Revista de Derecho Comunitario, Internacional y Derechos Humanos by David Arburola Rizo

[1] ISSN: 2215-2032

Miembros Fundadores Lic. José Miguel Alfaro Rodríguez (q.d.t.g) M.Sc. Max Fernández López Dr. Rafael González Ballar Dr. José Luis Molina Quesada Dr. Enrique Ulate Chacón

Consejo Directivo Dr. Jaime Delgado Rojas

Consejo Científico

M.Sc. Max Fernández López

Dr. Lucas Abreu Barroso, Brasil

Dra. Vanessa Fisher González

Dra. Angelines Cano Linares, España

Dra. Isabel Montero Mora

Dr.

Dr. Haideer Miranda Bonilla

Guatemala

M.Sc. Ricardo Rodríguez Vargas

Dra. Alessandra Di Lauro, Italia

Dr. Enrique Ulate Chacón

Dr.

Estuardo

Orlando

León

Guerrero

Sandoval,

Mayorga,

Nicaragua Dra.

María

Belén

Olmos

Giupponi,

Argentina Dr. Luis Ortega Álvarez, España (q.d.t.g) Dr. Alejandro Perotti, Argentina Dr. Olivier Remy Gassiot, Francia Dr. Cesar Salazar Grande, El Salvador

Colaborador David Arburola Rizo Nº 4 - Enero-Diciembre 2015 ISSN: 2215-2032

[2]

MENSAJE EDITORIAL En esta cuarta edición de la Revista, se destaca tanto participación de distintos investigadores costarricenses, como también valiosos aportes de profesores internacionales de distintas latitudes del mundo que nos dan una visión global de las discusiones académicas en torno a las ciencias jurídicas. Iniciamos LA REVISTA con el discurso dado por el Dr. José Luis Molina Quesada, dado en la Asamblea Legislativa de Costa Rica, con ocasión de la celebración del IV Seminario Internacional sobre Integración Centroamericana y Derecho Comunitario, donde hace una fecunda remembranza histórica del proceso de integración, sus propósitos y además evidencia el camino que queda por recorrer para lograrlo plenamente, haciendo énfasis que la Democracia es la obligación irrenunciable de este proceso. El Licenciado Víctor Miguel Vega Brizuela, estudiante de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos, presenta una investigación sobre la libre circulación de personas físicas, comparando dos sistemas de integración y con una propuesta para la región de Centroamérica en el mismo sentido. Asimismo, la profesora Katarina Ševcová analiza el procedimiento de la consulta prejudicial en el sistema de la Unión Europea, desde la óptica de su país, Eslovaquia. El Doctor Ioannis F. Papageorgiou y la Dra. Katrin Nyman-Metcalf profundizan en el análisis de los tribunales de justicia en los sistemas de integración regional, especialmente en el caso del Mercosur. A su vez, la Dra. Andrea Marica, nos presenta una visión de la construcción de la Unión Europea desde sus cimientos, en las cuales se entremezcla autenticidad y constitucionalidad, pero sin que la misma llegara a ser una Constitución en sentido tradicional.

[3]

Finalmente, las Licenciadas en Derecho, Diana Sánchez Cubero y Tatiana Bolaños, desarrollan la vulneración por parte del Estado costarricense al no reconocer el derecho humano a la identidad sexual y personal de las personas transexuales. Invitamos a quienes tengan interés en la temática del Derecho Comunitario, Derecho Internacional y los Derechos Humanos, a enviarnos sus artículos al correo electrónico revista.ucr@gmail.com para su estudio y eventual publicación en posteriores ediciones de esta revista. Las normas de publicación se encuentran en el sitio virtual de esta Revista, las cuales son un requisito formal de admisibilidad para el estudio de cualquier ensayo.

Max Fernández López Director, Consejo Directivo

[4]

TABLA DE CONTENIDO Integración Centroamericana Centro América en la encrucijada. Un largo y abrupto camino José Luis Molina Quesada ..................................................................................... 6

Derecho Comparado La libre circulación de personas físicas en el Derecho Comunitario. Análisis comparado de la Unión Europea y el Sistema de la Integración Centroamericana Víctor Miguel Vega Brizuela. ................................................................................ 12

Integración Europea Cuestiones Prejudiciales en el Derecho Comunitario de la Unión Europea- desde punto de vista de la República Eslovaca como estado miembro Katarina Ševcová ................................................................................................. 32

Hablando de Europa… Andreea Marica .................................................................................................... 47

Integración Suramericana Los tribunales de justicia en sistemas de integración regional y el estado de derecho: el caso de Mercosur y la suspensión de Paraguay en 2012. Ioannis F. Papageorgiou y Katrin Nyman-Metcalf ................................................ 68

Derechos Humanos Transexualidad a la luz del Derecho Humano a la Identidad Sexual y Personal Diana Sánchez Cubero y Tatiana Bolaños Rodríguez.......................................... 92 Presentación del libro “Derechos Fundamentales en América Latina” ............... 116

[5]

Summary: 1- What was agreed for regional integration; 2- The current problems and needs in our region; 3Failure to what is written in the agreed treaties and documents; 4- States must rectify our behavior followed and act decisively to build a true democracy with integration. "You have to read the signs of the times". John XIII.

Centro América en la encrucijada. Un largo y abrupto camino

Central America at the Crossroads. A long, steep path José Luis Molina Quesada1.

Palabras Clave: Integración regional, Derecho Comunitario, Pacta sunt servanda.

―Incluso un viaje de cientos de kilómetros comienza con un primer paso‖. Proverbio Chino.

Keywords: Regional integration, Community law, pacta sunt servanda.

Sumario: 1Lo que se acordó realizar para la integración regional; 2- Los problemas y las necesidades vigentes en nuestra región; 3- El incumplimiento de lo escrito en los tratados y documentos acordados; 4Nuestros Estados deben rectificar el comportamiento seguido y actuar con decisión para construir una verdadera democracia con la integración. “Hay que saber leer el signo de los tiempos”. Juan XIII.

1.- Lo que se acordó realizar para la integración regional. Desde que los Estados Centroamericanos acordaron constituir la Organización de Estados Centroamericanos, denominada Carta de El Salvador el 14 de octubre de 1951, se afirmó como pilar fundamental de la Organización “buscar solución conjunta a los problemas conjuntos y promover su desarrollo económico, social y cultural, mediante la acción cooperativa y solidaria” indicando unos de sus considerandos que “es necesario eliminar las barreras artificiales que separan a los pueblos centroamericanos y lograr la voluntad conjunta de resolver sus problemas y

Licenciado en Derecho, Doctor en Educación, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica tanto en grado como en posgrado y de la Universidad de La Salle. Fue el primer Director del Instituto Diplomático de la Cancillería de Costa Rica y Diputado de la Asamblea Legislativa.

[6]

defender sus intereses mediante la acción colectiva y sistematizada” y se acordaron con posterioridad resoluciones reafirmando como preceptos obligatorios e irrenunciables disposiciones terminantes que deseo transmitir a todas las personas – escuchas o lectores – para que aprecien la claridad de su contenido. Veámoslo:

siendo el ser humano centro esencial y sujeto del desarrollo. ¡Hermosa manifestación que sigue en espera de su cumplimiento! Además en la Cumbre Presidencial de San Isidro de Coronado - Costa Rica – realizada del 10 al 12 de diciembre de 1989 se firmó el Convenio Centroamericano para la Protección del Ambiente, para que sea sano y ecológicamente equilibrado, como un derecho de cada persona.

El 13 de diciembre de 1991 se aprueba en Tegucigalpa, El Protocolo de Tegucigalpa a la carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) indicándose que es necesario actualizar el marco jurídico de la Organización, readecuándolo a la realidad y necesidades actuales para alcanzar efectivamente la integración centroamericana, que se llamará en adelante “Sistema de la Integración Centroamericana” y que tiene como objetivo fundamental la realización de la integración centroamericana para constituirla como Región de Paz, Libertad, Democracia y Desarrollo. Todos objetivos muy claros y que no admiten dudas en cuanto a su contenido. Con posterioridad se aprobó el Protocolo de Guatemala el 29 de octubre de 1993 para establecer y consolidar la integración económica del SICA y el 30 de marzo de 1995 se emite el Tratado de San Salvador, que contiene la Integración social Centroamericana que busca promover mayores oportunidades y mejor calidad de vida de la población,

Finalmente el 15 de diciembre de 1995, se aprobó el Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica, reafirmando los países firmantes su compromiso con la Democracia, basado en el Estado de Derecho y en la existencia efectiva de los derechos Fundamentales, la Libertad Económica y la Justicia Social, estableciéndose que la subsistencia de la pobreza y la pobreza extrema es una amenaza a la seguridad nacional. Conviene manifestar que Panamá y Costa Rica hicieron reserva de varios artículos relacionados con las fuerzas armadas o militares pues sus constituciones contienen previsión expresa de abolición de sus ejércitos, por lo que no los han ratificado. Del examen que se haga de lo expuesto se puede apreciar que para la existencia y funcionamiento de la Integración Centroamericana y [7]

Derecho Comunitario existe un marco teórico jurídico creado por los estados integrantes y que resulta aceptable. Por ello cabe preguntar; ¿Cuál es la situación actual de la Región Centroamericana?

50% de los niños y niñas no asiste a la educación preescolar. En secundaria la cobertura es mayor, pero en Belice, El Salvador, Guatemala y Nicaragua, cuatro de cada diez jóvenes están fuera de las aulas. Por otra parte, se señala que durante el período 2005-2010 se logró un avance en la esperanza de vida que aumentó a más de 70 años en todos los países, a la vez que la mortalidad infantil y la mortalidad de menores de cinco años disminuyeron.

Investiguémoslo para nuestro mejor conocimiento a continuación.

2.Los problemas necesidades vigentes nuestra Región

y en

Los Estados también han establecido programas destinados a combatir la situación de indigencia de las familias pobres, que procuran aumentar los ingresos de las familias pobres beneficiadas y sin que ello signifique, que tales programas son los que van a terminar con la pobreza y la miseria extrema.

