protocolo de Guatemala), ambas suscritas por los Estados en el año 2002, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia, éstas no han afectado las competencias de los órganos comunitarios del Sistema.

j) Siempre existirá el riesgo de que ulteriores reformas a los tratados constitutivos

comprometan

principio

irreversibilidad

las

competencias comunitarias, lo cual afectaría el proceso de integración centroamericana. Por ende, se debe estar al tanto de cualquier intento indebido de debilitar el proceso de integración y disminuir las competencias

[61]

ya atribuidas a los órganos comunitarios, para impedir que prospere. Por el contrario, tanto los Estados como las mismas instituciones y órganos regionales, y por supuesto los ciudadanos centroamericanos, deben procurar impulsar el proceso de integración, con el fin de que cada vez sea más profundo, y que contribuya de modo efectivo en la construcción de la región de paz, progreso, bienestar y desarrollo que se quiere que sea Centroamérica.

Refiriéndose a los objetivos de los actuales procesos de integración, y a los retos que éstos plantean sobre el concepto tradicional de la soberanía estatal, Arbuet-Vignali comenta algo que tienen en común los sistemas de derecho comunitario vigentes en diversas regiones del mundo: “…se desea construir un sistema de integración profunda, comunitaria, pero no existe voluntad de concretar un último esfuerzo en el sentido de unificar a todos los participantes en un nuevo Estado que los abarque. En estos casos se pretende mantener la soberanía de los Estados partes, aunque se quiere y decide que una extensa gama de las competencias que normalmente resuelven los Estados en forma independiente pase a ser gobernada por órganos comunes con poderes de gobierno en relación con ese determinado e importante conjunto de materias y ámbitos de competencia. Esta decisión se adopta con el fin de atender con eficacia y coherencia ciertas acciones conjuntas en ámbitos donde el interés del grupo se entiende que debe prevalecer sobre las decisiones nacionales, con el propósito de fortalecer al grupo y mejorar la situación particular de cada uno de sus integrantes.”1.

La integración es un proceso, gradual, progresivo. También en ella, como en toda actividad política, se aprende del caminar, e incluso de los errores. Y en 1

Arbuet-Vignali (Heber), “Soberanía, constituciones y comunidades. Algunos otros aportes a un enfoque europeo”. En “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano” año 2008, Tomo 2, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2005, pp. 678 y ss.

[62]

última instancia, su desarrollo se ve influenciado por los retos y esperanzas de los pueblos que la forman; por su historia común, por su desarrollo posterior, por sus objetivos como nación. En el caso del proceso centroamericano, valga traer a colación las siguientes palabras de Guerrero Mayorga: ―La integración de Centroamérica sirve para maximizar nuestras capacidades y vincularnos más provechosamente a la economía internacional, buscando elevar el nivel de vida de los pueblos con políticas económicas, sociales, culturales y ambientales comunitarias, creando instituciones supranacionales en el marco de un ordenamiento jurídico autónomo. La norma comunitaria tiene las características de primacía, efecto directo y aplicación inmediata en el derecho interno de los Estados miembros (…). Es importante destacar que Centroamérica es una comunidad económico-política que aspira a su unión a fin de lograr, mediante el SICA, la realización de la integración para constituir una región de paz, libertad, democracia y desarrollo. Todas las fuerzas políticas tienen que coincidir con el objetivo de una Centroamérica Comunitaria, y los Estados integrarse al Parlamento Centroamericano y a la Corte Centroamericana de Justicia‖1.

Para finalizar, Quintero Berganza, hablando del avance gradual y sostenido que se requiere para el fortalecimiento de los procesos de integración, señala con acierto: “Es oportuno citar a dos personajes que ilustran muy bien lo comentado, Raymond Barre recordaba a quien tuviera prisa que ―la Comunidad requiere mucha paciencia‖, y Jacques Delors, de manera aún más explícita, declaraba que ―no existen atajos geniales para los procesos históricos‖. A futuro, la región tendrá éxito en su proceso de integración 1

Guerrero Mayorga (Orlando), El proceso de integración centroamericana y la globalización. En “Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004”, Tomo 2, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, p. 998-999.

[63]

regional si logra culminar las etapas pendientes, da cumplimiento a los acuerdos que no ha ratificado en sus legislaciones domésticas, se traza metas claras, posibles y alcanzables, y fomenta la cultura del cumplimiento y la irreversibilidad de lo pasado”1.

San José, julio de 2010

Referencias bibliográficas

a. Normativa

Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados (1969)

Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) (1962)

Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) (1991)

Tratado General de Integración Económica Centroamericana (1960)

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1985

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Intergubernamental

(CIG):

dictamen

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[69]

Tribunal Constitucional Federal Alemรกn, Sentencia de octubre de 1993 sobre el Tratado de Maastrich

[70]

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMUNITARIO Y ANDINO Lic. Marvin Vargas Alfaro

Introducción

Los principios generales constituyen, verdaderamente, el nexo más claro entre la Filosofía y el Derecho. Se trata de normas que, si bien es cierto, pueden ser positivizadas, no necesariamente deben estar incluidas en los diversos cuerpos normativos para resultar vinculantes y encauzar la labor de los operadores jurídicos.

El Derecho comunitario no es ajeno a su presencia. La riqueza de este tipo de axiomas devela su grado de avance y completez. En el presente trabajo nos abocamos a analizar aquellos principios generales del Derecho comunitario que, a nuestro criterio, pueden ser llamados estructurales, ya que, orientan el ejercicio de las competencias transferidas, así como la relación entre los órganos creados y los Estados fundantes, en suma, garantizan tanto la operatividad de las normas escritas del sistema como la consecución de las políticas comunes.

Lo anterior, encuentra realización plena en el Derecho Comunitario Centroamericano y el Andino, luego de casi cincuenta años de desarrollo. Un análisis sobre los principios básicos del ordenamiento jurídico comunitario centroamericano y andino, constituye un aporte valioso para comprender sus dinámicas. Por supuesto, sin dejar de lado el aporte del Derecho comunitario europeo, de imprescindible referencia en cualquier labor investigativa en esta materia. 1

Abogado costarricense, letrado de la Sala Constitucional de Costa Rica, estudiante de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos, Universidad de Costa Rica.

[71]

Como objetivos específicos de la presente investigación nos trazamos:

a) Llevar a cabo un análisis sucinto sobre el concepto,

importancia y

naturaleza de los principios generales del derecho, como fuentes no escritas de los ordenamientos jurídicos, así como de las particularidades de los principios generales del derecho comunitario, frente a la teoría general.

b) Explicar el principio de solidaridad, el de primacía, el de eficacia directa e inmediata, el de atribución de competencias, el de subsidiariedad, el de responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario y, el de tutela judicial efectiva, como normas estructurales, que garantizan tanto la operatividad de las normas escritas del sistema comunitario como la realización de las políticas comunes. Esto, dentro de los Sistemas de Integración Centroamericano y el Andino.

II.

Los Principios Generales del Derecho como fuentes no escritas

La importancia de los principios generales del Derecho es incuestionable, en el tanto, son herramientas que posibilitan la adaptación de la Ley a las circunstancias económicas y sociales concretas. Su existencia ha sido históricamente aceptada.

La cultura helenística, al concebir el Derecho y la vida en su plenitud, como una manifestación cosmogónica predeterminada por los dioses, no predispuso obstáculo alguno para distinguir una Ley humana de otra disposición ordenadora del mundo. El pensamiento romano, aunque más pragmático y dando a la Ley el papel preponderante, admitió en la formación del ius civile unos criterios consuetudinarios, tradicionales y de equidad. El pensamiento cristiano que se desarrolla en la Edad Media es parte de una visión unitaria del mundo, que extiende un Derecho Natural a todo el orbe (lex divina). Con la codificación [72]

francesa, se planteó el problema de la suficiencia de la Ley, para el cual los exégetas encontraron solución, precisamente, en el principio de la plenitud hermética del ordenamiento jurídico, que obligaba al juez – aún hoy en día lo hace – a acudir al sistema de fuentes consagrado por el Código, para resolver el caso concreto, aún en defecto de la mismísima norma de rango legal, expresión de la soberanía popular (Espasa. 2001).

a) Concepto

Ante todo, es importante tener claro el origen etimológico de la noción "principio". La referida palabra deriva de la voz latina principium, término compuesto por la raíz pris, la cual significa "lo antiguo" y "lo valioso" y de la sílaba fundamental cp, que aparece en el verbo capere, –tomar–, y en el sustantivo caput –cabeza–. Por consiguiente, "principio", "(...) Tiene, entonces, un sentido histórico («lo antiguo»), un sentido axiológico («lo valioso») y un sentido ontológico («cabeza») (...)" (Jiménez. 1999:2).

Paralelamente, de las nueve definiciones que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española

ofrece sobre la palabra "principio", las

relevantes para el presente estudio son: primer instante del ser de algo; punto que se considera como primero en una extensión o en una cosa; base, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia; causa, origen de algo; cada una de las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes y; norma o idea fundamental que rige el pensamiento o la conducta. Federico Puig Peña – ya adentrándonos en la dogmática jurídica – considera que: "(...) Son principios generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y

[73]

desenvolvimiento de una determinada legislación, conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos, transmitidos tradicionalmente y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las normas formuladas de modo positivo (...)" (Puig. 1956: 1048).

Por su parte, Guillermo Cabanellas de Torres resalta en su Diccionario Jurídico Elemental, las siguientes definiciones:

"(...) Sánchez Román considera como tales los axiomas o máximas jurídicas recopiladas de las antiguas compilaciones; o sea las reglas del Derecho (v.). Según Burón, los dictados de la razón admitidos por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, y en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez (Hoffmann); y despectivamente, como el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante (...)" (2001: 382).

b) Origen

Sobre esta temática y, como es usual en la ciencia jurídica, existen dos posiciones clásicas: una procedente del positivismo jurídico normativista y la otra iusnaturalista:

"(...) Si discute in dottrina quale possa essere la derivazione e la nartura di tali principi: se cioè essi si identifichino con gli stessi principi del diritto naturale, ovvero se si tratti di principi che vengono desunti per via d'astrazione dalle norme positive degli ordinamenti considerati, oppure se coincidano con quei generali criteri dai quali le singole norme sono derivate (...)" (Mónaco. 1967: 55)

[74]

La primera aboga por considerar como principios generales del Derecho, aquellos que informan o integran el ordenamiento jurídico dado, es decir, derivan de las fuentes escritas, al ser dilucidados por medio del método inductivo.

Desde la perspectiva iusnaturalista, los principios generales del Derecho son concretizados a priori. La aproximación desde la vertiente del Derecho Natural parte de una contundente premisa, la insuficiencia de las normas escritas para abarcar absolutamente todos los supuestos fácticos, por lo que se hace necesario acudir a los principios, mediante su deducción desde un orden superior (sea cual sea, de conformidad con la multiplicidad de las escuelas iusnaturalistas existentes, las cuales abarcan un espectro que va desde la escolástica medieval, la concepción ilustrada racionalista del siglo XVIII hasta las posturas filosóficas del siglo XX).

La toma de posición entre una y otra teoría, es contingente dependiendo del ordenamiento jurídico o pensador de que se trate.

c) Naturaleza jurídica

En lo atinente a su naturaleza, un enfoque los califica como verdaderas normas jurídicas básicas y fundantes del resto del ordenamiento y, otro le niega dicho atributo, considerándolas como simples directivas o pautas orientadoras de normación.

d) Funciones

Sobre sus funciones, generalmente se les ha atribuido una triple cualidad: informadores del orden jurídico, orientadores de la labor interpretativa y fuente en caso de insuficiencia de la Ley y la costumbre:

[75]

"(...) Como fundamento cumplen una función informadora: «Cuando los principios generales del Derecho se observan desde la óptica de su función

informadora,

fundamentadora

del

ordenamiento

jurídico,

propiamente deben ser valorados como superfuente o fuente de las fuentes» (Arce y Flórez-Valdés, 1990, p. 59) e indirectamente están presentes en la ley o costumbre aplicables. Como orientadores de la labor interpretativa cumplen la función de criterio interpretador de ley y costumbre y como fuente cumple una función integradora (...)" (Jiménez. 1999:10).

En consecuencia, los principios generales del Derecho son a su vez: origen del Derecho escrito, guía de la labor interpretativa y garantía de la pervivencia del sistema. e) Las particularidades de los Principios Generales del Derecho Internacional Público

Su carácter de fuente del Derecho internacional público se deriva del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Dicho numeral dispone que: "(...) 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar (...) c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (...)"

Pese a lo estipulado por la norma transcrita, la doctrina del Derecho internacional público no es concluyente al atribuir a los principios generales del Derecho internacional público, el rango de fuente.

Un sector le asigna un papel subsidiario, es decir, devendrían aplicables cuando no pueda darse una solución fundada en algún tratado internacional o bien la costumbre:

[76]

"(...) La práctica jurisprudencial y arbitral revela que a lo largo del siglo XX jueces y árbitros, con aquiescencia de los Estados, aplicaron principios inducidos a partir de la reiteración de una regla en diferentes sistemas jurídicos internos, sobre todo en aquellos supuestos para los que no encontraban tratado ni forma consuetudinaria aplicable (...) A menos que un tratado o compromiso arbitral los reclame como fuente normativa para la solución de una controversia, su papel es supletorio, a mayor abundamiento o para evitar el non liquet de árbitros y jueces que al administrar justicia no pueden confesar que viven (...) en medio de una laguna. La práctica de la CIJ conforma que sólo a falta de otra norma ha recurrido a esta fuente (....) Los tribunales internacionales pueden utilizar cualquiera de los principios generales de los ordenamientos estatales incluyendo los que inspiran sus diferentes ámbitos materiales y que son consecuencia, o concreción, de otros más genéricos y comunes a todos ellos. Esta afirmación debe ser, con todo, matizada ya que el recurso a los principios sólo será pertinente en la medida en que sean compatibles con la idiosincrasia del ordenamiento jurídico internacional (...)" (Remiro et al. 2007: 515). La otra posición – mucho más conservadora – niega que los principios generales del Derecho internacional público constituyan verdaderas fuentes: "(...) el sentido de "principios generales del derecho" solo puede referirse a los principios contenidos en reglas jurídicas positivas (costumbres o convenciones internacionales) (...) En suma, los principios generales del derecho solo pueden ser invocados en la medida en que constituyan derecho internacional positivo;

son

fuente

formal

subsidiaria

del

derecho

internacional, sino únicamente medio auxiliar para la interpretación y aplicación del derecho internacional. En ausencia de reglas consuetudinarias o convencionales, los principios generales de derecho no pueden ser aplicados a casos concretos, pues ningún

[77]

tribunal internacional está facultado para crear reglas jurídicas (...)" (Camargo. 1983: 198)

La aplicación de los principios generales del Derecho como un instrumento para la solución de conflictos internacionales, ha sido bastante limitada, sobre todo por "(...) la inquietud de que su utilización alimente e incentive la asunción por el juez internacional de un papel creativo que no le corresponde (...)" (Remiro et al. 2007:516).

III. Los Principios Centroamericano y Andino.

Generales

del

Derecho

Comunitario

Como es usual en cualquier sistema jurídico, en el Derecho comunitario podemos distinguir dos grupos de fuentes: el primero, de carácter escrito (Derecho originario, acuerdos complementarios, así como el Derecho derivado) y, el segundo, de naturaleza no escrita (los principios generales, el Derecho consuetudinario y la jurisprudencia).

Tal y como lo explica Enrique Ulate Chacón: "(...) El Derecho comunitario nace de un ordenamiento jurídico autónomo, distinto del Derecho Internacional y del Derecho interno, capaz de generar normas jurídicas por sí mismo, mediante los Órganos comunitarios, que se incorporan o pasan a formar parte de los ordenamientos jurídicos de cada Estado miembro. Dichas relaciones entre el Derecho Comunitario y los Derechos Nacionales, se basan en una serie de principios fundamentales reconocidos, primero por la Jurisprudencia, luego por la doctrina y desarrollados por el legislador comunitario (...)" (Ulate. 2004: 679).

Las fuentes no escritas son medulares dentro de los esquemas institucionales comunitarios. Los principios generales del Derecho comunitario [78]

presentan una característica ―(…) común de constituir el Derecho comunitario escrito, pero al igual que cualquier otro ordenamiento jurídico, el comunitario no puede estar constituido exclusivamente por normas escritas, ya que cada ordenamiento presenta lagunas que deben llenarse con el Derecho no escrito (...)" (Rojas. 2006: 159) A) El Principio de Solidaridad

Esta es, podría decirse, la chispa que acciona los procesos de integración, la razón de ser de la constitución de órganos supranacionales y la transferencia de competencias: lograr de manera mancomunada el bienestar de todos los pueblos. "(...) El principio de solidaridad entre los Estados miembros se deriva de la adhesión a la Comunidad e impide que los intereses nacionales puedan romper de modo unilateral el equilibrio entre beneficios y cargas derivadas de dicha pertenencia. (...)" (Linde et al. 2005:465)

Por solidaridad entendemos, el sentimiento que impulsa a los seres humanos a prestarse ayuda mutua. En un mundo en el cual existen diferencias económicas tan marcadas, un orden comunitario, para perdurar, debe reconocer como principio fundamental la solidaridad entre sus miembros. Cesar Ernesto Salazar Grande y Enrique Ulate Chacón apuntan que:

"(...) La solidaridad es un principio - valor fundamental en cualquier comunidad. Es el fundamento de la construcción conjunta del bien común. Solidaridad entre Estados, porque los más desarrollados deben ayudar a los menos desarrollados, entre pueblos, que tienen aspiraciones comunes a un desarrollo equilibrado y sostenible para mejorar la calidad de vida de sus habitantes, y entre sujetos privados, entre personas que unidas de manera solidaria pueden alcanzar su desarrollo pleno (...)" (2009:104).

Ahora bien, ¿solidaridad respecto de qué? Este principio general abarca

[79]

tanto la necesaria cooperación entre los Estados para la plena realización de las políticas comunes, como el equitativo reparto de los beneficios y de las obligaciones en el proceso. Esto, en todos los niveles en los cuales se desarrolle la actuación comunitaria.

A.1) El Principio de Solidaridad en el Derecho Comunitario Centroamericano

La Comunidad Centroamericana tiene sustento en el principio de solidaridad. Los incisos d) y h) del artículo 3 del Protocolo de Tegucigalpa, consagran como objetivos del Sistema de la Integración Centroamericana, lograr un sistema regional de bienestar y justicia económica y social para los pueblos centroamericanos, así como promover en forma armónica y equilibrada, el desarrollo sostenido económico, social, cultural y político, de los Estados miembros y de la región en su conjunto.

Además, el inciso d) del artículo 4 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos, estipula que: "(...) Para la realización de los propósitos citados el SISTEMA DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA y sus Miembros procederán de acuerdo a los principios fundamentales siguientes (...) d) La solidaridad centroamericana como expresión de su profunda interdependencia, origen y destino común (...)".

Igualmente, el artículo 3 del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana (Protocolo de Guatemala), proclama que "(...) El objetivo básico del Subsistema de Integración Económica (...) es alcanzar el desarrollo

económico

social

equitativo

sostenible

los

países

centroamericanos, que se traduzca en el bienestar de sus pueblos y el crecimiento de todos sus países miembros (...)".También el artículo 4 del Protocolo de Guatemala, indica de manera expresa que el Sistema de la Integración Económica se ajustará al principio de solidaridad, en la consecución de sus fines. [80]

Además, el Tratado de la Integración Social Centroamericana, contempla el principio de solidaridad en su artículo 1º, al hacer manifiesto que los Estados partes se comprometen a alcanzar la integración centroamericana con el fin de promover mayores oportunidades y una mejor calidad de vida y de trabajo para la población centroamericana, asegurando su participación en los beneficios del desarrollo sostenible. De forma similar, el artículo 2 señala que la integración social pondrá en ejecución una serie de políticas, mecanismos y procedimientos, bajo el principio de mutua cooperación y apoyo solidario.

A.2) El Principio de Solidaridad en el Derecho Comunitario Andino

En el Derecho comunitario andino el principio de solidaridad se encuentra enunciado ya desde el preámbulo del Acuerdo de Cartagena, junto con los principios de igualdad, justicia, paz y democracia.

Adicionalmente, el artículo 1 del tratado constitutivo, preceptúa que:

"(...) el presente Acuerdo tiene por objetivos promover el desarrollo equilibrado y armónico de los Países Miembros en condiciones de equidad, mediante la integración y la cooperación económica y social; acelerar su crecimiento y la generación de ocupación; facilitar su participación en el proceso de integración regional, con miras a la formación gradual de un mercado común latinoamericano.

Asimismo, son objetivos de este Acuerdo propender a disminuir la vulnerabilidad externa y mejorar la posición de los Países Miembros en el contexto económico internacional; fortalecer la solidaridad subregional y reducir las diferencias de desarrollo existentes entre los Países Miembros. Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento [81]

persistente en el nivel de vida de los habitantes de la Subregión (...)

En armonía con lo detallado, el segundo numeral del mismo texto normativo dispone que, el desarrollo equilibrado y armónico debe conducir a una distribución equitativa de los beneficios derivados de la integración.

De otra parte, los artículos 121, 122 y 129 del Acuerdo de Cartagena, hacen énfasis en el desarrollo de programas y acciones conjuntas, en materia económica, social y cualquier ámbito externo de interés común.

Paralelamente, el Protocolo Sustitutorio del Convenio Simón Rodríguez, en los numerales b y c) del artículo segundo, define como sus objetivos:

"(...) Definir y coordinar las políticas comunitarias referentes al fomento del empleo, la formación y capacitación laboral, la salud y seguridad en el trabajo, la seguridad social, las migraciones laborales; así como otros temas que puedan determinar los Países Miembros; y (...) Proponer y diseñar acciones de cooperación y coordinación entre los Países Miembros en la temática sociolaboral andina (...)"

B) El Principio de Primacía

El principio de primacía o preeminencia, es prenda de eficacia de la normativa comunitaria y, la expresión más clara de la cesión de soberanía por parte de los Estados miembros de la comunidad.

En función de la primacía del Derecho comunitario, sus normas prevalecen sobre el Derecho interno, independientemente del rango que este último posea, sea reglamentario o legal:

[82]

"(...) Esto es así porque sólo de esta manera es concebible la eficacia de un ordenamiento jurídico de un proceso de integración. Si se permitiese que cada Estado fijase el valor de las normas de Derecho Comunitario con respecto al derecho nacional pondríamos en entredicho no sólo la efectividad, sino la esencia del Derecho Comunitario, de manera que, tal como lo ha planteado Nicola Catalano, toda la estructura correría el riesgo de convertirse en letra muerta. De allí que una de las premisas fundamentales del proceso de integración es que el Derecho Comunitario tenga un rango superior al derecho interno (...)"(Pérez 2000:36).

Este principio general del Derecho comunitario fue esbozado, por vez primera, en el famoso caso Costa contra ENEL (6/64, sentencia de 15 de julio de 1965), suscitado en una Ley italiana que nacionalizaba la energía eléctrica, en contravención de varias disposiciones del Tratado de Roma. El Juez de la causa elevó el caso al Tribunal de Luxemburgo, autoridad que explicó lo siguiente:

"(...) Esta integración en el derecho de cada Estado miembro de disposiciones que provienen de fuente comunitaria, y más en general los términos y el espíritu del Tratado tienen como corolario la imposibilidad para los Estados de hacer prevalecer, frente a un ordenamiento jurídico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad, una medida unilateral ulterior que no puede, por tanto, serles opuesta. En efecto la eficacia del derecho comunitario no puede variar de un Estado a otro, en función de las legislaciones internas ulteriores, sin poner en peligro la realización de los objetivos contemplados en el art. 5º y establecer una discriminación prohibida por el art. 7º. Las obligaciones contraídas en el Tratado constitutivo de la comunidad no serían absolutas, sino solamente condicionales, si las partes signatarias pudieran eludirlas mediante actos legislativos posteriores (...) La primacía del derecho comunitario está confirmada por el art. 189 (...) Esta disposición (...) carecería de alcance

[83]

si un Estado pudiera unilateralmente anular sus efectos mediante un acto legislativo que prevaleciese sobre los textos comunitarios (...)" (citado por Dromi et al. 1995:162

)

De forma similar se pronunció el Tribunal de Justicia Europeo en el caso "La Administración financiera italiana contra Simmenthal" (asunto 106/77, sentencia de 9 de marzo de 1978), respecto de ciertos impuestos cobrados indebidamente. El Tribunal afirmó que:

"(...) en virtud del principio de la primacía del derecho comunitario las disposiciones del tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen como efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, no sólo hacer inaplicable de pleno derecho (...) toda disposición contraria de la legislación nacional existente, sino también impedir la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que fueran incompatibles con normas comunitarias (...)" (citado por Dromi et al. 1995:162)

Asimismo, el referido órgano jurisdiccional indicó lo siguiente:

"(...) El juez nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del derecho comunitario, tiene la obligación de asegurar el pleno efecto de estas normas, dejando inaplicada, si fuere necesario, en virtud de su propia autoridad toda disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin que para ello tenga que pedir o esperar su previa eliminación por vía legislativa o por cualquier otro procedimiento constitucional (...)" (citado por Morcillo. 2007: 114).

los

citados

pronunciamientos,

desprenden

las

siguientes

consecuencias: a) la norma interna anterior es inaplicable, en caso que resulte

[84]

incompatible con el Derecho comunitario; b) la invalidez de toda norma posterior que sea contraria al Derecho comunitario y; c) el Juez interno debe aplicar la norma comunitaria con preeminencia, sobre la Ley interna.

Bajo esta tesitura, el principio de primacía no admite matices, es una condición para la propia existencia del Derecho comunitario. Sin embargo, la prevalencia del Derecho comunitario respecto de las normas de Derecho interno de los Estados miembros, no implica la anulación automática de las normas contrarias al mismo, simplemente en estos casos el Derecho interno deviene inaplicable: "(...) Il preteso primato si riduce invece ad una sostituzione d'un diritto all'altro: dove prima si applicava il diritto nazionale ora si applica il diritto comunitario (...)" (Mónaco. 1967:115)

La posición del Tribunal de Justicia Europeo, es fuertemente criticada por parte de la doctrina y alguna jurisprudencia constitucional, que considera primordial, lograr una coordinación y balance entre los principios y valores comunitarios, frente a los principios y valores constitucionales de cada Estado, pues el ordenamiento jurídico que merece prevalecer, es aquél que ofrezca mayor protección a los derechos fundamentales (Ulate. 2004: 681).

B.1) El Principio de Primacía en el Derecho Comunitario Centroamericano

La primacía del Derecho comunitario

ha sido reconocida por la Corte

Centroamericana de Justicia: ―(...) es doctrina sustentada por este Tribunal y aceptada por Tratadistas y otros Tribunales de Justicia Internacional, que el Derecho Comunitario tiene primacía sobre la Ley Nacional, incluyendo la misma Constitución del Estado miembro, doctrina que de acuerdo con el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia tiene efectos vinculantes para [85]

todos los ―Estados, Órganos y Organizaciones que formen parte o participen con el Sistema de la Integración Centroamericana‖ y para sujetos de derecho privado (...) " (CCJ. Sentencias en los casos No. 13/1997, 10/1998, 26/2000 y, 25/2001) (citado por Perotti. 2007:4)

La Corte Centroamericana de Justicia ha entendido que "(...) Los Poderes Legislativos no pueden emitir leyes para desconocer el carácter obligatorio de los actos jurídicos válidos realizados por los Organos (sic) y Organismos de la Integración Centroamericana, que han ejercido las facultades conferidas por Convenios y Tratados vigentes (...)" (CCJ. Sentencia de las 11:30 hrs. de 5 de agosto de 1997) (citado por Salazar et al. 2009: 113).

El principio bajo estudio ha sido extendido por la Corte Centroamericana de Justicia, en relación al Derecho internacional al cual pueden estar ligados los Estados miembros: "(…) las normas y procedimientos aplicables por los que se rige la solución de diferencias que forma parte de los Acuerdos de la Organización Mundial de Comercio (OMC) (…) no son aplicables en cuanto están en contra esencialmente del Protocolo de Tegucigalpa (…)" (CCJ. Sentencia de 12 de julio de 1996, caso No. 7, resolución No. 2-1-7-96. Expediente No. 2-5-96) (Perotti. 2007:4) También ha señalado que ―(…) La consecuencia que se desprende de este principio, en caso de una situación de incompatibilidad de una norma interna con el Derecho comunitario centroamericano, es la inaplicación de la primera ya que la misma, (...) carece de validez o es de ningún valor (…)" (CCJ. Sentencias Nos. 13/1997, 10/1998 y 25/2001) (Perotti. 2007:5)

Si bien, el contenido del principio de primacía ha sido configurado de manera pretoriana, podría también derivarse de una interpretación sistemática de los numerales 22 y 35 del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos. Este último artículo dispone que:

[86]

"(...) Este protocolo y sus instrumentos complementarios y derivados prevalecerán sobre cualquier Convenio, Acuerdo o Protocolo suscrito entre los Estados Miembros, bilateral o multilateralmente, sobre las materias relacionadas con la integración centroamericana. No obstante, quedan vigentes entre dichos Estados las disposiciones de aquellos Convenios, Acuerdos o Tratados siempre que las mismas no se opongan al presente instrumento u obstaculicen el logro de sus propósitos y objetivos (...)"

Curiosamente, en lo que a las decisiones de los Consejos de Ministros se refiere, la Corte Centroamericana de Justicia, al aclarar lo dispuesto por el artículo 22 del Protocolo de Tegucigalpa, en algunos pronunciamientos señaló que su obligatoriedad, cede ante la presencia de la Ley interna (CCJ. Sentencia de 20 de octubre de 1995, caso No. 5, expediente No. 5-1-8-95, Gaceta No. 03/07/1996) (Perotti. 2007:5). Cabe acotar que la propia disposición precisa lo siguiente: "(...) el Consejo, previo los estudios técnicos pertinentes, analizará de nuevo el asunto y acomodará la decisión, en su caso, al respectivo ordenamiento legal (...)" Entonces, en lo atinente a las decisiones de los Consejos de Ministros, de mantener esta interpretación, el principio bajo análisis se vería debilitado, pues, se otorga mayor valor a la Ley nacional existente que a la disposición comunitaria, haciendo necesaria su adaptación al ordenamiento interno, frente a objeciones, y no a la inversa.

Pese a lo anterior, en sentencias mucho más recientes, como la dictada en el expediente No. 7-23-09-2009 de las 13:50 hrs. de 28 de octubre de 2009, la Corte Centroamericana de Justicia, ante una consulta prejudicial formulada por un Juez de Paz de Apaneca, Departamento de Ahuachapán, República de El Salvador, hizo constar lo siguiente:

"(...) El Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de

[87]

los Estados Centroamericanos (ODECA), creó un ordenamiento jurídico propio del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), el cual se integra plenamente al propio ordenamiento jurídico de los Estados miembros de la comunidad económico - política que es Centroamérica. Este Derecho, llamado Comunitario Centroamericano, es vinculante para todos los Estados miembros del SICA y el mismo prevalece sobre el Derecho Nacional de los Estados Parte, sea este anterior o posterior a la norma comunitaria y cualquiera que sea su rango. En esto estriba el principio que se conoce como el "Principio de Primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional". Este principio es el que rige la relación entre los ordenamientos jurídicos regional y nacional. Según el mismo, en caso de conflicto entre una norma comunitaria y una norma nacional, se aplica la primera sobre la segunda. Es decir que el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Nacional de los Estados Parte del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) y que éstos no pueden condicionar a la reciprocidad la aplicación preeminente del Derecho Comunitario. Este principio de primacía aplica tanto al Derecho Comunitario Primario u Originario como para el Complementario y el llamado Derecho Derivado que es el que surge de los actos de los órganos y organismos de integración. El respeto al Principio de Primacía debe ser garantizado tanto por la Corte Centroamericana de Justicia, como máximo tribunal regional y por los mismos jueces nacionales quienes

aplicar

Derecho

Comunitario

sus

respectivas

jurisdicciones son a la vez jueces comunitarios. El Derecho Comunitario se aplica con preferencia sobre el nacional, se trate éste de una ley, decreto, reglamento, resolución, circular, o cualquier otro acto normativo nacional, sin importar el Poder del Estado que lo emita (...)" (criterio reiterado en los expedientes Nos. 8-23-09-2009, sentencia de las 14:00 hrs. de 28 de octubre de 2009, 9-23-09-2009, sentencia de las 14:30 hrs. de 28 de octubre de 2009, 10-23-09-2009, sentencia de las 15:00 hrs. de 28 de octubre de 2009 y, 11-02-10-2009, sentencia de las 15:15 hrs. de

[88]

28 de octubre de 2009).

Así las cosas, resulta claro que la posición prevaleciente en la jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia, es aquella que le da primacía al Derecho comunitario sobre cualquier norma interna, sin importar el rango que posea, o la autoridad que la hubiera emitido. Es importante hacer constar que la prevalencia que la Corte Centroamericana de Justicia parece otorgar al Derecho comunitario sobre las Constituciones Políticas es una cuestión hartamente discutible, lo cual, en consideración a los objetivos y a la extensión del presente estudio, se reserva para una investigación posterior.

B. 2) El Principio de Primacía en el Derecho Comunitario Andino.

El principio de primacía está contenido en el artículo 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual estipula lo siguiente:

"(...) Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación (...)"

De la lectura de la disposición transcrita se deriva que, el principio de primacía en el Derecho Comunitario Andino, implica para los Estados miembros, una obligación positiva y otra negativa. La primera en el tanto deben tomar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la normativa comunitaria andina. En función de la segunda, deben abstenerse de tomar cualquier medida que obstaculice o impida el cumplimiento del ordenamiento [89]

comunitario andino (Rico. 2001: 74). Lo anterior, fue precisado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la resolución No. 7 - AI - 99: "(...) Un tercer elemento que debe considerarse para caracterizar al Derecho Comunitario es el que dice relación con su preeminencia, esto es, aquella virtualidad que tienen sus normas de prevalecer sobre las de derecho interno, cualquiera que sea el rango de éstas. Ahora bien, en aplicación

como

corolario

los

principios

características

anteriormente descritos, en el artículo 5º del Tratado de Creación del Tribunal 1, en el que se tutelan tanto la aplicabilidad directa e inmediata y el consecuente efecto directo, ambos derivados de la indispensable preeminencia de su ordenamiento jurídico, se le imponen a los Países Miembros dos obligaciones básicas con respecto al mismo: una, de hacer, dirigida a la adopción de medidas que aseguren el cumplimiento de dicho ordenamiento dentro de su ámbito territorial; y, otra, de no hacer, conducente a que no se adopten medidas o se asuman conductas o se expidan actos, sean de naturaleza legislativa, judicial, o administrativa, que contraríen u obstaculicen la aplicación del derecho comunitario (…)‖

Respecto de este principio, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina explicó, en la sentencia del proceso No. 3-AI-96, que: "(…) para la existencia del derecho de la integración es indispensable el reconocimiento del principio de supremacía o prevalencia sobre el derecho interno, en el cual ocurre "un desplazamiento automático de competencias que pasan del legislador nacional al comunitario", describiendo ese fenómeno como "aquel en que la comunidad organizada invade u ocupa el terreno legislativo nacional, por razón de la materia, desplazando de este modo al derecho interno" (...) Por ello, a juicio del Tribunal, "el legislador nacional queda (…) inhabilitado para modificar, 1

Se refiere al artículo 4º, antes citado.

[90]

sustituir o derogar el derecho comunitario vigente en su territorio, así sea con el pretexto de reproducirlo o de reglamentarlo (…) el derecho de la integración no deroga leyes nacionales, "tan sólo hace que sean inaplicables las que resulten contrarias" al ordenamiento jurídico comunitario andino (...)"

De esta forma el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha reconocido la prevalencia de las normas comunitarias sobre el Derecho interno de cada uno de los Estados miembros, como un requisito indispensable para la existencia misma del ordenamiento supranacional y de la integración.

C) El Principio de Eficacia Directa y Aplicación Inmediata.

Atendiendo a la aplicación inmediata y, desde una perspectiva monista, se considera que las normas del Derecho comunitario sobre todo las del derecho comunitario derivado se incorporan, automáticamente, al orden jurídico interno de los Estados, sin necesidad de ninguna norma que las adopte. Es decir, deben ser aplicadas sin necesidad de pasar por el tamiz del procedimiento de cada Estado miembro, para emitir normas válidas:

"(...) Estamos en presencia del efecto de la norma comunitaria cuando la propia norma tiene capacidad para producir efectos jurídicos en un Estado miembro, sin necesidad de que los Estados que conforman parte del contexto integrado emitan acto alguno de recepción de la norma, valga decir, implica que tales normas no requieren de actos especiales de incorporación al Derecho Interno de los Estados, como lo sería a través de las leyes dictadas por el máximo órgano del poder legislativo de un país y en consecuencia, los jueces nacionales están en la obligación de aplicar estas normas de Derecho Comunitario (...)" (Pérez. 2000:34).

[91]

Además de su incorporación automática al Derecho interno, en virtud de su eficacia directa, la normativa comunitaria tiene capacidad de generar derechos y obligaciones en la esfera jurídica de los habitantes de los Estados miembros.

En el Derecho comunitario europeo, el principio de eficacia directa no surge de los tratados, salvo para las decisiones del Consejo –según lo regula el artículo 189 del Tratado de la Comunidad Europea –, sino de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, especialmente, a partir de la decisión tomada en el caso "Van Gend et Loos" (sentencia de 5 de febrero de 1963) originado por el hecho de que ésta empresa, que compraba productos químicos a otra empresa Alemana, constató que los derechos aduaneros que pagaba por las mercaderías a su ingreso a Holanda, fueron aumentados. De conformidad con la Jurisprudencia comunitaria, para que se produzca el mencionado efecto directo, se exigen dos requisitos: a) que la norma comunitaria sea clara y precisa, o lo suficientemente precisa, de manera tal que se funde en ella una obligación concreta en modo inequívoco y, b) que su mandato sea incondicional, es decir, que no deje margen de apreciación discrecional a las autoridades públicas o instituciones comunitarias.

En este orden de consideraciones, tanto las normas de Derecho primario, tratados complementarios y, el Derecho derivado, pueden tener efecto directo. Sin embargo, se ha precisado que, las directivas, únicamente pueden producir efectos entre los poderes públicos y los particularidades (relación vertical) y, no así entre las personas físicas y jurídicas (relación horizontal), por cuanto, como bien es sabido, las mismas conllevan la invocabilidad de derechos respecto del Estado.

C. 1) El Principio de Eficacia Directa y Aplicación Inmediata en el Derecho Comunitario Centroamericano.

La Corte Centroamericana de Justicia proclamó la aplicación inmediata de la normativa Comunitaria en los siguientes términos: ―(…) El derecho centroamericano se beneficia también del principio del efecto inmediato, según el

[92]

cual sus normas se integran en el derecho de los Estados miembros de forma automática, directa, sin solución de continuidad y sin necesidad de ningún acto nacional que las internalice o incorpore (…)" (CCJ. Sentencias en los casos Nos. 12/1997, 9/1996, 13/1997, 10/1998, 26/2000, 25/2001 y 37/2000) (citado por Perotti. 2007: 5).

Concomitantemente, en cuanto al efecto directo, la Corte ha precisado que ―(…) El Derecho comunitario, impone derechos y obligaciones a los Estados miembros, a cualquier ente público o privado y a los particulares (…)" (CCJ. Sentencia en el caso No. 10/1998) (citado por Perotti. 2007: 5).

C. 2) El Principio de Eficacia Directa y Aplicación Inmediata en el Derecho Comunitario Andino.

Sobre la aplicabilidad inmediata, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la sentencia de 24 de marzo de 1997, señaló que: "(...) La sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los países miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido

a negar la existencia de un

derecho comunitario andino (...)" (Pérez. 2000: 34)

Además, en la sentencia del proceso No. 7-AI-99, afirmó que:

"(...) No es cierto, como se afirma en el memorial de conclusiones de la parte demandada, que los Países Miembros estén dotados de una facultad de precisar (de manera general) los alcances de las normas que están obligados a cumplir y que de no declararse infundada la presente acción el Tribunal estaría limitando dicha facultad. Los principios de aplicación directa y preeminente, (...) no dejan espacio para que cada uno de los países emita disposiciones de derecho interno, so pretexto de que éstas viabilizan la aplicación en su territorio de las normas comunitarias. [93]

Si tal facultad llegara a existir y cada País Miembro pudiera, de manera general y obligatoria plasmar en normas jurídicas de derecho interno sus criterios y particulares concepciones sobre la forma de aplicar las normas comunitarias y sobre el entendimiento que debe dársele a su contenido, no podríamos hablar de un ordenamiento jurídico común, sino de tantos ordenamientos cuantos Países Miembros existieran (...)"