En el serio Informe del Estado de la Región 2011, se señala la persistencia de una serie de problemas y necesidades existentes en nuestra Región que nos crean seria preocupación sobre el futuro de los países centroamericanos y sus poblaciones a pesar de lentos avances en la solución de dichos problemas y necesidades.

Dentro de la enumeración de retrocesos ocurridos en la Región en los años examinados en el informe comentado, el ámbito político fue el más afectado ya que sucesos recientes hacen que el optimismo existente en el sentido de que la democratización electoral llegaría a la democratización del Estado, no se ha cumplido. Recordemos las implicaciones del gobierno de Honduras en el año 2009, las serias irregularidades de la elecciones municipales de Nicaragua y la concentración de poder hacia la Corte Suprema de Justicia en Nicaragua y Panamá (2009 y 2010) advierten

En el informe comentado se indica que aunque con un ritmo más lento se mantuvieron avances en áreas clave pero en magnitudes todavía insuficientes; los flujos de remesas familiares contribuyeron a evitar un mayor deterioro en lo que se refiere a los ingresos y el empleo. La cobertura educativa aumentó y en primaria en el año 2008 fue cercana o superior al 90% en todos los casos. También hay mejoras en preescolar y secundaria aunque persisten brechas considerables pues, con excepción de Costa Rica y Panamá, más del [8]

sobre la necesidad urgente de fortalecer el ámbito del Poder Judicial como uno de los pilares fundamentales del sistema democrático de gobierno.

proceso de construcción de una verdadera democracia en nuestra región centroamericana. También se afirma en la investigación “El Estado de la Nación 2010” que la Región se ha transformado en los últimos tres años en el territorio más violento de Latinoamérica y a la vez en una de las zonas más peligrosas del Planeta, en la que la tasa de homicidios por cada 100 000 habitantes se sitúa por encima de 40, con la preocupación a la vez, porque las tasas de homicidios de mujeres entre 2008 y 2010 han venido creciendo a una tasa mucho mayor que las de los hombres, sin que los Estados parezcan darle una atención adecuada. Hay que indicar a la vez que la violencia social – junto a la migración – están causando un daño al potencial de las sociedades de Centroamérica, pues las víctimas suelen ser personas jóvenes, con edades comprendidas entre los 18 y 34 años.

A lo anterior debe agregarse la alta penetración del crimen organizado y el tráfico internacional de drogas y la gran corrupción mundial que han penetrado en nuestra región centroamericana como ha ocurrido en Guatemala donde en un todo de acuerdo con el reciente informe sobre “El financiamiento de la política en Guatemala” presentado por el jefe de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, órgano independiente de carácter internacional, se afirma por el titular de ese organismo Iván Velásquez: “La corrupción es la unificadora del sistema político guatemalteco, basado en una amalgama de intereses que incluyen a políticos, funcionarios, entidades públicas, empresarios, organismos no gubernamentales, gubernamentales y grupos criminales”2.

A lo anterior debemos agregar otros problemas importantes como la proliferación de servicios privados de seguridad y el tráfico ilícito de armas, las intimidaciones contra jueces por parte de actores ilegales, y en todos los países intenta penetrar el crimen organizado el aparato judicial; retrocesos en materia económica, consecuencia de la crisis internacional 2008 – 2009 que afectan y empeoran los insuficientes niveles de desarrollo del Istmo; la

Las deficiencias, problemas y necesidades expuestas en líneas anteriores no se presentan a comienzos de la década anterior y viene a complicar y a frenar el proceso democrático de transformación de fondo en el 2

ACAN-EFE, AFP Y AP. (17 de julio de 2015). Corrupción y crimen organizado financian partidos en Guatemala. Diario La Nación. p. 21.

[9]

tasa de desempleo que mostró un aumento generalizado en el 2009, al igual que la pobreza que se colocó por encima del promedio latinoamericano, impactando más a las mujeres que a los hombres, constatándose una mayor afectación para los jóvenes, las mujeres y los trabajadores, que realizan actividades de escasa o nula productividad.

1951, se señala en el artículo 3ro que el Sistema de Integración Centroamericana tiene por objeto fundamental la realización de la integración centroamericana para construirla como Región de Paz, Libertad, Democracia y Desarrollo, y posteriormente, en el Tratado de San Salvador que contiene la Integración social Centroamericana que busca promover mayores oportunidades y calidad de vida de la población se afirma que el ser humano es centro esencial y sujeto del desarrollo. O sea que el desarrollo debe ser desarrollo con sentido humano. No obstante tan hermosa manifestación sigue esperando su cumplimiento.

Finalmente recordemos que – como lo señala el Informe – en Centro América se ha registrado un incremento importante de los efectos socioeconómicos causados por los eventos naturales extremos, tales como tormentas, inundaciones y deslizamientos.

El 15 de diciembre de 1995 se aprobó el Tratado Marco de Seguridad Democrática, en el que se afirma que la subsistencia de los pobres y de la pobreza extrema es una amenaza para la seguridad nacional.

En resumen: una preocupante lista de serios problemas que obligan a enfrentarlos de inmediato, sin dilaciones que causen su agravamiento.

No obstante lo expuesto, a pesar de lo señalado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados que señala la obligación de los Estados de cumplir sus obligaciones internacionales y de hacerlo de bueno fe y de lo acordado por los Ministros de Relaciones Exteriores de nuestro Continente en su Tercera Reunión Consulta verificada en Río de Janeiro del 15 al 28 de enero de 1942, que consideró que el respeto de la fe empeñada en los tratados internacionales reposa así en

3.- El incumplimiento de lo escrito en los tratados y documentos acodados. Una realidad existente en la Integración Regional Centroamericana es que el contenido de los tratados y documentos acodados por los gobiernos respectivos no se han cumplido, pues ha faltado decisión política para hacer lo obligado en ellos. Debemos tener presente que en el Protocolo de Tegucigalpa, de 18 de diciembre de [10]

incursos preceptos jurídicos como de los principios de la moral, de acuerdo con esta máxima arrancada al derecho canónico: Pacta sunt servanda, nuestros gobiernos hacen a un lado esas disposiciones y no cumplen sus obligaciones olvidando también lo afirmado en el Derecho Diplomático, que afirma que lo pactado por un Estado lo obliga a su cumplimiento, y que en esa obligación de cumplimiento se compromete el honor nacional. Pareciera que nuestros gobiernos no se preocupan por ello.

siempre existirá y deberemos cumplirla teniendo presentes las normas fundamentales de la ética, que es como se ha afirmado “la ciencia de la moral y de las obligaciones del hombre consecuentes a ella”, pudiendo afirmarse también que “los principios de la ética y de la moral son regla de toda conducta individual y social”. Y la Democracia que así se construya será lo que se denomina, como la definió el Presidente Rómulo Betancourt de la Venezuela democrática – como Democracia decente.

4.- Nuestros Estados deben rectificar el comportamiento seguido y actuar con decisión para construir, con la integración, una efectiva democracia. ―Hay que saber leer el signo de los tiempos‖. Juan XXIII.

Saber leer el signo de los tiempos, como nos lo indicó el Papa Juan XXIII, significa en nuestra época una Democracia con Libertad, Justicia social, Igualdad, Seguridad, en suma respeto total para la dignidad de las personas y todos sus derechos como seres humanos.

No tengamos duda sobre el objetivo de la Integración Centroamericana, pues con toda claridad se ha expuesto repetidamente: la obligación irrenunciable es la creación de una Democracia. En la época de crisis en que nos encontramos, debe existir un sistema democrático que garantice que la dignidad, libertad, igualdad, paz y solidaridad de todas las personas va a conducir el rumbo y la existencia de los Estados; que el verdadero poder es el servicio y que en consecuencia así lo deben practicar los gobernantes. Que en forma permanente caminemos hacia una democracia más completa y tengamos conciencia que esta labor

Esa es la tarea de la Integración Regional. Nuestro maestro José Miguel Alfaro Rodríguez nos lo dijo, como algo que nos corresponde hacer: “El futuro de Centro América depende de lo que nosotros hagamos. No nos lo vamos a encontrar, lo tenemos que construir y eso depende de todos”. Tenemos que cumplir esa obligación.

[11]

Centroamericana.

La libre circulación de personas físicas en el Derecho Comunitario. Análisis comparado de la Unión Europea y el Sistema de la Integración Centroamericana

Abstract. In the present article one of the four freedoms of Community law will be analized, which is the free movement of natural persons. To do this the comparative law method will be used, using as a parameter the integration model of the European Union and the Central American Integration System.

The free movement of individuals with Community law. Comparative analysis of the European Union and the Central American Integration System.

Lic. Víctor Miguel Vega Brizuela.

Palabras clave: Libre circulación de personas físicas, derecho fundamental, Sistema de la Integración Centroamericana, Unión Europea.

Resumen En el presente artículo analizamos una de las cuatro libertades del Derecho Comunitario, la cual es la libre circulación de personas físicas. Para ello, utilizamos el método del Derecho Comparado, empleando como parámetro el modelo de integración de la Unión Europea y el Sistema de la Integración

Keywords. Free movement of individuals, a fundamental right, Central American Integration System, European Union.

I. Introducción. En términos generales, el presente artículo tiene como propósito analizar una de las cuatro libertades del ordenamiento jurídico comunitario necesaria para la consolidación de una de las etapas de integración económica2 como lo es el mercado

Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica con mención honorífica en el trabajo final de graduación. Asistente Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad de Costa Rica. Estudiante de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica y estudiante de la Especialidad en Derecho Notarial y Registral en esa misma universidad. Correo electrónico: victor-12-06@hotmail.com

Bella, B. (1964). Hacia una integración económica. México: FCE.

[12]

común, con ese fin, se utilizará como punto de referencia el trabajo final de graduación para optar por el grado de licenciatura en Derecho de la Universidad de Costa Rica denominado “La libre circulación de personas físicas en el Derecho Comunitario. (Análisis comparado de la Unión Europea y el Sistema de la Integración Centroamericana)”, trabajo el cual fue aprobado con distinción por el tribunal evaluador.

debe implementar esta libertad al ser miembro del SICA. Por último se expondrán las conclusiones del tratamiento y avance de ambos ordenamientos jurídicos comunitarios con respecto a la libre circulación de personas físicas.