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la misma sentencia, líneas más adelante, acotó que: "(…) estima conveniente El Tribunal, pronunciarse una vez más sobre lo inconveniente que resulta y la amenaza que representa para la intangibilidad del ordenamiento jurídico comunitario, el hábito adoptado por algunos países de reproducir, incorporándolas en instrumentos jurídicos de derecho interno, las normas del ordenamiento comunitario con el fin de darles publicidad en sus respectivos periódicos, boletines o registros oficiales. Se ha dicho hasta la saciedad que las normas del ordenamiento jurídico comunitario rigen, por lo general, en todo el territorio de la comunidad, que es, por supuesto, el de todos y cada uno de los Países Miembros, de manera inmediata y directa, luego de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. No es necesario ni conveniente, y podría representar una violación al ordenamiento jurídico andino, que cada uno de los países incorpore la norma comunitaria mediatizándola en un instrumento jurídico interno, cuya vigencia está sujeta a la publicación en el correspondiente medio de divulgación oficial. Ello podría, incluso, generar en el proceso de aplicación de las normas el fenómeno conocido como conflicto de la ley en el tiempo, ya que haría suponer que la norma andina no entró en vigencia sino hasta cuando fue reproducida y publicada por el país correspondiente (...)" Seguidamente, en el mismo pronunciamiento, el Tribunal explicó el principio

[94]

de eficacia directa del Derecho comunitario andino, de la siguiente forma: "(...) Mientras que el principio de la aplicación directa se refiere a la norma como tal, el del efecto directo se relaciona con las acciones que los sujetos beneficiarios pueden ejercer para la debida aplicación de la norma comunitaria. En otras palabras que sus efectos «generan derechos y obligaciones para los particulares al igual que ocurre en las normas de los ordenamientos estatales», permitiendo la posibilidad de que aquellos puedan exigir directamente su observancia ante sus respectivos tribunales (...) En conclusión, las normas que conforman el ordenamiento jurídico andino, cualquiera que sea su forma (Tratados, Protocolos, Acuerdos, Convenios o Resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los órganos del Acuerdo y los particulares (...)"

La máxima autoridad jurisdiccional de la Comunidad Andina de Naciones reconoce también la eficacia directa y la aplicación inmediata, como condición para la existencia y, a la vez garantía de la intangibilidad del Derecho comunitario andino.

No obstante, vale la pena destacar la excepción al principio de aplicación inmediata, dispuesta por el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:

"(...) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

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Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro (...)"

Por consiguiente, como regla general, las normas del Derecho comunitario andino son aplicables directamente, con la salvedad, en el caso de las Decisiones, las cuales expresamente pueden disponer, de requerirlo, su incorporación al Derecho interno.

D) El Principio de Atribución de Competencias

Estamos en presencia del fenómeno supranacional, cuando se ceden ciertas competencias del ámbito de acción estatal, a favor de un nuevo centro de poder, encargado de velar por el desarrollo de los pueblos que conforman la Comunidad. Dicha transferencia ha sido calificada como irreversible.

Precisamente este principio general del Derecho comunitario, es el que más problemas ha generado, pues en el fondo implica la construcción de un nuevo tipo de soberanía nacional, ya no inalienable e indivisible, sino, fragmentaria y transferible, lo que no ha sido de agrado para las dirigencias políticas y, mucho menos, para los grupos de poder subyacentes.

El principio de atribución de competencias es otro de los pilares donde descansa el ordenamiento comunitario, pero a su vez, actúa como límite, ya que, la capacidad de actuación de la Comunidad está ineludiblemente determinada por las competencias que le han sido conferidas:

"(...) Este planteamiento comporta, por un lado, que los órganos de la Comunidad sólo pueden ejercer sus competencias jurídicas, en la

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medida en que sean necesarias para cumplir las finalidades señaladas por el tratado constitutivo; y por otro lado implica que los actos realizados por estos órganos sean imputables a la Comunidad y por lo tanto ésta sea responsable de los actos adoptados. Pero no existe una competencia sobre la determinación de las competencias comunitarias, y con ello la actividad comunitaria se supedita a la transferencia que sobre determinadas materias le hayan realizado sus Estados miembros. Desde otra perspectiva, los Estados miembros conservan íntegramente las competencias que no han sido atribuidas a la Comunidad (...)"(Olesti. 1998:82)

Se pueden clasificar las competencias Comunitarias como compartidas o exclusivas. Las primeras son ejercidas sobre materias en las cuales los Estados conservan la capacidad para legislar, mientras los órganos comunitarios no intervengan en la materia en cuestión, bajo la condición que estas medidas nacionales no

dificulten el ejercicio futuro,

por parte de

los órganos

supranacionales, de sus propias competencias. Adicionalmente, la doctrina diferencia dentro de las competencias compartidas, las concurrentes (implican una potencialidad de la competencia comunitaria y una provisionalidad de las estatales, desplazada en función del avance de aquélla) y, las complementarias (actuación concertada entre la Comunidad y el Estado, que en ningún caso puede llegar a perder su ámbito competencial).

En lo que respecta a las competencias exclusivas, se prescinde de la intervención de los Estados, a favor del orden comunitario.

D. 1) El Principio de Atribución de Competencias en el Derecho Comunitario Centroamericano

Sobre el principio de atribución de competencias, la Corte Centroamericana de Justicia ha precisado lo siguiente: [97]

―(…) El Protocolo de Tegucigalpa (…), en sus Artículos (sic) 1° y 8°, reconoce que los Estados suscriptores del mismo son una Comunidad, la Comunidad Centroamericana o Centroamérica; y en el mismo se crea el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), que constituye un nuevo modelo, cuyos propósitos se fundamentan en una amplia gama de principios, tendientes todos a garantizar la integración, el desarrollo y la seguridad de la Región en términos de coordinación, solidaridad, respecto del Derecho de Integración e Internacional, y la solución pacífica de los conflictos,

para

cuyo

cumplimiento

establecen

órganos

supranacionales a los que los Estados Miembros, en el pleno ejercicio de su Soberanía, les atribuyen determinadas facultades, las que al ser ejercitadas en su accionar cotidiano llegan a ser la fuente de un Derecho Comunitario Centroamericano, obligatorio para los Estados y para sus pobladores (…)‖ (CCJ. Sentencia de 26 de noviembre de 2003. Caso No. 36. Expediente No. 2-7-2-2001) (citado por Perotti. 2007:3)

D.2) El Principio de Atribución de Competencias en el Derecho Comunitario Andino

Pese a que no existe referencia explícita a este principio en Tratados originarios andinos, lo cierto es que el Sistema Andino de Integración está constituido por una multiplicidad de órganos e instituciones como: el Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, el Consejo Consultivo Empresarial, el Consejo Consultivo Laboral, la Corporación Andina de Fomento, el Fondo Latinoamericano de Reservas, el Convenio Simón Rodríguez, la Universidad Andina Simón Rodríguez y, los demás Consejos Consultivos que establezca la institución, así como los órganos e instituciones que se creen en el marco de la integración subregional andina (artículo 6 del Acuerdo [98]

de Cartagena).

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, en la sentencia dictada en el proceso No. 1 - IP - 96, indicó que: ―(...) los jefes de Estado, como voceros de los países, que en uso precisamente de sus poderes soberanos individuales, manifiestan su disposición de asociarse con otros estados en un esfuerzo común a fin de hacer frente a los retos del mundo contemporáneo. Deciden (...) acometer las tareas del desarrollo económico y el progreso social en materias que rebasan el espacio interno para constituirse en objeto de la organización común (...) En este proceso las naciones, más que limitar su soberanía, lo que hacen en ejercicio de ese mismo poder soberano, es delegar parte de sus competencias, trasfiriéndolas de la órbita de la acción estatal interna a la órbita de acción comunitaria (...)"

Cada uno de estos órganos e instituciones tienen un conjunto de competencias asignadas, lo que implica, en el marco de la supranacionalidad, la transferencia de ciertas cuotas de soberanía, para la plena realización del bien común.

E) El Principio de Subsidiariedad y Proporcionalidad

De acuerdo con Strozzi, el principio de subsidiariedad y proporcionalidad representa "(…) la premiére repónse aux préocupations des Etats membres de se prémunir contre une plus grande intégration et les limitations consécutives de souveranité (…)" (citado por Olesti. 1998: 96).

Este principio se origina en la doctrina social de la Iglesia Católica. Fue enunciado por el Papa León XII, en su encíclica ―Inmortale Dei‖. En el citado documento apostólico se indicó que deben quedar garantizadas, frente al poder [99]

del Estado, la esfera municipal y familiar, como ámbito de salvaguarda de la dignidad y la vida del ser humano. De manera acorde con esta posición, el Papa Pío XI, en la encíclica ―Cuadragésimo Anno‖, subrayó que la suprema autoridad del Estado, debe permitir a las asociaciones intermedias resolver asuntos y cuidados públicos del quehacer social concreto.

El principio de subsidiariedad y proporcionalidad ofrece la respuesta a la siguiente interrogante: ¿cuándo debe actuar la Comunidad, en lugar de los Estados miembros?

La posición de los teóricos es concluyente al estimar que el principio bajo análisis cobra sentido, únicamente, cuando se trata de las denominadas competencias compartidas.

Andrea Olesti Rayo delinea su contorno así:

"(....) la subsidiariedad aparece como un concepto de carácter dinámico, en la medida en que permite que la intervención comunitaria se amplíe cuando las circunstancias así lo exijan e, inversamente que se restrinja o abandone cuando deje de estar justificada (...) Se constata además al principio de subsidiariedad como un principio que orienta cómo se deben ejercer las competencias compartidas a nivel comunitario (...)" (Olesti. 1998:81).

Según explica José Luis de Castro Ruano, el principio de subsidiariedad ostenta una doble naturaleza: política y jurídica. En virtud de la primera ―(…) cumple una función legitimadora de la intervención de los poderes superiores. Sería una especie de criterio para legitimar la asignación de competencias (…)‖ (1995:4). En lo que respecta a la segunda, ―(…) Sería desde esta dimensión una especie de regla de ejercicio de competencias previamente asignadas, un verdadero Principio General de Derecho (…)‖ (1995:4). La subsidiariedad, desde

[100]

este punto de vista, posibilita y evita la intervención de los poderes supranacionales: "(....) la subsidiariedad aparece como un concepto de carácter dinámico, en la medida en que permite que la intervención comunitaria se amplíe cuando las circunstancias así lo exijan e, inversamente que se restrinja o abandone cuando deje de estar justificada (...)‖ (Olesti. 1998:81).

Ahora bien, ¿cuál es la clave para definir el momento en el cual la subsidiariedad funcionará positiva o negativamente? La injerencia de los órganos comunitarios, en el ámbito de las competencias compartidas o mixtas, es viable, siempre y cuando se garantice una mayor eficiencia con su intervención, que la de los propios Estados, en la consecución de los objetivos:

"(...) El ejercicio del principio de subsidiariedad entraña en primer lugar la determinación de la conveniencia de que se produzca la intervención de la Comunidad; esto es la subsidiariedad dirige el principio mismo de la intervención de la Comunidad; a la cual corresponde demostrar la pertinencia de su acción frente a las que llevan o podrían llevar a cabo los Estados miembros para alcanzar los objetivos del Tratado y en consecuencia se ha de acreditar la existencia de una mayor eficiencia en la actuación comunitaria en relación a la actuación estatal. Actuación estatal que se ha de desarrollar de una forma individual, ya que si así no fuera, materias de competencia comunitaria quedaría detraídas hacia una cooperación intergubernamental (...)" (Olesti. 1998:90)

El segundo elemento que configura el principio de subsidiariedad, necesariamente tiene que ver con la intensidad de la actuación comunitaria: su proporcionalidad. Al respecto, la Comisión europea ha explicado que: "(…) el principio de subsidiariedad otorga un alcance general a la regla de la proporcionalidad de los medios en relación a los objetivos perseguidos. En concreto, la subsidiariedad significa que, a la hora de

[101]

aplicar una competencia, si la Comunidad puede elegir entre varios modos de acción debe escoger, a eficacia igual, aquel que deje más libertad a los Estados miembros, a los particulares y a las empresas. Pero el principio de subsidiariedad, como criterio de intensidad, va más allá de esta línea directriz; supone, además, que si una acción vinculante resulta indispensable, su contenido no debe

dar pie a un exceso de

reglamentación (...)" (citado por Olesti. 1998: 92)

Por consiguiente, la subsidiariedad en su corolario de proporcionalidad, demanda que el poder público escoja el mecanismo menos gravoso, sea respecto del individuo o el espacio competencial del Estado miembro.

Tanto la subsidiariedad como la proporcionalidad implican el deber de demostrar tanto la mayor eficiencia en el cumplimiento de los objetivos, como la justa medida de la intromisión. E.1) El Principio de Subsidiariedad y Proporcionalidad en el Derecho Comunitario Centroamericano y Andino

Ya en el marco del Sistema de la Integración Centroamericana y el Sistema de Integración Andino, es importante detallar que ni el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos ni el Acuerdo de Cartagena, contemplan el principio de subsidiariedad y el de proporcionalidad. No obstante, como se puede apreciar del análisis que hemos llevado a cabo, se trata de un elemento vital para la solidez del andamiaje de las competencias comunitarias, razón por la cual, debe ser considerado al presentarse algún conflicto en el ejercicio de las facultades comunitarias frente a los Estados centroamericanos o andinos, respectivamente.

No obstante, cabe agregar que, en el caso centroamericano, el Tratado de la Integración Social Centroamericana sí lo enuncia, en su artículo 7.a), referente a sus objetivos: "(...) Alcanzar el desarrollo de la población centroamericana de [102]

manera integral y sostenible, en un marco de equidad, subsidiariedad, corresponsabilidad y autogestión (...)"

F) Principio de Responsabilidad por la Inobservancia del Derecho Comunitario

De conformidad con este principio general, los Estados están obligados a reparar los daños causados a los particulares, como consecuencia del irrespeto de las normas comunitarias. Jorge Antonio Giammattei Áviles precisó que:

"(...) Este principio nace sobre la base de ser los particulares sujetos del Derecho Comunitario y se apoya en las obligaciones de los Estados de asegurar la plena eficacia de las normas comunitarias y de proteger los derechos que éstas le atribuyen a los particulares, de adoptar todas las medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, y de posibilitar a los particulares el hacer efectivo los derechos que se les reconocen de modo que puedan obtener la reparación adecuada cuando tales derechos son lesionados por una violación del Derecho Comunitario imputable al Estado (...)" (1997:45)

Sin lugar a dudas, la responsabilidad de los miembros de la comunidad, resulta vital para garantizar la efectividad de la normativa comunitaria. De no acarrear alguna consecuencia su violación, no pasarían de ser guías o programas de acción conjunta.

Este principio ha sido consolidado por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea desde 1991:

"(...) La Corte de Justicia valiéndose de nuevo de la naturaleza jurídica del Derecho comunitario, su primacía y su eficacia directa, ha

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establecido que el principio de la responsabilidad del Estado es inherente al sistema comunitario por la necesidad de garantizar a los ciudadanos el cumplimiento de los propósitos y fines de los Tratados (...)" (Ulate. 2004: 682).

El quehacer de la Corte de Justicia ha definido los requisitos que se deben cumplir para que la responsabilidad del Estado se verifique: a) la norma jurídica violada debe tener por objeto conferir derechos a los particulares; b) la violación debe estar suficientemente identificada y; c) debe existir una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación y el daño (Morcillo. 2007:113).

Finalmente, es importante tomar en cuenta que la responsabilidad no solamente es oponible a los Estados, también deben ser sometidos a ella los órganos comunitarios, así como los mismos particulares.

F. 1) El Principio de Responsabilidad por la Inobservancia del Derecho Comunitario Centroamericano

En cuanto al Derecho comunitario centroamericano, este principio se encuentra asentado en los artículos 4 literal h) y 6 del Protocolo de Tegucigalpa, que establecen la obligación de los Estados miembros de abstenerse de adoptar medidas unilaterales que pongan en peligro la consecución de los propósitos y el cumplimiento de los principios fundamentales del Sistema de la Integración Centroamericana.

Igualmente, el principio bajo examen, ha sido admitido en fallos dictados por la Corte Centroamericana de Justicia (sentencias de los casos 10/1998, 59/2003 y, 66/2005), que han seguido, en líneas generales, la jurisprudencia europea. F.2) El principio de Responsabilidad por la Inobservancia del

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Derecho Comunitario Andino

En el marco del Derecho comunitario andino, específicamente la denominada acción de incumplimiento, el artículo 30 del Acuerdo de Cartagena, obliga a la Secretaría General a velar por la aplicación del Tratado fundacional y por el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina de Naciones.

En este orden de ideas, conforme lo estipulado en el artículo 23 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, cuando la Secretaría General considere que un Estado miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones emanadas de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, le debe formular al país, por escrito, sus observaciones. El Estado infractor debe contestarlas dentro del plazo compatible con la urgencia del caso, que no puede exceder de dos meses. Recibida la respuesta o vencido el plazo, la Secretaría General debe emitir un dictamen motivado. Si en el dictamen se corrobora el incumplimiento o el País miembro persistiere en su conducta, la Secretaría General deberá solicitar el pronunciamiento del Tribunal de Justicia.

También se estipula la posibilidad de los Estados Miembros y de los particulares, para elevar cualquier reclamo por incumplimiento ante la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones.

Digno de resaltar también, es lo regulado en el artículo 37 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena – en lo que respecta al recurso por omisión o inactividad – cuando el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaría General, se abstuvieran de cumplir alguna de sus obligaciones expresamente definida por el ordenamiento de la Comunidad Andina, dichos órganos, los Estados miembros, o inclusive las personas naturales o jurídicas, podrán requerir

[105]

su cumplimiento. Si en el plazo de treinta días no se accediere a esa solicitud, el gestionante podrá acudir ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

De esta forma, la responsabilidad por el incumplimiento del Derecho comunitario no solamente es exigible a los Estados, sino a la propia estructura organizacional de la Comunidad.

G) Principio de Tutela Judicial Efectiva

Como

lógico

correlato,

tanto

normativa

comunitaria

como

responsabilidad de los Estados por su transgresión, serían una quimera si no existiera el control jurisdiccional a nivel Comunitario, la institucionalización de Tribunales de Justicia, vigilantes de la interpretación y aplicación correcta del acervo jurídico.

Esto no excluye, por supuesto, la obligación de los tribunales nacionales de ser los garantes principales del respeto de las disposiciones: ―(…) El derecho comunitario reconoce a todos los miembros individuales de la Comunidad la facultad de exigir ante sus jueces nacionales el reconocimiento de los derechos que les confieren los tratados, reglamentos, decisiones, directivas y otras normas comunitarias, y la correlativa obligación de los jueces nacionales de aplicarlos, cualquiera que sea la legislación del país al cual pertenezcan (…)‖ (Dromi et al. 1995: 165).

G.1) El Principio de Tutela Judicial Efectiva en el Derecho Comunitario Centroamericano

[106]

En el Sistema de la Integración Centroamericana, la tutela judicial efectiva encuentra sólido sustento en la Corte Centroamericana de Justicia, la cual "(...) garantizará el respeto al derecho, tanto en la interpretación como en la ejecución del

Protocolo de Tegucigalpa de reformas a la Carta de la Organización de

Estados Centroamericanos (ODECA), y de sus instrumentos complementarios o actos derivados (...)" (artículo 2 del Estatuto). Asimismo, el numeral 3 del citado cuerpo normativo estipula que "(...) La Corte tendrá competencia y jurisdicción propias, con potestad para juzgar a petición de parte y resolver con autoridad de cosa juzgada, y su doctrina tendrá efectos vinculantes, para todos los Estados, órganos y organizaciones que formen parte o participen en el "Sistema de la Integración Centroamericana", y para sujetos de derecho privado (...)".

En este orden de ideas, se debe subrayar lo regulado por el artículo 39 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, norma que dispone la ejecución de las resoluciones, sentencias o laudos emitidos como si se tratara de una resolución, sentencia o laudo dictada por los Tribunales Nacionales, bastando solamente la certificación expedida por la Secretaría General de la Corte. Paralelamente,

establece

que,

caso

incumplimiento,

pondrá

conocimiento de los demás Estados ese hecho, para que utilicen los medios pertinentes con el propósito de asegurar su ejecución.

G.2) El Principio de Tutela Judicial Efectiva en el Derecho Comunitario Andino

Al igual que el caso centroamericano, la Comunidad Andina de Naciones cuenta con una entidad jurisdiccional encargada de solventar las controversias comunitarias,

sea

a través de la denominada acción de nulidad,

incumplimiento, la interpretación prejudicial y, el recurso por omisión o inactividad. El Tribunal también puede ejercer la función arbitral y es competente en materia laboral.

[107]

Propiamente, en lo que al principio se refiere, llama la atención la plena capacidad de accionar que el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, otorga a los particulares.

También se debe resaltar lo dispuesto por el artículo 27 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues estipula que dicho órgano comunitario puede establecer los límites dentro de los cuales los Estados miembros podrán restringir o suspender total o parcialmente, los beneficios que otorga el Tratado Marco o Constitutivo (Acuerdo de Cartagena), para exigir el cumplimiento de sus decisiones. Además, la sentencia de incumplimiento es título legal suficiente para reclamar daños y perjuicios al Juez nacional.

H) Otros Principios del Derecho Comunitario

Tal y como se hizo constar desde el inicio de estas líneas, nos planteamos como objetivo general de la presente investigación, analizar aquellos principios generales del Derecho comunitario que calificamos como estructurales o básicos, por expresar la esencia de esta rama jurídica y, ser garantía de su operatividad. Sin embargo, conviene aclarar que no son los únicos, todo lo contrario, el Derecho comunitario se encuentra imbuido de ellos.

Así, en el Derecho comunitario derivado se ha hablado del principio de eficaz transposición de las directivas, el de protección al consumidor, el de transparencia en las relaciones contractuales relacionadas con consumidores, el principio de información adecuada a los consumidores, el principio de buena fe, el principio de interpretación más favorable al consumidor, el principio de lealtad en los relaciones entre instituciones financieras y consumidores, el principio de igualdad y no discriminación, entre otros.

Solamente una apreciación final. En mi opinión, el respeto a los derechos

[108]

humanos y a las libertades fundamentales se encuentra a un nivel superior. Más que un principio, se trata de un imperativo categórico, la medida de la legitimidad de todo proceso de integración y del accionar, tanto de los órganos comunitarios como de los poderes públicos.

IV.

Conclusiones.

En síntesis, podemos definir los principios generales del Derecho como aquellas reglas que condensan el pensamiento jurídico de un contexto social, económico y cultural determinado. Se trata de formulaciones axiológicas (en el sentido que integran por sí mismas un juicio de valor sobre cierta idea)

con

indiscutible eficacia normativa, que orientan, moldean y posibilitan la aplicación del Derecho.

Como rama jurídica autónoma, el Derecho comunitario tiene una forma particular de funcionamiento. Así, el Derecho interno se ocupa de regular las relaciones entre los particulares y sus vínculos con el Estado dentro de una sociedad determinada, mientras que el Derecho internacional público pauta los nexos entre los diversos entes soberanos. Por su parte, el Derecho comunitario tiene una singular naturaleza –si lo comparamos con los otros dos ordenamientos referidos –

dado que: a)

regula las relaciones entre las personas físicas y

jurídicas, así como entre éstas y los Estados, en el contexto de la comunidad fundada, b) rige las diversas situaciones jurídicas que se puedan presentar entre los diversos Estados miembros de la comunidad y, c) disciplina el entramado dentro del cual se movilizan los órganos supranacionales, en sus múltiples conexiones con la esfera jurídica tanto de los particulares como de los propios Estados que asignaron sus competencias.

La especialidad del Derecho comunitario, como lógica consecuencia, permea su jerarquía de fuentes. Los principios generales del Derecho comunitario operan de manera distinta y cumplen un papel con matices diferentes, pues ―(…) [109]

No forman un espacio jurídico subsidiario o residual en defecto de la ley, sino que integran las pautas de orientación jurídica de innumerables normas, a veces ocasionales e incompletas, y sometidas a cambios continuos. Estos principios generales tienen un carácter básico y un sentido ontológico para todo el derecho (...)" (Dromi et al. 1995:161)

En suma, los principios generales del Derecho comunitario comparten con la aproximación clásica o típica de esta fuente no escrita, la característica de ser garantía de plenitud y coherencia del sistema, pues potencian la interpretación del Derecho escrito. Sin embargo, al constituir un verdadero trasunto de los caracteres propios de la Comunidad, la forma de operar, únicamente, en defecto de Ley o costumbre se ve atemperada, en función de ser normas de enjuiciamiento del Derecho comunitario derivado,

"(...) No es exagerado afirmar que los principios

generales del Derecho comunitario son una fuente de carácter cuasiconstitucional, con una fuerza normativa pareja a la de los Tratados constitutivos (...)" (Santiago. 2007: 70).

El punto de partida para su formulación lo constituyó la existencia de problemas comunes a todos los Estados miembros, cuya resolución a nivel comunitario, exigió la dilucidación de máximas a desarrollar. Por consiguiente, el vértice de su irradiación se encuentra en el quehacer de los órganos jurisdiccionales comunitarios.

A lo largo de estas páginas observamos cómo los Sistemas de Integración Centroamericano y Andino, presentan los rasgos que integran el núcleo duro de esta rama del Derecho, materializados en diversos principios generales.

Tanto el Derecho comunitario centroamericano como el andino, en general, deben ser analizados, interpretados y aplicados, siempre en clave de solidaridad, pues se trata del motor de ambos procesos de integración. Sobre todo, es relevante tomar en cuenta que la Comunidad Andina de Naciones es una iniciativa

[110]

de los países de menor y mediano desarrollo económico relativo, integrantes de la extinta Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), con el propósito de lograr el ansiado bienestar económico y social.

También observamos que el principio de primacía, como premisa, es aceptado en el ordenamiento centroamericano y el andino. Llama la atención en el caso centroamericano lo dispuesto por el artículo 22 del Protocolo de Tegucigalpa. No obstante, una interpretación sistemática, material y evolutiva, así como los fines y valores que permean el proceso de integración, nos obliga a reafirmar la preeminencia del Derecho Comunitario Centroamericano pues, lo contrario haría inoperante el sistema.

El principio de eficacia directa y aplicabilidad inmediata, se encuentra vigente en los ordenamientos centroamericanos y andinos, con la particularidad de este último, el cual posibilita como excepción, en el caso de las Decisiones tomadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o

Comisión de los Ministros de Industria y Comercio, que la norma estipule expresamente su incorporación al Derecho interno, por estimarse necesario para su desarrollo.

En cuanto al principio de subsidiariedad, pese a no estar incorporado en los tratados

constitutivos

ambos

Sistemas

Integración,

caso

centroamericano, sí se encuentra contenido en el Tratado de la Integración Social Centroamericana. En todo caso, el principio de subsidiariedad debe servir para dilucidar aquellas controversias en las cuales se presente un conflicto de competencias entre los Estados y los órganos de la comunidad. Su desarrollo teórico ofrece elementos suficientes para definir cuál de los dos sistemas resulta más eficaz para alcanzar el objetivo propuesto, todo con miras en lograr el mayor beneficio para los habitantes.

Por último, se debe resaltar que, el principio de atribución de competencias

[111]

como límite del accionar de las entidades soberanas y los órganos comunitarios, es uno de los presupuestos de ambos ordenamientos, al igual que la responsabilidad por el incumplimiento de la normativa comunitaria,

y la tutela

judicial efectiva.

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Normativa

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[117]

LOS PRINCIPIOS DE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA1

Lic. Edgardo Campos Espinoza2

Introducción:

Al abordar cualquier análisis histórico o descriptivo de procesos de integración regional, saltan de forma natural conceptos propios desarrollados a la luz de experiencias formuladas y puestas en práctica en casi todas las regiones del planeta. Conceptos como supranacionalidad, acervo normativo comunitario, institucionalidad regional, entre otros, vienen aparejados a cualquier examen que se haga de esta materia. Por ello, con la experiencia acumulada hasta el presente -experiencia que conlleva el abordaje doctrinario y su desarrollo desde la perspectiva institucional- los principios del subproceso de integración económica constituyen un tema de una innegable gran actualidad dentro de la perenne dinámica de los esquemas de integración.

La globalización, la internalización y la mundialización, conceptos que pueden concebirse como sinónimos o como etapas sucesivas entre sí 3, tienen particular relevancia para explicar fenómenos de alcance global derivados especialmente del intercambio de mercancías, mas no para distinguir de forma particular y diferenciada aquellas decisiones soberanas de determinados Estados 1

Ensayo como trabajo de final de I semestre de los cursos Sistemas de Integración Regional e Integración al Derecho Comunitario y de Integración, Maestría de Derecho Comunitario y Derechos Humanos, Universidad de Costa Rica, 2010. 2

Abogado costarricense, estudiante de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica. 3

Ver ULATE, Enrique. Integración Regional y Derecho Comunitario Europeo y Centroamericano, vol. 1 parte general, San José, 2004, pág. 17-19, y DELGADO, Jaime. Construcciones Supranacionales e Integración Regional Latinoamericano, San José, 2009, pág. 43-44.

[118]

para formar una comunidad de intereses de corte transfronterizo o transnacional bajo el prisma de que los mismos sean comunes y que la región o comunidad nueva tenga por objetivo armonizar el derecho interno con esa nueva concepción que implica ceder porciones de soberanía a una institucionalidad distinta; esa armonía entre el derecho interno del Estado- parte y ese nuevo orden jurídico naciente ha de tender a evitar tensiones y conflictos entre uno y otro 1.

El Protocolo de Guatemala, como marco referencial y originario del derecho de integración económica centroamericano, define y contempla principios de la integración que si bien eran acordes con la época en que se formuló, hoy el desarrollo del derecho comunitario internacional ha introducido crecientemente otros principios que ahondan en aspectos tan actuales como el respeto a los derechos humanos o en la responsabilidad de los Estados por incumplimientos de obligaciones comunitarias. La experiencia europea y la del Mercosur –de relativa reciente entrada en vigencia luego de las experiencias de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), así como de cierta contemporaneidad con el SICA- vienen a complementar esta visión.

El presente trabajo investigativo no sólo versará sobre los principios recogidos en el Protocolo de Tegucigalpa y el de Guatemala dentro del panorama más amplio del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), sino que ahondará en otros principios desarrollados también en las otras dos experiencias ya citadas, acercándonos a una definición de cada uno para efectos meramente de claridad conceptual, proponiéndose una reforma al Protocolo de Guatemala sobre la premisa de dicha profundización comparativa y mediando un evidente animus de actualización. CAPITULO 1: Concepto de Integración Económica.

PIZZOLO, Calogero. Globalización e Integración, Ensayo de una Teoría General, Edit. Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 21-22.

[119]

1. ¿Qué debe entenderse por Integración Económica?

El artículo 1 en su inciso 2) del Protocolo de Guatemala reza: “La integración económica se define como un proceso gradual, complementario y flexible de aproximación de voluntades y políticas‖. El SICA está compuesto por lo que se han denominado “subprocesos o subsistemas”, uno de los cual lo constituye el subsistema o subproceso de la integración económica, subyaciendo en tal consideración el reconocimiento de que el SICA se ha formulado por etapas sucesivas, una de las cuales es, sin duda, la integración económica, así como de que el núcleo central originario es el sistema de integración total de los países que lo componen.

En la definición transcrita se deben resaltar los elementos de constituir la integración en sí misma un proceso intrínsecamente dinámico, gradual, complementario y flexible, elementos en los que se profundizará adelante pues constituyen parte esencial de los principios que le inspiran, sin dejar de lado el tema volitivo de los Estados- parte a partir de la consideración de sus políticas económicas como un asunto de interés común.

El Protocolo de Guatemala define como objetivos del subproceso de integración económica -artículo 3- el “alcanzar el desarrollo económico y social equitativo y sostenible de los países centroamericanos, que se traduzca en el bienestar de sus pueblos y el crecimiento de todos los países miembros, mediante un proceso que permita la transformación y modernización de sus estructuras productivas, sociales y tecnológicas, eleve la competitividad y logre una reinserción eficiente y dinámica de Centroamérica en la economía internacional”.

Los países centroamericanos, en su definición de la política económica, no hacen descansar la misma en un modelo o principio único como sí lo hizo

[120]

expresamente la Unión Europea en el Tratado de Lisboa (2007) en sus numerales 120 y 121 al establecer que tanto la Comunidad como los Estados- miembros deben respetar el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia tendiente a favorecer una eficiente asignación de recursos.

Protocolo de Guatemala en su numeral 4 regula que para alcanzar el objetivo fijado en el artículo 3 “los Estados se comprometen a buscar consistentemente el equilibrio macroeconómico y la estabilidad interna y externa de sus economías, mediante la aplicación de política macroeconómicas congruentes y convergentes‖ sin sujeción alguna a un modelo económico concreto, lo cual valga resaltar también para el caso del Mercosur en que ni el Tratado de Asunción (1991) ni el ulterior Protocolo de Ouro Preto (1994) que definió su estructura definitiva 2 contemplan un modelo económico de ese tipo.

Pese a su antigüedad, la definición de integración de la política económica que nos brinda Francisco Villagrán3, no se puede dejar de reseñar: “LA UNION ECONOMICA. También denominada ―Comunidad Económica‖ constituye una forma más perfecta de integración. Como resultado del proceso integracionista, se produce una fusión gradual de las economías de los países de la zona o región; surge una nueva organización que responde a un espacio económico de mayores dimensiones y dentro del que existe efectiva libertad de movimiento de bienes, capitales y personas. Actúa, frente a terceros, como una unidad y tiene por otra parte, órganos e instituciones comunes de carácter supranacional”.

También merece especial cita la definición siguiente de la jurista 1

DIEZ MORENO, Fernando. Manual de Derecho de la Unión Europea, 5ta edición, Edit. Aranzadi S.A., España, 2009, pág. 705-706. 2

EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano, 2da edición, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1996, pág. 191 y s.s. 3

VILLAGRAN KRAMER, Francisco. Aspectos Jurídicos e Institucionales de la Integración Centroamericana, en Aspectos Jurídicos e Institucionales de la Integración Centroamericana, Guatemala, 1967, pág. 22.

[121]

centroamericana Gautama Fonseca1: “se puede decir que la integración económica es un acuerdo por virtud del cual dos o más Estados convienen en abolir de inmediato, o en forma gradual y progresiva, todas las medidas que se oponen a la libre circulación de las mercancías y, si así se ha estipulado, de las personas, servicios y capitales, lo mismo que en apoyarse recíprocamente para alcanzar su desarrollo económico y social y mejorar su posición negociadora frente a terceros, o para asegurar una expansión económica estable y sostenida y hacer posible el empleo eficiente de los elementos científicos y tecnológicos con que cuentan‖.

1.1 El antecedente de la Resolución 1 del Comité de Cooperación Económica de 1951.

Partiendo de la concepción de que el desarrollo de América Latina urgía de una acción de conjunto en el ámbito de su desarrollo, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) creó la Comisión Económica para América Latina (CEPAL); en su tercer período de sesiones (junio 1950) la CEPAL dio recomendaciones a los países latinoamericanos para que, al formular programas y medidas de fomento económico, “tuviesen en cuenta las posibilidades de expansión de la demanda mediante el intercambio recíproco, a fin de lograr una mejor integración de sus economías‖2.

En el cuarto período de sesiones de la CEPAL, desarrollado en México en 1951, se recomendó a los gobiernos de los países centroamericanos la constitución de un Comité de Cooperación Económica (CCE) lo cual así fue 1

FONSECA ZUÑIGA, Gautama. Integración Económica: El Caso Centroamericano, Lithopress, Tegucigalpa, 1973, pág. 59-60. 2

Ver FONSECA ZUÑIGA, Gautama. Lecciones de Integración Económica, Editorial Universitaria, Tegucigalpa, 1986, pág. 49 y s.s.

[122]

acogido por éstos. El CCE desde un inicio recogió, con un alto grado de reserva, el concepto de integración económica desde una óptica en alguna medida limitada al estimarse que no debía aún –inicios de la década de los 50s- procederse con una unión económica completa de los países centroamericanos; se sostuvo: “Sin cooperación y comunidad de miras en asuntos de política comercial y arancelaria, planeación industrial, progreso técnico, desarrollo del transporte y la energía y, posiblemente, financiamiento, la integración económica es irrealizable”. Así fue como, en la primera reunión del CCE, se adoptó por éste la Resolución 1 que se denominó “Principios Generales de la Integración Económica Centroamericana” y que, para los efectos del presente trabajo interesa, precisó: ―CONSIDERANDO: Que si bien es una aspiración general de los pueblos y gobiernos del Istmo Centroamericano alcanzar la integración completa de sus economías lo antes posible, dadas las condiciones que actualmente prevalecen, conviene concentrar esfuerzos en una integración económica gradual y limitada a determinados campos agropecuarios e industriales, RESUELVE: … Recomendar a los gobiernos participantes: a) Que al formular su política económica tomen en cuenta la necesidad de integrar las economías de sus países y de desarrollar programas conducentes a tal finalidad, con base en la comunidad de aspiraciones y en los principios de cooperación mutua y de reciprocidad‖1

Aunque debemos de reconocer que en los albores de una meta centroamericana de integración mediaban temores y falta de definición de una alternativa más integral, no por ello debemos dejar de reconocer que la conceptualización de un modelo como el plasmado a nivel de recomendaciones u orientaciones del CCE en esta primer acercamiento en 1951 constituyó el arranque sólido de un programa de integración económica para la región 1

Ibídem, pág. 54 y 55.

[123]

centroamericana en el que incluso se adelantaron principios que hoy recogen las experiencias más avanzadas en procesos integracionistas. Citar, por lo tanto, este antecedente, es escudriñar en la recreación histórica de un modelo concebido para hacer de los países centroamericanos una región con objetivos de desarrollo marcadamente considerados, ya para ese momento, como comunes.

2. La Integración Económica en el Marco del Sistema de Integración Centroamericana (SICA).

2.1 El Protocolo de Tegucigalpa: se considera el Tratado originario del SICA. Fue suscrito el 13 de diciembre de 1991 y está vigente desde el 23 de julio de 1992. Su enunciado preliminar consideró la necesidad de actualizar el marco jurídico de la ya desaparecida Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) estableciendo el objetivo primordial de alcanzar la integración centroamericana. En su contenido se inspira en presupuestos de tutela y respeto a los derechos humanos, a la paz, la democracia, el desarrollo y la libertad a partir del reconocimiento de una identidad centroamericana fundada en la solidaridad y la interdependencia común. Como principios orientadores del proceso se mencionan la gradualidad, la especificidad así como la progresividad, el trato especial a aquellos Estados- miembros de menor desarrollo relativo, la equidad, la reciprocidad, la cláusula centroamericana de excepción, la globalidad, la participación democrática, la seguridad jurídica, la buena fé, la primacía del acervo normativo comunitario frente al derecho interno.

2.2 El Protocolo de Guatemala: se define a sí mismo como un instrumento complementario del Protocolo de Tegucigalpa (art. 3). El subsistema de integración económica se estableció y organizó a partir de este instrumento 1. Se adoptó el 29 de octubre de 1993 y entró en vigencia para las Repúblicas de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá desde el 19 1

MEJIA HERRERA, Orlando José. La Unión Europea como Modelo de Integración: análisis comparativo del SICA; León, Nicaragua, 2008, pág. 343.

[124]

de mayo de 1997. En su artículo 5 textualmente dispone: “El Subsistema de la Integración Económica se ajustará a los siguientes principios y enunciados básicos: legalidad; consenso; gradualidad; flexibilidad; transparencia; reciprocidad; solidaridad; globalidad; simultaneidad y complementariedad‖.

De seguido se abordará cada uno de ellos.

CAPITULO

Los

Principios

Integración

Económica

Centroamericana a la luz del Protocolo de Guatemala; análisis comparativo con el MERCOSUR y la Unión Europea.