II. La libre circulación de personas físicas una de las cuatro libertades del Derecho Comunitario.

Lo anterior se llevará a cabo mediante el método del Derecho Comparado, entre la Unión Europea – en adelante UE- y el Sistema de la Integración Centroamericana –en adelante SICA-, del cual de este último, Costa Rica forma parte desde su creación en el año de 1991 con la suscripción del Protocolo de Tegucigalpa.

Todo proceso de integración se encuentra compuesto por varias etapas, las cuales deben ser desarrolladas para alcanzar una integración total en diversas materias como lo son: la política, económica, social, cultural, aduanera, agrícola, ambiental, entre otras, la libre circulación de personas físicas nace a partir de la tercera etapa de integración conocida como el mercado común el cual supone: ―el establecimiento de un espacio sin fronteras, con una o varias políticas comunes que garanticen la libre circulación de los diversos factores productivos (bienes, personas, capitales y servicios) al interno de todos los países miembros.‖3 (Ulate, 2004, p.88).

Para alcanzar este objetivo, en primer lugar, se analizará la figura de la libre circulación de personas físicas y su concepto desarrollado en ambos sistemas de integración, el avance de esta libertad en la UE y el SICA, haciendo un análisis de la normativa del derecho originario y derivado de ambos ordenamientos jurídicos comunitarios, a su vez, se estudiaran los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –en adelante TJUE- y de la Corte Centroamericana de Justicia – en adelante CCJ- sobre esta libertad comunitaria. Además se analizaran las razones por las cuales Costa Rica

Del texto anterior, se debe resaltar el término de libre circulación de 3

Ulate, E. (2004). Integración Regional y Derecho Comunitario Europeo y Centroamericano. Alajuela: EJC.

[13]

factores productivos que divide a estos factores en cuatro tipos, los cuales componen las libertades del Derecho Comunitario, donde la de personas físicas toma su protagonismo e importancia en el desarrollo del mercado común.

confirmada en el año de 1993 con la suscripción del Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericano con la concreción de la libre movilidad de mano de obra y del capital en la región8. Una vez ubicados ambos conceptos medulares para el tema en cuestión, se puede brindar una conceptualización del tratamiento de la libre circulación de personas en ambos ordenamientos jurídicos comunitarios.

Particularmente, dicha etapa se encuentra establecida en los tratados de ambos sistemas de integración, en la UE el mercado común encuentra sus inicios en el año de 1951 con la suscripción del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero4 y el establecimiento de la libre circulación de personas físicas en el año de 1957 con la suscripción del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea5, por último, ambos conceptos se encuentran en la actualidad consagrados en el Tratado de Lisboa6, eso sí, el mercado común paso a llamarse mercado interior.

En un primer término, a nivel de la UE la libre circulación de personas es una libertad que brinda el derecho a desplazarse libremente a otro Estado miembro a fin de trasladarse y residir, se considera uno de los principales valores de la Unión Europea, el cual se rige por los principios de igualdad de trato y no discriminación, que lo consagran como un derecho fundamental de todo ciudadano europeo9, pues, ofrece a estos la posibilidad de elegir donde residir, trabajar y crear movilidad en el desarrollo del mercado laboral y educativo, produciendo beneficios en el desarrollo económico, la cohesión social y la mejora individual de todos

Igualmente, en el SICA el mercado común inicia en el año de 1961 con la suscripción del Tratado General de Integración Económica 7 Centroamericano , dicha etapa fue 4

Comunidad Europea del Carbón y el Acero (18 de abril de 1951). Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero. París, Francia, artículo 1. 5 Comunidad Económica Europea (25 de marzo de 1957). Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea. Roma, Italia, artículo 39. 6 Unión Europea (13 de diciembre de 2007). Tratado de Lisboa. Lisboa, Portugal, artículo 2 punto 3. 7 Sistema de la Integración Centroamericana (13 de diciembre de 1960). Tratado General

de Integración Económica Centroamericano. Managua, Nicaragua, artículo 1. 8 Sistema de la Integración Centroamericana (29 de octubre de 1993). Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericano. Ciudad de Guatemala, Guatemala, artículo 18. 9 Requisitos: Nacionalidad de un Estado miembro, desempeño de una actividad económica y circulación intracomunitaria.

[14]

los Estados miembros de la Unión, por último constituye un elemento clave del éxito del mercado interior europeo e impulsador de su economía.

libre circulación de personas físicas consagrada en los Tratados de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero de 1951 en su artículo 69, en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea de 1957 en su artículo 39 y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 2007 en su artículo 2 punto 3.

En cambio, a nivel del SICA, esta libertad se conoce como un espacio sin fronteras interiores constituido por los Estados de Guatemala, El Salvador, Honduras y Nicaragua con el objetivo de otorgar libre movilidad de personas entre sus respectivos territorios, extendiendo de inmediato a los cuatro países la liberación de visa, esta movilidad se realiza simplemente con la portación del documento de identidad (cédula).

Del mismo modo, el Acta Única Europea en el año de 1986 en su artículo 13 consagró esta libertad, esta vez reorganizándola en aras del servicio del mercado interior europeo y no del mercado común como se trató en los años cincuenta. No obstante, en el año de 1992 el Tratado de Maastricht en su artículo 3 le da un vuelco a lo realizado por el Acta Única Europea y pone a esta libertad a servicio del ciudadano europeo, en razón de que dicho tratado creó la ciudadanía europea, la cual constituyo a esta libertad como uno de sus derechos fundamentales.

Ahora bien, gracias a estas concepciones sobre esta libertad se puede concluir que la libre circulación de personas en el Sistema de la Integración Centroamericana es una libertad en construcción, puesto que, aún no es considerada como un derecho fundamental centroamericano y no otorga los mismos beneficios que brinda a los ciudadanos europeos la Unión Europea..

Aunado a esto, en el año de 1999 con la firma del Tratado de Ámsterdam se amplía el reforzamiento de esta libertad con el desarrollo y profundización en materias de asilo, visado e inmigración y la comunitarización del Acuerdo de Schengen10, acuerdo del cual aún en la actualidad no forman parte los Estados de Reino Unido e Irlanda, aunque sí cooperan en los aspectos

III. El desarrollo de la libre circulación de personas físicas en la Unión Europea. En primer plano, en el Derecho Originario de la UE (De Roma a Lisboa) tal y como se mencionó anteriormente se puede encontrar la

Unión Europea (14 de junio de 1985). Acuerdo de Schengen. Shengen, Luxemburgo.

[15]

policiales y judiciales del acuerdo, a su vez, los Estados de Rumania, Bulgaria y Chipre no son parte aun del Espacio Schengen pues no cumplen los requisitos.

La Directiva 64/221/CEE, la cual fue la primer directiva emitida por el Consejo Europeo –en adelante CEen el año de 1964, creada con la intención de realizar la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública12. Luego, en el año de 1968 la Directiva 68/360/CEE estableció la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia dentro de la comunidad. Pero es hasta el año de 1973 cuando la Directiva 73/148/CEE establece la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia dentro de la Comunidad de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y prestación de servicios.

Por último, en el año 2007 con la suscripción de la Carta de Derechos Fundamentales dicha libertad adquiere el carácter de derecho fundamental gracias a su artículo 45. Por tanto, se puede desprender que la libre circulación de personas físicas en la UE, es un concepto que no inicio con el proceso de integración en 1951, sino que se incorporó a este hasta el año de 1957 y aunque a diferencia de la libre circulación de mercancías que inicio desde 1951, la de personas, se considera el derecho más perfecto del ciudadano 11 europeo . En segundo plano, el derecho derivado de la UE se encuentra compuesto por los reglamentos, las directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes, de los cuales las directivas y reglamentos son los tipos de derecho derivado que se han utilizado primordialmente para dar respaldo a esta libertad, dentro de las cuales se encuentran:

No obstante, en el año de 1974 el CE en la Directiva 75/34/CEE permitió el derecho de los nacionales de un Estado miembro a permanecer en el territorio de otro Estado miembro después de haber ejercido en él una actividad por cuenta propia. A su vez, ese mismo año mediante la Directiva 75/35/CEE se extiende el campo de aplicación de la Directiva 64/221/CEE para la coordinación de

Beneficiarios Directos: Trabajadores asalariados, personas que no realicen actividades económicas siempre y cuando demuestren que tienen los medios suficientes para subsistir y los titulares de un servicio (formación profesional y estudiantes).

Estas tres son consideradas por la Unión Europea las limitaciones y restricciones de la libre circulación de personas, las cuales son calificadas por los Estados miembro mediante la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

[16]

las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, a los nacionales de cualquier Estado Miembro que ejerzan el derecho de permanecer en el territorio de otro Estado Miembro después de haber ejercido en él una actividad no asalariada.

comunitario europeo, la cual, consagra los derechos de los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias, permitiéndoles circular y residir libremente en los territorios de los Estados miembros. Dentro de los logros que representa esta directiva para los miembros de familia de un ciudadano europeo que no son nacionales de un Estado miembro se encuentran:

Luego de esta reforma tuvieron que pasar 16 años para que el CE mediante la Directiva 90/364/CEE ahondara un poco más en el tema, esta vez abarcando un punto no tan desarrollado como lo era el derecho de residencia, en ese mismo año la Directiva 90/365/CEE estableció el derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que habían dejado de ejercer su actividad profesional, por último, en el año de 1993 el CE mediante la Directiva 93/96/CEE externo el derecho de residencia a los estudiantes.

a) La libre circulación de los que sean titulares de una tarjeta de residencia al encontrarse exentos de la obligación de visado de entrada13 y b) la protección jurídica de estos miembros en caso de fallecimiento del ciudadano de la unión, divorcio, anulación del matrimonio o unión de hecho registrada, entregándoles a estos el derecho de residencia a titulo personal. También, destacan como logros para los ciudadanos de la Unión y sus miembros familiares:

Toda esta construcción comunitarista de la UE, encuentra su consolidación el 24 de abril del 2004, cuando el CE emite la Directiva 2004/38/CE, la cual derogó todas las directivas anteriores y consagró en una sola todas las disposiciones que giraban en torno a la libre circulación de personas físicas.

a) La igualdad de trato, prohibiendo la discriminación por razones de nacionalidad, b) establecer el derecho de residencia por tres meses, más de tres meses y la permanente en el Estado de acogida, siempre y cuando residan durante un período ininterrumpido de cinco años y sin

En la actualidad esta directiva es la que rige en el ordenamiento jurídico

Unión Europea. (15 de marzo de 2001). Reglamento (CEE) No. 539/2001.