1. El Principio de Legalidad y de Primacía: todos los Estados- miembro están sujetos a la normativa tanto originaria como derivada que sea creada en el contexto del proceso de integración. Es denominado también como el principio de primacía de la Ley (artículos 22 y 35 del Protocolo de Tegucigalpa). En el contexto de integración de una comunidad de Estados lleva implícita la obligación de éstos de considerar vinculante la normativa comunitaria no pudiéndose, a su vez, pretender la aplicación de aquella que no ha sido creada mediante los mecanismos previstos por la comunidad. El carácter vinculante lo es tanto para los Estados- miembros como para los particulares que en ellos residan. En otra de las manifestaciones de dicho principio valga mencionar el principio de atribución según el cual la comunidad está sujeta a las competencias que le atribuyan los Estados- miembros tanto el derecho comunitario originario como derivado; así, en el caso del Tratado de la Unión Europea (TEU) –relación de los artículos 4.1, 5.1 y 13.2- la Unión sólo podrá ejercer las competencias que le estén expresamente atribuidas sin contar con “poderes implícitos” (en este mismo sentido ver el Tratado de Lisboa en su artículo 2.1 y su apartado 2) 1. En el caso del Mercosur no es posible encontrar una disposición expresa relacionada con el principio de legalidad en el Tratado de Asunción, no obstante conviene indicar que el artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto determina que las normas emanadas por los 1

DIEZ MORENO, op.cit. pág.164-165.

[125]

órganos del Mercosur tienen carácter obligatorio y, cuando sea necesario, deben ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales de cada país. Otra de las manifestaciones del principio de legalidad comunitaria serían el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos comunitarios, la presunción de legalidad a favor de los actos de derecho derivado y de las instituciones comunitarias, la motivación de los actos comunitarios y de que su fundamento jurídico sea correcto, entre otros 1.

2. El Consenso: sin mayor dificultad es preciso mencionar que este enunciado se relaciona con la manera prevista por la normativa originaria de adopción de los acuerdos por los Estados- miembros; lo contrario al consenso es el disenso como forma de oponerse a cualquier acuerdo posible, de modo tal de que si el representante de un Estado disiente expresamente no se alcanzaría el consenso necesario para que el acuerdo se adopte legítimamente. Cuestiono seriamente la consideración del consenso como principio pues la naturaleza del mismo es ante todo instrumental como método de adopción de acuerdos entre partes (al igual que lo serían las mayorías calificadas, por ejemplo). No es posible ubicar el consenso como principio en la experiencia europea ni en el Mercosur.

3. El Principio de Gradualidad: se le denomina también principio de formación gradual de la integración. Se fundamenta en las dificultades en el plano económico y jurídico que los Estados- miembros se plantean; la integración se alcanza por medio de un proceso, “pasa por diversas etapas y en cada una de ellas se toman determinadas medidas para lograr determinados objetivos”2. Este principio está íntimamente ligado al de flexibilidad pero en particular permite que los Estados- miembros logren ubicar diferencias entre sí que posibiliten el logro de los objetivos de la integración económica de manera progresiva atendiendo a tales consideraciones diferenciadas.

En el caso del Mercosur el principio de

MEJIA HERRERA, op. cit. Pág. 107 y s.s.

DROMI, Roberto y BONEO, Eduardo. La Dimensión Institucional del Mercosur, en Sistema Comunitario I, Argentina, 2003, pág. 21.

[126]

gradualidad se menciona en el preámbulo del Tratado de Asunción que forma parte del mismo; se reconocen “diferencias puntuales de ritmo” que generan un status distinto a los socios (por ejemplo, las excepciones que se hacen al programa de liberación comercial son distintos para Argentina y Brasil que para Paraguay y Uruguay –art. 6 y 7 del anexo I del Tratado); la gradualidad busca la uniformidad futura1.

4. El Principio de Flexibilidad: Como indicase atrás, flexibilidad y gradualidad tienen un vínculo muy estrecho; el Protocolo de Guatemala previó que el proceso de integración económica avance “permitiendo a todos o algunos Miembros la posibilidad de progresar con la celeridad que acuerden dentro del proceso. (…) Por ello, si bien se sujetan las decisiones al consenso, ello no impide que algunos países adopten decisiones que tengan efectos vinculantes solo para ellos, pudiendo adherirse los restantes posteriormente”2.

En este

sentido se toman en cuenta particulares condiciones de los Estados- miembros, sus ritmos y se flexibilizan las obligaciones asumidas. Manifestación de tal principio lo es, por ejemplo, el artículo 17 del Protocolo de Guatemala.

preámbulo del Tratado de Asunción cita la flexibilidad como uno de sus principios. Íntima relación con este principio la tiene el tema de la “cooperación reforzada”: es la facultad que tienen los Estados- miembros de acelerar la consecución de objetivos comunitarios, aplicando políticas comunes específicas, o de no hacerlo; también tiene manifestaciones cuando uno o varios Estados puedan instaurar cooperaciones entre sí para avanzar más rápidamente en la vía de la integración, ello dada la imposibilidad de que exista un modelo de integración homogéneo 3. Ejemplos en la UE de aplicación del principio de flexibilidad lo serían el artículo 352 del Tratado de Lisboa y 308 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE).

EKMEKDJIAN, op. cit. p. 204- 205.

SALAZAR, César y ULATE, Enrique, Manual de Derecho Comunitario Centroamericano, Editorial Orbi-uire, San José, 2009, pág. 109. 3

Ver SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 109 y DIEZ MORENO, op.cit. pág. 493 y s.s.

[127]

5. El Principio de Transparencia: este principio guarda relación estrecha con la claridad en el proceso de integración económica y el acceso a la información. Ya de por sí un sistema de integración económica es complejo por lo que su afianzamiento vendrá a producirse en el tanto no se convierta en oscuro y el acceso a la documentación sea irrestricto. “El objetivo de una mayor transparencia en la toma de decisiones y su mayor apertura hacia la ciudadanía se ha hecho insistente”1. Se le identifica como el principio de proximidad, de tal suerte que la información esté lo más próxima posible al ciudadano, tal es el sentido del artículo 1 del Tratado de la Unión Europea al aludir a que las decisiones en el seno de la UE lo serán “lo más abiertamente posible”. La Declaración Anexa al Tratado de Maastricht impone que “la transparencia del proceso de decisión refuerza el carácter democrático de las Instituciones, así como la confianza del público en la Administración”. Otra manifestación de este principio lo representan la publicidad de las sesiones de los órganos que componen el aparato comunitario, con lo que se asegura la inmediatez ciudadano en la toma de decisiones o en la formulación de derecho derivado comunitario. No existe norma alguna en el Mercosur que recoja este principio.

6. El Principio de Reciprocidad: se le considera una fórmula de uso común en las relaciones internacionales referida a definir los términos de acción a que se comprometen los Estados, a la mutua correspondencia entre dos o más de ellos; en un proceso de integración la reciprocidad significa que un Estado debe sujetarse a una relación solidaria “que comprometa análogamente a todos los participantes. En otras palabras, cedemos competencia y jurisdicción porque también otros –al mismo tiempo- realizan esa cesión‖2. En este contexto las competencias que sean delegadas a un organismo supranacional han de ser las mismas por parte del resto de los Estados- miembros. “Este principio traduce la filosofía de la integración, en tanto que no habrá integración si no existen

MANGAS, Araceli y otro. Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 5ta edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2008, pág. 77. 2

MIDON, Mario. Derecho de la Integración. Santa Fé, Argentina, 1998, pág. 358.

[128]

interdelegación e intradelegación de competencias, fundamentalmente las jurisdiccionales (…) La comunidad como un todo exige correspondencia entre sus partes, y entre ellas debe existir igualdad. Si bien la integración podría darse en distintas proporciones, se salvaguarda la soberanía sólo en la medida en que un país se integre en una situación igualitaria junto a los demás Estados”1.

Se ha

dicho que la equidad está ligada a la reciprocidad 2 (ver artículo 4 inciso e del Protocolo de Tegucigalpa y Reglamento COMIECO- EX 136-2005). No hay mención expresa de este principio en la experiencia europea ni en el Mercosur.

7. El Principio de Solidaridad: El Protocolo de Tegucigalpa en su artículo 4.d refiere: “La solidaridad centroamericana como expresión de su profunda interdependencia, origen y destino común‖. “La solidaridad nos hace renunciar a ciertas cosas en una cierta dirección, en un cierto momento, al servicio de algún objetivo‖3. El Reglamento del Comité Consultivo del SICA precisa su “Compromiso con

solidaridad

centroamericana

como

expresión

profunda

interdependencia y destino común” (art. 8.e)4; otros ejemplos en que se cita este principio son la Declaración de Panamá en el 2007, el artículo 17 del Reglamento COMIECO- EX 136-2005, el artículo 7 del Tratado de Integración Social Centroamericano. En el caso europeo se menciona la “solidaridad” en el artículo 2 del TUE pero como una de las características de las sociedades de los Estadosmiembros, pero también en su numeral 3 alude a ella tanto como solidaridad “entre Estados” como en aquella a la que la UE debe contribuir en sus relaciones con el resto del mundo. La noción de cohesión que la UE da en el Tratado de Maastricht tiene un sentido claro de solidaridad y la introdujo en su Título XVII creándose el Fondo de Cohesión que tanto benefició en su momento a países más pobres como España e Irlanda; el Tratado de Lisboa también lo recoge en el Protocolo 32 sobre “Cohesión económica, social y territorial”; asimismo, la UE, con 1

DROMI, Roberto. Op. cit. pág. 21.

Ver SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 107

GADAMER, Hans-Georg. Acotaciones Hermenéuticas, Madrid, 2002, pág. 86.

SALAZAR, César y ULATE, Enrique. Ibid. pág. 105.

[129]

el ánimo de que los países con economías menos avanzadas converjan con los que más lo son, llama a estos últimos a sacrificar en beneficio de aquéllos 1. El Tratado de Asunción menciona este principio en sus postulados motivadores; se ha dicho que “La solidaridad en el plano del Mercosur se evidencia respecto de la actitud ante Bolivia. Uno de los grandes elementos innovadores del proyecto comunitario debe ser la solidaridad entre las desigualdades que participan en una empresa común. Cada uno aporta lo que tiene para procurar el progreso de todos”2.

8. El Principio de Globalidad: el SICA tiene como aspiración el lograr el desarrollo integral mediante los subsistemas que le componen tanto en el ámbito social, político, cultural y económico; su aspiración es, por lo tanto, global. Claras muestras de este principio lo constituyen el artículo 4 inciso f) del Protocolo de Tegucigalpa, el artículo 1 del TISCA, entre otros 3. No hay mención expresa de este principio en la experiencia europea ni en el Mercosur.

9. El Principio de Simultaneidad: no otra cosa puede entenderse en cuanto a este principio que el mismo se corresponde con el principio de eficacia directa o de efecto directo. Su significado ha de entenderse referido a que las normas y acuerdos comunitarios del SICA en materia de integración económica despliegan “por sí mismas plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez. En consecuencia crean derechos y obligaciones para todos aquellos que puedan verse afectados por su ámbito de aplicación, pudiendo ser invocadas ante las autoridades” comunitarias4. Este principio consagra la posibilidad de que, en cualquier momento en que una norma o acto comunitario mantenga su vigencia, un Estado- miembro o cualquier particular pueda invocarlo para ejercitar un 1

DIEZ MORENO, op. cit. pág. 162.

DROMI, Roberto. Op. cit. pág. 22.

SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 106.

MANGAS, Araceli y otro. Op. cit.pág. 392.

[130]

derecho o para alegar su violación; su efecto es, por lo tanto, directo 1. Se le han atribuido tres consecuencias concretas a este principio: 

“el derecho comunitario está integrado de pleno derecho en el

ordenamiento interno de los Estados, sin necesitar ninguna fórmula especial de introducción; 

las normas comunitarias ocupan su lugar en el ordenamiento jurídico

interno en calidad de derecho comunitario; 

los jueces nacionales tienen la obligación de aplicar el derecho

comunitario”2

10. La noción de Complementariedad: en líneas precedentes se ha citado el artículo 3 del Protocolo de Guatemala en el que se define a sí mismo como un “instrumento complementario del Protocolo de Tegucigalpa”; bajo esta tesitura el Protocolo de Guatemala no constituye sino el instrumento mediante el cual se crea el subsistema de integración económica como parte del sistema integral de desarrollo de los países miembros del SICA al que expresamente le complementa. No me parece atinado aludir a la noción de “complementariedad” como un principio sino como una característica propia dentro del SICA. Ya tendremos oportunidad de abordar el principio de subsidiaridad como el que viene a regular y a explicar, en alguna medida, vacíos existentes en los ordenamientos nacionales que vendrán a completar la noción que en este aparte se aborda.

CAPITULO 3. Otros principios de la Integración recogidos en el ordenamiento jurídico comunitario centroamericano. 1

LOPEZ ESCUDERO, Manuel y otros. Derecho Comunitario Material, Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 2000, pág. 191-192. 2

ISSAC. G, citado por MEJIA HERRERA, op. cit. Pág. 227.

[131]

1. La Buena Fe: además de configurar per se un postulado reconocido en todas las ramas del derecho como integrante de sus principios generales en el ejercicio de cualquier derecho y obligación, la buena fe la consagra como principio el Protocolo de Tegucigalpa en sus artículos 4 inciso h) y 6. Se le ha reconocido como un requisito de la confianza legítima 1. Dentro del proceso de integración los Estados- miembros se obligan a cumplir con sus obligaciones “absteniéndose de establecer, convenir o adoptar medidas contrarias a las disposiciones del Protocolo de Tegucigalpa, o que obstaculicen el cumplimiento de los demás principios fundamentales del SICA y la consecución de sus objetivos”2. Guarda estrecha relación con el denominado principio de cooperación leal entre los Estados o de lealtad comunitaria.

2. El Trato Especial y Diferenciado: en íntima vinculación con los principios de flexibilidad, gradualidad y solidaridad, este principio –estipulado expresamente en el Protocolo de Tegucigalpa en su artículo 4- instituye el tratamiento especial y diferenciado a los países con menor desarrollo relativo, debiéndose otorgar consideraciones especiales. Un claro ejemplo lo constituye el Transitorio V del Protocolo de Guatemala en que se determinó, para el caso de Nicaragua, un “tratamiento preferencial y asimétrico transitorio en el campo comercial y excepcional en los campos financiero, de inversión y deuda” en el afán de propiciar su reconstrucción, rehabilitación y el fortalecimiento de la capacidad productiva y financiera de dicho país, para lo cual se encargó al Consejo de Ministros del SICA aprobar los programas y términos que tornaran efectivo dicho objetivo.

3. El Principio de Preferencia entre los Estados Comunitarios incluyendo la arancelaria: teniendo claro que el SICA se fijó como uno de sus

MORENO MOLINA, José Antonio y otros. Derecho Comunitario Europeo, 1era edición, Edit. Lex Nova, Valladolid, 2007, pág. 56 2

SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 111.

[132]

nortes el establecimiento de un mercado común para propiciar un ulterior mercado único, el Protocolo de Guatemala en su numeral 13 reguló la preferencia comunitaria entre los Estados-

miembros al mantener éstos relaciones

comerciales con terceros países. Es la vertiente exteriores de las organizaciones comunes de mercado de modo tal que la preferencia a favor de los intercambios de productos a lo interno de la comunidad es consecuencia directa del sistema1. Se mencionan como mecanismos de aplicación de esta máxima el establecimiento de una tarifa aduanera común y el mecanismo de protección de precios para productos que se caractericen como de mayor importancia; la preferencia arancelaria concreta, así, este principio pues el Protocolo de Guatemala en su artículo 10 previó que los Estados- parte se obligaran a perfeccionar el Arancel Centroamericano de Importación.2

4. El Principio de Excepción: se le denomina además como Cláusula Centroamericana de Excepción y así lo recoge de modo expreso el numeral 13 del Protocolo de Guatemala. “Con ello se busca que los Países miembros, cuando celebren acuerdos comerciales con terceros países se comprometan a seguir normas comunes de comercio, a fin de que las negociaciones unilaterales no afecten el proceso de negociación interregional”3. En concordancia con dicho principio es menester citar que el artículo 8 del Tratado de Asunción reguló este principio como parte de la coordinación en materia de negociaciones con otros países de la ALADI durante el período de transición.

5. Las Salvaguardias: las cláusulas de salvaguardias están concebidas como un instrumento al que los Estados- miembros pueden echar mano cuando, en la aplicación de las disposiciones del Protocolo de Guatemala así como de aquellas normas que le complementen, puedan resultar afectaciones graves a algún sector de su economía. El artículo 57 del referido Protocolo regula tanto el 1

Ver LOPEZ ESCUDERO, Manuel y otros. Derecho Comunitario Material, op. cit. pág. 216.

Ver SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 110.

Ibídem.

[133]

procedimiento que ha de seguirse como el objetivo de las salvaguardias cual es el “suspender temporalmente la aplicación de dicha disposición o disposiciones”.

6. El Trato Nacional o de Nación más Favorecida: este enunciado “consiste en que un Estado concede a otro, o a personas o cosas que se hallan en determinada relación con ese Estado, un trato no menos favorable que el conferido por el Estado concedente a un tercer Estado o a personas o cosas que se hallan en la misma relación con ese Estado (…) se trata simplemente de dar a un Estado un tratamiento igual o no menos favorable al que se le concede a otro Estado, o a personas o cosas que se hallan en determinada relación con ese Estado.- Lo que se intenta es de eliminar discriminaciones en las relaciones comerciales entre estos Estados que pactan la cláusula‖1. En el SICA la cláusula de excepción se resolvió adoptarla de manera expresa como excepción a la cláusula de la nación más favorecida2. También se ha sostenido al respecto: “Las mercaderías originarias del territorio de los Estados parte deben gozar del trato nacional en todos ellos y están exentos de toda restricción o medida de carácter cuantitativo, con excepción de las medidas de control por razones de sanidad, seguridad o policía”3.

7. El Principio de Subsidiaridad: lo contempla el TISCA en su artículo 7: “Alcanzar el desarrollo de la población centroamericana de manera integral y sostenible, en un marco de equidad, subsidiaridad‖. La noción de subsidiaridad consiste en que la Comunidad tienen la facultad de actuar en la búsqueda de los objetivos comunes cuando puedan éstos se alcanzados de forma más eficiente y suficiente en el plano comunitario antes que en el plano nacional. Su relación, entonces, es estrecha respecto del ejercicio de competencias compartidas entre la

SALAZAR GRANDE, César. Cláusula Centroamericana de Excepción a la Cláusula de Nación Más Favorecida, en Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos, San José, 2009, pág. 260. 2

IBIDEM pág. 262.

SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 110.

[134]

Comunidad y los Estados- miembros1.

8. La No Discriminación: componente del postulado universal de igualdad, este principio exige que, ante situaciones comparables, no se reciba un trato diferente y que, a su vez, no se trate de forma idéntica a situaciones comparativamente diferentes, a no ser que esta diferenciación esté objetivamente justiciada2. Uno de sus matices ejemplificantes lo constituye la no discriminación en razón de la nacionalidad en la aplicación tanto del derecho comunitario originario como derivado; es con la concreta prohibición de discriminación en razón de la nacionalidad que se ha llegado tanto de hecho como de derecho “a enraizar un verdadero principio de igualdad de trato entre los nacionales de los Estados miembros de aplicación general”3. De importancia resulta invocar que el derecho de libre circulación (de personas, mercancías, servicios y capitales) se relaciona directamente con este principio. El Tratado de Integración Social Centroamericano (TISCA) en su artículo 6 recoge este principio.

CAPITULO 4. Un intento de sistematización de los Principios de la Integración Económica Centroamericana. Propuesta de reforma del artículo 5 del Protocolo de Guatemala.

1. Los Principios que no se enuncian en el Protocolo de Guatemala.

1.1 La Responsabilidad originada en incumplimientos del Derecho Comunitario y de las relaciones contractuales (pacta sunt servanda): Los Estados- miembros están obligados a respetar el ordenamiento jurídico 1

Ver SALAZAR, César y ULATE, Enrique, op. cit. pág. 107 y 108, y MEJIA HERRERA, op. cit. Pág. 191 y s.s. 2

Sobre este concepto de justificación objetivo veáse MORENO MOLINA, José Antonio y otros, op. cit. pág. 35 y SALAZAR, César y ULATE, Enrique, ibid. pág. 111. 3

MANGAS, Araceli y otro. Op. cit.pág. 596.

[135]

comunitario y son los responsables de que dicho Derecho se aplique a lo interno de sus países por medio de los órganos y procedimientos nacionales sean legislativos, administrativos o jurisdiccionales; así las cosas, la violación del derecho comunitario por cualquier conducta o acto estatal arbitrario, por acción u omisión, hace incurrir al Estado en responsabilidad por daños causados tanto a particulares como a otros Estados- miembros; es preciso, en todo caso, indicar que esta responsabilidad no es exclusiva de los Estados, sino que también cobija a los órganos y toda la institucionalidad comunitaria, incluso a los particulares 1. El principio de responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario se relaciona estrechamente con los principios de eficacia directa y primacía del derecho comunitario. La máxima pacta sunt servanda, en su sentido lato de que los acuerdos y pactos entre las partes deben cumplirse, alcanza no sólo la responsabilidad originada en la violación o incumplimiento del derecho comunitario –originario o derivado- sino también a la que se crea cuando se incumplen términos contractuales entre los actores de la comunidad.

1.2 El Principio de Buena Administración: en el ejercicio de las competencias que la institucionalidad comunitaria ejerce, los órganos comunitarios deben ejercer sus funciones y potestades de manera imparcial, equitativa y diligente, así como ajustándose siempre a la normativa de la comunidad sea ésta originaria o derivada2.

1.3 El Principio de Seguridad Jurídica: el término seguridad jurídica siempre se relaciona con conceptos tales como “certeza y confianza”; “Supone el conocimiento de las normas vigentes, pero también una cierta estabilidad del ordenamiento”3. Así concebido, “el principio de seguridad jurídica constituye, en términos generales, una exigencia de certitud, claridad, precisión y previsibilidad en la elaboración de las disposiciones comunitarias (…); es aplicable no sólo a las 1

En este sentido MEJIA HERRERA, op. cit. Pág. 105 y s.s., y SALAZAR, César y ULATE, Enrique, ibid. pág 111. 2

MORENO MOLINA, José Antonio y otros, op. cit. pág. 54.

GARCIA- ESCUDERO citado en MEJIA HERRERA, ibid. Pág. 121.

[136]

disposiciones comunitarias cuyos destinatarios sean los particulares, sino también aquellas normas destinadas a los Estados miembros”1. Este principio lleva implícitas otras manifestaciones que se dan en sub-principios como lo son el principio de publicidad normativa, el principio de no retroactividad, el principio de respeto de los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima 2. Veamos:

1.3.1 Principio de Publicidad Normativa: todo acto originado en el ejercicio de competencias comunitarias, para ser oponible, deber ser antes puesto en conocimiento antes de entrar en vigor, ya sea mediante notificaciones particulares o por medio de la publicación respectiva. Así, nadie que sea destinatario de las normas comunitarias puede alegar ignorancia de las mismas como causales justificantes de su incumplimiento.

1.3.2 Principio de No Retroactividad: por regla general de derecho ninguna norma comunitaria puede ser retroactiva, excepto cuando el fin perseguido así lo exija y se respete la confianza legítima de los interesados.

1.3.3 Principio de Respeto de los Derechos Adquiridos: el retirar o suspender retroactivamente un acto legal adoptado por una institución comunitaria que creado o conferido derechos subjetivos o ventajas análogas, se considera contrario a los principios generales de derecho y, entre éstos, al principio de seguridad jurídica. Este principio, por lo tanto, protege derechos subjetivos como parte del patrimonio jurídico de las personas.

1.3.4 Principio de Confianza Legítima: a diferencia del anterior subprincipio, el de confianza legítima protege intereses legítimos procurando, por lo tanto, la protección de una situación jurídica existente al permitir la extinción o modificación de medidas de carácter transitorio únicamente en cuanto no medie un interés público de naturaleza perentoria. La confianza legítima se ha invocado, 1

Ibid. pág. 122

Ibid. pág. 125 y s.s.

[137]

además, cuando una institución comunitaria ha creado esperanzas fundadas o expectativas de derecho1.

1.4 El Principio de Proporcionalidad: al igual que otros principios desarrollados, el presente se relaciona con el ejercicio de competencias comunitarias; así, “Las acciones de la Comunidad deben ser ejercidas del modo más eficaz posible, eligiendo formas de acción que dejen margen de libertad tanto a los Estados, como a los particulares y a las empresas para que puedan operar 2”. Actuaciones bajo el matiz de “estricta medida”, injerencias cuando sean “necesarias en una sociedad democrática”, “dentro del margen del derecho a la libertad y a la seguridad”, son conceptos propios de este principio 3. El contenido y la forma de los actos de ejecución del derecho comunitario deben ser adecuados a los objetivos perseguidos por la Comunidad. Este principio implica, asimismo, la protección contra cargas o imposiciones desmedidas o excesivas respecto de los objetivos que se persiguen. 1.5 La Desviación de Poder: el concepto de esta figura tiene “un alcance preciso en el Derecho Comunitario y se aplica al supuesto en que una autoridad administrativa utiliza sus atribuciones con una finalidad distinta de aquella para la que le fueron conferidas (…) una decisión incurre en desviación de poder cuando queda de manifiesto, de acuerdo con indicios objetivos, oportunos y concordantes, que fue adoptada para alcanzar una finalidad distinta de las que se invocan”4

1.6 El Principio de Autonomía Institucional y Procedimental: sobre la base de este principio cualquier decisión acerca de los órganos competentes y sobre el procedimiento de ejecución del derecho comunitario corresponde de 1

MORENO MOLINA, José Antonio y otros, op. cit. pág. 55 y s.s.

SALAZAR, César y ULATE, Enrique, ibid. pág 108.

Ver BLANCO, Karla. La Consagración de los Derechos del Hombre en Europa y la Afirmación de las Garantías Fundamentales, en Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos, San José, 2009, pág. 385-386. 4

MORENO MOLINA, ibid. pág. 70.

[138]

forma exclusiva al derecho interno; “No obstante, este principio no deja a los Estados miembros una libertad absoluta en la elección de la autoridad y los instrumentos que lleven a cabo el desarrollo del Derecho comunitario (…); si bien corresponde al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro determinar el procedimiento jurídico que permita alcanzar la plena eficacia del Derecho comunitario, esta competencia está ciertamente limitada por la misma obligación de los Estados miembros, derivada del Derecho comunitario, de garantizar esta eficacia1”. Este principio se fundamenta en el principio de lealtad comunitaria vertical ascendente2.

1.7 El Principio de Motivación de las Decisiones: este enunciado tiene como finalidad el permitir que el Juez comunitario ejercite el control de legalidad de los actos y, al emitir al respecto su criterio, pueda definir si éstos están debidamente fundados o si adolecen de algún vicio que afecte su validez. Es por lo tanto ineludible que se esboce en el acto comunitario los razonamientos que le motivan, fundamentándolos correctamente de modo tal que se basten a sí mismos, complementándose con datos o informaciones precisas y exactas de base, todo lo cual permitirá a los actores comunitarios conocer los elementos de hecho y de derecho motivadores del acto respectivo3.

1.8 El Principio de Interpretación Uniforme: bajo la premisa fijada por el Tribunal Judicial de la Comunidad Europea de que “los términos utilizados en el derecho comunitario deben ser interpretados de manera uniforme” se ha sostenido que “el principio de interpretación uniforme del Derecho Comunitario exige que los enunciados en que se expresan sus normas se consideren autónomos y que se interpreten exclusivamente con base en el Derecho de la Unión Europea, renunciando a definir sus conceptos con ayuda de lo dispuesto en uno más

MORENO MOLINA, ibid. pág. 71-72.

MEJIA HERRERA, op. cit. Pág. 271.

MORENO MOLINA, ibid. pág. 74 y s.s.

[139]

sistemas jurídicos nacionales de los países miembros1”. Este principio establece la obligatoriedad de los Estados- miembros se abstengan de interpretar el derecho comunitario desde una óptica nacional prescindiendo de la consideración del mismo como derecho autónomo que, en concreto al analizarse determinada figura legal, debe ser interpretado refiriéndose a los objetivos y al sistema comunitario como un todo2.

1.9 El Principio de Equivalencia: al igual que otros tantos principios aquí citados y expuestos, este principio ha sido desarrollado por la jurisprudencia del TJCE entendiéndose por él que “cuando una normativa comunitaria no contenga disposición específica alguna que prevea una sanción en caso de infracción o cuando se remita en este aspecto, a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales, el principio… exige de los Estados miembros la adopción de todas las medidas apropiadas para asegurar el alcance y la eficacia del Derecho Comunitario. Para ello, aun conservando la elección de las sanciones, los Estados miembros deben procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario sean sancionadas en condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplicables a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importancia similares”3

1.10 El Principio de Tutela Judicial Efectiva: se considera una obligación del Estado el pleno respeto a los derechos que han nacido de una norma comunitaria y sólo puede asegurarse dicho respeto cuando se invoca la tutela judicial efectiva como principio general del derecho comunitario, de tal suerte que dicha tutela nunca deberá encontrar ningún obstáculo en el derecho nacional.4 Así “los particulares deben poder disfrutar de una tutela judicial efectiva de los 1

ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, La Interpretación del Derecho de la Unión Europea, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/32/pr/pr28.pdf 2

MORENO MOLINA, ibid. pág. 79 y s.s

MEJIA HERRERA, op. cit. Pág. 276-277.

MANGAS, Aracelli, op. cit. pág. 433

[140]

derechos que les confiere el ordenamiento jurídico comunitario, ya que el derecho a dicha tutela forma parte de los principios generales del Derecho (…) Así, corresponde a los Estados miembros prever un sistema de vías de recurso y de procedimiento que permita garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva”1. Los Estados- miembros tienen la obligación de cooperar de forma leal e igualitaria en la aplicación del derecho comunitario; “en el ámbito jurisdiccional los sujetos procesales van a encontrar una protección … tanto de los Tribunales comunitarios, como de los Tribunales nacionales, que tienen la obligación de aplicar … el Derecho comunitario, en cada caso concreto, ejerciendo cada uno su propia autonomía institucional y procesal 2”

1.11 El Principio de Respeto a los Derechos Humanos: conforme los diversas experiencias de integración se han desarrollado, en especial la experiencia europea, se ha intensificado la necesidad de incorporar la protección de los derechos fundamentales en el marco del ordenamiento jurídico comunitario, lo cual se realiza apoyándose en los principios originados en las tradiciones constitucionales de cada Estado-

miembro así

como en los Tratados

internacionales3; de este modo puede decirse –como lo ha hecho la TJCE- que los derechos fundamentales de la persona están comprendidos dentro de los principios generales del Derecho comunitario siendo, en consecuencia, éste un elemento de sustanciación normativa de los derechos y libertades fundamentales dentro del orden jurídico comunitario.

Los Tratados constitutivos de la CE no

tenían mención expresa, como derecho originario, sobre los derechos humanos dado que la integración económica era, al momento de su formulación, la prioridad; no obstante, el desarrollo jurisprudencial ayudó a recoger este principio y hubo algunos tibios intentos de mencionarlos (v.gr. el Tratado de Maastricht, el de Amsterdam o el de Niza), hasta llegar a la proclamación de la Carta de 1

MEJIA HERRERA, ibid. Pág. 301-302

ULATE, Enrique. Integración Regional y Derecho Comunitario Europeo y Centroamericano, op. cit. pág. 395. 3

MEJIA HERRERA, ibid. Pág. 141 y s.s.

[141]

Derechos Humanos de Niza en el 2000 y a plasmar el mismo en el Tratado de la Unión Europea en el artículo 7 apartados 1 y 2.

2. La reforma concreta propuesta. Nueva redacción.

Como un ejercicio de aplicación de otros principios y postulados no contenidos en el artículo 5 del Protocolo de Guatemala, me resulta pertinente reformular dicho numeral con una propuesta de redacción de la siguiente forma: “En la aplicación del Subsistema de Integración Económica, como parte del Sistema de Integración Centroamericana (SICA), los Estados- miembros y los órganos del Sistema deberán adoptar y respetar los siguientes principios y postulados: los principios de legalidad,

gradualidad,

transparencia,

motivación

flexibilidad, de

las

proporcionalidad,

decisiones,

reciprocidad,

solidaridad, globalidad, subsidiaridad, simultaneidad, equivalencia y complementariedad; sus decisiones habrán de adoptarse bajo el sistema de consenso; toda actuación de los Estados- miembros habrá de realizarse con respeto absoluto a la buena fe, la preferencia entre los Estados- parte, sin discriminación alguna, brindándose un trato especial, diferenciado y nacional, bajo la premisa de una buena administración, de seguridad jurídica con sus componentes de publicidad, no retroactividad, respeto de los derechos adquiridos y confianza legítima, del respeto absoluto de los Derechos Humanos, sin desviaciones de poder, con reglas claras de interpretación uniforme y al amparo de una tutela judicial efectiva

que

declare

–con

resoluciones

vinculantes-

responsabilidad por incumplimiento a la normativa comunitaria‖.

[142]

Bibliografía.

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[143]

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[144]

NORMATIVA COMUNITARIA PARA LA NEGOCIACIÓN CONJUNTA DE MEDICAMENTOS

Lic. César Ernesto Salazar Grande1 I.

El Bien Común2

Toda integración de Estados debe aspirar alcanzar el bien común, el cual sólo puede ser concebido en una connotación estrictamente humana y por lo tanto, su finalidad siempre serán las personas.

La salud es un bien público que debe ser alcanzado por los Estados, pues es allí donde nace la obligación originaria de garantizarla, sin embargo, en la medida de que la salud no pueda ser alcanzada de manera suficiente mediante la acción individual de los Estados, debido a la dimensión o sus efectos, ésta deberá puede alcanzarse mediante la acción conjunta de los Estados.

Cuando el Estado individualmente concebido se ve desprovisto de medios idóneos para satisfacer las necesidades de las personas, las constituciones les conceden amplias facultades para formar parte de asociaciones con otros Estados que incluya la creación de órganos con competencias comunitarias que tengan por objeto alcanzar el bien común.

Abogado salvadoreño, asesor legal en negociación conjunta y compra de alimentos. Para profundizar puede consultar: 1. Salazar, César. “Las Razones de Una Integración‖. Publicado en el Libro Los Caminos Para la Integración de América Latina del Instituto Latinoamericano de Relaciones Internacionales de la Universidad Miguel de Cervantes, Santiago, Chile 2008; 2. Salazar, César. ―Una perspectiva humanizadora de los procesos de integración‖ Publicado en la Revista de la Integración Social de Centroamérica Número 3, San Salvador, El Salvador 2011. 2

[145]

Las facultades conferidas a órganos de decisión de carácter regional, así como las competencias otorgadas a cada una de ellos solo pueden tener validez o justificación

alcanzan

bien

común,

que

nuestra

connotación

centroamericana este tipo de organización tienen nombre propio: SICA.

El bien común se entiende como el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a las asociaciones y a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de la propia perfección. El bien común se alcanza con la participación de todos y su búsqueda es una forma expresiva de sociabilidad, desde la familia, pasando por grupos sociales intermedios, la ciudad, el Estado, la región, llegando hasta la misma comunidad de naciones. 1

Existe una relación estrecha entre el bien común y solidaridad; solidaridad e igualdad entre los hombres y los pueblos, solidaridad y paz en el mundo. 2

La solidaridad centroamericana implica que todos tengamos conciencia de aquellas condiciones que facilitan la existencia de todos, como compartir la salud, el conocimiento científico y tecnológico y todo aquello que la actividad humana pueda compartir de manera que el camino de las generaciones presentes y futuras, estén igualmente llamadas unas y otras a compartir, en solidaridad. 3 1

Concilio Vaticano II (Gaudium et spes, 26, 1966) Cf, Juan Pablo II. Carta enc. Solicitudo rei sociales 1988). El compromiso en esta dirección se traduce en la aportación positiva que nunca debe faltar a la causa común, en la búsqueda de los puntos de posible entendimiento incluso allí donde prevalece una lógica de separación y fragmentación, en la disposición para gastarse por el bien del otro, superando cualquier forma de individualismo y particularismo. 2

De acuerdo con Leiva (Hacia una América Latina Solidaria, Diciembre 2008, Santiago, Chile) América Latina solidaria representa al mismo tiempo, una convicción y un camino. La convicción de que la región, dentro de la natural diversidad, posee una identidad que la distingue y le permite perseguir un destino común, de principios y valores compartidos, de visiones comunes del hombre y la sociedad, de desafíos internos y externos similares. Un camino que las realidades nacionales,

[146]

La salud es un bien al que aspiran todas las personas, hay un interés común en alcanzarla, sin embargo, la transmisión de enfermedades infectocontagiosas no tiene fronteras, poco sirve que un país tenga un buen sistema de prevención y tratamiento de estas enfermedades si el país de al lado no cuenta con uno equivalente. La salud precisamente es el bien que justifica la actuación conjunta y uniforme de varios Estados con el fin de prevenir y tratar la propagación de las enfermedades.

La integración centroamericana solo puede tener sentido si en su actuar consigue los valores o fines que la justifiquen. La salud es parte del bienestar del elemento humano de los países que la integran y asegurarla, es una obligación de todos.

II.

La Salud.

En un sentido amplio la salud es un bien público, un derecho humano fundamental que se logra a través de determinantes socio- económico, político, cultural, demográfico y ambiental, que permiten a las personas vivir por más tiempo, de forma sana y productiva.

La mera ausencia de enfermedades no significa tener salud, sin embargo, la atención integral a la salud incluye necesariamente asumir con responsabilidad la atención, de manera preventiva y curativa, de las enfermedades. regionales e internacionales lo exigen, un camino que debe y puede ser común, que no puede ser otro que la solidaridad entre sus pueblos y sus países, un camino de integración que resulta indispensable. Apoyándonos con Gutenberg Martínez (op. cit pág.62) América Latina necesita avanzar en un real proceso de integración y no limitarse a avances específicos en el ámbito del comercio.

[147]

Por ello la acción regional debe trabajar de manera primordial en la protección del medio ambiente, de los recursos hídricos, forestales, entre otros, así como en la seguridad alimentaria de las poblaciones más vulnerables, como parte de ese concepto integral de Salud.

De acuerdo a las Constituciones de todos los países centroamericanos y de República Dominicana, contar con un sistema de salud integral y eficiente corresponde a los Estados, sin embargo, la acción regional en ningún momento sustituye la obligación originaria de los estados de garantizarla.

De conformidad el Protocolo de Tegucigalpa, el SICA tiene como uno de sus propósitos lograr un sistema regional de bienestar y justicia social de los pueblos centroamericanos, 1 así como promover una mejor calidad de vida y el acceso universal a la salud, 2 según establece el Tratado de Integración Social del SICA.

Como lógica de esos propósitos, la salud es una competencia material del SICA y, por lo tanto, su acción se extiende a todos aquellos aspectos de la salud que puedan garantizar estos estadios de bienestar para todos.

III.

Los Medicamentos.

Para garantizar la calidad, eficacia, inocuidad de los medicamentos esenciales para la prevención y tratamiento de las enfermedades, los Estados, a través de su sistema nacional de salud, cuentan con una política de compra de 1

Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos. Suscrita y Ratificado por Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panamá, así como Belice quien se adhiere al Tratado. 2 Tratado de San Salvador o Tratado de Integración Social. Tratado Suscrito por Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y Belice. Solo Honduras está pendiente de su ratificación.

[148]

medicamentos con el objeto de garantizar la disponibilidad, calidad y acceso a los medicamentos.

Sin embargo, la prevención y tratamiento de muchas enfermedades, en relación a la realidad demográfica, territorial y presupuestaria de un país, no permite siempre contar con cantidades adecuadas, dosis apropiadas, adecuados sistemas de suministros y establecimientos de prescripción médica, incide directamente en la falta de cobertura de la salud de las personas.

El problema se agrava para todos los países con la aparición de enfermedades infecto-contagiosas que pueden convertirse en epidemias o pandemias en la región que alertan las unidades epidemiológicas entre los países y que muchas veces no tienen capacidad de abastecer de medicamentos preventivos y curativos sus hospitales. Aquí es donde precisamente la acción regional puede ayudar a contar con mecanismos eficaces y comunitarios que aseguren el abastecimiento y el acceso oportuno a medicamentos para responder de calidad.

IV.

Acceso a medicamentos.

Lo que se busca lograr es el abastecimiento de los medicamentos en cantidades y en las dosis apropiadas, sobre todo en aquellas enfermedades en la que los países están desprovistos de realizar una cobertura a la mayor parte de enfermos o en tratamientos de enfermedades cuyo precio de los medicamentos no pueden ser cubiertos por dichos Estados, mediante un mecanismo de negociación conjunta de precios que permita la compra eficaz de los mismos. Cualquier acción encaminada a buscar mejores precios a través de la negociación conjunta, la supresión de prácticas monopólicas, la disminución de los márgenes de ganancia

[149]

en la cadena de comercialización y la eliminación paulatina de los impuestos, son medidas que permitiría acceso a medicamentos a más personas en la región.