[17]

haber sido objetos de medida de expulsión.

que nace, tal y como se desarrolló anteriormente en la UE esta nació en el ordenamiento jurídico comunitario mediante la suscripción de los tratados internacionales del derecho originario comunitario, mientras que en SICA esta libertad nace al mundo comunitario mediante el Acuerdo de Nueva Ocotepeque y Acuerdo de Managua, normas propias del derecho derivado comunitario pues fueron emitidas por el mayor órgano del SICA, la Reunión de Presidentes, dichos acuerdos fueron suscritos por Guatemala, Honduras, El Salvador y Nicaragua llamando a integrarse a este a los demás Estados miembros del SICA los que aún no forman parte de este.

Por último, esta directiva representa también un logro para los Estados miembros de la Unión, pues les posibilita la opción de expulsar a los beneficiarios de esta libertad, cuando estos llegan a convertirse en cargas excesivas para la asistencia social del Estado de acogida, a su vez, regula las limitaciones y restricciones de esta libertad, otorgando garantías procesales a los ciudadanos que se les deniegue la entrada o se les expulse. En conclusión, esta última directiva recoge la construcción del derecho de libre circulación de personas físicas realizado a través de los años por el derecho derivado comunitario, otorgándoles el derecho a circular y residir, y convirtiéndolo en un derecho primario e individual conferido a los beneficiarios directos (ciudadanos europeos) y a los beneficiarios indirectos (miembros de familia) de la Unión Europea.

En primer plano, en el Derecho Derivado la constitución de esta libertad se encuentra en el Acuerdo de Nueva Ocotepeque14 cuando los Estados de El Salvador, Honduras y Guatemala con la idea de instaurar un mercado regional en el Triángulo del Norte, propusieron acelerar el proceso de integración centroamericano con la implementación de una Zona de Libre Comercio y la creación de un nuevo arancel centroamericano.

IV. El desarrollo de la libre circulación de personas físicas en el Sistema de la Integración Centroamericana.

No obstante, es hasta en el año de 1993 cuando se celebra el Acuerdo

Una de las características primordiales que marca la diferencia en el proceso de constitución de la libre circulación de personas físicas en el SICA es la vía jurídica por la

Acuerdo de Reunión de Presidentes de Guatemala, Honduras y El Salvador (12 de mayo de 1992). Acuerdo de Nueva Ocotepeque. Ocotepeque, Honduras.

[18]

de Managua15 y se instaura la libre circulación de personas en la región16 con la que se creó la tarjeta de embarque y desembarque CA-4, la cual facilitaba la circulación de los nacionales de estos Estados, años más tarde esto se convirtió en el formato CA-4, el cual en el año de 2004 fue sustituido por la Tarjeta de Ingreso y Egreso (TIE), sin embargo esta no duro por mucho tiempo, puesto que, se instauro el plan piloto de libre movilidad para el tráfico aéreo entre Estados Parte del CA-4 que permitía realizar el viaje por las fronteras aéreas con la cedula de identidad, documento que se usa en la actualidad en cualquiera de las fronteras (aérea o terrestre).

―la facilidad que se le otorga a un ciudadano de un tercer país que contando con una visa para ingresar a cualquiera de los territorios de los países Parte, podrá movilizarse a los otros países parte sin requisito adicional de visa, siempre que la misma no haya expirado, sujetándose a los procedimientos migratorios 18 acordados.‖ Dentro de los detalles importantes que establece este convenio resaltan: a) crea tres categorías de extranjeros para determinar cuáles si y cuáles no están exentos de visa, determinándolos en categoría A, B y C, b) fija las limitaciones y restricciones a esta libertad, las cuales son por razones de interés nacional, seguridad del Estado y la Región y la prohibición de ingreso a las personas expulsadas o repatriadas, c) creación de sistemas de información tecnológicos, d) imposibilita a los Estados parte a suscribir con terceros Estados acuerdos relativos a la supresión de visas contrarias a la clasificación del convenio y e) el convenio permite adhesiones de los Estados miembros del SICA, permite modificaciones al convenio y este puede ser

Otro de los avances representativos de la libre circulación de personas en el SICA lo represento la suscripción del Convenio de Creación de la Visa Única Centroamericana para la libre movilidad de extranjeros17, normativa comunitaria centroamericana que se asemeja al sistema de visado del Espacio de Schengen en la UE, en este convenio la libre movilidad se define como: 15

Acuerdo de Reunión de Presidentes de Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador (22 de abril de 1993). Acuerdo de Managua. Managua, Nicaragua. 16 Artículo 3 inciso e) ―otorgar libre movilidad de personas entre sus respectivos territorios extendiendo de inmediato a los cuatro países la liberación de visa‖ 17 Convenio entre Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua (30 de junio de 2005). Convenio de creación de la Visa Única Centroamericana para la libre movilidad de extranjeros. Tegucigalpa, Honduras.

Convenio entre Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua (30 de junio de 2005). Convenio de creación de la Visa Única Centroamericana para la libre movilidad de extranjeros. Tegucigalpa, Honduras, artículo 1 inciso h).

[19]

denunciado por cualquiera de las partes.

de Gobernación, Interior, Justicia y/o Seguridad pública para el fortalecimiento de la Gestión Migratoria Regional Integral, en el cual se fijó como objetivos principales: el intercambio de información migratoria, el implemento de estrategias para el tratamiento a los flujos migratorios de las zonas vecinales o transfronterizas y la capacitación especializada de las Direcciones Generales de Migración.

A propósito de este convenio, como norma complementaria de este, en el mismo año se suscribió otra de las normas de derecho derivado centroamericano relativas a la libre circulación de personas, la cual es el Acuerdo Regional de Procedimientos Migratorios CA-4 para la extensión de la Visa Única Centroamericana19 que tiene como propósito establecer los requisitos y procedimiento para la obtención de visa por los extranjeros, dicho acuerdo se divide en: 1) los procedimientos que se derivan de la visa única centroamericana, 2) las categorías de extranjeros, 3) los alcances del desplazamiento y la permanencia20, con sus facilidades migratorias, 4) aspectos a tomar en cuenta a la hora de entregar la visa única centroamericana, 5) los tipos de visa que existen (ordinaria, diplomática, oficial y otras más), 6) requisitos de ingreso, 7) sobre la permanencia, 8) derechos arancelarios y otros muchos más temas que definen el procedimiento.

En tercer plano, el Protocolo de procedimientos para el fortalecimiento de la gestión migratoria regional integral entre las Direcciones Generales de Migración de los países miembros de la OCAM, forma parte importante de esta normativa que robustece la libre circulación de personas físicas en el SICA, puesto que, este es un instrumento jurídico armonizado que permite ejecutar las estrategias fijadas en el Reglamento Comunitario antes mencionado, mediante la creación de un sistema de consulta de información migratoria (comparado a este en la UE se encuentra el Sistema de Información Schengen II), dicho Protocolo establece la forma y el manejo de dicho sistema mediante la implementación de varias medidas de seguridad en aras de resguardar la información ahí contenida, ejemplo de ello es el uso de credenciales, usuario y contraseña para el acceso a la información.

En segundo plano, otra de las normas que complementan esta libertad es el Reglamento del Consejo de Ministros 19

Acuerdo de Reunión de Presidentes de Guatemala, Honduras, El Salvador y Nicaragua (30 de junio de 2005) Acuerdo Regional de Procedimientos Migratorios CA-4 para la extensión de la Visa Única Centroamericana. Tegucigalpa, Honduras. 20 La permanencia en el SICA es de un plazo de 90 días improrrogables.

[20]

Por último, tal y como se mencionó anteriormente en el Derecho Originario Centroamericano encontramos el resguardo de esta libertad comunitaria en el artículo 1 del Tratado General de Integración Económica y en el artículo 18 del Protocolo de Guatemala, pero esto en menor medida que la UE, la cual cuenta con títulos completos en sus tratados que estipulan y consagran esta libertad.

a los titulares de un servicio gracias al asunto Luisi y Carbone21 en el cual el tribunal concluyó que esta libertad debe ser garantizada como un derecho de estancia de duración igual a la de la prestación del servicio, esto en favor del prestador como del destinatario del mismo donde el destinatario tiene la libertad para desplazarse a otro Estado miembro con el fin de hacer uso del servicio sin ser obstaculizados por restricciones, además el tribunal estableció que los turistas, los beneficiarios de cuidados médicos y quienes efectúan viajes de estudios o de negocios deben ser considerados como destinatarios de servicios y por ende titulares directos del derecho a circular para recibir un servicio.

V.Consideraciones jurisprudenciales sobre la libre circulación de personas físicas por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Corte Centroamericana de Justicia.

En segundo plano, a través de los años el TJUE ha brindado varios beneficios para los beneficiarios indirectos de esta libertad, un ejemplo de esto son los beneficios sociales para los hijos, otorgados en el Caso Donato Casagrande22 en el cual el Tribunal reconoció que los hijos de un nacional de un Estado miembro que este empleado en otro Estado de acogida deben ser admitidos en los cursos de enseñanza general en las mismas condiciones que los nacionales del Estado de acogida, otorgando así el acceso a la

El desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha representado una construcción y fortalecimiento de la libre circulación de personas físicas en el derecho comunitario de la UE, en razón de que ha ampliado dicha libertad a un gran número de titulares los cuales en un principio no existían, pues este era un beneficio únicamente otorgado a los trabajadores nacionales de los Estados miembros de la Unión. En primer plano, este Tribunal de Justicia que para esa época se denominaba Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, mediante una interpretación jurisprudencial le otorgo esta libertad

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Asunto 286/82 y 26/83. Sentencia del 31 de enero de 1984. 22 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Asunto 9/74. Sentencia del 3 de julio de 1974.