La participación de República Dominicana en éste proceso no solo viene a fortalecer la acción de siete países, sino a beneficiar a un sinnúmero de personas de un país asociado.

Esta acción regional deberá garantizar que los medicamentos cuya competencia haya sido delegada por los Estados para su negociación conjunta, tengan la calidad y efectividad esperadas, como parte de un concepto amplio de acceso universal de la salud.

La Negociación Conjunta y Compra de Medicamentos en el SICA.

En el Sector Salud se han tenido importantes avances en la integración de la región partiendo de las realidades económicas, los recursos humanos y capacidades particulares de cada uno de los países que forman parte del SICA.

El Consejo de Ministros de Salud de Centroamérica COMISCA tiene la rectoría del Sector Salud Regional; la identificación y priorización de los problemas regionales de salud, que son abordados conjuntamente mediante la Agenda y el Plan Centroamericano de Salud; así como el seguimiento, la ejecución y la evaluación de los acuerdos y las resoluciones emanadas de la Reunión de Presidentes de Centroamérica.

[150]

Una de las acciones realizadas por el COMISCA 1 es la Negociación Conjunta para la Compra de Medicamentos para Centroamérica y República Dominicana.2

La Resolución XIX RESSCAD-PAN-8 establece que la salud es un bien público tutelado por el Estado, que las buenas experiencias en acciones pasadas han comprobado los beneficios que se pueden llegar a obtener por medio de buenas gestiones y a la vez que es oportuno la unificación de los esfuerzos que conlleven a la unificación de los protocolos de atención médica, listados de medicamentos, cálculo de necesidades, mecanismos de compra y otros aspectos.3

Acuerdo XIX RESSCAD-PAN-8, mandato emanado de la Reunión del Sector Salud de Centroamérica y Republica Dominicana, realizada en agosto del 2003 en Panamá. 2 h ttp://www.sica.int/ PDF: Acuerdos de la XIX Reunión del Sector Salud de Centroamérica y República Dominicana Ciudad de Panamá, Panamá. 20-22 de agosto del 2003. Pág. 6. Consultado el 12 de abril del 2011. 3 Para consulta a continuación se agrega una reseña histórica del proceso político del mandato de la negociación conjunta. http://www.sica.int/PDF. Informe XXI Reunión Preparatoria de la Reunión del Sector Salud de Centroamérica y Republica Dominicana. Consultado el 13 de abril del 2011. Para el año 2005 se realizó la XXI Reunión Preparatoria de la Reunión del Sector Salud de Centroamérica y Republica Dominicana, en la cual se retomó como recomendación para la XXI RESSCAD que se retomara la iniciativa subregional para garantizar el acceso, a bajo costo, de medicamentos e insumos necesarios para tratar los problemas de salud, celebrar una reunión técnica subregional con el propósito de discutir mecanismos alternativos de contención de costos para medicamentos esenciales e insumos críticos para tratar problemas prioritarios de salud y el aprovechamiento de mecanismos regionales de adquisiciones como el Fondo Estratégico de la OPS, formular una propuesta de iniciativa regional, considerando la Resolución XIX RESCADPAN-8 y a la vez, solicitarle a la OPS difundir información detallada sobre el funcionamiento y resultado de la negociación conjunta de precios para la compra de medicamentos y del fondo estratégico para la adquisición de medicamentos http://www.sica.int/PDF: Acuerdos de la XXII RESSCAD de Guatemala del 5 al 7 de septiembre 2006, “Informe Ejecutivo, XXVIII Asamblea del Consejo Centroamericano y Republica Dominicana de Instituciones del Seguro Social (COCISS). Pág. 28. Para el 2006 se realizó el Acuerdo XXI RESSCAD-BELIZE-3, celebrado en Managua; en donde se presentó y analizó la propuesta de Mecanismos Alternativos de Contención de Costos de Medicamentos, la cual fue formulada con el apoyo de la Organización Panamericana de Salud (OPS), considerando aspectos fundamentales para mejorar la calidad de salud pública de la población centroamericana. http://www.sica.int/PDF: Acuerdos de la XXII RESSCAD de Guatemala del 5 al 7 de septiembre 2006, “Informe Ejecutivo, XXVIII Asamblea del Consejo Centroamericano y Republica Dominicana de Instituciones del Seguro Social (COCISS). Pág. 28.En dicha reunión se adoptó, por parte de los Ministerios de Salud y las Instituciones de Seguridad Social de los Países de Centroamérica y

[151]

En el sector salud del SICA, se ha concretado el bien común a través de la negociación conjunta de precios de medicamentos que son prioritarios para el tratamiento de enfermedades como el cáncer, la diabetes y enfermedades pulmonares de los niños al nacer, entre otras.

El Consejo de Ministros de Salud y la Comisión Técnica Subregional de Medicamentos realizaron y cumplieron su función en este proceso. La definición de una lista de medicamentos tomando en cuenta las necesidades, la prioridades y la posibilidad de obtener buenos precios de forma conjunta en el mercado internacional fue la primera decisión comunitaria, debido a que definió que la competencia de negociación conjunta de medicamentos era únicamente sobre treinta y un medicamentos y no sobre todos los medicamentos que compran cada uno de los Estados del SICA.

La segunda decisión comunitaria de alta importancia fue la aprobación de las fichas técnicas de cada uno de los treinta y un medicamentos que se iban a someter a licitación internacional, ya que estos requisitos tenían que garantizar una calidad igual o mayor a la que los Estados individualmente exigen para este tipo de compra de bienes.

República Dominicana, conformar la Comisión Técnica Subregional de Medicamentos, de igual forma, se reiteró la solicitad de apoyo de la OPS/OMS para la elaboración de los términos de referencia, conformación y puesta en funcionamiento de esta comisión. http://www.sica.int/PDF: PDF: Acuerdos de la XXII RESSCAD de Guatemala del 5 al 7 de septiembre 2006, “Informe Ejecutivo, XXVIII Asamblea del Consejo Centroamericano y Republica Dominicana de Instituciones del Seguro Social (COCISS). Pág. 28. Posteriormente se realizó la XXII Reunión del Sector Salud de Centroamérica y Republica Dominicana (XXII RESSCAD), efectuada en septiembre del 2007, en la cual se procede a la creación de la Comisión Técnica Subregional de Medicamentos (CTSM), retomando la XXVIII Asamblea del Consejo Centroamericano y República Dominicana de Instituciones del Seguro Social (COCISS), en la que participaron los representantes de Belice, Honduras, Nicaragua, República Dominicana, Costa Rica, Guatemala y Panamá; así como también funcionarios del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social y de la OPS/OMS, en relación con el cumplimiento del Acuerdo XXI RESSCADBELIZE-3. Consecutivamente, en el marco de la reunión extraordinaria de Presidentes, realizada en marzo del 2009, se delega la conducción de la negociación Conjunta de Medicamentos a la SECOMISCA en coordinación con la SG-SICA

[152]

La tercera decisión fundamental a cargo del Órgano de decisión fue la adopción del Reglamento Comunitario para la Negociación conjunta y Compra de Medicamentos que uniformó el proceso de los siete países participantes desplazando las leyes nacionales de compras por un procedimiento de negociación directa y subasta inversa.

En este proceso se respetaron los principios de equidad y publicidad, de tal forma que las adjudicaciones fueron notificadas por el secretario del COMISCA y registradas en la Secretaría General del SICA para su seguridad jurídica.

La implementación del mecanismo concretó cuatro eventos de negociación con el compromiso de compra de aproximadamente 17 medicamentos y ahorro a la región de aproximadamente 22 millones de dólares, por lo que el bien común salud justifica el mecanismo, ahora cabe preguntarse

¿Cuál es la seguridad

jurídica de esta acción?

VI.

El ordenamiento jurídico comunitario1

A partir de la firma y puesta en vigencia del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos se crea un ordenamiento jurídico nuevo: ―el ordenamiento jurídico comunitario del SICA‖, en el que el 1

Para conocer este ordenamiento jurídico por favor consultar: 1) Mejia Herrera, Orlando José. La Unión Europea como Modelo de Integración: análisis comparativo del Sistema de la Integración Centroamericana. Editorial Universitaria UNAN- León. 2008. 2) Giammattei Avilés, Jorge Antoni. Derecho Comunitario Centroamericano”, Memorias de la Corte Centroamericana de Justicia. Managua Nicaragua, 1997. Ulate Chacón, Enrique Napoleón. Integración Regional y Derecho Comunitario Europeo y Centroamericano. Parte General. Ediciones Chico. Segunda Edición. Alajuela Costa Rica 2007. Salazar Grande. César Ernesto y Ulate Chacón, Napoleón Enrique. Manual de Derecho Comunitario Centroamericano. Editorial Orbi Iure. San Salvador, El Salvador 2009.

[153]

Protocolo de Tegucigalpa se constituye en la primera fuente del Derecho Comunitario.

El Protocolo de Tegucigalpa es el Tratado Marco de la Integración de Centroamérica, el cual ha sido suscrito y ratificado por Belice, Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá y República Dominicana como Estado asociado.

El Protocolo de Tegucigalpa al ser ratificado por los Estados se convierte en parte del ordenamiento interno de los Estados y de obligatorio cumplimiento para todos.

El Tratado Marco crea un sistema político- jurídico- institucional con el fin de alcanzar el bien común de todos los Estados miembros, crea órganos de decisión, como la Reunión de Presidentes y el Consejo de Ministros, de conformidad al artículo 12 de dicho Tratado.

De acuerdo al artículo 15 del Protocolo de Tegucigalpa corresponde a la Reunión de Presidentes, como órgano supremo del SICA, dictar las grandes líneas de política y dar mandatos para que sean ejecutados y cumplidos por los órganos y del SICA.

De conformidad al artículo 16 del PT, el Consejo de Ministros se integra por los ministros del ramo, es decir despliega sus competencias en distintos Consejos de Ministros según los temas a tratar, de tal forma que para el ramo de salud se conforma el Consejo de Ministros de Salud (COMISCA)

[154]

De conformidad al artículo 22 del PT, el Consejo de Ministros de Salud puede adoptar decisiones que son vinculantes para los Estados o para sus administraciones.

La forma en que el Consejo de Ministros de Salud adopta decisiones de conformidad al artículo 17 del Tratado de Integración Social y artículo 2 del Reglamento de Actos Normativos del SICA es a través de Reglamentos, Resoluciones y Acuerdos. Normas que constituyen derecho derivado del Protocolo de Tegucigalpa y se convierten en norma interna para los Estados con efectos jurídicos equivalentes al Protocolo de Tegucigalpa, ya que en caso de conflicto entre una ley nacional y un reglamento o resolución comunitaria, prevalece la norma comunitaria.

El Reglamento comunitario es el ―nomen iuris‖ de la norma y su nombre no implica alguna similitud al Reglamento en el Derecho convencional, pues para el Derecho nacional el Reglamento es un norma de tercera categoría que sirve únicamente para desarrollar una organización o la ejecución de una ley. El Reglamento Comunitario más bien es una norma de segunda categoría derivada de un Tratado Internacional suscrito y ratificado por los Estados.

Las normas comunitarias: “Resolución y Reglamento” tiene primacía frente a normas como la ley de compras nacional, pues es una norma dada por un órgano creado al amparo del Protocolo de Tegucigalpa y que el parlamento de los países al ratificar el Protocolo de Tegucigalpa autorizaron adoptar por parte de los Consejos de Ministros.

[155]

La Corte Centroamericana de Justicia ha emitido criterio en sus resoluciones o sentencias, otorgándole la característica de primacía de las normas comunitarias sobre las leyes nacionales. También hay sentencias de los Estados de Costa Rica, El Salvador y Guatemala refiriéndose a la jerarquía normativa de los Reglamentos Comunitarios por encima de las leyes nacionales.

Los Reglamentos y las Resoluciones comunitarias entran en vigencia en la fecha que así lo disponen las mismas normas, su publicación en los medios del SICA es obligatoria, sin embargo la publicación en un diario oficial de los Estados nacionales no es requisito de validez, pues bastaría que un estado no lo publicara como para no cumplir la norma, más bien se trata de que la norma entre en vigencia para todos los Estados que la suscribieron de la misma forma y en el mismo día.1 Tampoco es requisito que esta norma sea ratificada por el parlamento nacional, porque ya fue autorizada su adopción por parte de los Estados al ratificar el Protocolo de Tegucigalpa. Por último, no es necesario acuerdo gubernativo porque es el mismo gobierno que lo adopto a través de su Ministro de Salud.

Por último cabe acotar que la competencia de compra de medicamentos ya es una competencia que por ley y por constitución la tiene el Ministerio de Salud o los Institutos de Seguridad Social, incluso ya tienen aprobadas las cifras presupuestarias para la compra de medicamentos, lo único que se hace con el mecanismo de negociación conjunta del SICA es que el Ministro de Salud realizará su función de compra mediante una competencia compartida o en conjunto con otros Estados con fines del bien común, logrando con ello ampliar la cobertura de sus cuenta habientes o generar un mejor y más rápido sistema de abastecimiento en aquellos

medicamentos acordados previamente, en otras

palabras, es una competencia que ya tiene y que por lo tanto, no necesita que lo autorice el parlamento nacional, porque lo tiene facultado por ley y por Tratado. 1

Ver Capítulo VI Características del Derecho Comunitario, Págs.181 -204 del Manual de Derecho Comunitario Centroamericano ( op- cit. Supra)

[156]

La aplicación de la norma comunitario al interior de las administraciones nacionales es un tanto compleja, porque el funcionario administrativo y jurídico de los Ministerios de Salud y de los Institutos o Cajas de Seguridad Social se ven obligados a integrar el derecho, ya que para ellos subsisten dos ordenamientos jurídicos, como lo son el estatal y el comunitario, que siendo de diferente origen, entran en una dinámica de conflicto, en donde necesariamente se tiene que integrar el derecho y establecer criterios jurídicos que terminen desplazando la norma nacional y aplicando la norma comunitaria, en este caso: el desplazamiento necesario que se tiene que hacer de la Ley de Compras nacional en aplicación del Reglamento Comunitario de Negociación y Compra de Medicamentos.

Para concretar las compras adjudicadas se ha tenido que realizar algunos esfuerzos para capacitar al personal de los Ministerios de Salud e Institutos de Seguridad Social, en la función de interpretar e integrar el derecho, incluso por seguridad jurídica de los funcionarios, en algunos países se ha tenido que emitir algún tipo de resolución administrativa en la que se explica los antecedentes y la aplicabilidad del Reglamento Comunitario para que los ejecutores o funcionarios de las unidades de compra tengan claro la legalidad de la compra sin sujetarse a los procedimientos de la ley de compras nacionales. Otros países, como en el caso de Costa Rica, que contempla en su Ley Administrativa al Derecho Comunitario como segunda fuente de derecho, solamente ha emitido órdenes de compra, haciendo mucho más fácil la internación del Reglamento a su derecho.

En conclusión, debemos unirnos para poner todos juntos un énfasis especial en la salud. La COMUNIDAD DE ESTADOS como creación jurídica-ficta tiene justificación, sí y solo sí asume la delicada función de orientar sus esfuerzos al “bien común de las personas”, mediante instrumentos políticos y jurídicos adecuados y eficaces.

[157]

El Derecho Comunitario y los órganos e instituciones creadas a partir del Protocolo de Tegucigalpa constituyen una oportunidad para materializar acciones encaminadas a obtener el bien común de todos los países del SICA, es momento de apoyar y no dejar que se desvanezca esta acción tan clara de bien común, de interés común, como lo es garantizan mejores niveles de bienestar, la salud, el abastecimiento de medicamento, el acceso a medicamentos para más personas y en general la prevención de enfermedades infecto contagiosas.

El derecho y la seguridad jurídica están a prueba, si todos estamos convencidos de su obligatoriedad y de su cumplimiento, sin duda tendremos éxito, éxito que servirá para alcanzar otros beneficios en muchos sectores de la integración, ya que por fin se daría la concreción de acciones regionales con fines del bien común.

[158]

RE-VISITANDO A KARL DEUTSCH DESDE LA SOCIEDAD DEL RIESGO GLOBAL: EL NUEVO CONCEPTO DE SEGURIDAD Y LA INTEGRACIÓN REGIONAL Dr. Willy Soto Acosta1

Palabras clave Karl

Deutsch;

Ulrich

Beck;

Integración

Regional;

Seguridad;

Riesgos;

Globalización

Resumen El trabajo confronta los aportes de dos autores de dos épocas diferentes, Karl Deutsch y Ulrich Beck, en torno al concepto de seguridad y el papel que en ella juegan los procesos de integración regional. El primero, quien escribió en plena Guerra Fría, enfatizaba en los conflictos político-militares entre Estados y se preguntaba acerca de la funcionalidad de los procesos de integración entre países, que concebía como “comunidades de seguridad”, como mecanismo para evitar las guerras.

Por su parte Ulrich Beck, autor de la teoría de la Sociedad del Riesgo Global, escribe en el periodo de post-Guerra Fría. Para él el peligro nuclear es real pero no tanto por un ataque directo de un Estado contra otro, sino por un accidente como el de Chernóbil. Para este autor los riesgos -que es lo característico

nuestra

época-

rebasan

político-militar

son

fundamentalmente de orden ecológico, amenazando la existencia misma de la

Profesor costarricense de la Escuela de Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional.

[159]

vida en el planeta Tierra. El concepto de seguridad por lo tanto no es el clásico. En consecuencia, si retomamos la esencia de la definición de Deutsch de los procesos de integración regional como comunidades de seguridad, hoy en día “seguridad” apunta casi que a la “vida cotidiana total presente y futura” de sociedades y agrupaciones de éstas.

Re-visiting Karl Deutsch from the Global Risk Society: The New Concept of Security and The Regional Integration

Key words Karl Deutsch; Ulrich Beck; Regional Integration; Security; Risks; Globalization

Abstract This article confronts the contributions of two authors from different periods, Karl Deutsch and Ulrich Beck, regarding the concept of security and the role that the regional integration processes have on it. The first one, who wrote right when the Cold War was taking place, emphasized in the political and military aspects of the conflicts among States, and he asked himself about the usefulness of the regional integration processes among countries which he considered to be “security communities” as a mechanism to avoid wars.

On the other hand, Ulrich Beck, the author of the Global Risk Society, wrote during the post Cold War period. For this author, the nuclear danger is real but not only due to a direct attack from one State into another, but also, and in a greater extend, because of an accident such as the one in Chernobyl. Beck states that the risks -a characteristic aspect of our time- exceed the political and military aspects

[160]

and they are fundamentally of ecological order, threatening the existence of life itself in planet Earth. Therefore, the concept of security is not the classical one. Consequently, if we take the essence of Deutsch‟ definition of the regional integration processes as security communities, nowadays the concept of “security” involves almost all everyday life, present and future, of society and groups that belong to it.

Deutsch y la integración como comunidad de seguridad Uno de los más importantes trabajos pioneros en el campo de los estudios

de integración regional, que tiene la cualidad de presentar una teoría, es el de Karl Deutsch (1912-1992), originalmente aparecido en inglés en 1957, y posteriormente publicado en 1966 en español,

bajo el título: “Integración y

Formación de Comunidades Políticas. Análisis sociológico de experiencias históricas‖. Para Karl Deutsch, la integración entre Estados está íntimamente relacionada con otros dos fenómenos: la seguridad y el sentido de comunidad. En sus palabras: ―Una COMUNIDAD DE SEGURIDAD es un grupo de personas que se han ´integrado´.

Por INTEGRACIÓN queremos

significar el logro, dentro de un

territorio, de un ´sentido de comunidad´ y de instituciones y prácticas lo suficientemente fuertes y extendidas como para asegurar durante un ´largo´ tiempo, expectativas firmes de ´cambio pacífico´.

Por SENTDO DE COMUNIDAD entendemos que los individuos de un grupo creen haber llegado a un acuerdo al menos sobre este punto: que los problemas sociales comunes pueden y deben ser resueltos por procesos de ´cambio pacífico´.

[161]

Por CAMBIO PACÍFICO queremos significar la solución de problemas sociales, normalmente por procedimientos institucionalizados, sin recurrir a la coerción física en gran escala‖ (Deutsch, 1966: 25).

Este autor diferencia dos tipos de integración, la amalgamada y la pluralista. La primera se produce cuando dos o más colectividades territoriales preexistentes se funden en una unidad mayor que las engloba, datándose de un gobierno común con una estructura centralista o, por el contrario, federal. Es el caso de las colonias norteamericanas que conformaron una estructura común (los Estados Unidos de América) o los cantones suizos que se aglutinaron en la Confederación Helvética. En una comunidad de seguridad pluralista, las colectividades participantes conservan su independencia jurídica (caso actual del Mercosur, por ejemplo) (Deutsch, 1966: 26).

En un sentido flexible, la amalgamación y el pluralismo son casos límite de las relaciones que se producen entre colectividades territoriales y Estados.

Quizás el aspecto central en el trabajo de Deutsch es el de la seguridad. Los procesos de integración son enfocados como mecanismos o medios para lograr la seguridad, pero ésta se concibe en términos estrictamente militares: el peligro de guerra entre Estados. No es un azar si iniciando su obra, este autor hace explícita su preocupación: ―¿cómo pueden los hombres aprender a actuar conjuntamente para eliminar la guerra como institución social?‖ (Deutsch, 1966: 23).

El trabajo de Deutsch es realizado y publicado en plena Guerra Fría: de ahí que conciba los procesos de integración entre Estados como “comunidades de seguridad”, tanto capaces de neutralizar el conflicto militar entre sus unidades participantes como de impedir (debido a la sumatoria de fuerzas) un posible

[162]

ataque de un tercer Estado o país. Respecto al primer elemento, un hecho fundamental que pesaba en la época lo era la constitución de la Comunidad el Carbón y del Acero (CECA) entre Alemania y Francia, que a la postre dará origen a la Unión Europea, en donde esos dos países ponían bajo una autoridad comunitaria esas materias primas como medio para evitar una nueva guerra mundial.

II.

De la seguridad al imperio de los riesgos Sin lugar a dudas, en la actual era de la Globalización, tanto los Estados

como las agrupaciones entre éstos (sea bajo la forma de esquemas orgánicos de integración regional tal como la Unión Europea o bajo la forma de organizaciones más flexibles), así como las sociedades civiles, ONG´s y organismos internacionales que operan a escala planetaria, continúan con el criterio de seguridad, aunque ésta ya no es únicamente entendida bajo la forma de seguridad político-militar.

Las amenazas ya no son principalmente militares ni los Estados (o agrupaciones de éstos) tiene el control sobre ellas. En este sentido, consideramos valioso el aporte del sociólogo alemán Ulrich Beck (nacido en 1944) y su “teoría de la sociedad del riesgo global”.

Si Deutsch ponía el acento en lograr la seguridad a través de la formación de comunidades (de seguridad) entre Estados, en la Globalización: a) los Estados (actuando aisladamente o en agrupaciones) pierden su capacidad para garantizar la seguridad pues los principales fenómenos y problemas son de carácter global, no nacional o regional; b) los riesgos (en plural) son los que prevalecen, no la seguridad (en el mejor de los casos, los procesos de integración serían comunidades no de seguridad sino comunidades para gestionar y mitigar los

[163]

riesgos).

Del reino de los Estados característico de la época en que Deutsch escribió, pasamos a otra realidad:

―La globalidad nos recuerda el hecho de que, a partir de ahora, nada de cuanto ocurra en nuestro planeta podrá ser un suceso localmente delimitado, sino que todos los descubrimientos, victorias y catástrofes afectarán a todo el mundo y que todos debemos reorientar y reorganizar nuestras vidas y quehaceres, así como nuestras organizaciones e instituciones, a lo largo del eje ¨local-global´‖ (Beck; 1988 a: 28, 30).

La primacía de lo político-militar es remplazada en la “teoría de la sociedad del

riesgo

global”,

sentido

que

ahora

las

amenazas

son

fundamentalmente ecológicas, aunque estén condicionadas por motivos políticos (peligro nuclear, actos terroristas), sociales (desigualdad social y miseria que redunda en una sobre-explotación de los recursos naturales), económicos (efectos ambientales –calentamiento global, entre otros- del uso del petróleo;

sobre-

explotación y contaminación de los suelos producido por el ansia de obtener ganancias crecientes).

Esas amenazas, esos riesgos, no pertenecen a un solo país o región ni a una sola clase social, sino que son globales, planetarias:

―…los riesgos de la modernización… poseen una tendencia inmanente a la globalización. A la producción industrial le acompaña un

[164]

universalismo de los peligros, independientemente de los lugares de su producción: las cadenas de alimentos conectan en la práctica a todos los habitantes de la Tierra. Atraviesan las fronteras. El contenido en ácidos del aire no ataca sólo a las esculturas y a los tesoros artísticos, sino que ha disuelto ya desde hace tiempo las barreras aduaneras modernas. También en Canadá los lagos tiene mucho ácido, también en las cumbres de Escandinavia se mueren los bosques‖ (Beck, 1988 b: 42).

Es decir, si hay algo global y globalizador es el riesgo, no respeta fronteras, es universal por excelencia, no es patrimonio de un lugar sino del planeta.

En la era de la globalización, los riesgos se auto-reproducen, en el sentido de que un riesgo en una dimensión genera otro riesgo en otro plano:

―La producción de riesgos de la modernización sigue el giro del bumerang. La agricultura intensiva industrial subvencionada con millardos hace crecer dramáticamente el contenido de plomo en la leche materna y en los niños no sólo en las ciudades lejanas. También socava de muchas maneras la base natural de la producción agrícola: desciende la fertilidad de los campos, desaparecen animales y plantas necesarios para la vida, crece el peligro de la erosión del suelo‖ (Beck, 1988 b: 43-44).

En su caso extremo, esta retroalimentación entre daños puede engendrar una “espiral de la destrucción”:

―Los daños ecológicos (por ejemplo, las inundaciones en

[165]

Blangladesh) pueden desencadenar movimientos migratorios en masa, que pueden desembocar a su vez en conflictos bélicos. También otros Estados beligerantes amenazados por la derrota podrían recurrir,

`en

última instancia`, a la destrucción de plantas atómicas y químicas propias y ajenas para amenazar a las regiones fronterizas y a las grandes ciudades con la destrucción atómica‖ (Beck, 1988 a: 69).

Para Beck llegamos a una sociedad global no como producto de una sumatoria de procesos de integración regionales, sino por un sentimiento generalizado no de seguridad sino de miedo a los riesgos. Esos riesgos y los miedos que producen, “unifican” a la humanidad, constituyéndose una “sociedad global”. Esta sociedad global se constituye, primero porque los daños ambientales afectan a la totalidad del planeta, y segundo, porque hay una toma de consciencia mundial de que esos daños pueden acabar con el planeta (el miedo al “fin del mundo”) y que hay que hacer algo al respecto.

Pero “sociedad mundial” o sociedad global no significa sociedad integrada:

―La sociedad mundial nacional

no es, pues, ninguna megasociedad

que contenga –y resuelva en sí- todas las sociedades

nacionales, sino un horizonte mundial caracterizado por la multiplicidad y la ausencia de integrabilidad, y que sólo se abre cuando se produce y conserva en actividad y comunicación‖ (Beck, 1988 a: 31). ―En la expresión ´sociedad mundial´, ´mundial´ significa según esto diferencia, pluralidad, y ´sociedad´ significa estado de no-integración, de manera tal que… la sociedad mundial se puede comprender como una pluralidad sin unidad‖ (Beck, 1988 a: 29).

[166]

III.

Bibliografía:

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Deutsch, Karl et.al.(1966) . Integración y Formación de Comunidades Políticas. Análisis sociológico de experiencias históricas. Argentina: INTAL-BID.

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[167]

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Jornadas de Investigación. Costa Rica: Universidad Nacional.

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Soto, Willy (2010). “Costa Rica: aislándose y participando en la integración centroamericana. Del Acuerdo de Asociación con la Unión Europea a los tratados de libre comercio con China y Singapur”. Ponencia presentada en: II Congreso Latinoamericano

Caribeño

Ciencias

Latinoamericana de Ciencias Sociales.

[168]

Sociales.

México:

Facultad

EJECUTABILIDAD DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES EN SUDAMÉRICA. NUESTRA EXPERIENCIA EN LA DEFENSORÍA OFICIAL DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE SAN NICOLÁS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES – ARGENTINA.

Lic. Gabriel Elías Ganón y Licda. Georgina Salviolo1

―La diferencia entre lo que hacemos y lo que somos capaces de hacer resolvería la mayoría de los problemas del mundo‖ Mahatma Gandhi

Introductorio.

En los últimos años las profundas transformaciones socioeconómicas ocurridas,

han

producido

notorio

debilitamiento

las

instituciones

democráticas de representación y un deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política.

Dentro de este cuadro de creciente complejidad social, los conflictos sociales se convierten en problemáticas que buscan solución, tanto individual como colectiva, judicialmente.

Así, diversas situaciones se judicializan reinstalando la polémica entre

Gabriel Elías Ganón, abogado argentine, defensor General de San Nicolás. Georgina Salviolo, abogada argentina, labora en la Defensoría General y tuvo a cargo la puesta en funcionamiento de la Secretaria de DESC del Departamento Judicial de San Nicolás.

[169]

justicia y política para además validar en la práctica, el planteo teórico – político, que vincula el acceso a la justicia como derecho esencial de un régimen democrático.

De este modo, la posibilidad de acceder a la jurisdicción, como ámbito de resguardo institucional, se convierte, en garantía indispensable para la tutela y ejercicio efectivo de los derechos humanos de todo orden.

Sin embargo, las defecciones o privaciones a las necesidades emergentes derivadas de la coyuntura económica, que naturalmente no se reparten equitativamente, producen una pronunciada desafiliación social que limita, cada vez más personas, sus posibilidades concretas de incidir política o judicialmente.

De esta manera, la pobreza implica además de insatisfacción de derechos económicos, sociales y culturales un obstáculo insalvable para la participación política. Así, se establece una clara y notoria relación dialéctica, entre los derechos civiles y políticos con los derechos económicos, sociales y culturales 1.

La falta de una garantía mínima de los derechos económicos, sociales y culturales termina vaciando de todo contenido a los derechos civiles y políticos para un gran sector de la población.

El Instituto Interamericano de Derechos Humanos entiende que la pobreza es privación extrema de bienestar, y que tal situación va más allá de la privación material en términos de un concepto apropiado de ingreso o consumo, ampliando esta noción la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, al relacionar la pobreza con la falta de equidad, la mayor probabilidad de morir de enfermedades prevenibles y de tener una tasa más alta de mortalidad infantil. En su concepto, significa también mayor vulnerabilidad al delito y la violencia, acceso inadecuado o carencia de acceso a la justicia y los tribunales (Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Los derechos Humanos y la reducción de la pobreza: un marco conceptual. Nueva York y Ginebra, 2004.

[170]

Sin embargo, el sistema se sustenta sobre el sostenimiento de mitos y ficciones jurídicas, que para nada permiten desarticular aquella relación dialéctica.

Por eso generar la posibilidad de acceso a la justicia en forma real y concreta es, en la práctica, una mera utopía para los más desprotegidos.

Así, aquellos más perjudicados por la nueva realidad social, casi un tercio de la población argentina, ven vedada no tan solo el acceso a la satisfacción de sus necesidades vitales, sino también reclamar política o judicialmente por ellas.

De esta manera, es aquí donde aparece con mayor claridad no solo la indivisibilidad e integralidad de los derechos humanos- civiles y políticos con los económicos, sociales y culturales sino la contradicción latente del problema: ¿Cómo construir una sociedad más democrática y políticamente activa sin salud, alimentación, educación, etc?

Instalada esta discusión y partiendo de la aceptación que la exclusión y miseria existente en la Argentina importa la violación masiva de casi todos los derechos económicos, sociales y culturales, el camino para intentar paliar la emergencia impone a las agencias estatales tomar todas las medidas conducentes que puedan producir satisfacción a las nuevas demandas sociales. Esta obligación estatal se vuelve imprescindible ante las graves consecuencias sufridas, tanto por la planificación de la miseria como por la paradójica ausencia de políticas públicas dirigidas a lograr el desarrollo integral de la persona humana. Sin embargo, como lo demuestra la diaria realidad, los estados nunca o casi

[171]

nunca están dispuestos a incrementar el gasto social público para generar mayor equidad y mayor acceso a los derechos económicos y sociales, por eso es indispensable extender creativamente desde los lugares de responsabilidad pública, los instrumentos ya existentes que puedan servir para la defensa y justiciabilidad de esos derechos1.

El presente trabajo pretende demostrar la posibilidad de ejercer y hacer efectivo los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos y aceptados internacionalmente por la mayoría de los estados latinoamericanos, incluido nuestro país, acotándolo en el caso aquí tratado a un sector especial de la población de la zona norte de la provincia de Buenos Aires que compete a nuestra jurisdicción2 y que recae sobre aquellas personas que carecen de los medios para acceder a un asesoramiento jurídico privado.

II.

Creación del fuero en la provincia.

La falta de recursos para afrontar los gastos de la prestación de servicios incluido el acceso a la justicia, constituye uno de los obstáculos que deben sortear quienes carecen de los mismos. 1

En ese sentido se ha pronunciado el Instituto Interamericano de Derechos Humanos al establecer la necesidad de diseñar e implementar estrategias “antipobreza” en los Estados estructurando mecanismos alternativos de resolución de disputas y el afianzamiento de organizaciones de la sociedad civil que prestan servicios legales a los pobres, para que estos puedan ganar acceso a los beneficios y protección del sistema legal, dentro y fuera de las cortes. (“Los derechos humanos desde la dimensión de la pobreza. Una ruta por construir en el sistema interamericano” IIDH, Costa Rica, Octubre de 2007). 2

Nuestra competencia para ejercer la función, esto es: La prestación del servicio de Defensa en diferentes áreas Civil, Comercial, Familia, Laboral residual, Penal y por disposición del Defensor General Departamental extensivo al fuero Contencioso Administrativo a través de la creación de la Secretaría de Nuevos Derechos, incluye además de la ciudad de San Nicolás que se encuentra en el punto extremo norte de la provincia de Buenos Aires, varias localidades cercanas: Arrecifes, Capitán Sarmiento, Ramallo, General Rojo, San Pedro, comprendiendo a una población de aproximadamente 200.000 habitantes, siendo asistidos por la Defensoría Oficial un tercio de esa población.

[172]

Sumado a esta dificultad –reducida al ámbito económico-, hace algunos años existía otra dificultad que vedaba la posibilidad al justiciable de reclamar judicialmente el reconocimiento de los derechos Económicos, Sociales y Culturales, la distancia. Dada la especificidad de la materia sólo podía atender y solucionar este tipo de conflictos los Jueces de la Corte Suprema de Justicia – máximo tribunal- lo que implicaba no sólo una limitación geográfica sino en cuanto a la materia -limitación de la competencia-, perjudicando gravemente a aquellos ciudadanos que pretendían iniciar acciones judiciales y residían a una distancia más que considerable, obstáculo insalvable para acceder a la justicia.

Con la reforma de la Constitución Nacional en el año 1994, se produce una modificación al excluir a la Corte Suprema de la competencia originaria y exclusiva en esta materia, creándose así el fuero especializado. Fue a partir del 2004, -con algunos atrasos – se previó en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires para el año 19971 que el fuero comenzó a funcionar en algunas localidades de los departamentos judiciales de la provincia 2, solucionando así el problema que les ocasionaba a quienes pretendían litigar fuera de la ciudad de Buenos Aires, permitiéndoles a los ciudadanos de la provincia ocurrir a las autoridades judiciales de la especialidad y exigir el cumplimiento de estos derechos, en los lugares donde residen lo que constituyó un avance al respecto, sin poder erradicar los obstáculos que aún subsisten para aquellos que se encuentran en situación de “vulnerabilidad”, quedando éstos desprotegidos al momento de hacer valer los derechos económicos, sociales y culturales por impedírsele, por su condición de pobres, el acceso a la justicia. 1

Hutchinson Tomás; “Código Procesal Contencioso administrativo de la Provincia de Buenos Aires – Concordado y comentado – Jurisprudencia”; Ed. Scotti; La Plata; 2005.2

Como ha sido en el caso de la ciudad de San Nicolás, no sólo cuenta con un Juzgado de Primera Instancia en lo contencioso – administrativo, sino de la Cámara de Segunda Instancia en la materia, la que por su jerarquía amplia su competencia hacia otros departamentos Zárate Campana, Pergamino y Junín

[173]

Origen de la Secretaría.

La falta de reconocimiento del particular ante los órganos administrativos y de información adecuada, sumada a la carencia de medios para contratar un patrocinio letrado rentado, constituyen una barrera infranqueable que impide la ejecutabilidad de las obligaciones estatales internacionalmente asumidas, haciéndolos aún más vulnerables, y quedando únicamente la efectivización de tales derechos a merced de la cooperación y buena voluntad de organizaciones no gubernamentales, las que llevan adelante mediante las distintas estrategias existentes, sus pedidos.

Dada esta situación, y advirtiendo que nuestra jurisdicción no es ajena a esta carencia, ante la denuncia de particulares sobre reiteradas violaciones a sus derechos económicos, sociales y culturales esta Defensoría Oficial de San Nicolás, decidió realizar los reclamos en la ejecución de determinados derechos e iniciar –posteriormente- los correspondientes procesos como estrategia para su efectivización.

Experiencia previa.

Varios años luego de la creación de los Juzgados en la Provincia costo su implementación y algunos más dadas las limitaciones existentes en la Defensoría Oficial trabajar sobre la temática. Así nuestra labor en la materia comenzó en el año 2006, en el que se presentó un reclamo judicial por vía del amparo para proteger la salud de la población carcelaria de las Unidades Penales pertenecientes a nuestra jurisdicción, a fin de que los privados de libertad cuyo

[174]

sistema inmune se encontrara deprimido tuvieran la atención médica y tratamientos necesarios.

Así, logramos una serie de medidas cautelares a fin de obtener 1) la información necesaria para abordar las necesidades reales, librándose oficios a las entidades administrativas vinculadas –ministerios de justicia, salud y servicio penitenciario-

para la elaboración de estadísticas de enfermos con HIV, se

efectúe relevamiento mensual anónimo de los presos que son usuarios de drogas intravenosas -ello acompañado de planes de prevención en cuanto al uso de material no descartable para tatuado y el riesgo de contraer HIV-, remisión por parte de una de las unidades penales de copias de historias clínicas de internos con HIV, hepatitis y tuberculosis para realizar –personal calificado- un estudio exhaustivo de los mismos para indicar tratamiento 2) provisión de elementos de aseo personales y de limpieza de maquinas de tatuado, como también entrega de profilácticos 3) en materia educativa se implementación programas educativos y de servicios para el personal médico y administrativo del Servicio Penitenciario, y a la población carcelaria –entrega de folletería-, e información respecto al derecho que les asiste a internos de realizarse exámenes médicos para detectar el virus del HIV y su posterior tratamiento 3) en materia alimenticia se dispuso – atendiendo a las dietas especiales que deben suministrárseles a quienes se encuentran bajo tratamiento- la readecuación de la provisión de los insumos. 4) atento al habitat en el que se encuentran se ordenó una modificación edilicia que le permita a los internos mantener privacidad para hacer necesidades vitales. Medidas que a la fecha continúan vigentes y sujetas a fiscalización judicial.-

En junio de 2007, luego de una ola de intenso frío, y producidos algunos decesos por la falta de servicio de gas, -de red y envasado- se inició un amparo por mora a fin de obtener la información sobre los planes provinciales para instalar –en algunas zonas- redes de gas y consecuentemente ampliar la prestación del

[175]

servicio a otros usuarios. Firmándose posteriormente un acuerdo entre los poderes ejecutivos para la realización de la obra de ampliación. Actualmente desde la defensoría Oficial se remiten con frecuencia oficios a la Municipalidad local peticionando información atinente a la ejecución de la obra, ejerciendo de esta manera un control de la realización de la misma.-

Posteriormente ante un caso particular de una madre soltera con dos hijos menores de edad – de meses y otro con parálisis cerebral- desalojada de la vivienda que ante el estado de necesidad debió usurpar, se inició una acción demandando al municipio y provincia de Buenos Aires para acceder a una vivienda digna, obteniendo con la mencionada acción un acuerdo beneficio para nuestra cliente y su familia, el municipio le cedió una vivienda en propiedad para que la misma resida allí junto a sus hijos.-

Ampliación del servicio.

La existencia de un derecho social como derecho, no implica tan solo su reconocimiento legal sino la existencia de alguna instancia jurídica que permita al menos acceder al reclamo por él.

Dentro de esta realidad el responsable de la Defensoría General consideró indispensable que el Ministerio Público de la Defensa asumiera en forma inmediata un rol más comprometido y activo para poder proveer, a quienes debe asistir de una estructura técnica y jurídica que permita reclamar judicialmente por dichos derechos.

[176]

Así se dispuso que dada la compleja coyuntura existente los abogados, que integran la Defensa Pública, debían comprometerse y capacitarse para poder llevar adelante en forma eficiente y eficaz, los nuevos desafíos de la construcción democrática para dar protección y tutela a los demandantes.

Por esos motivos, se decidió disponer desde la Defensoría General Departamental una serie de acciones técnicas y prácticas imprescindibles, que ajustadas a las pautas constitucionales y legales, permitieran brindar a los habitantes del Departamento Judicial de San Nicolás nuevas instancias y/o modelos de organización posibilitando una atención oportuna, eficaz y eficiente a sus eventuales y nuevos reclamos de derechos, buscando dar satisfacción judicial a la impericia, negligencia, desidia estatal en el cumplimiento de sus compromisos constitucionales e internacionales.

En el año 2007, por resolución del titular de la Defensoría General se creó la Secretaría de Protección de Nuevos Derechos, otorgándole facultades al responsable del Área para litigar en materia contencioso – administrativa, -fuero que aún la sra. Procuradora de la provincia no ha previsto crear-, ampliando la competencia de los Defensores en materia Civil, Comercial, Familia y laboral residual.

Desde esa época ha funcionado –con algunas modificaciones menores al proyecto original- esta secretaría, con un protocolo dispositivo, y varias estrategias de acción.

Teniendo en cuenta que se pretendían, desde la Secretaría, abordar derechos diferentes a los civiles y políticos, derechos fundamentales como lo son

[177]

los derechos económicos, sociales y culturales, a fin de obtener –dada la falta de políticas públicas que efectivizaran tales derechos- una respuesta satisfactoria, se pretende trabajar desde diferentes estrategias y líneas de acción, analizándose la totalidad de requerimientos particulares y generales,

en todos los casos el

carácter del titular –derecho subjetivo, interés legítimo, derechos de incidencia colectiva1-, y consecuentemente la afectación del derecho y el alcance del remedio –individualizado o genérico-.

Asimismo a fin de satisfacer con nuestra labor las demandas populares, desde la secretaría utilizamos diferentes vías para acceder a la administración: extrajudicial y judicial. A través de la primera de ellas –etapa procedimental, tal como esta previsto por la ley de procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires- y ante el silencio o negativa del ente requerido –organismo público o empresa privada prestadora de servicios públicos- como un paso previo y necesario, se inicia la segunda etapa –procesal- a través de la presentación de una acción judicial ello a fin de que un juez se expida sobre la demanda efectuada.-

Las estrategias utilizadas resultan ser variadas al momento de iniciar acciones judiciales, dado que en algunos casos la pretensión esgrimida en una 1

Es en estos casos de derechos de incidencia colectiva, o de pertenencia difusa, entendiéndose por tal que el derecho no es difuso sino su número de titulares, es el derechos que tiene un grupo indeterminado de personas sobre un bien indivisible –vgr. Medioambiente- o bienes divisibles con una pretensión común originada por una única causa –vgr. Aumento de tarifas de Servicios públicos–. A los fines de aclarar su operatividad, resulta necesario transcribir la parte pertinente de un fallo dictado por la máxima intérprete de nuestra constitución, donde se ha efectuado la siguiente distinción: "…en materia de legitimación procesal corresponde ...delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos..." Respecto de esta última clasificación establece que "no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o una causa fáctica homogénea. ...en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses...Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte ...". ("Halabi, Ernesto c/P.E.N ley -dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986", SCJN febrero de 2009)

[178]

demanda no es en realidad el objeto que se persigue, utilizando a la vía judicial como un acceso alternativo al verdadero reclamo.

Tal ha sido uno de los primeros casos planteados ante la justicia contencioso – administrativa, motivada por el aumento de la garrafa en el período invernal. Se efectuaron las correspondientes actuaciones administrativas dando lugar a la formación de un expediente ante la autoridad administrativa, en el que se solicitaba la información necesaria para abastecer a un sector de la población que carecía de los servicios de redes de gas natural. De esta manera ante la falta de la información requerida se inició una acción judicial –amparo por mora- con la finalidad de exigirle un pronunciamiento a la administración. Lo cierto es que tal acción se convirtió en un medio –atendiendo que la pretensión esgrimida se basaba en un pedido de informe a la administración- que posibilitó el accionar del ejecutivo, con posterioridad a tales acciones, firmando un convenio con la provincia de buenos aires para realizar las obras de gas.-

De manera similar se trabajó la acción judicial iniciada ante el aumento desproporcionado de la tarifa del servicio de luz eléctrica al consumo de los particulares, no obstante solicitarse la no interrupción del servicio a quienes no podían afrontar el monto de esa factura y posteriormente peticionarse la nulidad del decreto que autorizó el aumento, el objeto real de la pretensión consiste en obtener la participación democrática necesaria al momento de autorizar aumentos de empresas públicas que prestan un servicio público, esto es ejerciendo a través de su derecho en las audiencias públicas el ciudadano, un control sobre la labor de los entes fiscalizadores.-

En cuanto a los reclamos efectuados por la irregularidad en la prestación de los servicios de los consumidores y usuarios, nuestro trabajo se dirige tanto hacia

[179]

los entes fiscalizadores, que son quienes controlan que la actividad prestada por particulares cumpla con la normativa establecida al efecto, como asimismo hacia la Oficina Municipal de información al consumidor OMIC, a través de la realización de denuncias que le permiten a su titular convocar a los interesados al diálogo y así finalmente lograr un acuerdo1 o en su caso aplicar sanción.

Otra

alternativa

consiste

iniciar

procedimientos

administrativos

contemporáneamente a los procesos judiciales, peticionando en estos últimos ciertas diligencias o medidas preliminares que contribuyan a efectivizar el ejercicio de los derechos en los requerimientos efectuados directamente ante el órgano Estatal obligado. Es en estos casos –en los que la sanción debe ser aplicada por el órgano administrativo donde los procesos judiciales, como las medidas preliminares, son anteriores o concomitantes a la creación del expediente administrativo-.

En materia de salud hemos peticionado información atinente a la prestación de servicios para personas de la tercera edad y de establecimientos de rehabilitación, debido a las denuncias efectuadas por la Defensora Titular de la Defensoría de Salud Mental2, con la finalidad de que el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires que es la entidad que otorga las habilitaciones para el funcionamiento de estas Instituciones y fiscaliza desde un área respectiva que las mismas cumplan con todos los requisitos impuestos para su funcionamiento, 1

Si bien la regulación en la prestación de servicios se encuentra regulada por la ley nacional 24.240, en el ámbito provincial se ha promulgado el Código Provincial de Implementación de los derechos de los consumidores y usuarios, donde se establecen políticas de protección y regulación, para los consumidores y usuarios, con procedimiento administrativo fijado y sanciones previstas para los incumplidores.2

En cumplimiento de la acordada de la corte provincial nº 1990, que obliga a los Defensores Oficiales a efectuar las visitas en los nosocomios destinados a la rehabilitación de personas y geriátricos a fin de evaluar que aquellas personas que se encuentran internadas por orden judicial y que hemos sido designados sus representantes en el proceso –defensores especiales-, se les otorguen los servicios necesarios para mejorar su calidad de vida.-

[180]

efectuando los controles pertinentes que aseguren una eficaz y eficiente prestación del servicio a cuyas personas se encuentran en condición de vulnerabilidad.

Atento a las denuncias efectuadas ante nuestra Secretaría, se decidió iniciar expedientes administrativos mediante la emisión de Oficios al Ministerio pertinente a fin de poner en su conocimiento la existencia de estas irregularidades, como asimismo dado que los internos de algunos nosocomios estatales se encontraban en situación de riesgo de vida, acciones judiciales a los fines de su traslado a otras instituciones que cumplan con los requisitos exigidos para brindar estos servicios, hasta tanto el edificio denunciado reacondicionara su estructura edilicia.

Continuando con la investigación de las Instituciones que prestan servicios para personas que padecen algún deterioro en la salud, motivó una nueva intervención la publicación en un periódico local del fallecimiento de un joven en una comisaría de nuestra ciudad, quien habiendo sido detenido previa fuga de una Institución religiosa que rehabilita a personas con adicciones murió en una celda por causas desconocidas. Tal deceso originó, sumada a las anteriores actuaciones- una nueva intervención del Área de protección de nuevos derechos. No obstante realizar la investigación pertinente en sede penal, desde la secretaría –a fin de obtener información respecto a la situación de la Institución que alojaba al causante- con posterioridad al hecho acontecido, se peticionó al Juzgado Contencioso Administrativo Departamental una serie de medidas preliminares a fin de que la autoridad judicial constatara la situación de irregularidad que había descubierto primeramente nuestro personal, y con ello remitir posteriormente los oficios ordenados judicialmente con la finalidad de completar la información existente en los expedientes administrativos originados por pedido de información a los Ministerios correspondientes, y solicitar en estos últimos la aplicación de las

[181]

sanciones correspondientes a las Instituciones que no cumplen con los requisitos fijados por la propia administración.

Atendiendo los distintos tipos de requerimiento en los casos de omisión de políticas públicas en materia de acceso a la vivienda por parte de la provincia y municipios se han abordado requerimientos colectivos, en los que se denuncian irregularidades en la construcción de los mismos –casos de peligro de derrumbecomo falta de prestación de servicios públicos en los barrios pertenecientes a planes sociales, iniciándose las acciones judiciales pertinentes.

Para brindar un servicio integral a nuestros clientes se ha previsto la intervención de la secretaría en conexión con las causas civiles –de desalojo- y penales –de usurpación- en las que la defensoría oficial actúa en representación de quien será desahuciado, ello a fin de arbitrar los medios necesarios a través de un requerimiento extrajudicial a las autoridades locales –municipio- y/o provincia para obtener por parte de las mismas una respuesta satisfactoria. En la mayoría de los casos –los juicios, salvo excepciones, son iniciados por particulares que han visto afectado su derecho de propiedad por terceros sin derecho. La defensoría oficial atendiendo las diferentes necesidades por las que atraviesan sus defendidos, atento a los factores que los condicionan -grupo familiar numeroso y madre de familia jefa de hogar, hijos con patologías agudas y crónicas y todos sin solvencia económica- peticiona en esos casos además de la vivienda para ellos cualquier plan social que puede amenguar estas carencias, de salud, económico, de trabajo etc. Ello a través de la vía extrajudicial y en su defecto iniciando acciones judiciales.

III. A modo de conclusión.

[182]

Los principales derechos económicos, sociales y culturales han sido consagrados en nuestra Constitución y en los Instrumentos Internacionales incorporados a la misma, pero tal reconocimiento –desde 1994, hasta nuestros días- no ha logrado hacerse efectivo, menos aún para quienes se encuentran en condición de vulnerabilidad.

Debido a que la fuerza vinculante, la exigibilidad o bien la propia juridicidad de los derechos económicos, sociales y culturales, no puede depender de la disponibilidad de recursos por parte del estado, quedando con tal subordinación relativizada la universalidad de estos derechos, condenándolos a ser considerados “derechos de segunda categoría”1, le cabe la posibilidad a los justiciables de reclamar ante los magistrados el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de aquellos, calificando la existencia de estos derechos, como derechos plenos, no la conducta cumplida por el Estado, sino la existencia de algún poder jurídico para actuar del titular del derecho en caso de incumplimiento de la obligación debida2.

Teniendo en cuenta que la equidad y los derechos humanos son competentes necesarios del desarrollo de los pueblos, éste no puede concebirse como consecuencia de

un crecimiento

económico inequitativo,

los

estándares

internacionales de medición de desarrollo imponen en su concepción la calificación del mismo como el constante desarrollo de espacios de libertad humana. 1

Abramovich, Victor y Courtis, Christian: “Los derechos sociales como derechos exigibles”, Editorial Trotta, Madrid, 2002. 2

(Abramovich, Victor y Courtis, Christian: “El umbral de la ciudadanía. El significado de los

derechos sociales en el Estado social constitucional”.Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006)

[183]

Dentro de esta concepción, el establecimiento de mecanismos que garanticen el ejercicio de los derechos humanos contribuye al desarrollo de la sociedad, porque permiten que la voz de los excluidos se haga sentir para nuevas reivindicaciones sociales.-

Constituye sin duda alguna una obligación inherente al Estado, tanto la justiciabilidad de los derechos humanos económicos, sociales y culturales, como el acceso a la justicia en general, garantías que se encuentran, expresamente consagradas en los tres sistema que rigen normativamente en la actualidad el accionar de los distintos estados, el de las Naciones Unidas, el interamericano de Derechos Humanos, pactos internacionales ratificados por nuestro país, y el derecho interno.-

En esta inteligencia, al existir una relación directa entre la idoneidad del mecanismo judicial y la integridad de los D.E.S.C, la remoción de los condicionamientos sociales y económicos para el acceso a la justicia –por intermedio de la defensa pública gratuita para las personas sin recursos y el beneficio de litigar sin gastos-, la fijación de un plazo razonable de los procesos sociales, la efectiva igualdad de armas en el proceso y la adecuada revisión judicial de las decisiones administrativas, representan el cumplimiento de la obligación de progresividad del Estado por una parte, y herramientas indispensables para la exigibilidad de este tipo de derechos por otra.-

El acceso a la justicia alude al derecho que se le reconoce a un individuo para ocurrir ante los órganos facultados para tutelar sus intereses o resolver sus conflictos – en sentido amplio comprensivo de los Tribunales judiciales, del órgano administrativo o de instancias públicas o privadas de resolución alternativa de

[184]

conflictos- por lo que el mismo debe contar con las herramientas necesarias para poder hacer efectivo el ejercicio de sus derechos fundamentales, los que hacen a su pleno desarrollo en sociedad.-

Del concepto aquí vertido se induce que bajo circunstancia alguna la situación económica del individuo puede constituir una barrera que impida el acceso al órgano jurisdiccional e incluso se transforme en una dificultad para obtener una pronta y justa resolución a su necesidad. Es una realidad en nuestro país –como en Latinoamérica toda- que para los sectores menos favorecidos económicamente, acceder a la justicia en condiciones de igualdad, resulta demasiado costoso no sólo iniciar una acción, sino mantenerse en el litigio y tener la oportunidad real de hacer valer sus razones.

Como consecuencia de ello se infiere que tanto el Estado nacional como provincial, deben prever que los derechos reconocidos a los habitantes puedan hacerse efectivos brindándoles a través de un órgano adecuado asesoramiento gratuito a aquellas personas que por falta de recursos – y que aún no encontrándose en estado de indigencia-, no pueden afrontar un proceso judicial 1.

Es por ello que se consideró necesario que la Defensa Pública se adecuara a estas nuevas exigencias, dado que le corresponde asumir –cuando este sector disminuido de la población requiera de su intervención- la representación en la defensa de sus derechos, e intereses colectivos, especializándose en esta materia –contencioso administrativa- para demandar al estado el cumplimiento de las obligaciones contraídas, esto es: la satisfacción de necesidades básicas, 1

Nuestro máximo Tribunal respecto a la materia ha pronunciado que “ …el principio del acceso a la jurisdicción sin pago previo alguno, tiene raigambre constitucional, porque de ese modo se asegura efectivamente a cada persona la posibilidad de recurrir a los estrados de los tribunales, brindándose un amparo igual para todos en el ejercicio del derecho…” Romano, Francisco Javier c/Baquero, Eduardo José “ 15/07/1997”.

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asesorando, representando y defendiendo desde nuestra Instituci贸n gratuitamente a las personas que carezcan de los recursos suficientes para hacer valer sus derechos en juicio, comprometiendo nuestro accionar en pos de la realizaci贸n de los derechos fundamentales, para que quien lo necesita disponga de aquello indispensable para lograr el acceso a una justicia plena dentro del marco legal vigente.

[186]

PROBLEMÁTICA SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO DE MARCA. Dr. Jesús Iván Mora González1

Introducción

La marca, como elemento básico de un sistema de competencia monopolístico no falseado, prescribe una delimitación clara de sus contornos semánticos para dotar de seguridad jurídica a los operadores económicos que interactúan en el mercado. Esta necesidad se ha visto plasmada en el artículo 15 del Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights( TRIP’s) 2 en los siguientes términos:

―1. Any sign, or any combination of signs, capable of distinguishing the goods or services of one undertaking from those of other undertakings, shall be capable of constituting a trademark. Such signs, in particular words including personal names, letters, numerals, figurative elements and combinations of colours as well as any combination of such signs, shall be eligible for registration as trademarks. Where signs are not inherently capable of distinguishing the relevant goods or services, Members may make registrability depend on distinctiveness acquired through use. Members may require, as a condition of registration, that signs be visually perceptible. 2. (….)‖ La definición transcrita ha propiciado un consenso de mínimos. Todo 1

Abogado español, profesor de la Facultad de Ciencias Jurídico y Sociales de Toledo, UCLM España. 2

El TRIP‟s constituye el Anejo 1.c de los Acuerdos de Marraketch por el que se constituye la Organización Mundial del Comercio, firmado el 15 de abril de 1994.

[187]

miembro perteneciente a la Organización Mundial de Comercio deberá adoptar su normativa interna a las pautas básicas establecidas en el citado precepto, cuyo fin último será la presencia de un ordenamiento armonizado en el comercio internacional1.

A la hora de delimitar los elementos esenciales que toda marca debe contener, el análisis semiótico aparece como una herramienta hermenéutica útil en la determinación estructural de los signos. La aptitud distintiva presente en el artículo 15 del TRIP’s, esto es, la capacidad de diferenciar productos o servicios de una empresa respecto del resto, permite visualizar una estructura triádica prescriptiva, compuesta de significante (expresión formal), de referente (productos o servicios) y de significado (función de indicación del origen empresarial) 2.

El precepto citado, sin embargo, no utiliza dicha terminología, sino que apela al sintagma “signo” en una voluntad extensiva de abrazar el mayor número de tipos marcarios posibles3, lo que se traduciría, semióticamente hablando, en la adopción de la parte por el todo.

Ello cobra especial importancia en el ámbito comunitario, donde se ha discutido la posibilidad de que los colores puedan constituirse en signos per se. 1

Vid. WIPO.SCT, “Grounds for refusal of all types of marks”, Geneva, October 2009, estableciendo con un marcado acento estadounidense la diferencia entre no distitividad inherente (genérico, descriptivo) y distintividad mediante secondary meaning, junto a las previsiones de funcionalidad del signo. Por su parte, la representación gráfica es concebida como un requisito de carácter potestativo. 2

Vid. BEEBE, B, The semiotic analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, V.51, 2003-2004, p.645 ss. POLUS, M, A semiotic solution to the propertization problem of Trademark, UCLA Law Review,V.53,2005-2006,p.844 ss. 3

Cfr. OTERO LASTRES, JM, “La nueva Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001”, Revista Jurídica de Cataluyna, V.101, p. 667,668, entendiendo que el término signo no abarca la totalidad de los instrumentos distintivos, dado que las formas tridimensionales, los sonidos, sabores y olores serían medios y no signos, por lo que no podrían ser registradas como marcas.

[188]

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) de 6 de mayo de 2003, Libertel1, ha sostenido la no presunción de que un color per se pueda constituirse, con carácter general, en signo. Desde esta óptica, un color sería una simple propiedad de las cosas, cuya admisión exigiría la valoración del contexto donde interacciona en relación a un producto o servicio. En cambio, la Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior (OAMI), en Resoluciones de 3 de julio de 20022 y 22 de enero de 19993 ,ha mantenido la posibilidad de que el color per se pueda ser un signo con arreglo al artículo 4 del Reglamento (CE) 40/94, sobre marca comunitaria, siempre y cuando supere el test de distintividad del artículo 7.1.b) (prohibición absoluta), justificando dicha argumentación en la necesidad de ofrecer un término amplio y abierto de signo donde pudiera ubicarse cualquier tipo de marca.

Esta controversia permite visualizar los dos significados que han querido darse al signo. Por un lado, entendido como estructura globalmente considerada, y de otro, como significante. Aunque desde una óptica semiótica, signo debería ser equivalente a marca, esta dualidad de significados no debería plantear controversia alguna, siempre y cuando pudiera diferenciarse ambos sentidos a la hora de valorar las prohibiciones absolutas o la extensión del derecho de uso exclusivo que permitan predicar la estructura prescriptiva previamente dada en la definición básica de marca. Sin embargo, no parece que éste haya sido el “camino” seleccionado por el legislador internacional. El artículo 16.3. del TRIP’s permite el establecimiento de una protección exorbitante para las marcas renombradas registradas desvinculadas del principio de especialidad, donde referente y significado diluyen su autonomía en un proceso de emancipación conducente a la creación de hipermarcas ( el valor social reside únicamente en la

Vid. TJCE 2003/121.

Vid. R. 194/2003-3. Green.

Vid. R. 169/1998-3. Yellow.

[189]

diferenciación formal de los significantes).1

La principal ventaja que puede otorgarnos la adopción del examen semiótico del signo es la clarificación de los elementos de la marca mediante la separación de significante, referente y significado, cuya unión, a través de un proceso de mediación, permitiría afirmar la presencia de marca (signo). Ello tendría una consecuencia esencial: los derechos de uso exclusivo recaen sobre la marca, esto es, sobre la estructura globalmente considerada, y no sobre el significante, entendiendo incorrecto cualquier ejercicio de metonimia.

De este modo, la clarificación del concepto signo debería eregirse en baluarte fortalecedor de la dimensión triádrica de la marca, proyectando su valor jurídico relevante en el referente significado del signo distintivo como criterio legitimador de las restricciones previas que produce cualquier derecho de uso exclusivo sobre la libre competencia.

II.

La definición de Marca en el ámbito comunitario. II.1. Aproximación normativa.

La definición de marca aparece positivamente expresada en el artículo 2 de la Directiva de Marcas 2008/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de octubre de 20082, así como en el artículo 4 del Reglamento (CE) 207/2009, del

vid. BEEBE, B, “The semiotic analysis of trademark law”, ob.cit. p. 667-669.

Con idéntico contenido se expresa el artículo 2 de la Directiva 89/104 CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988.

[190]

Consejo, de 26 de febrero de 20091: Artículo 2 Directiva: ― Podrán constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las cifras, la forma del producto o de su presentación, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras‖ Artículo 4 Reglamento comunitario: ―Podrán constituir comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas‖

II.2. Requisitos De los preceptos anteriormente señalados se deducen dos requisitos básicos que deberán estar presentes en cualquier signo para su catalogación jurídica marcaria: 1. Capacidad de ser representado gráficamente. 2. Aptitud para diferenciar los productos o servicios de una empresa respecto del resto.

Con idéntico contenido se expresa el artículo 4 del Reglamento (CE) 40/94, del Consejo, de 20 de diciembre de 1993.

[191]

II.2.1. Representación gráfica

Esta condición prescriptiva del significante, establecida tanto en el Reglamento 207/2009, como en la Directiva 2008/95 (y que no encuentra reflejo en el artículo 15.1 del TRIP’s), tiene como finalidad reforzar el sistema registral comunitario y nacional de cada Estado miembro. Desde esta perspectiva se entiende que la representación gráfica define a la propia marca, determinando con exactitud el objeto de protección y facilitando la accesibilidad cognitiva a las autoridades competentes y al público interesado.

Las autoridades competentes ( la Oficina de Armonización del Mercado Interior, en el ámbito comunitario, la Oficina Española de Patentes y Marcas, en España, o la Intellectual Property Office en Reino Unido) deben estar en condiciones de verificar con claridad y precisión las solicitudes con el fin de realizar el examen previo pertinente para su posterior registro. Los operadores económicos, por su parte, deben conocer con exactitud, tanto las solicitudes como las inscripciones de marca presentadas por los competidores, y de este modo tener acceso a una información exacta sobre los derechos de terceros .A la vez, para desempeñar su papel de marca registrada, el signo deberá ser objeto de una percepción persistente y exacta que garantice su función distintiva.1

Ahora bien, no cualquier representación gráfica es suficiente para cumplir con este requisito. Es necesario que la misma cumpla unas determinadas exigencias, especialmente en las nuevas modalidades de marca no visuales, como las olfativas, sonoras o gustativas. Si se desea inscribir el canto de un 1

Vid. STJCE 12 de diciembre de 2002 caso Sieckmann ( TJCE 2002/371) , STJCE 24 de junio de 2004, caso Heidelberger Bauchemie GMBH, (TJCE 2004/160). Por su parte, la Intellectual Property Office de Reino Unido mantuvo este razonamiento con anterioridad a los pronunciamientos jurisprudenciales citados en Decisión de 29 de enero de 1999, Swizels Matlow Limited‟s Application No.: 2125372.

[192]

gallo, ¿sería suficiente la descripción del mismo en la solicitud? Si la intención es inscribir como marca el aroma a frambuesa, ¿bastaría con explicar que el signo distintivo consiste en dicho aroma? ¿Las autoridades correspondientes o un tercero particular conocerían los contornos de la protección?

A esta cuestión da respuesta la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJCE) de 12 de diciembre de 2002, caso Sieckmann, estableciendo los requisitos básicos que debe de poseer la representación gráfica de un signo distintivo que desea inscribirse como marca en un supuesto de signos olfativos.1 El Sr. Sieckmann solicitó el registro de un signo distintivo olfativo, “balsámico-afrutado con ligeres reminiscencias de canela”, adjuntado la fórmula química y un depósito de una muestra del olor ante la Oficina de Patentes y Marcas alemana, quién rechazó la solicitud por imposibilidad de registrarse gráficamente.

Sr.

Sieckmann

recurrió

dicha

decisión

ante

Bundespatentgericht alemana, quien planteó diversas cuestiones prejudiciales en orden a resolver si la exigencia de la representación gráfica impedía a un signo que no era visible acceder al registro, y los requisitos que debían de cumplir dichos signos en caso de poder inscribirse.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas entendió que era posible inscribir signos no visuales en el Registro, a condición de que éstos pudieren representarse gráficamente y tuvieran aptitud distintiva de conformidad con el artículo 2 de la Directiva Comunitaria. El razonamiento se apoyaba en la lógica del precepto, dado que la lista era meramente enunciativa. Ahora bien, no 1

Con anterioridad a dicha Sentencia, la Oficina de Armonización del Mercado Interior mantuvo que la representación gráfica debía de ser precisa y clara. Vid. Resoluciones Sala de Recurso de la OAMI de 12 de diciembre de 1998, case R7/97-3 (orange); 11 de febrero de 1999, case R 156/1998-2 (the smell of fresh cut grass); 5 de diciembre de 2001, Case R 711/1999-3 ( the smell of raspberries). Por su parte, la Intellectual Property Office de Reino Unido estableció como requisitos para la representación gráfica la claridad, exactitud y no ambigüedad. Vid. Decisión de 29 de enero de 1999, Swizzels Matlow Limited‟s Application No 2125372, y Decisión de 12 de julio de 1999, Ty Nant Spring Water Limited‟s Application No 2162950.

[193]

cualquier representación gráfica sería suficiente, sino que ésta debía de cumplir con límites previos de carácter restrictivo. El Tribunal, en clave negativa, rechazó la representación mediante fórmula química, descripción y depósito de una muestra del signo olfativo solicitado. Entendió que una fórmula química no era lo suficientemente inteligible, a la vez que el público sería incapaz de reconocer el olor. Por su parte, la descripción del olor, aun cuando era gráfica, no era lo bastante clara, precisa y objetiva. Por último, una muestra de olor no sería lo suficientemente estable ni duradera. A su vez, el Alto Tribunal, partiendo de la construcción sobre posibles modos de representación gráfica de un olor, vino a establecer, en la respuesta a una de las cuestiones prejudiciales, unos requisitos de carácter general que deberían de cumplirse para cualquier signo que deseara inscribirse en el registro: “El artículo 2 de la Directiva 89/104 CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe interpretarse en el sentido de que puede constituir una marca un signo que en sí mismo no pueda ser percibido visualmente a condición de que pueda ser objeto de representación gráfica, en particular por medio de figuras, líneas, o caracteres, que sea clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva‖

Convirtiéndose en doctrina básica del concepto de marca, ha sido seguida ulteriormente por las Sentencias del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2003 (Shield Mark BV)1 y de 6 de mayo de 2003 ( Libertel Groep BV)2, aunque el carácter indeterminado de las mismas, sujetas a casuística, no vienen a resolver la multitud de supuestos que pueden plantearse en el tráfico mercantil.

TJCE 2003/397

TJCE 2003/121

[194]

II.2.1.1. Marcas sonoras.

Atendiendo al Séptimo Considerando de la Directiva de

Marcas

89/104/CEE, en relación con su artículo 2 1, los signos sonoros no pueden ser excluidos como potenciales marcas. Sin embargo, esta permisión plantea numerosos interrogantes de contenido material, ¿Se admite la descripción de un sonido, tal como el canto de un animal?, ¿y las onomatopeyas? ¿Serían aceptables los pentagramas o sonogramas?. ¿Es posible la admisión de una solicitud adjuntando formato CD o MP3? La Jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse, siendo la doctrina Shield Mark2 la que proporciona las pautas básicas que deben seguir las solicitudes

que

desean

aprobar

examen

representación

gráfica.

Primeramente, cualquier solicitud debe precisar que el signo es sonoro. De no ser así, tanto la autoridad competente como el público interesado podrían estimar que el signo que pretende acceder al registro es figurativo o denominativo.3 La segunda condición entronca con los requisitos que exige la doctrina Sieckmann para cualquier signo distintivo en orden a su representación, esto es, que sea claro, preciso, completo en sí mismo, fácilmente accesible, inteligible, duradero y objetivo. Utilizando estos criterios viene a rechazar los siguientes signos sonoros: 1. Descripción escrita del sonido: no la excluye a priori, aunque mantiene las dificultades de superación de los criterios de precisión y claridad, y por tanto, de su alcance de protección.

Vid. con idéntico contenido material, Considerando Octavo en relación al artículo 2, Directiva 2008/95/ de 22 de octubre relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas.. 2

Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 2003 (TJCE 2003/397) 3

Por signo figurativo entenderemos la marca compuesta por una imagen y una palabra, y por signo denominativo, aquellos formados únicamente por palabras.

[195]

2. Onomatopeyas: Es rechazada, porque ni la autoridad pública ni los terceros interesados podrán determinar con claridad cuál es el sonido real, dado que las onomatopeyas pueden percibirse de forma diferente en función de los individuos o de los Estados Miembros. El ejemplo que establece el Tribunal es la onomatopeya holandesa “kukelekuuuu”. La misma intentaría reproducir el canto de un gallo, aunque ello sólo mostraría lo diferente que pueden llegar a ser las onomatopeyas en otras lenguas de los Estados miembros.

3. Notación musical: entendida como una sucesión de notas sin ninguna precisión es rechazada porque no permite determinar la tonalidad ni la duración de los sonidos que forman una melodía.

Por el contrario, admite como representación gráfica de un sonido el pentagrama que se encuentre dividido en compases, y en el que estén presentes una clave, notas musicales y silencios. Ello permitiría determinar la tonalidad y la duración de los sonidos, siendo una representación fiel de la melodía que deseara inscribirse como marca. De este modo, cumpliría con los requisitos de claridad, precisión, fácil accesibilidad, inteligibilidad, objetividad y durabilidad en el tiempo. 1

No resuelve por el contrario, los caso de los sonogramas o la grabación digital planteados como cuestión prejudicial, apelando a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 8 de mayo de 2003, caso Ganther Electronic,

que

permite

pronunciarse

sobre

cuestiones

prejudiciales

Con anterioridad a la doctrina Shield Mark, la Oficina de Armonización del Mercado Interior había admitido como marca sonora la representación gráfica de un pentagrama. Vid. Número de marca: 907527, que reproduce el sonido PRELUDE, y cuyo titular es la sociedad European Broadcasting Union (EBU). Y la marca número:1040955, que reproduce la sintonía de Nokia Corporation, cuyo titular es la sociedad finlandesa Nokia Corporation. Cfr. AREÁN LALÍN, M, Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, Universidad de Alicante, Alicante, 2000, p. 51. OTERO LASTRES,JM, “La nueva ley de marcas de 7 de diciembre de 2001, Revista Jurídica de Cataluña, V.101, p.667,668, rechazando la posibilidad de representar gráfica un sonido.

[196]

hipotéticas1. En el supuesto concreto, ninguna solicitud venía a reproducir ningún sonido a través del sonograma o de la grabación digital, por lo que no hubo respuesta al respecto.

Respecto del sonograma, las Salas de Recurso de la OAMI han tenido ocasión de pronunciarse, aunque de forma contradictoria. La Resolución de 27 de septiembre de 2007 entendió que la solicitud del grito de tarzán mediante un sonograma no cumplía las exigencias de ser clara, inteligible y completa en sí misma, y ello porque cualquier tercero que consultara el Boletín de publicación de marcas de la OAMI, sin medios técnicos adicionales, no podría

reproducir el

sonido, ni hacerse una idea general de la marca. A juicio de la OAMI, ningún sujeto medio sería capaz de leer un sonograma como tal, lo cual sería contrario a la finalidad que debe estar presente en el contenido material de la representación gráfica.2

En cambio, la Resolución de la Sala de Recurso de la OAMI de 25 de agosto de 2003 estimó que el sonograma era un medio adecuado para reproducir gráficamente un sonido. La posible objeción de no poder leerse los espectogramas por parte de los examinadores no fue admisible, dado que para interpretar, tanto los pentagramas como los sonogramas, sería necesario primeramente haber adquirido una formación práctica para ello. Si bien, el espectrograma debía de cumplir unos determinados requisitos de tiempos y frecuencias, no pudiendo ser sustituidos mediante aclaraciones escritas. La solicitud correspondiente fue rechazada, no porque el sonograma fuera un medio no ideal per se, sino porque los tiempos y frecuencias no quedaron fijados claramente, y fueron sustituidos por

Vid. (TJCE 2003/127).

Case R. 708/2006-4. Tarzan yell. Téngase en cuenta que la OAMI ha inscrito dicho signo como marca el día 4 de marzo de 2008, nº.005090055, en solicitud presentada el 22 de mayo de 2006 mediante sonograma y archivo MP3 junto a una descripción del sonido.

[197]

la descripción del sonido. 1

Esta interpretación ha sido confirmada el 10 de agosto de 2006, donde se procedió a registrar una marca mediante la representación de un sonograma tras anular la Sala de Recurso de la OAMI la decisión del examinador, apelando a la doctrina que emanaba de la citada Resolución de 25 de agosto de 2003. 2

Por último, ¿la reproducción de una melodía o sonido en formato CD, MP3 o

medios

tecnológicos

afines

serían

susceptibles

ser

representado

gráficamente? Al respecto se encuentran como resoluciones más significativas, en la División de Examinadores de la OAMI, la inscripción del grito de tarzán, nº00509005, o el rugido del león, nº 005170113, apoyándose en la regla 3.6 del Reglamento (CE) 2868/95, de 13 de diciembre y por tanto, haciendo posible el registro de una marca sonora mediante notación musical acompañada de un archivo electrónico en el procedimiento e-filing.3 Sin embargo, dicha admisión queda vinculada por la representación gráfica prescriptiva, dado que sin la representación mediante pentagrama o sonograma, el archivo adjunto carecería de valor. En este punto, podría debatirse si la exigencia de representación gráfica debería entenderse en un sentido restringido, dando preeminencia a la función de

Case R 781/1999-4, roar of a lion. Los tiempos y frecuencias del sonograma no fueron detallados correctamente, supliendo esta carencia con la descripción del signo sonoro , explicitado como el rugido de un león. La Metro –Goldwyn Mayer Lion Corporation entendió es sus alegaciones que el sonido era reconocido como marca en los Estados Unidos, dado que existía una asociación entre sus bienes y servicios y el rugido del león desde 1928. Téngase en cuenta que el rugido del león ha sido admitida por la OAMI como marca el 4 de marzo de 2008, nº 005170113, en solicitud presentada el 29 de junio de 2006 mediante sonograma y archivo MP3 junto a una descripción del sonido. 2

Vid. Resolución de la Sala de Recurso de la OAMI de 8 de septiembre de 2005, case R. 295/2005-4. La marca ha sido registrada con el número 3699204, cuyo titular es la sociedad alemana Hexal Aktiengesellshaft. Téngase en cuenta, a su vez, que la División de Examinadores de la OAMI ha ido confirmado este planteamiento resoluciones más recientes, resaltando la inscripción de las marcas nº 008411969 de 27 de enero de 2010, nº 007214083 de 23 de marzo de 2009, nº 006534887 de 18 de diciembre de 2008 y nº 006361521 de 3 de diciembre de 2008. 3

Esta previsión ha sido posible en virtud del Reglamento 1041/2005, de 29 de junio de 2005.

[198]

indicación de la procedencia empresarial, o por el contrario, mantener este requisito de forma amplia, y por consiguiente, denegando tales medios como aptos para reproducir un sonido.

II.2.1.2. Marcas gustativas.

La Sala de Recurso de la OAMI ha tenido ocasión de pronunciarse en Resolución de 5 de diciembre de 2001, denegando la solicitud consistente en el sabor a frambuesa para productos farmacéuticos presentada por la sociedad norteamericana Eli Lilly & Company. Los motivos de la denegación pivotaron sobre el carácter descriptivo del significante, regulado como prohibición absoluta en el artículo 7.1.b) del Reglamento comunitario 40/94. Adicionalmente la Sala entendió que la descripción de un sabor era contrario a la doctrina Sieckmann por carecer de de precisión y claridad. 1

II.2.1.3. Marcas de color

En relación a las marcas de color, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión efectuaron una Declaración Conjunta recogida en el Acta del Consejo en que se adoptó la Directiva 89/104/CEE, donde consideraban que el artículo 2 no excluía la posibilidad de registrar como marca una combinación de colores o un solo color siempre que tales signos permitiesen distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras empresas.2

En el mismo sentido, AREAN LALÍN, M, Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, ob.cit, p. 51. OTERO LASTRES, JM, “La nueva Ley de Marcas de 7 de diciembre de 2001” ob.cit p.667,668. 2

Vid. DO OAMI nº 5/96,p. 607.

[199]

Si bien esta declaración no puede ser tenida en cuenta a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, exigiéndose que el contenido figure de algún modo en el texto de la disposición que se vaya a tratar1, el citado artículo 22 no puede excluir el color per se como signo distintivo, dado que dicha lista posee un alcance meramente enunciativo, lo cual sólo provocaría una restricción injustificada sobre el abanico de posibles marcas que puedan interactuar en el mercado. Esta perspectiva, por otro lado, no ocultaría las serias dificultades de los signos de color ante su acusada falta de distintividad, sin embargo la representación gráfica no se hace partícipe de las mismas, teniendo como finalidad la exposición de los medios más adecuados para dicha representación.

La Jurisprudencia comunitaria ha dado respuesta a esta problemática en Sentencias de 6 de mayo de 2003, Libertel, y 24 de junio de 2004, Heildelberger Bauchemie GMBH, en clave positiva y negativa. Primeramente recurren a la doctrina Sieckmann, es decir, la representación gráfica deberá ser clara, precisa, completa en sí misma, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Una vez establecido el requisito general, se procede a analizar los siguientes modos de representación de un color: 1. Muestra de un color en soporte papel: no se admite porque puede alterarse con el tiempo, y no permitiría proteger los tonos del color frente al deterioro temporal. 2. Descripción verbal de un color: depende del caso concreto, pero con carácter general carecerá de claridad y precisión. 3. Descripción verbal junto con una muestra de color en soporte papel: por regla general no es adecuada por falta de precisión y carácter duradero. Si

Vid. STJCE de 26 de febrero de 1991 ( TJCE 1991/143) y (TJCE 1997/99) 2

STSJCE de 29 de mayo de 1997

En el mismo sentido, vid. artículo 2 Directiva de Marcas 2008/95/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2008.

[200]

bien, puede ser apta si además incluyen un código de identificación internacionalmente reconocido. 1 4. Descripción verbal del color junto con su designación mediante un código de identificación internacionalmente reconocido: es admitido.