[21]

educación como un derecho derivado del ejercicio de la libre circulación y residencia.

deben ser tomadas basadas solo en un razonamiento que tenga como alcance una sola causa justa, dentro de las cuales se desprende la urgencia y seguridad del Estado.

En tercer plano, el Tribunal de Justicia también ha resuelto sobre los casos de expulsión y negación del derecho de entrada de los ciudadanos europeos en un territorio de un Estado miembro, cuando estas se justifiquen en las limitaciones de orden público, seguridad pública y salud pública, consideradas como excepciones a la libre circulación de personas, el Tribunal ha manifestado que estas medidas no pueden ser tomadas por la autoridad competente de un Estado miembro basadas en la apreciación de comportamientos que tengan por efecto establecer una distinción arbitraria23 en perjuicio de los nacionales de otros Estados miembros, también dichas razones de expulsión no pueden ser invocadas con fines económicos24, ni pueden ser tomadas o invocadas por motivos ajenos al caso concreto que se trate25.

Por último, en cuarto plano, el Tribunal de Justicia en materia de ciudanía europea y libre circulación ha definido que el derecho a circular y residir libremente constituye un derecho material autónomo sometido a las limitaciones y condiciones específicas previstas en el Tratado y en sus disposiciones de aplicación, por lo que este nuevo derecho refiriéndose a la libre circulación de personas debe interpretarse de manera amplia y las limitaciones de forma estricta, los cuales se le confieren a los ciudadanos europeos que según el Tribunal tienen como obligación demostrar que son poseedores de este derecho mediante un pasaporte o identidad que evidencie que es nacional de un Estado miembro y así constituyéndose ciudadano 26 europeo .

En resumen, gracias a dichas interpretaciones jurisprudenciales en el tema de las limitaciones a esta libertad la toma de decisiones de expulsión o negación de entrada

Dichos criterios jurisprudenciales evidencian que esta libertad se ha encontrado en constante crecimiento gracias a esto, sin embargo en el Sistema de la Integración Centroamericana, este no es un hecho con el que se pueda contar, puesto que, la Corte

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto 115/81 y 116/81. Sentencia del 18 de mayo de 1982. 24 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto 36/75. Sentencia del 28 de octubre de 1975. 25 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto 67/74. Sentencia del 26 de febrero de 1975.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto C-378/97. Sentencia del 21 de setiembre de 1999.

[22]

Centroamericana de Justicia, solo cuenta con una jurisprudencia relativa a este tema, en la cual ha definido que:

UE de brindar más alcances a esta libertad comunitaria

“La libre circulación de personas y el derecho de los nacionales de entrar y salir libremente del territorio de las otras partes contratantes, debe ser garantizado de manera amplia y efectiva por dichos Estados… Lo anterior significa que los Estados parte deberán honrar sus compromisos internacionales y cumplir con sus obligaciones legales, removiendo todos los obstáculos burocráticos que actualmente impiden el libre tránsito de las personas en las fronteras. Este cumplimiento constituirá un paso muy importante en la dirección correcta en el largo camino que nos llevará a la integración de Centroamérica, como región de paz, libertad, desarrollo y democracia.‖27

VI. Costa Rica, Estado miembro del Sistema de la Integración Centroamericana, razones por las cuales debe implementar la libre circulación de personas físicas La República de Costa Rica es uno de los ocho Estados miembros del SICA, pues es suscriptor del Protocolo de Tegucigalpa, existen varias razones de peso que comprometen al Estado de Costa Rica a implementar la libre circulación de personas físicas y formar parte de ese territorio sin fronteras interiores, razones las cuales se desarrollaran a continuación: A) Principio Servanda.

Pacta

Sunt

Uno de los principios emblemáticos del Derecho Internacional Público es el principio de pacta sunt servanda consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados28. Dicho principio ha sido reconocido por el Estado costarricense, a nivel constitucional ejemplo de ello el artículo 7 de nuestra Constitución Política, a nivel interno por parte del Dictamen 341-2002 del Procuraduría

Por esta razón, se puede desprender que la Corte Centroamericana de Justicia ha echado mano en esta libertad con respecto a la obligación de los Estados de garantizar esta libertad, basados en compromisos internacionales adquiridos los cuales constituyen obligaciones legales, pero no ha sido una construcción como la

Convención aprobada por el Estado de Costa Rica en el año de 1997 mediante la ley No. 7615 con reservas en los artículo 11, 12, 25, 27 y 38.

Corte Centroamericana de Justicia. Expediente 5-27-01 -2011. Sentencia del 23 de marzo de 2012.

[23]

General de la República y a nivel de nuestro ordenamiento jurídico comunitario por el artículo 4 inciso h) del Protocolo de Tegucigalpa. Así pues, se encuentra respaldo jurídico internacional, comunitario, constitucional e interno que obliga al Estado de Costa Rica a respetar este principio.

Otro de los tratados internacionales que reafirma este compromiso adquirido en buena fe es la suscripción del Protocolo de Guatemala en el año de 1993, este acto sin duda alguna reafirmó el compromiso del Estado con el proceso de integración centroamericano, puesto que, en su artículo 18 se constató el establecimiento de la libre movilidad de la mano de obra, el cual en la actualidad ha sido cumplido por parte de los otros Estados, sin embargo no por Costa Rica, razón por la cual el Estado se encuentra en pleno incumplimiento de dicho principio.

Una vez definido este respaldo, se deben enunciar los tratados internacionales suscritos por Costa Rica que nos comprometen a la constitución de esta libertad comunitaria, el primer ejemplo de esta obligación lo constituye la suscripción del Tratado General de Integración Centroamericana en el año de 1962, tratado en el cual Costa Rica se comprometió al establecimiento del mercado común centroamericano, etapa que se encuentra caracterizada por la necesaria liberalización de los factores productivos, entre estos las personas.

En conclusión, dichos tratados internacionales del proceso de integración centroamericana reflejan ese compromiso por constituir un mercado común y una unión económica en Centroamérica, razón por la cual Costa Rica se encuentra en un claro incumplimiento del principio de pacta sunt servanda, dado que no ha procurado la implementación de esta libertad y el acercamiento a la construcción total de estas etapas de integración.

Al adquirir dicho compromiso amparado en el principio pacta sunt servanda se presume la buena fe por parte del Estado para la creación y perpetuación del mercado común, por esta razón Costa Rica debe esforzarse por la constitución de la libre circulación de personas en Centroamérica, en razón de que este es un presupuesto medular para la liberalización del comercio y la realización de esta etapa de integración.

B) Evidente voluntad política hacia la integración centroamericana por parte del Estado Costarricense. El Estado costarricense desde sus inicios ha demostrado su anuencia a formar parte del proceso de integración centroamericana, ejemplo de ello es el año de 1907 cuando en

[24]

el período de Cleto González Víquez del Partido Unión Nacional (Corte conservador y centro derecha) se suscribió el Tratado General de Paz y Amistad Centroamericana, del cual surgió la creación del primer Tribunal Internacional del mundo, la Corte de Justicia Centroamericana o Corte de Cartago por su sede en Costa Rica.

adquirió el compromiso de constituir un mercado común. Dicha voluntad política integracionista fue retomada en el año de 1987 por el presidente Oscar Arias Sánchez al buscar la solución de los conflictos bélicos en Centroamérica mediante los acuerdos Esquipulas I y Esquipulas II y el establecimiento de la paz. En ese mismo año se suscribió el Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Políticas30.

Otra de las manifestaciones de esta voluntad integracionista la tomo nuestro presidente Otilio Ulate Blanco del Partido Unidad Nacional en el año de 1951 al suscribir la Carta de Organización de Estados Centroamericanos o Carta de San Salvador29, en la cual se creó la ODECA, organización que funciono como canal de cooperación internacional. Luego, en el año de 1962 dicha carta fue reformada y una vez más Costa Rica estuvo presente mediante la representación del Canciller Daniel Odúber Quirós del gobierno de Francisco J. Orlich (PLN), este acto demuestra que aunque fuesen partidos diferentes los que suscribieron estas cartas, la voluntad política costarricense fue la misma y se mantuvo firme. En ese mismo año el presidente Francisco J. Orlich suscribió el Tratado General de Integración Económica Centroamericano, tratado del cual antes mencionamos se

Del mismo modo, en el año de 1991, aunque con otro en el poder, se reafirmó esta voluntad política esta vez en las manos de Rafael Ángel Calderón Fournier (PUSC) al suscribir el Protocolo de Tegucigalpa, instrumento comunitario que creo el SICA, no contento con ello, en el año de 1993 él mismo suscribe el Protocolo al Tratado General de Integración Económica Centroamericana, este hecho es uno de los más importantes que demuestra dicha evidente voluntad integracionista, en razón de que en 1962 quien suscribió el primer Tratado fue un gobierno del Partido Liberación Nacional y casi treinta años después fue ratificado por el Partido Unidad Social Cristiana, partidos de corrientes y pensamientos diferentes, pero que en ese momento

Dicha carta la firmo el Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, Mario Echandi Jiménez.

Aunque Costa Rica no forma parte del PARLACEN, Oscar Arias Sánchez suscribió este tratado.

[25]

se encontraban unidos por un mismo ideal, la integración centroamericana.

ha manifestado su interés de reformar el Protocolo del Sistema de la Integración Centroamericana, en aras de actualizar a la región en el contexto que se encuentra y fortalecer el proceso.

El gobierno de Costa Rica, no conforme con esto en el año de 1995 suscribe el Tratado de Integración Social Centroamericano en el gobierno de José María Figueres Olsen (PLN) creando así el Subsistema Social Centroamericano y los primeros pasos de la armonización y convergencia de políticas sociales.