Dicha Jurisprudencia ha sido aceptada por la OAMI. A partir del 2004, las solicitudes de marca de color, cuya representación gráfica consistieran en una muestra del color, junto con su descripción verbal y designación del código internacional no han sido objeto de examen en este punto. Se acepta de forma implícita el cumplimiento de dicho requisito analizando directamente la función de indicación del origen empresarial, ya fuere en su artículo 7.1. a) o b) del Reglamento sobre la marca comunitaria.2

Ahora bien, esta doctrina hace referencia al soporte papel, es decir, a las solicitudes

tradicionales

que

cursan

las

Oficinas

registro

correspondientes. Con el devenir de las nuevas tecnologías, la solicitud puede tramitarse alternativamente vía telemática, sirviendo de ejemplo el sistema “efiling” de la OAMI (consistente en un formulario electrónico básico). En el supuesto concreto, el envío de una muestra de color de modo telemático superaría fácilmente el requisito de durabilidad en el tiempo. A la vez, cualquier objeción 1

Los códigos de identificación internacional más conocidos son el Pantone o el Focoltone.

Vid. Resoluciones de la Sala de Recurso de la OAMI de 23 de mayo de 2006 (case R 1475/20052), 13 de diciembre de 2006 (case R 1004/2006-2), 8 de enero de 2007 ( case R 917/2006-2), 1 de febrero de 2007 ( case R 1002/ 2006-1), 1 de febrero de 2007 ( case R 1003/2006-1), 4 de mayo de 2007 ( case R 1620/2006-2). Con anterioridad a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia citada, la Sala de Recurso de la OAMI ,case R 7 / 97-3, rechazó la solicitud para registrar como marca la descripción verbal “color naranja.” La Sala entendió que la palabra naranja no era suficientemente precisa para ser representada como marca, si bien, lo fundamentó en el artículo 26 .1.d) del Reglamento comunitario relativo a las condiciones que deberá poseer una solicitud. Por su parte, la Intellectual Property Office de Reino Unido tuvo ocasión de pronunciarse sobre dicha cuestión en la Decisión de 12 de julio de 1999 ( Application No 2162950). En este supuesto, la sociedad solicitante Ty Nant Spring Water Ltd presentó la siguiente descripción del signo “ a blue bottle of optical characteristics Duch that if the wall thikcness is 3mm the bottle has, in air, a dominant wavelength of 472 to 474 nanometres, a purity of 44 to 48%, an optical brightness of 28 to 32%”. La solicitud fue rechazada por no hacer mención al color azul cobalto, no incluir una representación gráfica del color .y no dar una explicación detallada de las condiciones en que debería utilizarse un espectrofotómetro para determinar el color en cuestión.

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sobre falta de claridad encontraría una fácil respuesta en la descripción verbal del color, lo cual permitiría superar la doctrina Sieckmann, y por ende, el cumplimiento de la representación gráfica como exigencia general de cualquier marca comunitaria. De este modo, la necesidad de utilizar un código de identificación internacional sólo sería exigible cuando la solicitud se presentara en soporte papel.

II.2.1.4. Marcas olfativas.

La doctrina Sieckmann, aparte de facilitar criterios de alcance general para cualquier significante, vino a resolver un supuesto de marca olfativa. Apoyándose en dichos requisitos, rechazó la fórmula química, la descripción verbal del olor, así como su muestra. La fórmula química no representaría el olor de una sustancia, sino la sustancia en cuanto tal. La descripción tampoco sería idónea, dado que a pesar de ser gráfica, no poseía la suficientemente claridad, precisión y objetividad. Por lo que respecta al depósito de una muestra, ésta no sería lo suficientemente estable ni duradera. La respuesta, no obstante, quedaba en clave negativa al rechazarse determinados medios como no aptos para poder ser representados gráficamente, sin indicar qué instrumento sería útil para poder acceder al registro.

Por su parte, la jurisprudencia de la OAMI es contradictoria en relación a la descripción verbal del olor. La resolución de la Sala de Recurso de 11 de febrero de 1999 entendió que la marca “the smell of fresh cut grass” era susceptible de ser representada gráficamente, dado que los signos olfativos no podrían excluirse per se, lo cual prescribiría su valoración caso por caso atendiendo a la claridad de la descripción. En el supuesto concreto, la Sala entendió que la fragancia a hierba recién cortada recordaba a la primavera, al verano y en general a un cúmulo de

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sensaciones placenteras.1 Por su parte, la resolución de la Sala de Recurso de 5 de diciembre de 2001 se posicionó en la línea de la anterior decisión, manifestando que

la solicitud consistente en “el aroma de frambuesa” era

susceptible de ser representada gráficamente, atendiendo a una interpretación sistemática y teleológica del artículo 4 del Reglamento comunitario. Ello implicaba que la formulación ―que puedan ser objeto de una representación gráfica‖ debía de entenderse de forma restrictiva al estar formulado el sintagma de forma amplia y abierta.2 En cambio y con posterioridad a la Sentencia Sieckmann, la Sala de Recuso de la OAMI, en Resolución de 19 de enero de 2004, entendió que una matriz coloreada acompañada de una descripción no respondía a los criterios de inteligibilidad y fácil accesibilidad.3

La falta de un criterio positivo estable y la presencia de argumentos contradictorios permiten vislumbrar el siguiente interrogante, ¿qué medios son útiles para poder representar gráficamente un olor? La formulación química es rechazada, así como las muestras. En relación a la descripción verbal, la cuestión parece contradictoria, aunque tras la adopción de la doctrina Sieckmann, dicha posibilidad parece descartarse.

Desde nuestra óptica consideramos como medios más viables la utilización de una descripción verbal junto a la designación de un código internacionalmente reconocido4, como son el Linnaeus que data de 1756, el Zwaademaker de 1925, el Henning, de 1916, el Novell, de 1923, el Broker and Henderson, de 1927, el 1

Vid.Case R156/1998-2. Dicha marca se registró el 11 de noviembre de 2000, con fecha de presentación el 11 de diciembre de 1996, y dado que no ha sido renovada a fecha 11 de diciembre de 2006, la citada marca ha expirado.. 2

Vid. Caso R 711/1999-3.

Vid. Affaire R 186/2000-4. La marca solicitada se describía del siguiente modo: “Une note verte gazon, hespéridée ( bergamote, citron), florale ( fleur d‟ oranger, jacinthe) rosée, musquée” 4

Cfr. AREÁN LALÍN, M, Comentarios a los reglamentos sobre la marca comunitaria, ob.cit. pág. 51, y OTERO LASTRES, JM, “La nueva Ley de Marcas…”. ob.cit. p. 667,668, negando la posibilidad de representar gráficamente un olor.

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Klein, de 1947, el Amoore, de 1962 y el Schutz, de 1964.1 No obstante, la adopción de estos medios para representar gráficamente un significante no implica la asunción automática de su carácter marcario, sino únicamente la no restricción excesiva del abanico de significantes que pueden ser aptos bajo la cobertura jurídica “distintividad” para el acceso registral.

II.2.3. Aptitud distintiva.

De acuerdo con el artículo 2 de la Directiva de Marcas 2008/95 y artículo 4 del Reglamento(CE) 207/2009, sobre marca comunitaria, el signo no sólo tiene que ser susceptible de ser representado gráficamente, sino que debe ser apropiado para distinguir los productos o servicios de una empresa respecto del resto de operadores económicos presentes en el mercado.

Este último requisito plantea numerosos problemas de interpretación y es a su vez, objeto de críticas sobre su vigencia en la era de la globalización. La primera de ellas consistiría en determinar el significado del citado sintagma, esto es ¿qué implica ser apropiado para distinguir? A este interrogante han dado respuesta dos teorías (germánica y anglosajona) que construyen su edificio doctrinal a través de las prohibiciones absolutas contenidas en los artículos 3 y 7 de la Directiva 89/104 y Reglamento (CE) 40/94 respectivamente. 2

Vid. ZARZO, M, “Identification of latent variables in a semantic odor profile database using principal component analysis”, Oxford Journal: Life Sciences: Chemical Senses, V. 31. 2006., p. 713-724. 2

Téngase en cuenta que el contenido material de los actuales artículos 3 de la Directiva 2008/95 y 7 del Reglamento 207/2009 no varía respecto a los derogados

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La teoría germánica1 mantiene que dicha distintividad debe entenderse en un sentido abstracto, esto es, un significante se adecuará a la definición de marca si posee aptitud distintiva desvinculada de los servicios o productos susceptibles de inscripción en el Registro correspondiente. Para sostener dicho planteamiento acuden al conjunto de prohibiciones absolutas que la normativa comunitaria establece para cualquier signo que desea beneficiarse de amparo jurídico. En este sentido y con especial énfasis, citan los apartaos a-d del artículo 3.1. de la Directiva 89/104:

Artículo 3.1.a ― los signos que no puedan constituir una marca‖2 Artículo 3.1.b. ―las marcas que carezcan de carácter distintivo‖ 3 Artículo 3.1.c. ―las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir, en el comercio, para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características de los mismos‖4 Artículo 3.1. d. ―las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio‖ 5

Vid FERNÁNDEZ –NOVOA, C, Tratado de Derecho de Marcas, Marcial Pons, Madrid, 2004, pags.160-162. KEELING, D, “About Kinetic watches, easy banking and naipes that keep a baby dry” Intellectual Property Quarterly, N. 2, 2003, p 131 y ss. 2

Artículo 7.1. a) del Reglamento (CE) 40/94, “ Los signos que no sean conformes al artículo 4”. El artículo 4 hace referencia a la definición de marca. 3

Artículo 7.1.b) del Reglamento (CE) 40/94, “Las marcas que carezcan de carácter distintivo”.

Artículo 7.1.c) del Reglamento CE 40/94, “ Las marcas que estén compuestas exclusivamente por signos o por indicaciones que puedan servir, en el comercio , para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica o la época de producción del producto o de la prestación del servicio, u otras características del producto o servicio”. 5

Artículo 7.1.d) del Reglamento (CE) 40/94 “Las marcas que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio.

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A juicio de esta doctrina, los supuestos d y c serían subconjuntos del b, sujetos a un examen de distintividad concreta (en relación a los productos y servicios solicitados) y sin tener en cuenta el uso que pudiera tener la marca. Si este test no fuera superado, cabría acudir de forma excepcional a la adquisición de distintividad sobrevenida o secondary meaning contemplado en el artículo 3.3 de la Directiva 89/104 , no siendo aplicable dicha excepción al supuesto a), donde la aptitud distintiva tendría un carácter meramente abstracto. De este modo, el citado planteamiento tendría las siguientes consecuencias prácticas:

1. El supuesto de hecho contemplado en el artículo 3.1.a) hace referencia a la aptitud para diferenciar sin tener en cuenta los productos o servicios solicitados. 2. Si el significante no es capaz de superar dicho test, se hace innecesario pasar al examen de distintividad concreto, ya que ello implicaría que el signo no es capaz de distinguir ningún producto o servicio. 3. Si el significante es capaz de superarlo, debe pasar el siguiente test: examen en relación con los productos y servicios presentes en la solicitud.

La segunda teoría, defendida en ámbito anglosajón 1, sostiene que para descifrar el significado del artículo 2 de la Directiva 89/104 hay que apelar a la función básica que ejerce la marca, esto es, la función de indicación de la procedencia empresarial. Dicho precepto, al exigir que el signo sea apropiado para distinguir los productos o servicios de una empresa del resto, implicaría la presencia de un concepto aglutinador comprensible de casos de uso y no uso en relación a los productos o servicios solicitados. En apoyo de dicha tesis se apela a los preceptos 3.1.a), b), c), y d), junto a los considerandos Séptimo y Décimo en relación al artículo 2 de la Directiva 89/104.

Vid. KITCHIN, D, Kerly’s Law of trade marks and tradenames, Sweet&Maxwell, London, 2005, p. 29 y ss.

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Los supuestos c) y d) serían un subgrupo del b), cuyo examen se realiza sin tener en cuenta el uso de la marca, aunque sometidos a la ulterior excepción del secondary meaning, y en relación a los productos y servicios solicitados Por su parte, el supuesto a) vendría a aglutinar al b) más los casos del uso de la marca.

¿Y ello cómo se traduce en la práctica? A juicio de esta teoría, el examinador, al tener ante sí una solicitud de marca, debe primeramente acudir a los supuestos contenidos en c) y d), dado que éstos serían casos concretos de falta de distintividad sin uso, para posteriormente acudir al b), al comprender todos los supuestos de falta de carácter distintivo.

¿Qué sucede si la marca ha sido usada con anterioridad? En este caso debe analizarse la capacidad de la marca de diferenciar los productos o servicios del titular respecto del resto de operadores económicos. En el supuesto de una valoración negativa, la solicitud debería subsumirse en el artículo 3.1.a) debido a su nula aptitud, tras interactuar en el mercado, de diferenciar bienes, lo cual permitiría afirmar que dicho significante no puede constituirse con arreglo al artículo 2 de la Directiva 89/104.

Este planteamiento, a su vez, facilitaría el rechazo a la perspectiva germánica, sosteniendo que la distintividad del artículo 2 no puede entenderse en sentido abstracto. El contenido semántico del concepto marca invitaría a una interpretación en sentido opuesto, esto es, el significante debe ser apropiado para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras, siendo práctica diaria que los examinadores del Registro correspondiente realicen un examen en relación al principio de especialidad para superar las prohibiciones

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absolutas. A su vez, los Considerandos Séptimo 1 y Décimo2 de la Directiva 89/104 reforzarían dicha postura apelando a la función de la indicación del origen empresarial que emana de la definición de marca.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por su parte, ha participado del debate de ambas teorías, sin poder establecer una única dirección hermenéutica. La Sentencia de 12 de febrero de 2004 3 vino a aceptar expresamente la tesis alemana en los siguientes términos: “Con carácter preliminar, es preciso recordar, en primer lugar, que el artículo 2 de la Directiva tiene por objeto definir los tipos de signos que pueden constituir una marca (…) independientemente de los productos o servicios para los que pueda solicitarse la protección (…) En la misma línea, la Sentencia de 29 de abril de 2004 4 : “Sin embargo, como destacó acertadamente el Tribunal de Primera Instancia (…), la 1

“Considerando que la realización de los objetivos perseguidos por la aproximación supone que la adquisición y la conservación de un derecho sobre la marca registrada estén en principio sujetas, en todos enunciativa de los signos susceptibles de constituir una marca en cuanto sean aptos para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otra; que las causas de denegación o nulidad relativas a la propia marca, por ejemplo la ausencia de carácter distintivo, o relativas a las relaciones entre la marca y los derechos anteriores, deben ser enumeradas de manera taxativa, aunque algunas de estas causas sean enumeradas con carácter facultativo para los Estados miembros que podrán así mantener o introducir en su legislación las causas en cuestión; que los Estados miembros podrán mantener o introducir en su legislación causas de denegación o de nulidad relacionadas con las condiciones de adquisición o de conservación del derecho sobre la marca, para las cuales no exista disposición alguna de aproximación, relativas por ejemplo a la legitimación para ser titular de una marca, a la renovación de la marca, al régimen de tasas o al incumplimiento de las normas de procedimiento”. Vid. con idéntico contenido el Octavo Considerando de la Directiva 2008/95, de 22 de octubre. 2

“Considerando que la protección conferida por la marca registrada, cuyo fin es primordialmente garantizar la función de origen de la marca, es absoluta en caso de identidad entre la marca y el signo entre los productos o servicios; que la protección cubre igualmente los casos de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios; que es imprescindible interpretar la noción de similitud en relación con el riesgo de confusión; que el riesgo de confusión, cuya apreciación depende de numerosos factores y, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado o solicitado, del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados, constituye la condición específica de la protección; que la regulación de los medios de prueba del riesgo de confusión y, en particular, la carga de la prueba, corresponde a las normas nacionales de procedimiento que no son objeto de aproximación por la presente Directiva”. Vid. con idéntico contenido el Undécimo Considerando de la Directiva 2008/95, de 22 de octubre. 3

TJCE 2004/41

TJCE 2004/134

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aptitud general de un signo para constituir una marca en el sentido del artículo 4 del Reglamento núm. 40/94, no implica, sin embargo, que dicho signo tenga necesariamente carácter distintivo, con arreglo al artículo 7, apartado 1, letra b) de dicho Reglamento, en relación con un producto o un servicio determinado” 1

En cambio, la Sentencia de 18 de junio de 2002 2 implícitamente participaba en la perspectiva anglosajona3: “Es cierto que el artículo 3, apartado 1, letra a), de la Directiva dispone que se denegará el registro o, en el supuesto de estar registrados, podrá declararse la nulidad de los signos que no puedan constituir una marca. No obstante, resulta claramente del tenor del artículo 3, apartado 1, letra a) y del sistema de la Directiva que el objetivo de dicha disposición es esencialmente excluir el registro de los signos que no poseen una aptitud general para constituir una marca y que, en consecuencia, no pueden ser objeto de una representación gráfica y/o no son apropiados para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras. En consecuencia, el artículo 3, apartado 1, letra a) de la Directiva, al igual que la regla recogida en el apartado 1, letras b) a d) de dicha disposición, se opone que se registren signos o indicaciones que no reúnan uno de los dos requisitos impuestos por el artículo 2 de la Directiva, a saber, el que exige que dichos signos sean apropiados para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras”.

Junto a esta admisión implícita, existe un posicionamiento expreso en

Con idéntica argumentación se pronunció la OAMI, en Resolucioes de la Sala de Recurso de 5 de diciembre de 2001 ( R 711/1999-3) y de 18 de diciembre de 1998 ( R 122/1998-3 ) “ La expresión todos los signos del artículo 4 del RMC debe entenderse por tanto, de acuerdo con una interpretación sistemática y teleológica, como un término general y amplio y abierto que incluye todos los tipos concebibles de marcas, incluidas las marcas olfativas, siempre que sean capaces, en abstracto de distinguir los productos de una empresa de los productos de la competencia. 2

TJCE 2002/198

Vid. en la misma línea interpretativa, SSTJCE 4 de octubre de 2001 ( TJCE 2001/262), 29 de abril de 2004 ( TJCE 2004/115), 16 de septiembre de 2004 ( TJCE 2004/255).

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contra de la teoría alemana en Sentencia de 12 de febrero de 2004 1 :“Cuando la autoridad competente examina una solicitud de registro de una marca y, a tal efecto, debe determinar en particular si la marca carece o no de carácter distintivo, si es o no descriptiva de las características de los productos o servicios de que se trate, o si se ha vuelto o no genérica, no puede realizar un examen in abstracto. En efecto, al realizar ese examen, la autoridad competente debe tomar en consideración las características propias de la marca, cuyo registro se solicita, entre ellas, el tipo de marca (denominativa, figurativa, etc..,) y si se trata de una marca denominativa, su significado, para determinar si dicha marca incurre o no en alguna de las causas de denegación del registro enumeradas en el artículo 3 de la Directiva. Además, dado que el registro de una marca se solicita siempre en relación con productos o servicios que se mencionan en la solicitud de registro, la cuestión de si la marca incurre o no en alguna de las causas de denegación del registro enumeradas en el artículo 3 de la directiva debe apreciarse in concreto en relación con dichos productos o servicios.”

Desde nuestra óptica entendemos que la teoría anglosajona aporta mejores argumentos en orden a construir un edificio lógico del concepto marca interrelacionado con la lista de prohibiciones absolutas vinculantes para cualquier significante. La construcción germánica es criticable porque no encuentra un apoyo positivo en la legislación. Tanto los Considerandos Séptimo y Décimo, así como el artículo 2 y 3 de la Directiva 89/104 2 hacen una mención a la estructura triádrica de la marca, es decir, el significante debe relacionarse con los referentes solicitados.

La interpretación alemana, a su vez, trata de construir un edificio lógico

TJCE 2004/41

Téngase en cuenta, con idéntico contenido material, los Considerandos Octavo y Undécimo, junto a los artículos 2 y 3 de la Directiva 2008/95, de 22 de octubre.

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para dar respuesta a la imposibilidad de apreciar secondary meaning bajo la cobertura del artículo 3.1.a), entendiendo que dicho apartado englobaría los supuestos de distintividad abstracta, para posteriormente ser analizado su carácter concreto en los apartados b), c) y d). De este modo, la citada teoría abogaría por establecer los siguientes “pasos” lógicos:

1. No superación del test de distintividad abstracta: el significante no es apto para diferenciar ningún producto o servicio. No existe necesidad de acudir al segundo test. 2. Superación del test de distintividad abstracta: no implica automaticidad de registro de la marca. Necesaria valoración ulterior del test de distintividad concreta, es decir, relación entre significante y productos o servicios presentes en la solicitud.

El primero es objetable por contradictorio. La no superación de dicho test implicaría su incapacidad para diferenciar cualquier producto o servicio presente en el mercado, lo cual prescribiría al examinador una valoración de forma implícita de los referentes solicitados en el caso concreto. A su vez, dicha examen diluiría su carácter abstracto, puesto que el mismo sería propiamente un estudio inabarcable de supuestos específicos globalmente considerados. Sin embargo, ¿Ello es factible? ¿Genera cierta utilidad en la solución de solicitudes concretas?

El segundo es objetable por innecesario. Si se supera dicho test, ello no implica su automática inscripción, prescribiendo un posterior examen del significante en relación a los referentes, lo cual evidencia la nula trascendencia del carácter abstracto sobre la distintividad de las marcas. En este sentido, cualquier solicitud presentada ante la OAMI, o ante cualquier Registro nacional, tiene como finalidad la inscripción de un significante en relación a unos bienes específicos, y no

potencial

distintivividad

sobre

[211]

cualquier

referente

comercializado

internacionalmente.

Ahora bien, ¿cómo puede corregirse la aparente contradicción entre el artículo 3.1.a) y el artículo 3.1.b)? ¿Por qué el subapartado b) es susceptible de secondary meaning y el subapartado a) no? La respuesta más viable es ofrecida por la teoría anglosajona, siendo la letra b) del artículo 3 un supuesto de falta de distintividad sin uso previo. Por ello, si el signo se subsume en esta prohibición absoluta, todavía quedaría apelar al secondary meaning, siempre y cuando el mismo haya sido utilizado en el mercado. En cambio, la letra a) abarcaría la totalidad de supuestos, esto es, sería un examen que comprendería el uso de la marca en el mercado. Si la misma no puede distinguir, es imposible apelar al secondary meaning, porque en realidad ya se está valorando en dicho apartado, es decir, examinar la distintividad de la marca a través del uso implica de forma implícita valorar si ha adquirido carácter distintivo a través del mismo. Si la marca no es usada, los supuestos a) y b) serían equivalentes en relación a la aptitud diferenciadora, esto es, sería indiferente apelar a la prohibición absoluta “falta de carácter distintivo”, o remitirse a su no adecuación conceptual, puesto que en ambos casos la ausencia de uso haría imposible la aplicación del secondary meaning contemplado en el artículo 3.3. de la Directiva 89/104. 1

Sin embargo, adoptar dicha perspectiva sólo implica aceptar que el significante posee aptitud para diferenciar los productos o servicios de una empresa respecto del resto, lo cual exhortaría a delimitar el contenido material de dicha afirmación.

Con idéntico contenido en relación al secondary meaning, vid. articulo 3.3. Directiva 2008/95, de 22 de octubre. Téngase en cuenta, a su vez, que el artículo 3.1.a) no sólo comprendería supuestos de distintividad por uso y no uso , sino que alcanzaría a la falta de representación gráfica, supuesto no corregible bajo la cobertura del secondary meaning.

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La Jurisprudencia comunitaria, en este punto, ha tenido un papel relevante en dotar de significado a dicho sintagma. Dicha aproximación tuvo lugar antes de la aprobación de la Directiva 89/104, de 21 de diciembre, motivada por la necesidad de justificar los derechos de uso exclusivo que los Estados miembros concedían a sus ciudadanos en relación a la libertad de circulación de mercancías proclamada en el antiguo artículo 36 (actual 30) del Tratado Constitutivo 1.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se pronunció en la Sentencia de 23 de mayo de 1978 , Hoffmann-La Roche&Co. AG vs. Centrafarm2 El supuesto de hecho versaba sobre la posibilidad que tenía el titular de una marca de prohibir la comercialización de su producto a un tercero residente en otro Estado miembro que había adquirido el producto con autorización de su titular, cuando aquél reempaquetaba el producto original. ¿Era lícito prohibir la comercialización? ¿Afectaría a la libertad de circulación de mercancías?. El Alto Tribunal comenzó declarando que la existencia de derechos de exclusiva relativos a las marcas no afectaba a la libertad de circulación de mercancías, aunque dicha afirmación no podría mantenerse a priori cuando éstos se aplicaban en la práctica, es decir, debería de analizarse el supuesto concreto para dilucidar si el ejercicio de un derecho de exclusiva reconocido por un Estado podría poner en peligro la citada libertad. Para delimitar dicha convivencia, el Tribunal apeló a la función básica que cualquier marca debería de desempeñar: la indicación del origen empresarial. Ello se traducía en garantizar al consumidor la identidad del

“ Artículo 30 (antiguo artículo 36) “Las disposiciones de los artículos 28 (restricciones cuantitativas a la importación) y 29 (restricciones cuantitativas a la exportación) no serán obstáculo para las prohibiciones o restricciones a la importación, exportación o tránsito justificadas por razones de orden público, moralidad y seguridad públicas, protección de la salud y vida de las personas y animales, preservación de los vegetales, protección del patrimonio artístico, histórico o arqueológico nacional o protección de la propiedad industrial y comercial. No obstante, tales prohibiciones o restricciones no deberán constituir un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta del comercio entre los Estados miembros”. En el mismo sentido, artículo 36(versión consolidada)del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea. Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. 2

Vid. Case 102/77, www.curia.europa.eu

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origen del producto que llevaba la marca, permitiéndole distinguir, sin confusión posible, dicho producto de aquellos que tienen otra procedencia. Esta garantía de procedencia implicaría que el consumidor debía estar seguro de que el producto de marca que se le ofrece no ha sido objeto, en una fase anterior a su comercialización, de una intervención realizada por un tercero sin autorización del titular de la marca. Ahora bien, faltaba por resolver el supuesto concreto, ¿cómo debía de relacionarse dicha afirmación genérica relativa a la procedencia empresarial con el re empaquetado del bien marcado? El Tribunal entendió que el titular debería controlar la primera comercialización del producto, siendo éste el contenido básico del derecho de exclusiva. Una vez vendido el bien, existirían dos posibilidades. Si el tercero reempaquetaba el producto y de dicha actividad quedaba afectado el referente, el titular podría oponerse a la venta del mismo. En cambio, si el reempaquetado no afectaba el estado original del bien, el titular no podría oponerse a la ulterior comercialización, dado que no se podría en peligro la función de la marca, y por tanto, debía de primar la libertad de circulación de mercancías.

De este modo, y a pesar de no existir una definición de marca, el Tribunal dibujó los contornos de la misma en relación a la función básica que tendría que desempeñar dicho instrumento jurídico. Esta idea fue desarrollada inmediatamente por la Sentencia de 10 de octubre de 1978, Centrafarm BV v. American Home Products Corporation1, donde también se planteaba la convivencia de los derechos de exclusiva emanados de la marca y la libertad de circulación de mercancías. El Alto Tribunal volvió a apelar a la función de la indicación del origen empresarial como modo resolutivo de la controversia. Dicha función consistiría en garantizar al consumidor o usuario final la identidad del origen del producto, siendo inherente a esta garantía de procedencia que solamente el titular pueda identificar el producto mediante la colocación de la marca.

www.curia.europa.eu. Case 3/78.

[214]

Actualmente es unánime la posición de la Jurisprudencia comunitaria en admitir como función esencial de la marca la indicación de la procedencia empresarial1, elevándose a elemento esencial del sistema de competencia no falseado, esto es, las empresas deberían estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o servicios, y ello únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten su identificación.2 A la vez, determinadas sentencias han venido a complementar el contenido básico de dicha función, sosteniendo que la indicación de procedencia debe reflejar la garantía de que todos los bienes designados con la marca han sido fabricados o prestados bajo el control de una única empresa, a la que puede hacerse responsable de su calidad.3

A pesar de esta unanimidad, la doctrina ha sido crítica con la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia, siendo matizada por algunos y rechazada por otros en su falta de coherencia con el sistema marcario globalmente considerado. Los partidarios de admitir dicha función, pero adecuándola a la vida económica presente, han vislumbrado ciertas objeciones exhortativas de la necesidad de acometer ciertas puntualizaciones.

Vid. SSTJCE 11 de noviembre 1997 ( TJCE 1997,233) , 29 de septiembre de 1998 ( TJCE 1998/220), 18 de junio de 2002 ( TJCE 2002/198), 12 de noviembre de 2002 ( TJCE 2002/371), 12 de diciembre de 2002 (TJCE 2002/371), 11 de marzo de 2003 (TJCE 2003,74), 29 de abril de 2004 ( TJCE 2004/ 134), 21 de octubre de 2004 ( TJCE 2004/308), 7 de julio de 2005 ( TJCE 2005/208), 27 de abril de 2006 (TJCE 2006/121), 22 de junio de 2006 (TJCE 2006/176), 7 de septiembre de 2006 ( TJCE 2006/223), 25 de octubre de 2007 (TJCE 2007/299), 25 de enero de 2007 ( TJCE 2007/ 24), 18 de junio de 2009 (TJCE 2009/191), 23 de marzo de 2010 ( TJCE 2010/87). 2

Vid. STJCE 17 de octubre de 1990 ( TJCE 1991/67). Dicha Sentencia se pronunció en un supuesto relativo a la posible convivencia entre la libertad de circulación de mercancías y el derecho de exclusiva que emana de la marca, utilizando la función de la indicación del origen empresarial como instrumento de solución de la controversia. Tener presente, por otro lado, que aunque la resolución es de finales de 1990, es decir, ya entrada en vigor la Directiva, el supuesto que se planteó es anterior a la misma. 3

Vid. STJCE 17 de octubre de 1990 ( TJCE 1991/67), 29 de septiembre de 1998 ( TJCE 1998/220), 18 de junio de 2002 ( TJCE 2002/198), 12 de noviembre de 2002 (TJCE 2002/330), 30 de marzo de 2006 (TJCE 2006/96).

[215]

Por un lado, la evolución del modelo capitalista, donde la producción masificada de bienes y servicios no permite al público identificar detalladamente al empresario productor del bien, permaneciendo anónima su identidad en supuestos normales de transacción comercial1. Abrazando dicho planteamiento, por indicación de la procedencia empresarial debería

entenderse la confianza del

consumidor en que los productos o servicios con una misma marca procedan de la misma empresa2.

De otro, la explotación económica que llevan a cabo diversos empresarios mediante la utilización de licencias, lo cual puede desplazar la producción del bien desde el titular hacia el licenciatario. La aceptación de esta realidad prescribiría la exposición de dicha función como garantía de que todos los productos son comercializados bajo el control y autorización del empresario titular 3.

Vid. para una visión histórica del derecho de marca desde la relación personal entre el empresario y el consumidor hasta la producción masificada, RUSTON, G, “On the origin of Trademarks”, The Trademark Reporter, V. 45, 1955, p.127-144, PASTER, BG, “Trademarks, their early History”, The Trademark Reporter, V.59, 1969, p. 551-572. DIAMOND,SA, “The Historical Development of Trademarks”, The Trademark Reporter, V.65, 1975, p.265-290. 2

Vid. BAYLOS CORROZA, H, Tratado de Derecho Industrial, Civitas, Madrid, 1993, p. 819. FERNÁNDEZ NOVOA, C, Tratado de Derecho de Marcas, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 70,71. Cfr. Críticamente SWANN, JB, “Genericism Rationalized”, The Trademark Reporter, V.89, 1999, p.642 sosteniendo que el concepto de fuente anónima es irrelevante para el consumidor tal como ha demostrado Procter&Gamble. 3

Vid.VICENT CHULIÁ, F, Compendio crítico de Derecho Mercantil, T.I, V. 2, Bosch, Barcelona, 1991, p. 1213. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A, Introducción a las marcas y otros signos distintivos, Aranzadi, Navarra, 2002, p.61. Por su parte, Lord Nicolls of Birkenhead, en el caso Scandecor Developments AB v. Scandecor Marketing AV. and others de 4 de abril de 2001 (licencia exclusive), sostuvo que una marca indicaba un origen empresarial, esto es, una conexión entre los productos marcados y el titular. La marca informaría al público que el bien había sido producido por su titular o por alguien que tiene su consentimiento. Los consumidores esperarían que si el titular ha concedido una licencia, habrá sabido elegir a un licenciatario apropiado y bajo unas condiciones adecuadas, dado que el público tiene la convicción de que el titular de la marca posee un interés en mantener el valor dela marca y su goodwill. Durante el período de licencia, los bienes procederían sólo de una fuente, llamada licenciatario, y la marca sería distintiva de esa fuente. Cuando la marca vuelve “a manos” del propietario, la marca tendrá de nuevo una fuente, la fuente del propietario, siendo diferente a la del período del licenciatario. Este cambio, no obstante, no implica engaño, simplemente un cambio que no deteriora la procedencia única de la fuente.

[216]

Por último, también se ha señalado, como posible interferencia, la desvinculación de la marca respecto de la empresa como activo inmaterial de la misma. Bajo la cobertura del sistema actual, la marca es concebida como un bien mueble independiente, y por ende objeto de libre cesión 1. Para salvar esta objeción, la doctrina ha reformulado dicha función, sosteniendo que la misma debe ser una garantía de que los productos proceden de la empresa que en cada momento es titular de la marca.2

Estas dificultades han servido para que otro sector doctrinal rechace la construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, entendiendo que la marca cumple únicamente una función distintiva strictu sensu, esto es, como instrumento que sirve para diferenciar los productos y servicios en el mercado, sin ninguna apelación a la procedencia. 3

Este planteamiento, sin embargo, se enfrenta a la justificabilidad del derecho de uso exclusivo, dado que la diferencia per se, base de todo acto comunicativo, no requiere de su concesión para funcionar eficientemente 4.

Vid. Artículo 17 del RMC 40/94, artículo 46.2 Ley de Marcas española 17/2001, section 24.1 United Kingdom Trade Marks Act 1994 2

Vid. ORTUÑO BAEZA, MT, “La cesión de la marca”, RDM, N.235, 2000, p. 597,598. GARCÍA VIDAL, A, El uso descriptivo de la marca ajena, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 68 y 78. 3

Vid. RONCERO SÁNCHEZ, A, El contrato de licencia de marca, Civitas, Madrid, 1999, p. 35 y ss. JIMÉNEZ SÁNCHEZ, GJ (coord.) Derecho Mercantil, . Ariel.S.A, Barcelona 2000, p 613. MARTÍNEZ GUTIERREZ, A, La marca engañosa, Estudios de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 2002, págs 30-40. SÁNCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho Mercantil, V..I, ThomsonAranzadi, Madrid, 2009, p 240 ss. PICKERING, C, Trademarks in theory&practice, Hart Publishing, Oxford, 1996, p. 85-91 aceptando la dimensión comunicativa de la marca mediante su análisis económico, pero entendiendo que la marca es un instrumento de diferenciación de los productos y servicios en el mercado strictu sensu, donde la decisión de compra quedaría determinada únicamente por las cualidades transmitidas por la marca. 4

Vid.LANDES,W/POSNER,R, “Trademark Law: an economic perspective”, The Journal of Law&Economics, V.30 1987, p.273 ss.

[217]

La marca puede ser utilizada por múltiples operadores jurídicos siempre y cuando se diferencie del resto de signos distintivos que interactúan el mercado. Ello conduciría a la deconstrucción de todo el edificio normativo justificatorio del derecho de uso exclusivo, y por tanto, a la pérdida de sentido de la legislación comunitaria de marcas construida sobre la función del origen del signo.

Si por el contrario, la función distintiva strictu sensu pretende mantener el derecho de uso exclusivo como elemento clave del signo distintivo, la justificación del mismo deberá pivotar sobre la necesidad individual de obtención de un privilegio respecto del resto de operadores económcicos, esto es, ¿por qué una determinada persona debe controlar un significante en relación a un referente?.

La marca es útil como instrumento para diferenciar los bienes en el mercado, pero ello sólo es posible a través de personas que controlen el ius prohibendi. Si una marca transmite un mensaje socialmente útil es debido al ejercicio por parte de titular de facultades negativas que permitan evitar cualquier interferencia comunicativa de su marca, facilitando con ello las expectativas de compra del consumidor1. Pero ello no implica asumir la identidad constante de la fuente, dado que este ejercicio de facultades del ius prohibendi pueden entenderse como centro de responsabilidad en la comercialización de los productos o servicios que permiten ofrecer al demandante información fiable sobre

Concibiendo a la marca como canal comunicativo, Vid. MARTÍNEZ GUTIERREZ, A, La marca engañosa, Civitas, Madrid, 2002, p.37, quien afirma que la marca debe entenderse como un canal de información entre oferta y demanda. En similares términos, RONCERO SÁNCHEZ, A, El contrato de licencia de marca, Civitas, Madrid, 1999, p.33,34. AREÁN LALÍN, M, “La marca comunitaria”, RGD, N.621, 1996, p.6904,6905, sosteniendo que la dimensión comunicativa de la marca constituye un mecanismo de diferenciación y con ello de identificación de los productos y servicios, de transparencia en el mercado, siendo el conjunto de informaciones relativas a la procedencia, calidad e imagen del correspondiente bien. BOCOS TORRES, M, Estudio de la nueva Ley de Marcas y su aplicación práctica en la empresa, Servidoc, Barcelona, 2003, p.2 ss. MONTEAGUDO MONEDERO, M, La protección de la marca renombrada, Civitas, Madrid, 1995, p.64-68.

[218]

las características cualitativas de los referentes. 1

III.

Definición de Marca en Estados Unidos.

La marca en Estados Unidos es objeto de una regulación específica en el Título Decimoquinto del United States Code , parágrafos 1050 y siguientes,( comúnmente denominada Lanham Act), aprobada el 5 de julio de 1946

reformada sucesivamente hasta la actualidad. 2 El Título X de la Lanham Act hace referencia a las definiciones de los términos más importantes del ámbito marcario, tales como comercio, Registro Principal y Suplementario, persona jurídica, nombre comercial, compañías relacionadas, marca colectiva, marca de garantía, marca comercial, marca de servicios..,etc.. Sin embargo, no existe un concepto genérico de marca, sino que dicho Título ofrece cuatro definiciones de las principales que pueden hallarse en el mercado: marca comercial, marca de servicio marca de garantía y marca colectiva.

Trademark: ― The term trademark includes any word, name, symbol 1

Vid. GRIFFITHS, A, “Information and Product? Trademarks as a source of economic benefit”, German Working Papers in Law and Economics, 2006, p. 4 ss. Téngase en cuenta que la function de indicación del origen empresarial entendida como responsabilidad en la comercialización de los productos o servicios ha sido defendida por la Jurisprudencia comunitaria. Vid. STJCE 17 de octubre de 1990 ( TJCE 1991/67), 29 de septiembre de 1998 ( TJCE 1998/220), 18 de junio de 2002 ( TJCE 2002/198), 12 de noviembre de 2002 (TJCE 2002/330), 30 de marzo de 2006 (TJCE 2006/96). 2

En 1870, Estados Unidos se dota de la primera Ley federal en materia de marcas, aunque de corta vida jurídica debido a la declaración de inconstitucionalidad por parte de la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1879. En 1882, el Congreso aprueba otro cuerpo normativo que impedía el comercio interestatal, lo que supuso su inaplicación en la práctica. No fue hasta 1905 cuando se aprueba por el Congreso la primera Ley federal moderna en materia de signos distintivos aunque muy pronto quedó obsoleta, dado que no contemplaba las figuras de la marcas de servicios, garantía, no existía una obligación de uso y el registro podía ser infinito sin necesidad de renovaciones ulteriores. Tras sucesivas reformas, el Congreso aprueba la actual Ley el 5 de julio de 1946, cuyas modificaciones normativas más importantes datan de 1962, 1988 y 1996. Vid. SCHECHTER, FI, The Historical Foundations of the Law relating to Trademarks, Columbia University Press, 1925, p. 122 ss.

[219]

or device or any combination thereof,: (1) used by a person, or (2) which a person has bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal register established by this chapter, to identify and distinguish his or her goods, including a unique product, form those manufactured or sold by others and to indicate the source of the goods, even if that source is unknown‖ Service mark: ― the term service mark means any word, name, symbol, or device, or any combination thereof, (1) used by a person, or (2) which a person has bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal register established by this chapter, to identify and distinguish the services of one person, including a unique service, from the services of others to indicate the source of the service, even if that source is unknown‖ Certification mark: “ The term certification mark means any work, name, symbol, or device, or any combination thereof, (1)used by a person other than its owner, or (2) which its owner has a bona fide intention to permit a person other than the owner to use in commerce and files and application to register on the principal register established by this Act, to certify regional or other origin, material, mode of manufacture, quality, accuracy,or other characteristics of such person’s goods or services or that the work or labor on the goods or services was performed by members of a union or other organization‖

Collective mark: “ The term collective mark means a trademark or service mark (1)used by the members of cooperative, an association, or other collective group or organization, or (2)which such cooperative, association ,or other collective group or organization has a bona fide intention to use in commerce and applies to register on the principal

[220]

register established by this Act, and includes marks indicating membership in a union, an association, or other organization‖

El régimen general de la Lanham Act pivota sobre la marca comercial, aplicándose dicha normativa al resto de marcas, siempre y cuando se adapte a la finalidad para las que están destinadas. Ello significa, en última instancia, que todo el edificio sistemático está construido sobre este tipo específico, no sólo en relación a

las funciones básicas , sino, a su vez, sobre el alcance del ius

prohibendi del titular( riesgo de confusión o dilución como ejemplos más representativos)

Conviene, antes de abordar el examen de los elementos básico de la definición de marca comercial, tener

presente que el paradigma del sistema

marcario estadounidense difiere del comunitario , dado que aquél toma como base la adquisición del derecho de marca a través del uso, esto es, sólo existe una marca cuando el consumidor es capaz de identificarla como tal mediante el uso que haya llevado a cabo su titular en el mercado. De este modo, el Federal Register1 no crearía un derecho de propiedad sobre el signo, sino que el titular poseería dicho derecho mediante su utilización prioritaria 2. Ahora bien, pese a su falta de carácter constitutivo,

citado Registro se ha convertido en un

instrumento útil para los operadores económicos en orden a poder identificar a la persona titular de marcas anteriores, y en consecuencia, el acceso a los signos

El Registro Federal está dividido en dos Registro, el principal y el suplementario. Tanto en uno como en otro la marca deberá tener capacidad distintiva, si bien, el segundo no posee los mismos beneficios que le primero en orden a su protección. Vid. Título II, parágrafos 23 y siguientes. A la vez, existen Registros en cada Estado, de alcance reducido a su territorio. 2

La Lanham Act crea una presunción iuris tantum de validez de la marca registrada (parágrafo 7.b), a la vez que se permite el registro de dos personas independientes sobre el mismo signo a través de usos legítimos anteriores, siendo competencia del Director del Registro Federal determinar el modo y lugar de uso de la marca en conexión con los productos.( parágrafo 2.d.)

[221]

distintivos que interactúan en el mercado.

En relación al contenido semántico marcario, tanto Jurisprudencia como doctrina han tomado como modelo

a la marca comercial, extrapolando sus

características básicas al resto de marcas reconocidas jurídicamente. En este sentido, aquélla debe poseer dos elementos esenciales: 1. La marca debe ser un signo, 2. El signo debe poseer aptitud distintiva

En lo que se refiere a los requisitos formales necesarios para poder registrar un signo distintivo (no exigibles como condición prescriptiva de la definición), éstos vienen regulados por las Rules of Practice & Federal Statutes U.S. Patent&Trademark Office2, mediante sintetización de las prácticas uniformes llevadas a cabo por el citado Registro. Con carácter general, los § 2.51 y 2.52 exigen en cualquier solicitud de marca un dibujo adjunto que debe ser claro y mostrar una sola impresión comercial3, junto a una muestra específica del modo de uso del signo en el mercado. Estos requisitos, a la vez,

deben adecuarse a

los alternativas de presentación de la solicitud, ya sea mediante soporte papel o vía telemática a través del sistema TEAS. Si la solicitud es presentada en soporte papel, el parágrafo 2.52 distingue dos supuestos ordinarios y uno especial. El primero abarcaría los casos de marcas denominativas, figurativas o mixtas que pueden ser representadas mediante letras, números o dibujos bidimensionales. En este caso, se presentará la solicitud en blanco y negro, o en color si corresponde. El segundo abarcaría los supuestos de marcas de color único, tridimensionales y 1

Vid. Case Internacional Flavors and Fragrances Inc ( C.A. Fed. Cir, 1999)

Vid. http://www.uspto.gov , actualizadas cada cierto período de tiempo.

La jurisprudencia ha rechazado las denominadas “phantom marks”, esto es, aquellas que crean diferentes impresiones comerciales a través de permutaciones y combinaciones en el signo. .Estas marcas no proporcionarían información veraz a otros competidores. Vid. Internacional Flavors&Fragances Inc. (C.A.Fed Cir. 1999), case Qualitex Co. v. Jacobson Products Co (United States Supreme Court, 1995)

[222]

holográficas . En cuanto a las marcas de color único , es prescriptivo que el solicitante describa el color e indique dónde aparece en la marca. Respecto de las tridimensionales, es necesario que el solicitante indique que la marca es tridimensional y que ello quede claro en el dibujo. En relación a los hologramas, deberán presentarse varios dibujos, con diferentes puntos del movimiento, que reflejen con claridad la globalidad del mismo.

El supuesto especial abarcaría los casos de marcas no visuales, esto es, olfativas, sonoras y gustativas, siendo exigible únicamente la descripción detallada de la misma. Si la solicitud es presentada a través del sistema TEAS, el dibujo deberá estar digitalizado en formato “ .jpg ” junto con una muestra de cómo es utilizada la marca en el comercio. Sin embargo, no existe mención a los signos no visuales y sus requisitos.

Esta serie de exigencias formales para acceder al Federal Register han sido desarrolladas

por

Trademark

Manual

Examing Procedure(TEMP)1,

estableciendo una descripción detallada de los requisitos exigidos para cada tipo de marca: bidimensional, tridimensional, holográfica, de color único, sonora, olfativa y gustativas, destacando por nuestra parte las cuatro últimas.

a. Marcas de color único.

El primer requerimiento básico para que un color puede ser registrado como marca comercial en el Federal Register radica en la necesidad de que ésta cree una impresión comercial separable del producto, es decir, no debe de confundirse con el color del bien en sí mismo considerado. Junto a

Vid. http://www.uspto.gov

[223]

este requisito,

solicitante debe adjuntar una muestra del color que desea inscribir, ya sea en soporte papel, o de forma digitalizada, junto con una descripción verbal de color y un dibujo explicativo de cómo es utilizado el color del producto en el mercado, rechazando su inscripción si previamente no ha sido usado en el comercio. 1

b. Marcas sonoras.

La marca sonora es un signo no visual, y por tanto el Federal Register entiende que no es necesario ninguna representación gráfica del sonido. En compensación a ello, la solicitud deberá proveer una detallada descripción de la marca. Si ésta consiste en alguna canción, deberá incluir la letra de la misma. Para clarificar esta descripción, el solicitante presentará la reproducción sonora en “CD”, “DVD”

cinta auditiva o de video para las solicitudes en soporte papel.

En TEAS, llevará a cabo dicha actividad mediante attach en formato “.wav”, “ .mp3”, “.mpg”, “.avi”, a la dirección TEAS@uspto.gov. A la vez, deberá presentarse una muestra donde se especifique cómo es usado el sonido en el comercio utilizando los formatos citados.

En la práctica, encontramos numerosos registros de marcas sonoras, citando como ejemplo el sonido de un gato montés que gruñe para el corretaje de seguros y servicios de administración2, una serie rápida de campanadas para la provisión de redes informáticas 3, o el grito de tarzán para servicios de radio, televisión y computación.4

Vid. Qualitex Co.v.Jacobson Co(Supreme Court of the United States, http://www.law.cornell.edu . Benetton Group S.p.A ( TTAB 1997), http://www.uspto.gov 2

Supplemental Federal Register. Registration Nº: 3020512. http://www.uspto.gov

Supplemental Federal Register. Registration Nº: 2799689. http://www.uspto.gov

Principal Federal Register. Registration Nº 2210506. http://www.uspto.gov

[224]

1995),

c. Marca olfativa.

Para este tipo de marcas no existe representación gráfica prescriptiva, sino que será suficiente con una explicación detallada del mismo , especificando el modo de uso del signo en el mercado en relación a los productos o servicios solicitados. Ello ha permitido el registro de

marcas olfativas, citando, como

ejemplo, el olor a plumeria floral para hilos de coser 1, la fragancia a frambuesa para lubricantes y aceites de motor en vehículos terrestres, aéreos y acuáticos 2, el olor a vainilla para material de oficina3, o el olor a chicle para aceites utilizados en máquinas industriales. 4

d. Marca gustativa.

Al igual que sucede con las marca olfativas , la representación gráfica de un sabor no es prescriptiva, siendo suficiente la explicación detallada de la misma mediante especificación de

la forma de uso comercial

en relación con los

productos solicitados.

La Trademarks Trial and Appeal Board ha tenido ocasión de pronunciarse sobre una solicitud de marca olfativa, en 2006,

caso N.V. Organon 5. N.V.

Organon, sociedad holandesa , presentó una solicitud consistente en el sabor a naranja para comprimidos antidepresivos. Dicha solicitud fue rechazada, no por una deficiente explicación del sabor, sino porque la marca sería funcional, esto es,

Principal Federal Register. Registration Nº 916522. http://www.uspto.gov

Supplemental Federal Register. Registration Nº 2596156 http://www.uspto.gov

Supplemental Federal Register. Registration Nº 3143735 http://www.uspto.gov

Supplemental Federal Register. Registration Nº 2560618 http://www.uspto.gov

Vid. http://www.uspto.gov

[225]

el consumidor no asociaría el sabor a naranja con ninguna procedencia empresarial, sino que estimaría que dicho sabor es una cualidad del comprimido para hacerlo más agradable.

Por su parte, la Court of Appeals for the Federal Circuit, case Internacional Flavors&Fragances Inc (1998) , estimó los argumentos de la Trademark Trial and Appeal Board relativos a las marcas “fantasma” (phantom marks), rechazando la solicitud consistente en olores diversos (frambuesa, pera, limón, etc..) para desodorantes, detergentes, colonias, cosméticos( sin aclarar qué olor se utilizaría para cada producto) al entender que dicha signo crearía numerosas impresiones comerciales impidiendo al consumidor dirigir sus expectativas de compra.

En estos supuestos la representación gráfica no es requisito necesario para admitir

la existencia de una marca. Lo que determina esta cualidad es el

modo de uso del signo en el mercado, esto es, que el consumidor, al contemplar el signo, considere que procede de una determinada fuente. Una vez que ello es posible, los requisitos formales se reducen a la claridad y entendibilidad de la solicitud , sin necesidad vinculativa a la representación gráfica . De este modo, el concepto de marca no pivotará sobre el Federal Register, sino que lo hará en el escenario económico sobre el que interactúa, lo cual prescribirá una muestra explicativa del uso que se está realizando en el mercado, a los efectos de determinar si el signo actúa como una verdadera marca 1.

Esta perspectiva trae como consecuencia práctica la ausencia de estudio semántico exhaustivo de la representación gráfica por parte de la Jurisprudencia o doctrina, fijándose, por el contrario, en el sintagma de la marca comercial “que 1

Téngase en cuenta las previsiones de “intent to use” en el Federal Register con alcance limitado y sometido al posterior uso. §1051, Title 15 United States Code.

[226]

sirva para identificar y distinguir sus bienes, incluyendo un único producto, del resto de personas, y que sirva para identificar la fuente de los bienes, aunque ésta sea desconocida”

La Jurisprudencia no es uniforme en esta materia, pudiéndose establecer dos teorías, no contradictorias, sino de carácter complementario. La primera se denomina “teoría de la fuente”, y entiende que la marca no sirve para identificar de forma detallada al productor del bien, con un nombre y lugar específico, sino que únicamente transmite al consumidor la seguridad de que todos los productos marcados con su signo provienen de

una única fuente, aunque ésta sea

anónima. La segunda, denominada “teoría de la calidad”, pone su acento en la identificación de los productos a través de la función de la calidad. Esto

significa que el bien posea una alta calidad, sino que el consumidor espera que los productos marcados mantengan un nivel cualitativo equivalente entre una pasada y futura compra , es decir, la marca denota una consistencia en la calidad emitida. Esta teoría surgió

en supuestos de contratos de licencia, donde los

Tribunales debían de valorar si la utilización de la marca por parte de un tercero licenciatario podría suponer un uso fraudulento de la misma 2. Para ello apelaron a la función del control de calidad que tiene el titular de la marca, esto es, la licencia será válida siempre y cuando el titular controle la calidad de los bienes marcados por el licenciatario. No ejercido dicho control, se entendería que el titular ha abandonado su marca, al sostenerse

que una licencia incontrolada ( naked

Vid. Cases Fleischmann Distilling Corp. V. Maier Brewing Co ( C.A 9 th, 1963), Processed Plastic th Co. v. Warner Communications, Inc ( C.A. 7 , 1982), Krehl v. Baskin-Robbins Ice Cream Co. (C.A. th th 9 1982), Hamro v. Shell Oil Co. (C.A 9 Cir. 1982), Principe v. McDonald‟s Corp ( C.A. 4th, 1980) Wire Rope Corp. of America, Inc. v. Secalt SA ( TTAB 1977), Amsted Industries Inc. v. West Coast Wire Rope&Rigging Inc. ( TTAB 1987) , Benetton Group S.p.A ( TTAB 1997), Chun Kee Steel & Wire Rope Co. L ( TTAB 2002), http://www.uspto.gov .Vid. International Flavors and Fragrances Inc. ( C.A. Fed. Cir. 1999). 2

La Jurisprudencia más antigua denegó la posibilidad de aceptar la licencia y la franquicia, dado que ello provocaría un engaño en el consumidor. Esta postura se sustentaba en identificar la fuente comercial con el negocio físico del titular, esto es, la marca servía para identificar detalladamente el negocio de su titular, y por tanto, el uso de licenciatarios pondría en peligro la función básica de la marca. Vid. Cases maman Pharmacal Co. V. Denver Chemical Mgf. Co. ( C.A.8 th, 1901), Hannover Star Milling Co. v. Metcalf ( Supreme Court of the United States,1916)

[227]

license) crearía un riesgo para los productos que llevan la misma marca, resultando engañado el consumidor que compra un producto pensando que tiene una calidad determinada sin poseerla1. Sin embargo, los Tribunales no se han pronunciado acerca de cómo debe ser ese control, sosteniendo en algunos supuestos su necesidad casuística , o estableciendo declaraciones genéricas tales como “adecuado control” o “suficiente control”. 2

Una variante de la “teoría de la calidad” es aquella que sostiene que la marca es un indicador del goodwill de los productos, esto es, la marca aseguraría al consumidor que los productos siguen manteniendo las mismas características, sin reducirlo únicamente a la calidad de los mismos. 3

Por su parte, la Supreme Court of the United States, en dos sentencias, ha mantenido que la marca posee dos funciones, identificar la fuente y comunicar al consumidor que todos los productos marcados poseen la misma calidad.4

La doctrina, por su parte, también ha analizado el significado del sintagma “que sirva para identificar y distinguir sus bienes, incluyendo un único producto, del resto de personas, y que sirva para identificar la fuente de los bienes, aunque ésta sea desconocida”. Aunque la mayoría de los autores aceptan las dos teorías de 1

Vid. Dawn Donut Co. v. Hart‟s Food Stores, Inc ( C.A.2 nd,. 1959), GENEL, NH, “Keep it real: a call for a broader quality control requirement in trademark law”, Fordham Intellectual Property Media&Entertainment Law Journal,V. 8 , 1997, p.280. Vid. El Greco Leather Products Co. v. Shoe World Inc. ( C.A.2nd,.1986), Polymer Technology Corp. v. Mimran (2d.Cir.1992), Warner-Lambert Co. v. Northside Development Copr. ( C.A.2 nd,.1996), Shell Oil Co. v. Commercial Petroleum, Inc, (4thCir.1991) 2

Vid. Cases Department of Parks&Recreation v. Bazaar Del Mundo , Inc ( C.A. 9th,. 2006), Doebler‟s Pa. Hybrids, Inc v. Doebler ( C.A.3rd ,. 2006) 3

Vid. Defiance Button Machine Co. v. C&C Metal Products Corp. ( C.A.2 nd,1985), Roman Cleanser th rd Co ( 6 Cir. 1986), Premier Dental Products Co. v. Darby Dental Supply Co ( C.A.3 , 1986), United nd States v. Hon ( C.A. 2 , 1990) 4

Vid. Cases Qualitex Co. v. Jacobson Co (1995), Parking Fly, Inc.v. Dollar Park and Fly, Inc (1985)

[228]

la Jurisprudencia, (dando mayor énfasis a una u otra), ello no les impide partir primeramente del análisis económico de la marca1, sosteniendo que la misma es un mecanismo de reducción de los costes de información del consumidor, transmitiendo un mensaje sobre el producto que garantiza una previsible calidad, y en consecuencia, reduciendo los costes de tiempo a la hora de realizar una determinada compra futura. Por tanto, desde un punto de vista económico, una marca sería un mero símbolo que permite al comprador identificar los bienes y servicios que han sido positivos en el pasado y rechazar los bienes no satisfactorios. Ello es provocado por una deficiente información en el mercado, que lleva a los consumidores a pagar un mayor precio de venta del producto a cambio de unos costes de búsqueda más pequeños. Si estas deficiencias no existieran, esto es, si el mercado fuera un “mundo” donde la información fuera completa y perfecta, el valor de la marca sería cero, ya que los consumidores podrían determinar las variaciones en la calidad y características entre los productos sin ningún coste.2

Vid. COVERDALE, JF, “Trademarks and Generic Word: An Effect on Competition Test”, The University of Chicago Law Review, V.51,1984, p.868.870. BURGUNDER, RL, An Economic Approach to Trademark Genericism”, American Bussiness Law Journal, V.23, 1985, p. 391-416. LANDES, W &POSNER,R, “Trademark Law: An economic perspective”, The Journal of Law&Economics, V. 30, 1988, p.265-309. LANDES, W, La estructura económica de los derechos de propiedad intel6ectual e industrial, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2006, p. 229-235. ECONOMIDES, NS, “The economics of trademarks”, The Trademark Reporter, V.78, 1988, p.523539. CARTER, SL, “The Trouble with Trademark”, Yale Law Journal, V. 99, 1990, p.759-800. KRATZKE, WP, “Normative Economic Analysis of Trademark Law”, Memphis State University Law Review, V.21, p.201-291. GENEL, ND, “keep it real: a call for a broader quality control requirement in trademark law”, ob. Cit., p. 294, 295. DOGAN,SL/LEMLEY, MA, “Trademarks and consumer search cost on the internet”, Houston Law Review, V. 41, 2004, p. 786-790. DOGAN, SL/LEMLEY, MA, “A search costs theory of limiting doctrines in Trademark Law”, The Trademark Reporter, V. 97, 2007, p.1223-1251. SWANN, JB, “Dilution redefined for the year 2000”, Houston Law Review, V.37, 2000, p. 751,752.Vid. participando de esta argumentación en en la doctrina española, MARTÍNEZ GUTIERREZ, A, La marca engañosa, Civitas, Madrid, 1999, p.35 ss. Cfr. Críticamente MCKENNA, MP, “The Normative Foundations of Trademark Law”, Notre Dame Law Review, V.82, 2007, p.1839-1916. 2

Vid. MEINERS, RE & STAAF, R, “Patents, copyrights and trademarks: property or monopoly?,Harvard Journal of Law and Public Policy, V. 13,1990, p 917,918. Cfr. STRASSER,M “The Rational Basis of Trademark Protection Revisted Putting the Dilution doctrine into Context”,Fordham Intellectual Property Media&Entertaintment Law Journal, V. 10, 2000, p. 380382, manteniendo que a veces el consumidor puede obtener toda la información que el necesita con la mera inspección del producto, siendo, en este caso, el valor del coste de búsqueda igual a cero.

[229]

Parte de la doctrina ha sostenido que la marca no sólo

comunica al

consumidor la fuente comercial, sino que también genera expectaciones en el consumidor de que los productos o servicios marcados poseen una calidad equivalente.1 La referencia a la fuente debe entenderse de forma anónima, esto es, el consumidor únicamente debe saber que el producto proviene de una única fuente. Sin embargo, algunos autores relativizan la función de la fuente, dando preeminencia a la de la calidad, al sostener que lo que primeramente desea un consumidor es conocer lo que está comprando y no verse defraudado en sus expectativas2

Esta última teoría ha sido muy criticada por cierto sector doctrinal.

misma no se adecua a las necesidades actuales del mercado, especialmente en las licencias promocionales, donde la marca se utiliza en productos totalmente dispares a los que vienen siendo habituales. A la vez, la supuesta defensa del consumidor subsumible en la teoría de la calidad sería meramente aparente, ya que dicha construcción doctrinal es utilizada en la mayoría de las ocasiones por el infractor alegando que el titular no ha realizado un adecuado control sobre sus licenciatarios, y en consecuencia, que la misma debe tenerse por abandonada 3. 1

Vid. SCHECHTER,FI, “The RationalBasisof Trademark Protection”, The Harvard Law Review, V. 40, 1927, p., 817-819. CALIMAFDE, JM, Trademarks and unfair competition, Central Book Company, Inc, New York, 1970, p. 1-4. HANAK, EW, “The quality Assurance Function of Trademarks”, The Trademark Reporter, V. 65, 1975, p. 318-335. GENEL, NH, “Keep it real: a call for a broader quality control requirement in Trademark Law..” ob.cit 289-293. Cfr. DINWOODIE, GB, “The Rational Limits of Trademarks Law”, Intellectual Property Law and Policy , Edward Elgar Publishing, Inc, Massachussetts, 2006, p 62, LASTOWKA, G, “The Trademark function of Authorship”, Boston University Law Review, V. 85, 2005, p 1188-1190, sosteniendo que la marca únicamente apela al origen empresarial, esto es, exclusivamente sirve para transmitir al consumidor que el producto procede de una fuente 2

Vid. STRASSER, M, “The Rational Basis of Trademark Protection Revisisted: Putting the Dilution Doctrine into Context”, Fordham Intellectual Property Media &Entertainment Law Journal, V. 10, 2000, p. 382-386, entendiendo que la marca comunica al consumidor el precio, calidad y características del producto. 3

Vid. PARKS, K, “ Naked is not a four letter word: debunking the myth of the quality control requirement in trademark licensing”, The Trademark Reporter, V. 82, 1992, p 531- 533 FRIEDMAN, MS, “Naked Trademark licenses in business format franchising: the quality control requirement and the role of local culture”, University of Florida Journal of Technology Law and Policy, V. 10, 2005,p. 364 -372, CALBOLI, I, “The sunset of quality control in modern trademark licensing”, American University Law Review, V.57, 2007, p. 346, 384-390.

[230]

En último lugar, tampoco favorecería la competencia intramarcaria, ya que el pequeño empresario sería incapaz de satisfacer productos de calidad, y por tanto, quedarían excluidos del mercado. 1

Desde

una

perspectiva

semiótica,

BEEBE

entiende

que

estos

planteamientos serían meramente parciales, ya que la marca debería analizarse no sólo como suceso económico, sino también como fenómeno lingüístico. Desde esta óptica, el significado del signo distintivo haría referencia a un proceso de mediación entre significante y referente, donde el significante identificaría el goodwill en orden a distinguir los productos o servicios ofertados en el mercado. Ello permitiría aclarar la ambigüedad presente en la definición de marca en la Lanham Act, sosteniendo que la misma no identificaría y distinguiría bienes, sino que identificaría y distinguiría los referentes de la fuente, y la identificación de los bienes de la fuente identificaría y distinguiría a los referentes. 2

IV.

Toma de postura.

Las diferencias positivas entre el sistema comunitario y el estadounidense radican esencialmente en el requisito formal “ representación gráfica”, y no tanto en la aptitud distintiva, que está presente en la definición de marca comercial de la Lanham Act y en los artículos 2 de la Directiva 2008/95/CE, y 4 del Reglamento (CE) 207/2009.

Vid. PARKS, K, “ Naked is not a four letter word…,” ob.cit, p 533,534. Cfr. GENEL, N, “Keep it real…,” op.cit., p.295 sosteniendo que la función de calidad no significa producir bienes de calidad, sino que el producto tenga una calidad constante, con independencia de que sea buena o mala. 2

Vid. BEEBE, B, “A semiotic Analysis of Trademark Law”, ob.cit, p. 645 ss. Sosteniendo la necesidad de una explicación lingüistica .

[231]

¿Por qué debe quedar reflejada la representación gráfica en la definición? A juicio del TJCE la finalidad radicaría en proporcionar información detallada de la marca, tanto a los operadores económicos como a los consumidores en el mercado. Sin embargo, dicha finalidad también se encuentra en el Federal Register de los Estados Unidos presencia de

sin necesidad apelativa a dicho requisito en

signos no visuales.

Ello suscita automáticamente la siguiente

cuestión ¿ es necesaria la representación gráfica de un significante no visual para proporcionar información detallada al tercero interesado que accede al Registro de marcas?. Veámoslo con un ejemplo comparativo.

La sociedad norteamericana Edgar Rice Burroughs, Inc, tiene registrada en el Federal Register de los Estados Unidos la marca sonora consistente en el grito de tarzán para servicios de computación, radio y televisión. Dicha sociedad amplió su actividad comercial a Europa, decidiendo registrar esta misma marca ante la Oficina de Armonización del Mercado Interior. Dado que la normativa comunitaria exigía la representación gráfica del signo, Edgar Rice Burroughs, Inc, presentó un sonograma donde quedaba representado visualmente el sonido consistente en el grito de tarzán. La Sala de Recurso de la Oficina de Armonización del Mercado Interior, en Resolución de 27 de septiembre de 2007, rechazó el recurso de apelación derivado de la denegación de inscripción por parte de la División de Examinadores teniendo como puntos de apoyo la doctrina Shield mark y Sieckmann del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, esto es, que un sonograma no era un instrumento claro, inteligible y completo en sí mismo, aceptándose únicamente, como medio apto, la notación musical representada a través de un pentagrama.

La controversia que generó dicha construcción argumentativa, y la inconformidad de la citada sociedad, han permitido que una

ulterior solicitud,

consistente en un sonograma, reproductor MP3 y descripción del sonido, sea

[232]

aceptada por la División de Examinadores de la OAMI .1 Ahora bien, aunque la marca es inscrita definitivamente, la vinculación por la

representación gráfica

sigue patente, puesto que la regla 3.6 del Reglamento CE 2868/95, de 13 de diciembre, impone su necesidad. En este sentido, únicamente se ha avanzado en la admisión del sonograma como medio apto para representar gráficamente el signo.

Este planteamiento, en cambio, es radicalmente distinto en Estados Unidos, desvinculados de dicha condición prescritpiva,

y entendiendo que lo

verdaderamente relevante no es la necesidad de representación visual, sino la idoneidad del medio para transmitir información veraz sobre el signo en relación a los productos que desean gozar de amparo a través del Federal Register .2

¿Esta desvinculación impide al operador económico que desee acceder al Federal Register obtener información detallada de los contornos del signo?. La representación gráfica constituye un “pesado lastre” para los signos no visuales , no permitiendo comprender correctamente el rol que desempeña el significante dentro de la marca. Si lo pretendido es que el resto de operadores económicos puedan tener un conocimiento detallado de la marca, la solución “no pasa” por la exigencia indiscriminada de representación gráfica, sino por la claridad y sencillez de la solicitud.¿ Un operador económico, razonablemente atento y perspicaz, podrá conocer a través de un mero pentagrama cuál es el sonido real?.La lógica estadounidense es “aplastante”: ante significantes sonoros: “dvd”, “video” o “.mp3”, esto es, medios que permitan la ciudadano medio conocer con sencillez su 1

Téngase en cuenta que la admisión del sonograma como medio apto para representar gráficamente un signo distintivo ha sido posible gracias a la modificación que el Reglamento CE 1041/2005, de 29 de junio de 2005 ha llevado a cabo sobre la Regla 3 del Reglamento CE 2868/95 de 13 de diciembre de 1995. 2

Vid. DINWOODIE, GB, “The Death of Ontology: A Teological Approach to Trademark Law”, Iowa Law Review, V.84, 1998, p. 645 y ss, abogando por un criterio hermenéutico teleológico desprendido de cualquier vinculación prescriptiva ontológica sobre el significante.

[233]

contenido, y por tanto, cierta reflexión sobre la necesidad de seguir vinculados conceptualmente a la representación gráfica, y su posible extirpación en favor del establecimiento de requisitos de carácter formal adecuados a cada solicitud de Registro.

Adoptando este planteamiento, la definición de marca quedaría limitada a cualquier significante apto para diferenciar los referentes del titular respecto del resto de operadores económicos que interactúan en el mercado, esto es, la distintividad como único elemento en la configuración de la función social de la marca y como base para su estudio económico y semiótico.

La marca se presentaría como un fenómeno intersubjetivo compuesto de oferentes y demandantes, esto es, de emisores y receptores, cuyo punto de conexión sería el signo, signo que es elemento clave de todo análisis semiológico y fundamento básico de toda manifestación cultural. 1

Su presencia, en cambio, no tiene carácter prescriptivo, sino que depende de la concreta voluntad política a la hora de configurar el modelo social y los intereses que pretenden conseguirse.Aceptando como punto de partida el sistema capitalista, la teoría económica señala como modelo ideal a

la competencia

perfecta, cuyas características más relevantes serían la libertad de entrada y actividad de los oferentes, demanda perfectamente elástica ante la presencia de sustitutos perfectos y oferentes como precio aceptantes.

Sin embargo, no parece que sea éste el modelo asumido por los oferentes, 1

Vid. DREYFUSS,RC, “Expressive Genericity: Trademarks as Language in the Pepsi Generation”, Notre Dame Law Review, V.65, 1990,p.397-424. BEEBE, B, The Semiotic Analysis of Trademark Law, UCLA Law Review, V.51, 2003-2004, p.621-704.

[234]

cuyo deseo de maximizar su beneficio incitaría a utilizar estrategias de control de precios en el mercado, destacándose dos grandes grupos: a. Pactos colusorios entre empresas y concentración de las mismas, cuyos resultados más destacados serían el monopolio y oligopolio. b. Diferenciación de bienes o servicios: competencia monopolística

Los signos distintivos tendrían perfecta operatividad en esta segunda estrategia, esto es, como instrumentos de un modelo de competencia monopolístico1, y por tanto, sujeta a las siguientes objeciones: i.

Imposibilidad de presentar sustitutos perfectos, limitando la capacidad competitiva de los operadores económicos mediante la reducción de la elasticidad demanda/precio.

ii.

Incremento del riesgo, gasto y tiempo requerido para desarrollar una alternativa que sea aceptada por el demandante.

iii.

Privación de sustitutos perfectos a un precio más barato.

iv.

Lealtad marcaria, traducida en la visualización de sustitutos imperfectos y en la generación de un riesgo no asumible en la adquisición de los mismos

Vid. concibiendo la marca como instrumento para generar beneficios monopolísticos, CHAMBERLAIN, EG, Teoría de la competencia monopolíca, Fondo de Cultura Económica, México, 1956. BROWN, R, “Advertising and the Public Interest: Legal Protection of Trade Symbols” Yale Law Journal, V.57, 1948, p. 1170 ss. PAPANDREU, A, “The Economic Effects of Trademarks”, California Law Review, V.44, 1956, p.503 ss. MUELLER, CE, “Sources of Monopoly Power: A Phenomenon called product differentiation”, American University Law Review, V.18, 1969, p.1-42. DEMSETZ, H, Barries to entry, 1981, www.econ.ucla.edu . DOUGLAS, FG, “The Economic Benefits and costs of Trademark: Lessons for development countries”, World Development, V.7, 1979, p. 683-704. SHANAHAN, D, “Trademark Right: Consumer Protection or Monopoly”, The Trademark Reporter, V.72, 1982, p.233-250. LUNNEY, GS, “Trademark monopolies”, Emory Law Journal, V.48, 1999, p.421 ss. PORT,KL, “Trademark monopolies in the blue nowhere”, William Mitchell Law Review, V.28, 2002. BARONCELLI,E/CARSTER,F/JAVORCIK,BS, “The Global Distrubution of Trademarks: some stylized facts”, World Bank Policy Research, Working Paper, N.3270, 2004, http://papers.ssrn.com

[235]

Capacidad de incrementar los precios en el mercado mediante la creación de una demanda monopolística.

vi.

Costes de protección del derecho de marca. Los signos distintivos son bienes inmateriales, por tanto, el uso de un tercero no impide el uso del titular.

Esta numeración de efectos negativos permitiría presentar las bases materiales donde todo signo adquiere significado, y por tanto, relevancia semiótica para la sociedad. Desde esta perspectiva, la marca aparecería como mecanismo aproximativo de oferentes y demandantes, reflejo de un intercambio social e interacción comunicativa. El signo, en este contexto, sería un fenómeno intersubjetivo, siendo el emisor, y especialmente el receptor, parte esencial del acto comunicativo.

Ahora bien, la existencia per se del receptor no es suficiente para determinar dicho acto, dado que el mismo sólo es relevante cuando el receptor es capaz de comprender significativamente un significante. Esta comprensión, no obstante, no puede agotarse en un mero ejercicio de lenguaje interno, sino que requiere de una manifestación exterior del receptor, una respuesta socialmente relevante que acredite la comprensión del signo, y por tanto, que el acto comunicativo ha tenido lugar. Desde esta óptica, toda comprensión verdadera, todo acto comunicativo, posee naturaleza dialogal, esto es, el significado será resultado de la interacción entre emisor y receptor, siendo la respuesta el fundamento de toda comunicación y pilar básico del reconocimiento del ser humano en el orden social simbólico ( intersubjetividad interiorizada). 1

Vid. BAJTIN,M, Problemas de la poética de Dostoievsky, Fondo de Cultura Económica, México, 1988. TODOROV, T, Mikhail Baktin: The dialogical principie, Manchester University Press, Manchester, 1984. TODOROV, T, La vida en común,Taurus, Madrid, 1995. BARRESI,J, “From the thought is the thinker to the voice is the speaker”, Theory&Psychology, V.12, 2002, p.237-250. FOURNIER, S, “Consumers and their brands: Developing relationship theory in consumer

[236]

Esta necesidad dialógica, sin embargo, es limitada por las bases materiales donde la marca opera, esto es, el modelo de competencia monopolístico. Los oferentes ostentarían un derecho de uso exclusivo sobre los signos, y los demandantes desempeñarían un rol pasivo de respuesta limitado al binomio consumo-no consumo.

¿Es legítima la restricción de respuesta del receptor? ¿Es aceptable que el receptor se posicione en un rol diferente al de consumo mediante la emisión de juicios connotativos diferentes a los que el emisor desea? ¿ Es admisible el signo uniacentual?.La respuesta a dicha cuestiones permite presentar dos posibles opciones:

1. Rechazar el Derecho de Marca, y por tanto, expulsión de la misma del ordenamiento jurídico.

Planteamiento defendido por parte de la doctrina estadounidense en la década de los cuarenta del siglo pasado, abogando por la sustitución del derecho de marca en favor del control estatal sobre la características cualitativas de los bienes ofertados en el mercado mediante etiquetado de grado ( Grade A, Grade B, Grade C, Grade D, Grade E ) 1. No obstante, dicho planteamiento se ha calificado de ineficiente y muy costoso para la sociedad. Faltarían incentivos para mantener un nivel cualitativo en los bienes, la calidad sería sacrificada por una política de research”, Journal of Consumer Research, V.24,1998. BAHL, S/MILNE,GR, “Talking to ourselves: a dialogical exploration of consumption expreriencies”, Journal of Consumer Research, V.37, 2009. DREYFUSS,RC, “We are symbols and inhabit symbols, so should we be paying rent? Deconstructing the Lanham Act and Rights of Publicity”, Columbia-Vla Journal of Law&the Arts, V.20, 1995, p.140 ss. 1

Vid. AUERBACH, CA, “Quality standards, informative labeling and grade labelling as guides to consumer buying”, Law and Contemporany Problems, V.14, 1949

[237]

precios competitivos en el mercado y se reduciría considerablemente la diversidad de la oferta y satisfacción de la demanda.1

2. Justificar ponderativamente el sacrificio producido en la potencialidad del acto comunicativo y el beneficio que la Marca otorga al mercado.

La Chicago School of Law and Economics ha entendido que la marca posee un valor social básico para los oferentes y demandantes. Cuando el consumidor adquiere por primera vez un producto o servicio se genera ex ante una posibilidad de rechazo o satisfacción, esto es, el consumo puede implicar una experiencia positiva o negativa. Esta experiencia, sin embargo, no posee gran valor para el consumidor sin una señal que permita dotarla de significado en ulteriores compras. La marca, desde esta óptica, permitiría canalizar dicha información mediante su condensación en un determinado signo. La utilidad social, por tanto, residiría en un ahorro de costes de búsqueda del consumidor a la hora de dirigir en un futuro

sus expectativas de consumo (en términos

cuantitativos, el incremento de precio de venta del bien sería compensado por unos costes de búsqueda más pequeños 2).1

Vid. GOLDMAN,MI, “Product differentiation and adverstising: some lessons from soviet experience”, The Journal of Political Economy, V.68, 1960, p.346-357. AKERLOF, “ Market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism”, Quarterly Journal of Economics, V.84, 1970, p.498 ss. ECONOMIDES,NS, “The Economics of Trademarks”, The Trademark Reporter, V.78, 1988. p.530 ss. DIAMOND, SA, “The public interest and the trademark system”, Journal of the Patent Office Society, V.62, 1980, p. 544 ss. GRIFFITS,A, “Information and Product? Trademark as a source of economic benefit”, German Working Papers in Law and Economics, V.2006, p.10 ss. www.bepress.com 2

µ= P+H (T,Y,W) donde µ equivale al precio global pagado por el consumidor, P al precio neto, H a los costes de información en los que incurre el consumidor determinados por las variables T, Y y W. T como fuerza distintiva de la marca, Y como publicidad, W como disponibilidad de signos. De este modo, una empresa podrá aumentar el precio final de un bien en una cantidad equivalente a la reducción del coste de información experimentado por el consumidor. Vid. LANDES, W, POSNER,R, “Trademark Law: An economic perspective”, The Journal of Law and Economics, V.30, 1987, p. 276.

[238]

Para que dicho ahorro sea eficiente es necesario la presentación de productos cualitativamente constantes en ofertas sucesivas, es decir, paquetes de información fiables como mecanismo eficiente en la satisfacción de las expectativas del demandante. La Chicago School of

Law and Economics ha

sostenido la necesidad de crear incentivos para que las firmas puedan suministrar bienes con características deseables incluso cuando las mismas no son observables antes de la compra (información asimétrica), esto es, la concesión de un derecho de uso exclusivo cuya argumentación legitimadora residiría en la protección de canales comunicativos jurídicamente relevantes.

Incentivos e instrumentalidad del derecho de uso exclusivo serían los elementos clave para la dotación de paquetes de información fiable. Para ello, el ius prohibendi deberá entenderse como responsabilidad social de los bienes ofertados en el mercado ( expresión del control en la comercialización ejercida por el titular). Desde esta óptica, la función de indicación del origen empresarial se interpretaría, no como identidad constante de la fuente, sino como apelación a la responsabilidad del titular (persona) con independencia de su diseño económico o sucesión en las fuentes. Esta responsabilidad podrá ser de carácter positiva o negativa. Positiva, como expresión de la absorción del goodwill del signo distintivo por el titular en contraprestación a la inversión realizada en el control de las características cualitativas de los bienes. Negativa, como responsabilidad ante los consumidores por los perjuicios ocasionados en la oferta de los referentes, esto es, como instrumento eficaz en la protección del demandante frente a los oferentes.

Vid. MCCLURE,SM et.al, “Neural Correlates of behavioral preference for culturally familiar drinks”, Neuron, V.44, 2004, p.379-387, para valorar el contenido emotivo en la decisiones de compra de los consumidores.

[239]

Esta explicación es aceptable, aunque meramente parcial. La marca no es un fenómeno exclusivamente económico, sino, a su vez, un acontecimiento semiológico necesitado de una justificación lingüística. El ahorro de costes de búsqueda del consumidor será consecuencia de la creación de significación intersubjetivo, expresado en un proceso de fusión entre significante y referente y apoyado en una previa relación de valor intersignos

Ésta última, a su vez,

dependerá del significante y referente y su rol desempeñado en el mercado. 1

Si el significante genera una impresión comercial distinguible del resto de significantes que interactúan en el mercado, la convivencia pacífica quedaría asegurada, dado que la significación se ubicaría en diferentes significantes (trazas significativas diferenciadas) .

En caso contrario, esto es, los significantes son indistinguibles, la relación de valor deberá ser complementada a través del referente. El mismo tendrá como finalidad generar signos diferentes en significantes iguales mediante la diferenciación de significados, es decir, la posibilidad de que significantes indistinguibles puedan convivir pacíficamente en el mercado. Ello se traduciría en la posibilidad

de capacidad plurisemántica del signo derivada de la función

desempeñada por el referente en el significante, es decir, en la relación de valor, y por ende, en la relación de significación (espaciamiento temporalizado) 2. En consecuencia, la capacidad diferencial de ambos elementos del signo generaría información fiable para el consumidor y un ahorro de costes de búsqueda en la satisfacción de sus expectativas de compra.