Así pues, como bien se sabe el derecho comunitario es un derecho de voluntades políticas y el Estado de Costa Rica ha evidenciado siempre una voluntad política integracionista, por lo que no es de extrañar que en un futuro cercano la libre circulación de personas sea una realidad, pues tiene la voluntad política integracionista de su lado.

Casi diez años después, en el año 2004, esta vez es el Partido Unidad Social Cristiana en el gobierno de Abel Pacheco De la Espriella quien suscribió el Protocolo de Reformas al Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia. De modo similar, cuatro años después, una vez más Oscar Arias Sánchez en su segundo mandato suscribió el Quinto Protocolo de Reformas al Parlamento Centroamericano, demostrando una vez más ese interés por fortalecer los procesos de integración.

VII Conslusiones La libre circulación de personas físicas en el derecho comparado se constituye de similitudes y diferencias que hacen particular el desarrollo de esta libertad en ambos ordenamientos jurídicos comunitarios. Según la experiencia de la UE, las cuatro libertades comunitarias han representado una ayuda importante para la construcción del mercado interior, dentro de las cuales la libre circulación de personas físicas ha tomado un papel trascendental al constituirse uno de los principales valores de la UE la cual ha logrado su desarrollo pleno, por esta razón, para el SICA es ante todo necesario la supresión de restricciones a los factores productivos, encontrándose

Finalmente, los dos últimos gobiernos en Costa Rica no escapan de esta voluntad, la primera mujer presidenta de Costa Rica, Laura Chinchilla Miranda (PLN) en el año 2013 celebró la XLI Reunión de Presidentes del SICA donde se discutieron temas de seguridad de la Región y contó con la presencia del presidente Barack Obama. Igualmente, en la actualidad el presidente Luis Guillermo Solís (PAC)

[26]

dentro de estos la mano de obra, por lo que dicha libertad es trascendental para la construcción del mercado común centroamericano.

Direcciones Generales de Migración de los países miembros de la OCAM. A su vez, ambos sistemas poseen Acuerdos o Convenios sobre la armonización de Visados, en la UE se encuentra consagrado en el Acuerdo de Schengen y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, mientras que el CA-4 en el SICA cuenta con el Convenio de creación de la Visa Única Centroamericana y el Acuerdo Regional de Procedimientos Migratorios CA-4 para la extensión de la Visa Única Centroamericana.

Una de las similitudes que se logró encontrar en ambos procesos de integración es que tanto el Derecho Comunitario de la Unión Europea como el del Sistema de la Integración Centroamericana, poseen fuentes del derecho originario que consagran la libre circulación de personas físicas, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea es ejemplo de ello en la UE, mientras que en el SICA la sección cuarta, sobre la libre movilidad de los factores productivos del Protocolo de Guatemala resguarda esta libertad.

Otra de las similitudes entre ambos sistemas es la implementación de sistemas de información en los puestos migratorios, en el cual la Unión Europea utiliza el Sistema de Información Schengen II, mientras que en el SICA se utiliza el Sistema de Información del OCAM.

Otra es que ambos sistemas de integración poseen normativa del derecho derivado que tienen como objetivo fundamental consolidar y fortalecer la libre circulación de personas, en la UE encontramos los reglamentos emitidos por el Parlamento Europeo y la directiva 2004/38/CE emitida por el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo, por su parte en el SICA encontramos el Reglamento del Consejo de Ministros de Gobernación, Interior, Justicia y/o Seguridad Pública para el fortalecimiento de la Gestión Migratoria Regional Integral, el Protocolo de procedimientos para el fortalecimiento de la Gestión Migratoria Regional Integral entre las

Igualmente, en ambos sistemas no todos los países miembros de la Unión Europea son parte de la libre circulación de personas y por ende del Acuerdo de Schengen, tal es el caso de Reino Unido (que en la actualidad desea salirse de la UE por el tema de los migrantes), Irlanda, Bulgaria, Rumania, Chipre, por su parte el SICA solo cuatro de los países forman parte de ese espacio de libre movilidad de personas, estos países son Honduras, El Salvador, Nicaragua y Guatemala.

[27]

Ahora bien, también se determinaron como diferencias de ambos ordenamientos jurídicos comunitarios el nacimiento de esta libertad en cada ordenamiento, donde se puede determinar que en la UE esta nace mediante la suscripción de los tratados del derecho originario comunitario, mientras que en el SICA nace al mundo comunitario centroamericano mediante el Acuerdo de Managua, normativa propia del derecho derivado comunitario, emitido por la Reunión de Presidentes Centroamericano, órgano superior del SICA.

derechos como la educación y el acceso al trabajo entre otros, mientras que el SICA en este aspecto se ha visto tardío en la construcción jurisprudencial, contando solo con una sentencia sobre el tema, emitida por la CCJ. Costa Rica se encuentra en un claro irrespeto del principio Pacta Sunt Servanda consagrado en la Convención de Viena sobre los Tratados y en el Protocolo de Tegucigalpa, ambos ratificados por Costa Rica, esto se debe a que el país adquirió compromisos internacionales ante la suscripción del Tratado General de Integración Centroamericana y el Protocolo de Guatemala, al comprometerse a crear un Mercado Común y una Unión Económica centroamericana y estos aún en la actualidad no han sido cumplidos por parte del Estado costarricense, por lo que, debe implementar esta libertad comunitaria en su ordenamiento jurídico, a su vez, su clara voluntad política integracionista le facilita esa labor.

Otra de las diferencias sobre esta libertad en ambos sistemas de integración es el plazo de permanencia, en el CA-4 del SICA solo se permite un plazo de permanencia de noventa días improrrogables, mientras que en la Unión Europea los plazos de permanencia pueden variar, depende del caso en concreto, pero este puede llegar a ser ilimitado en algunos casos. Por otro lado, a nivel jurisprudencial (fuente del derecho comunitario), otra de las diferencias es que esta libertad a nivel de la UE ha sido complementada y creadora de derechos relacionados con esta libertad mediante la jurisprudencia del del TJUE, ejemplo de ello ha sido la aplicación de esta libertad a los turistas, los estudiantes y los beneficiarios indirectos, otorgándoles

Aunado a esto, desde los inicios del proceso de integración centroamericana hasta la actualidad Costa Rica ha manifestado una clara voluntad política integracionista y esta voluntad no ha sido manifestada por solo un partido político, sino que ha sido manifestada por diversos partidos, los cuales a su vez poseen tendencias ideológicas diferentes. Por

[28]

esta razón, la libre circulación de personas es posible en Costa Rica, dado que el derecho comunitario es un derecho político y este país siempre ha impulsado la integración centroamericana.

centroamericanos cuentan con mecanismos jurídicos, políticos, socio-económicos y culturales que los unen, por esta razón la voluntad política de los Estados Parte, no es el único punto que nos obliga a fortalecer este proceso, sino que el mismo sistema comunitario construido desde décadas nos impulsa a avanzar en este proceso de integración y la libre circulación de personas es un peldaño más en este proceso gradual, flexible y progresivo.

Se logró determinar que la libre circulación de personas físicas es un derecho fundamental en la Unión Europea garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, esta libertad debe ser garantizada en los Estados Centroamericanos mediante la creación de una Carta de Derechos Fundamentales centroamericanos o por los acuerdos bilaterales o multilaterales suscritos en el Sistema de la Integración Centroamericana.

Bibliografía Bella, B. (1964). Hacia una integración económica. México: FCE. Ulate, E. (2004). Integración Regional y Derecho Comunitario Europeo y Centroamericano. Alajuela: EJC.

La libre circulación de personas en la Unión Europea se le otorga a todo ciudadano de la Unión Europea, Centroamérica necesita la construcción y constitución de una ciudadanía centroamericana a futuro, la cual permitirá garantizar esta libertad a nuestros nacionales, a su vez, les dará protagonismo en el proceso de integración centroamericano, compartiendo así esa voluntad integracionista no solo entre Estados sino también entre sus nacionales.

Vega, V.M. (2015). La libre circulación de personas físicas en el Derecho Comunitario. (Análisis comparado de la Unión Europea y el Sistema de la Integración Centroamericana). San José: Tesis para optar por el grado de Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica. Tratados Internacionales.

En conclusión, la libre circulación de personas y el proceso de integración regional centroamericano son realidades posibles y necesarias, dado que los Estados

Convenio entre Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua (30 de junio de 2005). Convenio de creación de la Visa Única Centroamericana para la libre

[29]

movilidad de Tegucigalpa, Honduras.

extranjeros.

Acuerdo de Reuniรณn de Presidentes de Guatemala, Honduras, Nicaragua y El Salvador (22 de abril de 1993). Acuerdo de Managua. Managua, Nicaragua.

Comunidad Europea del Carbรณn y el Acero (18 de abril de 1951). Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea del Carbรณn y el Acero. Parรญs, Francia.

Uniรณn Europea. (15 de marzo de 2001). Reglamento (CEE) No. 539/2001.

Comunidad Econรณmica Europea (25 de marzo de 1957). Tratado Constitutivo de la Comunidad Econรณmica Europea. Roma, Italia.

Acuerdo de Reuniรณn de Presidentes de Guatemala, Honduras, El Salvador y Nicaragua (30 de junio de 2005) Acuerdo Regional de Procedimientos Migratorios CA-4 para la extensiรณn de la Visa ร nica Centroamericana. Tegucigalpa, Honduras.

Sistema de la Integraciรณn Centroamericana (13 de diciembre de 1960). Tratado General de Integraciรณn Econรณmica Centroamericano. Managua, Nicaragua.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Asunto 286/82 y 26/83. Sentencia del 31 de enero de 1984.

Sistema de la Integraciรณn Centroamericana (29 de octubre de 1993). Protocolo al Tratado General de Integraciรณn Econรณmica Centroamericano. Ciudad de Guatemala, Guatemala.

Jurisprudencia. Corte Centroamericana de Justicia. Expediente 5-27-01 -2011. Sentencia del 23 de marzo de 2012.

Uniรณn Europea (13 de diciembre de 2007). Tratado de Lisboa. Lisboa, Portugal.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Asunto 9/74. Sentencia del 3 de julio de 1974.