Vid. BEEBE,B, “The semiotic analysis of trademark”, ob. cit. p.633 ss. SAUSSURE, F, Curso de lingüística general, ob.cit. p.185. ECO, U, La estructura ausente. Introducción a la semiótica. Lumen, Barcelona, 1975, p. 71 ss. BARTHES, R, Elementos de semiología, AC, Madrid, p. 59ss. 2

Vid. DERRIDA,J, La différance, 1968, www.philosophical.cl.

[240]

Esta fusión económica y semiótica del signo permite presentar como significación jurídicamente relevante a la responsabilidad social

de las

características cualitativas de los productos o servicios ofertados en el mercado, cuyos elementos más relevantes serían los siguientes:

a. Fiabilidad de las características cualitativas de los bienes como mecanismo de satisfacción eficiente de las necesidades del consumidor. b. Transmisión de información que de otro modo sería muy costosa de obtener sin una previa compra. c. Responsabilidad positiva del titular del signo en contraprestación al control en la presentación de características cualitativas de los bienes. d. Responsabilidad negativa del titular del signo como mecanismo eficaz para los consumidores ante eventuales daños producidos por el bien ofertado. e. Presentación de la marca como estructura triádica, siendo el significado expresión de un proceso de unión entre significante y referente. Ello permitiría comprender correctamente la distintividad intrasigno (concepto de marca y prohibiciones absolutas de registro) y la distintividad diferencial ( prohibiciones per relationem). f. Ius prohibendi del titular concebido como instrumento protector de canales comunicativos referenciados y no como bien per se, esto es, rechazo al monopolio del corpus mysticum del significante1.

Este conjunto de beneficios permitiría justificar la limitación de respuesta comprensiva del receptor por su mínima lesividad y por la información que recibe 1

Vid. LLOBREGAT HURTADO, ML, Temas sobre propiedad industrial, La Ley-Actualidad, Madrid, 2002, p.31 ss. Téngase en cuenta que Barthes concibe el significante como plano de expresión del signo, compuesto de forma (reglas paradigmáticas y sintánticas) y sustancia (básicamente fónica y gráfica). Vid. BARTHES, R, Elementos de semiología, AC, Madrid, 1970, p. 43 ss.

[241]

el receptor en su posicionamiento voluntario como consumidor.

Mínima lesividad, porque limita dicha respuesta a contextos donde la marca presenta una estructura triádica. Ello impide cualquier extensión del ius prohibendi del titular marcario a contextos desvinculados de la lesión del referente significativo ofertado en el mercado. En consecuencia, sería legítimo una posición activa del receptor mediante la emisión de juicios connotativos sobre la marca desvinculados del binomio consumo-no consumo y amparado en la capacidad dialógica del lenguaje.

Posicionamiento voluntario del receptor como consumidor, lo cual permite visualizar la naturaleza intersubjetiva del signo y la posición no sacralizada del emisor1, cuyo rol jurídicamente relevante para la sociedad no residiría en apropiarse

monológicamente

significante,

sino

controlar

las

características cualitativas de los productos o servicios ofertados en el mercado.

Frente a este conjunto de beneficios, dicha construcción legitimadora de la concesión de un derecho de uso exclusivo podría calificarse de vetusta. Las marcas renombradas desean superar la limitación del referente y su estructura triádica en favor de la sacralización del significante y su anhelado monopolio. Ello ha cobrado especial importancia tras el “Viernes Marlboro”, cuando se decide un cambio definitivo de paradigma en favor del slogan “marcas sí, productos no”, o más correctamente, en términos semiológicos, “significantes sí, referentes no”. Desde esta óptica, el referente queda desplazado a un rol marginal, siendo el significante el único elemento con cualidad de reconocimiento social mediante satisfacción por transferencia, esto es, el significante como extensión del yo que

Vid. BARTHES,R, “The Death of Author”, Image, Music, Text, Hill and Wang, New York, 1977.

[242]

permite al consumidor interactuar en la comunidad.1.

El desarrollo del neuromarketing nos ha mostrado que la sacralización del significante

puede

obtenerse

mediante

asociación

significantes,

especialmente icónicos (estereotipos individualizados) que permiten en el ámbito publicitario generar hiperconsumo mediante técnicas de condicionamiento conductista (neuronas espejo) 2

Una vez que la asociación es creada, su mantenimiento requiere de un derecho de uso exclusivo que permita controlar monológicamente el significante para evitar su ruptura. Un ius prohibendi cuya finalidad radique en proteger la asociación nacida mediante la utilización de técnicas de manipulación emotiva del yo, y por tanto, impedir el posicionamiento activo de cualquier sujeto que cuestione dicha asociación amparado en la necesidad dialógica de todo acto comunicativo.3

Vid. KLEIN, N, No logo. El poder de las marcas, Paidos, Barcelona, 2005. ESTRELLA CABRERA,A, “Más allá del producto. La marca comercial moderna”, Investigación y Marketing, N.55, 1997. p. 51-55. 2

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Vid. COOMBE, RM, “Objects of Property and subjects of Politics: Intellectual Property Laws and Democratic Dialoge”, Texas Law Review, V.69, 1991,p.1853-1880. DREYFUSS, RC, “We are symbols and inhabit symbols, so should we paying rent? Deconstructing the Lanham Act and Rights of Publicity”, ob.cit. p.140 ss. LEMLEY, MA, “The Economics of Improvement in Intellectual Property Law”, Texas Law Review, V.75, 1997, p. 1228 ss. LEMLEY, MA, “The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense”, Yale Law Journal, V.108, 1999, p. 1710 ss. KRAVITZ, RN, “Trademarks, Speech and the Gay Olimpic Case”, The Trademark Reporter, V.79, 1989, p.604656.BINION, G, “Feminist Jurisprudence and the First Amendment: hearing another voice”, California Law Review&Women Studies, V.7, 1998, p.293. CHALK, PC, “The True Value of Trademarks: Influencing who are and who we want to be” Journal Contemporany Legal Issues, V.12, 2002.

[243]

La nueva estrategia dará como resultado la hipermarca, el significante convertido en su propio referente, el significante como único elemento de reconocimiento social1. Ahora bien, ¿esta situación fáctica debe ser amparada jurídicamente? ¿ Dicha forma de creación de significado permite legitimar la concesión de un derecho de uso exclusivo? ¿ El mantenimiento monológico de un único significado mediante

criterios hermeneúticos como riesgo de dilución o

aprovechamiento indebido de la fama ajena deben ser admisibles? ¿ La inversión publicitaria sobre el significante debe ser el nuevo criterio rector del ordenamiento comunitario en detrimento

de la función tradicional distintiva apoyada en el

referente?

El conjunto de cuestiones planteadas pueden encontrar respuesta mediante la exposición de dos posiciones críticas:

1. Crítica estructuralista: la viabilidad de dicha asociación de significantes requiere de una previa relación de valor intersignos. Los límites dados por el resto de significantes determinan el significado del signo, es decir, la significación se determina no tanto por lo que es, sino por lo que no es. En consecuencia, carece de sentido atribuir un derecho de uso exclusivo al titular del signo cuando han sido el resto de significantes quienes, en clave negativa, han determinado su valor en el acto comunicativo. 2. Crítica dialógica: El riesgo de dilución o el aprovechamiento indebido de la fama ajena vienen a constituirse en instrumentos legitimadores del 1

Vid. BAUDRILLARD,J, The mirror of production, Telos Press, St. Louis, 1975, p.127. Téngase en cuenta que la hipermareca incide sobre el significante y no sobre el referente, lo cual permite la manipulación emotiva del mismo sin verse sujeto a la normativa protectora del consumidor anclada en el producto tangible. Vid. en el ámbito comunitario, Directiva 2005/29/CE de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. Directiva 2006/114/CE de 12 de diciembre de 2006 sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa. En el ámbito español. Vid. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

[244]

monopolio del significante

mediante el rechazo a la capacidad

plurisemántica del significante ( un significante sólo puede proyectar un único significado), es decir, la asociación de significantes realizada por el emisor sería la única fuente socialmente relevante, y por tanto, castigable cualquier flujo connotativo no deseado por el titular marcario. Sin embargo, esta visión olvida que toda creación de significado posee carácter intersubjetivo, determinado no tanto por el emisor, sino especialmente por el receptor. Ello implica que la asociación de significantes creada por el titular sería una pequeña parte de la traza o huella que el signo produce en el acto comunicativo. Dicha asociación primaria, provocada artificialmente por el titular, puede ser rechazada o modificada connotativamente por el receptor, y por tanto, alejarse de la significación deseada por el emisor. A la vez, dicha asociación no tiene por qué ser la única que el receptor realice sobre el signo, siendo aceptable la creación de trazas múltiples sobre un mismo significante. Esta realidad comunicativa permite rechazar el carácter monológico del significante en favor de su naturaleza plurisemántica, esto es, el receptor como elemento clave en la determinación del grado de relevancia del signo en la sociedad. ¿Sería legítimo conceder un derecho de uso exclusivo para que el emisor limite el flujo connotativo sobre el significante? ¿Es admisible el riesgo de dilución o el aprovechamiento indebido de la fama ajena apoyados en la ficción de un único significado por significante? ¿Es admisible dicha ficción cuando la red de asociaciones de la marca es distinta en cada cerebro1?

La crítica a este planteamiento monológico, por tanto, aparece cuando el titular del signo abandona el referente como fuente legitimadora del derecho de uso exclusivo para ubicarlo en el ámbito del significante con el fin de monopolizarlo. Ello implica un desconocimiento del rol esencial que desempeña la 1

Vid. ÁLVAREZ DEL BLANCO, RM, “Neuromarketing: hallazgos inteligentes en la caja de Pandora del cerebro”, Harvard Deusto Business Review, N.186, 2010, p. 41

[245]

diferencia semiótica en el resto de signos y la del receptor en la creación de significado, esto es, el lenguaje no requiere de un ius prohibendi para funcionar eficientemente.

La legitimación del ius prohibendi, en consecuencia, no debe dirigirse hacia el significante per se, sino al referente, único elemento del signo que permite limitar la naturaleza dialógica del acto comunicativo. De este modo, el control sobre las características cualitativas de los bienes, la fiabilidad de la información apoyada en la previa experiencia del consumidor y el ahorro de costes de búsqueda en ulteriores compras aparecen como intereses dignos de tutela por el valor que el receptor les otorga en su posicionamiento voluntario como consumidor, lo que permite una contraprestación instrumental en forma de derecho de uso exclusivo sobre el significante para proteger la fiabilidad de la información sobre el bien comercializado.

Y este beneficio otorgado al receptor no sirve únicamente para resolver un problema de información asimétrica, sino que aparece como criterio hermenéutico útil para determinar qué formas de reconocimiento simbólico (satisfacción por transferencia) permiten legitimar la concesión de un derecho de uso exclusivo.1

El valor social digno de tutela jurídica vendrá expresado por el modelo triádico: significante X sobre referente Y, y no meramente por el significante X. Ello tendrá una consecuencia fundamental: la creación de significado partirá del referente para dotar de sentido al significante y no a la inversa. De este modo, la responsabilidad

los

referentes

significativos aparecería como

criterio

Cfr. BEEBE, B, “The semiotic analysis of Trademark Law”, p. 624 “ In asserting that trademark do no more than facilitate search and encourage quality ( Law and Economic approach) has long delined to acknowledge what is obvious: that firms produce trademarks as status of goods, that consumers consume trademarks to signal status (…) Entire areas of trademark doctrine cannot understood except as systems of rules designed the commodification of social distinction”.

[246]

interpretativo de la distintividad del signo y como mecanismo para impedir la justificación del control absoluto del significante mediante un proceso de espiritualización (la marca concebida como instrumento de diferenciación de significantes)1.

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[253]

LA COOPERACIÓN CULTURAL EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA Dra. Mª Ángeles Cano Linares 1

Consideraciones iniciales

El proceso de integración que ha dado lugar al nacimiento del nuevo sujeto internacional2, la Unión Europea, ha sido progresivo, prolongado en el tiempo y multifacético, características todas ellas que perduran en la actualidad.

Sin duda, la Unión Europea (UE) no se limita a representar un proceso de integración económica y política sino que también puede ser contemplada como un proyecto social y cultural, en pleno proceso de construcción. Igualmente puede ser vista como un “poder blando” que se basa en ciertos normas y valores aceptados, entre los que cabe destacar, por ejemplo, el imperio de la ley; la transferencia voluntaria de algunas competencias en el seno de una comunidad de Estados, un orden social liberal-democrático, la protección de los derechos humanos, el reconocimiento de la diversidad cultural y el respeto por otras culturas y el multilateralismo frente a un enfoque unilateral en el mundo.

Si estas normas y valores que se viven y se practican dentro de la UE han de trasladarse de manera convincente al mundo exterior se hace necesario un esfuerzo común para lograr un diálogo intercultural complementario a los 1

Abogada española y profesora de Derecho Internacional Público, Relaciones Internacionales e Instituciones de la Unión Europea, Universidad Rey Juan Carlos. Madrid. Elaborado en el marco del Proyecto CEALCI- Fundación Carolina “Cooperación, Protección y Organización de la Cultura en el Espacio Iberoamericano: Políticas Culturales y Desarrollo” (Código 2009/00348/001) dirigido por el Dr. Fernández Liesa. 2

Una subjetividad internacional que expresamente ha sido recogida por primera vez en el Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa) en vigor desde el 1 de diciembre de 2009, sucediendo la Unión a la anterior organización con subjetividad internacional, la extinta Comunidad Europea (art. 1 TUE “La Unión sustituirá y sucederá a la Comunidad Europea.”

[254]

esfuerzos de los Estados miembros. En palabras de Robert Palmer, “el diálogo intercultural promueve el descubrimiento y el establecimiento de la confianza en un mundo global y apoya el reconocimiento y la comprensión de Europa como proyecto cultural, a su vez se beneficia Europa ofreciendo el potencial creativo y el fortalecimiento de la comprensión y la experiencia de la diversidad”1

En todo caso, la cooperación cultural en el ámbito de la Unión Europa debe ser atendida en sus dos más importantes manifestaciones. Por un lado, las realizaciones que se desarrollan ad intra, esto es entre los propios Estados miembros de la Unión y, por otro, la que se manifiesta ad extra, es decir en el ámbito de la dimensión exterior de la Organización, su acción cultural en las relaciones exteriores2.

De acuerdo con el artículo 167.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, “la Unión contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto de su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común”. Además, “la Unión tendrá en cuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de otras disposiciones del presente Tratado, en particular a fin de respetar y fomentar la diversidad de sus culturas”3

Con esta disposición puede afirmarse que se consagra el paso de una Organización construida sobre una primera base de carácter casi exclusivamente 1

Derechos Culturales y Desarrollo Humano. Fòrum Universal de las Cutluras de Barcelona, 2002.

Aun cuando no es objeto de estudio de este trabajo debe mencionarse igualmente el destacado papel que en Europa ha desempeñado en defensa de la cultura y de la cooperación cultural la más antigua de las instituciones regionales, el Consejo de Europa. Sobre su labor más reciente, vid. Chiara Atzori, “La imagen de España en el mosaico cultural paneuropeo: retos y compromisos del Consejo de Europa en la cooperación intercultural”, Ogigia: Revista electrónica de estudios hispánicos, nº 2, pp. 91-108. 3

Art. 167.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009. No obstante, fue en el Tratado de la Unión Europea de 1992, Tratado de Maastricht, en el que se contempló que la Comunidad, históricamente orientada hacia la economía y el comercio, llevase a cabo acciones culturales para la salvaguardia, la difusión y el desarrollo de la cultura en Europa

[255]

económico a una Unión Europea en el que la cultura y el respeto a la diversidad cultural de sus diferentes Estados miembros ha ido adquiriendo una progresiva importancia.

Sin duda, las manifestaciones culturales, la diversidad lingüística, el patrimonio cultural común son aspectos que han ido ganando peso en los sucesivos tratados.

Por ello hoy puede afirmarse que la cultura se ha convertido en un elemento esencial, protagonista activo de la construcción de la UE, además de constituir el necesario nexo para establecer una verdadera ciudadanía europea 1.

II.

La cooperación cultural intra comunitaria

La cooperación cultural intra comunitaria ha sido el tipo de cooperación, más frecuente, que ha contado tradicionalmente con programas de fomento de la movilidad transfronteriza de artistas y de profesionales de la cultura, así como de apoyo a la circulación de obras culturales.

En este sentido puede considerarse que la UE es un ejemplo exitoso de cómo los Estados que en el pasado se enfrentaron ferozmente pueden transformar sus relaciones a través de una mayor interdependencia y un sentimiento de destino común.

Frente a esta afirmación a menudo se argumenta que la Unión carece de una cultura común en torno a la cual los europeos puedan unirse cuando, en realidad, es dentro de la diversidad de sus culturas donde se comparten ideas, normas y valores que en conjunto constituyen un itinerario cultural en que los europeos se ven unos a otros como socios. 1

Puede afirmarse que el Tratado de Maastricht, de 1992, había ya reconocido hasta cierto punto esta realidad en su artículo 151. 4.

[256]

Consolidado el ámbito interno, el desarrollo de los componentes culturales de las relaciones exteriores de la UE y las políticas comunes permitiría a la UE acentuar su papel como "socio" de terceros países, así como apoyar la diplomacia multilateral y no una acción unilateral. Esto permitiría a la Unión alcanzar su potencial como un “poder blando”, que busca la comunicación sobre los asuntos causantes de las diferencias, con la esperanza de lograr un entendimiento mutuo y la solución de los conflictos en lugar de recurrir a medios militares o económicos. Por tanto, es de interés para la Unión tener una voz propia que represente sus valores compartidos a escala mundial. Esta tarea representa una responsabilidad colectiva por los Estados miembros. Sólo hay que ser conscientes de las diferencias y similitudes en la forma en que los distintos Estados miembros de la llevan a cabo sus políticas exterior y cultural y de las concepciones diferentes del papel de la cultura.

Base jurídica y aspectos institucionales

Para potenciar el elemento cultural unificador de la identidad europea, las instituciones de la Unión potencian la difusión de la actividad cultural a través tanto de un programa genérico1 como de otros más específicos destinados a aspectos más concretos.

Tomando como base jurídica lo establecido en el Tratado de la Unión Europea y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la acción comunitaria en materia de cultura se define en los Consejos de Ministros de Cultura y Audiovisual que se celebran dos veces al año en sesión ordinaria.

El Comité de Asuntos Culturales (CAC) y el Grupo Audiovisual, formados 1

En la actualidad está vigente el Programa Cultura 2007 que viene a sustituir al Programa Cultura 2000.

[257]

por altos funcionarios de los Ministerios de Cultura de los Estados miembros de la Unión Europea, se encargan de preparar dichos Consejos.

La política cultural de la Unión Europea está dirigida a complementar y apoyar las acciones de los Estados miembros en materia de cultura y patrimonio cultural, con el fin de incrementar el conocimiento de la cultura y de los pueblos europeos, conservar y salvaguardar el patrimonio cultural de importancia europea y apoyar los intercambios culturales y la creación artística y literaria, incluido el sector audiovisual.

Para lograr estos objetivos, la Dirección General de Política e Industrias Culturales, a través de la Subdirección General de Cooperación Cultural Internacional, es la encargada de preparar los Consejos de Ministros de Educación, Juventud y Cultura de la Unión Europea, participar en los Comités de Asuntos Culturales, colaborar con la Dirección General de Educación y Cultura de la Comisión Europea, difundir la información de la Unión Europea en el ámbito de la cultura entre las distintas unidades del Ministerio de Cultura, participar en la gestión del Programa Cultura 2007, representando al Departamento en el comité de gestión del programa y hacer el seguimiento y difusión de las actividades e iniciativas que en materia de cultura llevan a cabo principalmente la Comisión Europea y el Parlamento Europeo.

Finalmente, simplemente indicar algunas de las principales iniciativas en este ámbito de la cooperación intra-comunitaria como son la Agenda Europea de la Cultura, el Programa Europa con los Ciudadanos 200-2013, la Capital Europea de la Cultura 2007-2019, Programa Cultura 2007-2013, Biblioteca Digital Europea y la decisión de declarar 2008 como Año Europeo del Diálogo Intercultural 1.

Otros programas en este ámbito son, en materia de desarrollo regional: Interreg III; en el campo del desarrollo rural: Leader +; con respecto a los audiovisuales, el Programa Media – Plus; en materia de contenidos digitales: eContent y en materia de Educación y Formación el Programa Leonardo Da Vinci.

[258]

III.

La cooperación cultural internacional de la Unión Europea

En la línea ya apuntada en el apartado anterior de consolidarse en la escena internacional como “poder blando”, la UE ha potenciado en los últimos años la vertiente externa de la cooperación cultural. Un paso decisivo al respecto fue la aprobación en el 2007 de la Agenda Europea para la Cultura en un Mundo Globalizado. Esta vertiente externa, en la que la cultura se incorpora como elemento en las relaciones con terceros países, ha sido consagrada como uno de los tres objetivos de la citada Agenda.

Un segundo paso relevante se dio el 16 de diciembre de 2008, con las Conclusiones del Consejo y de los representantes de los Gobiernos de los Estados miembros sobre la promoción de la diversidad cultural y el diálogo intercultural en las relaciones exteriores de la Unión Europea y de sus Estados miembros1.

Así, con el fin de promover la diversidad cultural y el diálogo intercultural en las relaciones exteriores de la UE, el Consejo invita a la Comisión y a los Estados miembros a definir planteamientos coherentes y establece el desarrollo de una serie de métodos e instrumentos de trabajo para la consecución de los objetivos políticos relacionados.

Diario Oficial C 320 de 16.12.2008. Con ello, la UE logró superar algunos de los desafíos que en materia de cooperación cultural le habían sido señalados. Así, por ejemplo, Raymond Weber, en Los nuevos desafíos de la cooperación cultural europea.: Pensar Iberoamérica: Revista de cultura, nº. 2, 2002, señalaba la necesidad de un foro para el espacio público europeo, una interpretación dinámica del principio de subsidiariedad, que lograría que lo esencial de la cooperación cultural europea fuera obra de la «sociedad civil»: asociaciones, organizaciones no gubernamentales, redes culturales; un Fondo cultural suficientemente dotado., algunos grandes talleres europeos, en lo que se refiere a la movilidad de los artistas y actores culturales, la formación de administradores y gestores culturales, la puesta en marcha de algunas estructuras ligeras y «biodegradables» para la mediación cultural, para la prevención y la gestión creativa de los conflictos, para la formación intercultural, para la enseñanza de la historia y de las lenguas y un responsable político vinculado directamente con el Presidente de la Comisión, una nueva alianza entre las grandes organizaciones e instituciones internacionales (UNESCO, Consejo de Europa, UE, etc.), los estados europeos y la «sociedad civil» y finalmente una refundación de las políticas culturales nacionales que debieran abrirse a la dimensión europea.

[259]

Se considera que los intercambios culturales y las acciones de cooperación cultural a escala mundial, junto con el diálogo intercultural, son esenciales no sólo para acercar a las personas, reforzar el papel de la sociedad civil, fomentar la democratización y promover los derechos fundamentales, sino también para reforzar la importancia económica de los sectores culturales.

Basándose en estas consideraciones, el Consejo solicita a los Estados miembros y a la Comisión que tomen medidas para alcanzar tres objetivos políticos. Se trata, en primer lugar, de integrar la cultura en las políticas y programas de relaciones exteriores de la UE así como en la colaboración de la UE con terceros países y organizaciones internacionales; en segundo lugar de ratificar y aplicar a escala mundial la Convención de la UNESCO sobre protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales; y, finalmente, de promover el diálogo intercultural a través de los proyectos y actividades de sensibilización llevados a cabo dentro y fuera de la UE que se iniciaron durante el Año Europeo del Diálogo Intercultural (2008).

Asimismo considera que debe crearse una estrategia europea integral para incorporar la cultura a las políticas de relaciones exteriores de la UE de manera coherente y sistemática y que deben desarrollarse estrategias específicas con terceros países y regiones, con el fin de aclarar los objetivos y enfoques de la cooperación cultural.

Teniendo esto presente, la Comisión y los Estados miembros deben mejorar el apoyo prestado a terceros países en la esfera de las actividades de cooperación cultural que se realizan a todos los niveles (local, regional, y nacional); la promoción de la cultura europea en todas sus formas a escala internacional, así como la movilidad internacional de profesionales europeos de la cultura; el desarrollo del multilingüismo y de capacidades interculturales; la movilidad de jóvenes, la educación cultural y artística, así como el acceso a la cultura; la protección de los derechos de autor y otros derechos relacionados, así

[260]

como la lucha contra la falsificación y la piratería a nivel internacional así como las acciones para proteger, preservar y promover el patrimonio cultural, así como iniciativas de cooperación internacional para luchar contra el robo y el tráfico ilícito de bienes culturales.

Además, con el fin de definir mejor sus estrategias, la Comisión y los Estados miembros deben analizar junto con los terceros países los sectores culturales de estos últimos. Estos análisis deben incluir evaluaciones de las perspectivas de desarrollo y del marco normativo de los sectores implicados. Deberán

aprovecharse

las

experiencias

los

Estados

miembros,

complementadas por la Unión y que, en último término, ayudarán a iniciar nuevas actividades conjuntas internacionales en el ámbito de la cultura 1.

Se estima igualmente relevante la participación de los nuevos actores, profesionales de la cultura y sociedad civil para contribuir en la preparación y la aplicación de políticas culturales exteriores y el establecimiento de redes que promuevan una mayor cooperación internacional entre las instituciones culturales.

Hacia una política cultural europea explícita

No obstante la base jurídica para la acción exterior de la UE en asuntos culturales, la mayoría de los autores considera prematuro hablar de una política cultural exterior como una coordinación integral. Esta es vista más bien como un componente mejorado de una estrategia global de la UE o como un complemento de las estrategias globales bien desarrolladas de sus Estados miembros, que siempre incluyen un componente cultural. Sólo con su aprobación colectiva de los Estados miembros de la UE puede surgir una política cultural europea más explícita, coordinada, transparente y eficaz que respete el principio de 1

A la hora de definir nuevos programas operativos deben tenerse en cuenta las características específicas de los sectores culturales. Estas mismas consideraciones son aplicables a las estrategias específicas establecidas con terceros países y regiones en el marco de las negociaciones de acuerdos internacionales.

[261]

subsidiariedad.

En este sentido es especialmente revelador el estudio realizado por la Fundación Cultural Europea1 con el objetivo de recopilar y examinar documentos sobre las políticas de cooperación exterior de la Unión Europea y sus Estados miembros con terceros países en el ámbito de la cultura y con el fin de evaluar el grado en que los Estados miembros apoyan el fortalecimiento de los componentes culturales de las relaciones exteriores de la UE y la política exterior.

Del mismo se desprende que la buena disposición puesta de manifiesto por los Estados de a cooperar en la política cultural exterior, sobre todo cuando la UE puede apoyar y complementar las iniciativas estatales. Asimismo, destaca la cooperación existente entre los Estados miembros con terceros países en áreas políticas clave. Muchas iniciativas demuestran claramente el apoyo a la cooperación intercultural y multicultural, por ejemplo, la amplia participación de los Estados miembros en la cooperación de actividades interregionales. Además, en muchos

casos,

hay

una

apertura

apoyarse

estas

actividades

intergubernamentales existentes desarrollándolas en el marco de la UE.

Asimismo las prioridades geográficas de los Estados miembros en la política cultural exterior se reflejan en las prioridades geográficas de los actuales programas exteriores de la UE que tienen un componente cultural 2.

Estas similitudes geográficas van más allá de su apoyo a sus vecinos del Este y del Mediterráneo. Tanto los antiguos como los nuevos Estados miembros se esfuerzan por mantener un equilibrio en sus relaciones con Rusia y los Estados 1

Diane Dodd y Melle Lyklema, Boekmanstichting Kathinka Dittrich van Weringh, “¿Un componente cultural como parte integrante de la política exterior de la UE?” http://www.labforculture.org/es/recursos-para-la-investigaci%C3%B3n/contenidos/investigaci%C3 %B3n-a-fondo/un-componente-cultural-como-parte-integrante-de-la-pol%C3%ADtica-exterior-de-laue. 2

Así, se afirma en el Informe, por ejemplo, que es evidente que los países amigos y vecinos de los Estados miembros de la UE son de la más alta prioridad para la UE en consonancia con la política actual de la UE para el desarrollo de las relaciones de vecindad.

[262]

Unidos.

Por el contrario, la UE no tiene relaciones explícitas culturales más allá de algunos programas educativos. Algunos de los más importantes desarrollados por los Estados están realizados por parte de las antiguas potencias coloniales 1 que mantienen estrechas relaciones con sus antiguas zonas de interés en el África subsahariana, Oriente Medio y el Lejano Oriente. Estos vínculos especiales se correlacionan directamente con los programas de la UE de APC y la iniciativa de la ASEAN de la UE y sus miembros2.

Entre los intereses geográficos particulares de algunos de los miembros de la UE destaca el interés de España en Iberoamérica.

Objetivos fundamentales

Del estudio se desprenden tres objetivos fundamentales de la coordinación de la política cultural exterior: seguridad3, visibilidad4 y desarrollo económico5. En 1

Francia y Reino Unido son una buena muestra de ello.

Algunos de los Estados miembros pequeños la UE tienen también intereses locales en estas regiones geográficas, por ejemplo, los Países Bajos en Indonesia, Surinam y Sudáfrica, Portugal en algunas de sus antiguas colonias. Muchas naciones de la UE, grandes y pequeñas, ven oportunidades de cooperación en países de Extremo Oriente como China y la India, además de las ya fuertes como la que se disfruta con Japón (basado en gran medida en las oportunidades de comercio). 3

La Unión Europea, sin duda, contará con apoyo en la coordinación de la política exterior cultural con el objetivo de promover el diálogo intercultural y la disminución de los prejuicios y la intolerancia que de lo contrario podrían provocar conflictos. La UE podría ser capaz de proyectarse como una fuerza para ayudar a desarrollar la comprensión mutua y resolver los conflictos. Las nuevas tendencias se pueden ver en las políticas exteriores de toda Los Estados miembros UE , lo que sugiere un enfoque de dos vías a la política cultural internacional - basadas en la aceptación y actitudes positivas a la naturaleza multicultural de las sociedades europeas y el enriquecimiento artístico y económico que los inmigrantes pueden aportar. 4

La UE, sin duda, contará con apoyo en la construcción de los componentes culturales de la política exterior que proyectarían una imagen fuerte y unificada de países que trabajan juntos en un ambiente de respeto y diversidad cultural. La UE se vería como una entidad positiva y con visión de futuro dentro de la comunidad mundial. 5

La UE, sin duda, contará con el apoyo en el desarrollo de componentes culturales de la política exterior con el fin de promover los intercambios culturales y económicos. La UE podría tener como objetivo el desarrollo de mercados más amplios para el vasto patrimonio cultural europeo y las

[263]

todo caso, se plantea como un reto importante para la UE encontrar un equilibrio entre estos intereses y capacidades con el fin de compartir una visión en el extranjero y, al mismo tiempo, reforzar la cohesión interna europea.

Por su parte, la investigación de Fisher busca comprobar si existe suficiente interés en los países miembros, y si se dan las precondiciones, para que se desarrolle una dimensión cultural coherente en las políticas exteriores de la UE1. Del mismo se desprende que no existe una oposición abierta importante a la idea de que la UE tenga un componente cultural en sus relaciones con el mundo más amplio.

Por ello parece posible que exista espacio para futuras acciones de la UE en la mayor parte del mundo, aunque los países de la Política de Vecindad de la UE de la Europa central y del Este, las naciones del arco mediterráneo y Asia seguirán siendo especialmente favorecidos. En este sentido, cabe destacar el paralelismo entre las prioridades geográficas de los Estados miembros en cuanto a las relaciones culturales y los mercados en rápida expansión del comercio internacional: China, India y, en cierta medida, Brasil.

Se concluye indicando que para desarrollar la cooperación cultural internacional la acción de la UE debería complementar, y no competir con, las acciones de los Estados miembros; las iniciativas de la UE deberían proporcionar “valor añadido”; las acciones deben presentar la unidad de propósitos de la UE y a industrias culturales, así como apoyar la cooperación logística en beneficio de todos los Estados miembros de la UE. Uno de los argumentos más sólidos para una coordinación más reforzada y estimular la acción de la UE se basa en la discrepancia entre los intereses ampliamente compartidos y las intenciones y los medios para ponerlas en práctica, dada la capacidad de los grandes y pequeños de los Estados miembros UE. 1

Rod Fisher, Una dimensión cultural para las políticas exteriores de la UE: de las declaraciones políticas a la práctica y potencial. http://www.labforculture.org. En realidad constituye la segunda parte de un estudio y se trata de una investigación basada en la red dirigida por la Fundación Boekman. Su propósito ha sido verificar si los resultados razonablemente esperanzadores del primer estudio eran reales en la práctica, interrogando a partes involucradas de seis países de la UE: Dinamarca, Francia, Letonia, Polonia, Portugal y el Reino Unido.

[264]

la vez reflejar la diversidad cultural de Europa; no deberían existir jerarquías relacionadas con la población, el tamaño, la cultura o el idioma en la búsqueda de acciones de la UE; es necesario desarrollar capacidades para que las delegaciones de la Comisión Europea se doten de las aptitudes adecuadas; todas las políticas necesitan ser respaldadas con fondos adecuados; el papel de la UE debería ser ante todo facilitar o iniciar, en vez de organizar, la acción cultural; deberían construirse mecanismos de evaluación en todas las iniciativas de la UE y, finalmente, es importante que los Estados miembros reconozcan que el objetivo principal para fomentar la cultura en el desarrollo es facilitar que los pueblos desarrollen mercados, etc., para sus propios bienes culturales; que los Estados miembros y las partes involucradas del sector cultural de Europa estén completamente implicados en el proceso de elaboración de una política y estrategia culturales adecuadas para las relaciones exteriores de la UE y que el marco de políticas para el papel cultural exterior de la UE ha de ser coherente para evitar ciertas carencias actuales.

Asimismo se identificaron un mínimo de seis áreas en las que la acción coordinada y colectiva tendría efectos beneficiosos en la presencia global de la UE: construcción de una cooperación cultural sostenible con países más allá de la UE; refuerzo del conocimiento entre pueblos mediante el diálogo intercultural; difusión de información y promoción de la visibilidad de la UE y sus Estados miembros; promoción del comercio en las industrias culturales de Europa; promoción de la experiencia de Europa en materia de patrimonio; e inclusión de la cultura en el desarrollo.

IV.

Prioridades y tendencias actuales Siguiendo lo expuesto por Anna Villarroya Planas y Laura Gómez-Bustos1,

en la actualidad puede afirmarse que han surgido nuevos objetivos que persisten, 1

ANNA VILLARROYA PLANAS Y LAURA GÓMEZ-BUSTOS, “Prioridades y tendencias en la cooperación cultural internacional de los países de la UE”, (ARI) ARI 15/2010 - 25/01/2010, Real Instituto Elcano, Área: Lengua y Cultura ARI Nº 15/2010 Fecha: 25/01/2010.

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junto a los objetivos tradicionales de la cooperación cultural internacional.

Así, la promoción y difusión de la cultura propia en el exterior se mantienen como objetivo reconocido abiertamente por la mayoría de los Estados, tanto por loas que gozan de un sistema cultural consolidado como es el caso de los occidentales como por aquellos que buscan potenciar el conocimiento de su cultura en el exterior al igual que también lo son la integración en las estructuras, programas e iniciativas europeas, la proyección internacional de una imagen positiva del país o la ampliación de las relaciones con los ciudadanos, fundamentalmente para los Estados incorporados más recientemente a la Unión.

Las autoras resaltan el importante papel, ya desarrollado anteriormente, que la globalización económica y la revolución tecnológica han jugado respecto a las nuevas tendencias en el ámbito de la cooperación cultural en materia de política exterior tanto a nivel nacional como regional o local 1.

En la esfera exterior, estos nuevos objetivos se han plasmado, en primer lugar, en el respeto y el reconocimiento de la diversidad cultural, en el marco normativo internacional de la Convención UNESCO para la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales 2, y, en segundo, en la promoción del diálogo intercultural.

Entre los países que recogen como objetivos de su política exterior la promoción de la diversidad de las expresiones culturales destacan tanto los países nórdicos3 como aquellos que históricamente han sido naciones poderosas con instituciones culturales consolidadas4 o países candidatos o de reciente 1

En la mayoría de los casos, estos cambios son fruto de las recomendaciones que organismos internacionales como la UNESCO o el Consejo de Europa realizan a los Estados miembros y que éstos, con mayor o menor celeridad, van recogiendo en sus modelos de política cultural. 2

Que ha sido ratificada por la práctica totalidad de los Estados miembros

Dinamarca, los Países Bajos y Noruega.

En el estudio se citan Alemania, Francia y Portugal

[266]

incorporación a la UE1.

Por lo que respecta a la promoción del diálogo intercultural, íntimamente relacionado con la protección y promoción de la diversidad cultural, el reconocimiento del año 2008 como “Año Europeo del Diálogo Intercultural” supuso un impulso de este objetivo y al mismo tiempo un mecanismo promotor de intercambios culturales más amplios y equilibrados en el mundo 2.

Detrás de ambos objetivos es posible vislumbrar una nueva concepción de la acción cultural exterior en la que la diplomacia cultural deviene un elemento importante en el desarrollo de relaciones más abiertas e inclusivas con terceros países y no un simple aspecto accesorio de las relaciones exteriores. Asimismo, se observa un cambio en los propios destinatarios de las relaciones exteriores, que pasan del estrecho ámbito de las instituciones gubernamentales a un público más amplio, configurado por las organizaciones no gubernamentales, los individuos, la sociedad civil, etc.

Por lo que se refiere a las prioridades sectoriales, se señala que algunos Estados, a la hora de definir su política exterior y promocionar internacionalmente su cultura, han optado por priorizar determinados sectores, entre los que destacan, el patrimonio cultural, en tanto que símbolo de la identidad nacional 3 o bien la excelencia profesional o artística en sectores específicos4.

La dimensión económica de la cultura, con un papel destacado en las

Como es el caso de Bulgaria, Estonia, Rumania, Rusia y Serbia.

Entre los países que recogen estas nuevas tendencias destacan tanto países de Europa Occidental (Austria, Bélgica, España, Finlandia, Grecia, los Países Bajos, Liechtenstein, Malta y Suiza) como oriental (Bulgaria, Eslovenia y Letonia). 3

De especial relevancia en las nuevas economías del este como Albania, Croacia y Eslovaquia pero también en países con políticas culturales consolidadas que confieren especial relevancia a la dimensión identitaria de su cultura como es el caso de Francia, Grecia e Italia. 4

En estos casos, la prioridad conferida a determinados sectores culturales a nivel internacional no suele diferir de las prioridades sectoriales de la propia política cultural a nivel nacional.

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agendas políticas de algunos países europeos, tiene también su reconocimiento en la política exterior de países como Francia, España, Italia y el Reino Unido, pero también en economías del Este, como Albania, Eslovaquia y Rumania. La liberalización de las fronteras intracomunitarias ha permitido aumentar el flujo de exportaciones culturales, pero también el acceso de la población a otras formas de expresión cultural. Ha sido, sin embargo, la capacidad exportadora de las industrias audiovisual, editorial, de videojuegos o musical la que ha puesto de relieve las oportunidades económicas del sector, derivando en la puesta en marcha de programas o planes específicos de apoyo a la promoción de estas industrias en el exterior.

Reflexión final

Finalmente, subrayar a modo de conclusión que, si bien en el ámbito de los discursos oficiales la cultura se manifiesta como una prioridad e incluso se recoge como uno de los cuatro “pilares” de la Unión, dicha afirmación no encuentra sustento ni se corresponde con el monto asignado a las partidas presupuestarias destinadas al efecto.

En todo caso, corresponde a las instituciones de la Unión, a todos los niveles incluyendo a los Estados miembros, mostrarse a la altura del desafío de configurar a la cultura como pilar europeo e inventar las estructuras que permitan sostener y promover toda su riqueza y sus grandes potencialidades 1. No en vano puede afirmarse con Elie Wiesel que Europa es una clara manifestación que la cultura no admite fronteras ni muros... “Justamente las trasciende, como trasciende el espacio y el tiempo.

Raymond Weber, Los nuevos desafíos de la cooperación cultural europea.: Pensar Iberoamérica: Revista de cultura, nº. 2, 2002.

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