Uniรณn Europea (14 de junio de 1985). Acuerdo de Schengen. Shengen, Luxemburgo.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto 115/81 y 116/81. Sentencia del 18 de mayo de 1982.

Normativa del Derecho Derivado. Acuerdo de Reuniรณn de Presidentes de Guatemala, Honduras y El Salvador (12 de mayo de 1992). Acuerdo de Nueva Ocotepeque. Ocotepeque, Honduras.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto 36/75. Sentencia del 28 de octubre de 1975.

[30]

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Asunto 67/74. Sentencia del 26 de febrero de 1975. Tribunal de Justicia de la Uni贸n Europea. Asunto C-378/97. Sentencia del 21 de setiembre de 1999.

[31]

que la legislación europea no se aplica de manera uniforme en todos los Estados miembros que son los principales responsables por su aplicación. El Derecho comunitario confiere a la Corte de Justicia de la UE el monopolio de la interpretación sobre cuestiones de Derecho comunitario y de su validez con respecto a su primacía y efecto directo con impacto en las relaciones entre los individuos. Dicha función centralizada es especialmente necesario porque amplias áreas del ordenamiento jurídico comunitario están descentralizadas.

Cuestiones Prejudiciales en el Derecho Comunitario de la Unión Europea- desde punto de vista de la República Eslovaca como estado miembro Preliminary rulings in Community law of the European Union from the point of view of the Slovak Republic as a member state.

Katarina Ševcová1 Abstract Resumen This Article examines the preliminary ruling, by far the most important procedure in Community law which fosters cooperation between the courts of the Member States and the Court of Justice. There is always a potential danger that european law is not applied uniformly in all Member States which are primarily responsable for its aplication. Community law conferred upon the Court of Justice of EU a monopoly of interpretation on questions of Community law and their validity regarding its supremacy and direct effect with impact on relationships between individuals. Such centralized role is particularly necessary because broad areas of the Community legal order are decentralized.

Este artículo examina la decisión prejudicial, con mucho, el procedimiento más importante en el derecho comunitario que fomenta la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y el Tribunal de Justicia. Siempre hay un peligro potencial de 1

Estudió Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Matej Bel. Profesora en el Departamento de Derecho Civil de la Facultad de derecho, UMB. Miembro externo de la comisión de apelaciones de la Oficina de Propiedad Intelectual de la República Eslovaca. Pasante en la Representación Permanente de la República Eslovaca a la Unión Europea, Bruselas, 2008, y una pasante en la Comisión Europea, Bruselas, FPI - Instrumentos de Política Exterior de 2012.

[32]

Palabras Clave: Cuestiones prejudiciales, Derecho Europeo, Ordenamiento Jurídico Comunitario, Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

miembros del Unión Europea. Sobretodo se concentra en la situación en el proceso civil, como una materia más cercana al autor. Por el ordenamiento jurídico de la República Eslovaca no es el término "prejudicialidad" desconocido. “En el sentido más amplio significa la determinación de una cuestión jurídica por otra pregunta legal específica, de cuya resolución dependen directamente decisión de la controversia, la siguiente pregunta puede, en ciertos casos, a tener en cuenta la autoridad misma actuando. Prejudicialidad clásica también significa respetar la decisión de otra autoridad (en la jerarquía de un sistema particular de protección de los derechos superior al autoridad que actua) sobre la cuestion prejudicial”.2

Keywords: Preliminary ruling, European Law, Community legal order, Court of Justice of European Union.

El concepto y propósito cuestiones prejudiciales

Por una cuestion prejudicial entendemos una pregunta que no está directamente relacionada con asunto pendiente ante el tribunal, pero su determinación es una de las condiciones de la emisión de la decisión sobre el asunto. Pueden tenen carácter del derecho sustantivo, así como el derecho procesal. Para evaluar cuestiones como preliminares aún no importa si se presenta a un procedimiento separado a la autoridad competente o si propio tribunal civil hará su juicio sobre ella. Lo que es importante es la relación de la cuestión con el presente caso. Cuestion Prjudicial puede succeder en el proceso civil penal o administrativo. Este artículo se refiere a los cuestiones prejudiciales en el derecho europeo también desde punto de vista del ordenamiento jurídico de la República Eslovaca como un de los estados

El hecho es que Código del Procedimiento Civil Eslovaco en ninguna disposición no define el rango exacto de los problemas que se pueden considerar como una cuestión preliminar.3 En el § 135, sin embargo, nos encontramos con una lista exhaustiva de modo, definición negativa de cuestiones preliminares. Otras cuestiones que de otro modo son sin duda en competencia de otra 2

ŠTEVČEK, M., FICOVÁ, S. a.kol. 2009. Občiansky súdny poriadok. Komentár 1. Vydanie. Praha : C.H. Beck. 2006. 955 s.391. ISBN 978-80-7400-159-8. 3 Decisión del Tribunal Supremo de La República Eslovaca n. 2MCdo/2/2014 del 30.octubre 2014.

[33]

autoridad, un tribunal puede considerar sí mismo. Una cuestion previa puede manifestar sólo en la forma como el tribunal decidió el caso y puede ser parte de las razones que llevaron el tribunal al contenido específico de la decisión.

Los jueces de los tribunales nacionales de cada país de la UE son responsables de garantizar que el derecho comunitario se aplique correctamente en ese país. Por tanto, cuando ante ellos un ciudadano somete a su consideración un litigio aduciendo que de una norma del Derecho Comunitario deriva un derecho a su favor, que ha sido vulnerado, deben interpretar y aplicar la norma comunitaria y resolver el caso concreto.

Prejudicialidad en general se puede entender, así como la relación de causalidad entre los dos derechos subjetivos, uno de los cuales es el segundo condicional. Su lugar tiene sobre todo en los casos en que una decisión firme sobre el caso se resolvió la cuestión, que es esencial para otro caso y de su evaluación dependerá decisión en este otro caso.

Art. 267 (original el antiguo art. 234) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) pone al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (más abajo sólo TJUE) el poder a decidir sobre las cuestiones prejudiciales relacionadas con

Prejudicialita refleja el hecho de que en un procedimiento de un caso particular ocurre cuestion relativamente independiente que fue objeto del proceso ya legalmente juzgado y tiene un papel decisivo en procedimiento actual". Desde un punto de vista procesal, presentar una cuestión prejudicial a otra autoridad tiene como su consecuencia la suspensión del proceso civil.

Cuestiones Prejudiciales Derecho Europeo

interpretación y validez de los Tratados

interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea

Es decir, el juez puede encontrarse con dos problemas: a) puede considerar, por sí mismo o a instancia de parte, que la norma comunitaria que le solicitan que aplique es ilegal por ser contrastante con otra norma comunitaria de mayor rango (p. ej. una directiva contraria a los Tratados); b) puede tener, por sí mismo o a instancia de parte, dudas

La cuestión prejudicial juega un papel capital en la perspectiva del desarrollo del Derecho comunitario.

[34]

acerca del modo en que debe ser entendida la norma comunitaria.

se evidencia por el hecho de que en la actualidad constituyen cerca de la mitad de la materia de la decisión de la Corte.5

El sistema de las cuestiones prejudiciales es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea cuyo objetivo es dar al órgano jurisdiccional nacional un medio para asegurar la interpretación y aplicación uniforme del Derecho de la Unión Europea en cada Estado miembro.4

Este procedimiento antes del TJUE no actúa como un recurso de casación contra la sentencia del órgano jurisdiccional de un Estado miembro. Se trata de la extensión de la controversia nacional, ya que el uso de preguntas prejudiciale está totalmente a disposición del órgano jurisdiccional de un Estado miembro. Partes en dicha administración no tienen ningún derecho legal a su iniciación, mientras utilizar un remedio está en manos de los litigantes.6

El instituto de las cuestiones prejudiciales juega un papel importante justo a garantizar la uniformidad en su interpretación y aplicación. Es a través de las preguntas preliminares formuladas por el TJUE fueron fundados también tales principios importantes de la legislación europea como el derecho de prioridad o efecto directo del derecho europeo. ( casos Van Gend en Loos, Costa vs. Enel, etc.) En realidad se trata de una comunicación directa entre un tribunal de un Estado miembro con el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Instituto de cuestiones prejudiciales ya estaba cubierto por la legislación europea en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas. La primera pregunta que se le pidió al TJUE fue realizada en el ano 1961 (3/1961 De Geus, Bosch). La importancia de este instituto también

Aplicación del Art. 267 del TFUE se aplica sólo a las normas del Derecho comunitario. Tema del procedimiento sobre cuestiones prejudiciales no puede ser derecho de un Estado miembro. El TJUE en sus decisiones en varias ocasiones declaró que no está capacitado para evaluar, valorar e interpretar las disposiciones jurídicas de los Estados miembros.7 TJUE no está autorizado ni en la forma de una cuestión prejudicial 5

ANDERSON,D.DEMETRIOU,M.:References to European Court, 2nd Edition. London, Sweet&Maxwell, 2002,str.IX. 6 VĚRNÝ,A.-DAUSES M.:Evropské právo se zaměţením na rozhodovací praxi Evropského soudního dvora. Praha, Ústav medzinárodních vztahú, 1998,str.159. 7 ŠLOSARČÍK, I.: Európsky súdny dvor a predbeţná otázka podľa čl.234 SES www.europeum.org

JEŢOVÁ, D. 2013. Prejudiciálne konanie pred Súdnym dvorom EÚ. Ţilina : EUROKÓDEX, 2013. 10 s. ISBN 978-808155-026-3.

[35]

decidir sobre la invalidez de la legislación nacional o expresarse o valorar el caso nacional. Estos hechos también expresaron varias veces en su sentencias (C-28-30 / 62 Da Costa, C-13/61 De Geus, Bosch).

respecto a los convenios de Benelux. Irlanda, Liechtenstein, Noruega, Suiza pueden preguntar el Tribunal de EFTA (European Free Trade Association) para dar una opinión consultativa si se trata de la interpretación de Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o las regulaciones europeas que se aplican a estos estados.

De ello se deduce que TJUE no tiene competencia a expresarse, en el contexto de citado artículo 267 TFUE, sobre la compatibilidad de la legislación nacional con las disposiciones de la legislación europea - por lo tanto no tiene jurisdicción para abolir las normas nacionales contrarias a una ley europea. Pero es competente para prestar al órgano jurisdiccional nacional todos los medios necesarios de interpretación derivadas del Derecho de la Unión Europea, cuales posibilitan a él evaluar la compatibilidad de la legislación nacional con la legislación de la Unión Europea”.8

Autoridades competentes a presentar las cuestiones prejudiciales bajo art.267 TFUE La decisión de plantear al Justicia una cuestión corresponde únicamente jurisdiccional independientemente de partes del litigio principal no solicitado.

Existen también otros sistemas similares en el espacio europeo. La oportunidad de hacer la cuestion prejudicial está también fondeada en otros ordenamientos jurídicos: -

Tribunal de prejudicial al órgano nacional, que las lo hayan o

Art. 267 del TFUE constituye que único sujeto con la legitimación activa es "corte-órgano jurisdiccional o tribunal de un Estado miembro" El TJUE tuvo que lidiar con la cuestión de si este concepto se refiere sólo a los tribunales bajo judicatura nacional de entendimiento o también a otras autoridades judiciales.

Los tribunales en Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo pueden utilizar las cuestiones prejudiciales si se trata de la interpretación del derecho con

El TJUE en su jurisprudencia ha declarado en repetidas ocasiones que el término «tribunal» es un concepto de Derecho comunitario y no el Derecho nacional, lo que significa una

PROCHÁZKA, R., ČORBA, J. 2007. Právo Európskej únie (vybrané otázky pre právnu prax). Ţilina : Poradca podnikateľa, spol. s.r.o. 2007. 571 s. ISBN 978-80-88931-62-1.

[36]

percepción más amplia. El Derecho comunitario no ofrece una definición de la Corte y el TJUE, a través de su jurisprudencia desarrollada creó criterios a base cuales se considera la legitimación activa. Teniendo en cuenta, a este respecto, un conjunto de factores, como son el origen legal del órgano que le remite la petición, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte de dicho órgano de normas jurídicas, y su independencia.

estados miembros, que todavía observa cierta incoherencia de la opinión. Usted trata con esta cuestión parece requerir otra decisión, que podría evaluar con precisión la actitud del TJUE. Abordar esta cuestión parece requerir una nuevas decisiónes, que podrían evaluar con precisión la actitud del TJUE. Presentación de la cuestión prejudicial es facultativa, obligatoria es solo para el tribunal o corte, cuyas decisiones no sean susceptibles de recurso según la legislación nacional del Estado miembro (tribunal de última instancia).

Muy importante en este sentido fue la sentencia del asunto C-61/65 Vaasen Göbbles.59 Esta importante decisión fundaba de cinco criterios de Vaasen con los que se valora si un tribunal judicial cumple las características de un tribunal de conformidad con el art. 267 del TCE.

El TJUE declaró el concepto remedio por la definición de la legislación comunitaria. Por lo general, interpretado como un remedio normal, es decir que da a ambos litigantes la oportunidad de impugnar la decisión por proceso judicial ordinario. Se excluyen los recursos como revisión del proceso, queja constitucional, gracia del jefe de estado, etc. En sus decisiones, el TJUE ha establecido una concepción cuyo propósito es evaluar este hecho por separado en cada caso particular.

En general, los Tribunales Supremos y los Tribunales Constitucionales aceptan la obligación de presentar cuestiones sobre la interpretación y validez del Derecho comunitario al TJUE con probación y al contrario con las autoridades competentes por debajo de la jerarquía nacional, la cooperación es más fácil.

Comentando lo anterior, la Corte en su decisión en el asunto Lyckeskog declaró que "la decisiónes de la Corte de Apelación contra las cuales los participantes podrán impugnar ante el Tribunal Supremo, no proviene de un órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de

Más problemática es la legitimación activa de las diversas cámaras de conducta profesional, las Comisiónes o el Tribunal de Arbitraje en los 9

accesible en inglés en la pagina web www.eur-lex.europa.eu

[37]

recurso de la legislación nacional, en el sentido del artículo 267 del TFUE.

cuestión prejudicial que es la capacidad de influir proceso nacional.

Circunstancia de que examinar el fondo de tales objeciones deberá estar sujeto a previa determinación de la admisibilidad por el Tribunal Supremo no hace que las partes se han visto exentos de los recursos."10 De ello se desprende que cada Estado miembro, es decir, su autoridad judicial, debe en el proceso con un elemento de la Unión Europea examinar si en contra de su decisión en ese caso hay un remedio legal en virtud de la legislación nacional y que, por tanto es una obligación o no hacer la pregunta prejudicial y si es eso necesario para promulgar la sentencia en el presente procedimiento.

Incluso en el caso de obligación presentar la cuestión prejudicial desde la parte de los tribunales de última instancia el TJUE definió exepciones (CILFIT C-283/81). La primera exepción de la obligación del tribunal de última instancia presentar la cuestión prejudicial es falta de relevancia para presentar la cuestión antes de Tribunal Europeo. Según lo declarado por el TJUE en su sentencia CILFIT “ la cuestión no es relevante en situación si la respuesta, aunque sería cualquiera, no puede afectar en ningún modo el resultado del caso” Secunda exepción representa la doctrina „acte clair“ basada en premisa, que el tribunal nacional no debe contactar el TJUE en caso, cuando la respuest a a la cuestión prejudicial es clara o cuando la aplicación del derecho europeo está tan claro que no est necesario preguntar al TJUE. (doctrina dictada por primera vez en sentencia Costa).

Pues por ejemplo podemos mirar cuál tribunal será considerado como un tribunal de última instancia en el juicio civil eslovaco. No hay duda sobre La Corte Constitucional y la Corte Suprema. También puede ser el Tribunal Regional si se trata de la sentencia de apelación, y si se emite orden de pago tambien el Tribunal de Distrito. Acorde con art. 267 TFUE seguramente podemos considerar como recurso la apelación, Esta definición, sin embargo, se correlaciona con invocación.Pero aquí no se habría cumplido la condición básica del proceso de

La última exepción de esta obligación a presentar la cuestión prejudicial es existencia de la doctrina „acte eclaire“ la que presupone, que el tribunal nacional no debe presentar la cuestión prejudicial en caso cuando la respuesta es previsible de las previas sentencias existentes del Tribunal Europeo TJUE.

Decisión del Tribunal Europeo n. C-99/00 del 4. junio 2002, caso Criminal proceedings v. Kenny Roland Lyckeskog.

[38]

Aparecen puntos de vista que prefieren quitar este derecho de los tribunales de instancia inferior y confiarlo solamente a los tribunales superiores. Esta modificación podría conducir a una reducción del número de casos antes de TJUE. Pero en otro lado lo puede limitar la posibilidad del TJUE supervisar la aplicación del derecho comuniratio. Las posibilidades para las partes del proceso nacional podrían estar limitadas también. Y el camino frente al TJUE estaría abierto sólo para partes que quieren y están capaz utilizar todos los recursos posiblesincentive. Pues el motivo principal de las cuestiones prejudiciales en el TJUE estaría muy afectado en una forma grave. Por eso las discusiones en esta materia están muy miradas.

cuatro tipos de procedimientos prejudiciales – procedimiento básico preliminar, procedimiento prejudicial simplificado, el procedimiento prejudicial acortado y el procedimiento prejudicial de urgencia. TJUE deja la forma de presentación de las cuestiones prejudicales a las normas nacionales de cada Estado miembro. Es una cuestión de formas de presentación de las cuestiones preliminares, la admisibilidad de los recursos contra las decisiones sobre cuestión prejudicial o el grado de detalle determinado por las normas nacionales. En particular, la legislación nacional no puede restringir ni prohibir empiezo del procedimiento sobre una cuestión prejudicial. Por otro lado, la ausencia de tal regulación no produce problemas en la práctica como propia naturaleza del Derecho comunitario confiere su derecho de prioridad sobre el Derecho nacional.12Derecho comunitario no impide que sea posible de revisar la decisión sobre cuestiones preliminares por instancias superiores. Aquí están los

Proceso Prejudicial La parte procesal del procedimiento prejudicial se rige por el Estatuto y el Reglamento de Procedimiento. Las Reglas de Procedimiento están completizados por las recomendaciones para los tribunales nacionales cuando se presenta la cuestión prejudicial dictadas por el TJUE. 11Generalmente distinguimos

28.5.2011, p. 1), tiene por objeto recoger las innovaciones introducidas por el referido Reglamento que puedan incidir tanto en el propio principio de la remisión prejudicial al Tribunal de Justicia como en las modalidades de tales remisiones.

nuevo Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (DO L 265 de 29.9.2012, p. 1 en Luxemburgo). El texto, que reemplaza a la nota informativa sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO C 160 de

BOBEK, M.: Porušení povinnosti zahájit řízení o předběţné otázce podle čl.234(3) SES. Praha,C.H.BECK, 2004,str.23-32.

[39]

juicios claves casos Rheinmühen I y II, Que muestra que el tribunal superior es competente para revisar la decisión sobre proponer la cuestión prejudicial, pero no tiene derecho sancionar el corte ni privarle de este derecho.

llamada informe de presentación- una nota.13 Es a la discreción del juez qué etapa es la más efectiva para presentar la pregunta. También es una cuestión de actividad de las partes y sus representantes legales, aunque las partes no tienen el título legal para utilizar la cuestión preliminar. Parece la etapa más apropiada la fase después de conocer circunstancias fácticas y jurídicas del caso.

El procedimiento real ante el TJUE en Luxemburgo comienza por la entrega de propuesta por un tribunal de un Estado miembro. El Tribunal publicó 11.6.2005 una nota informativa sobre la presentación de cuestiones preliminares en el Diario Oficial de la UE. Sin embargo, esto es sólo una una guía sin carácter legislativo. La propuesta debe ser clara, concisa, el tribunal tiene la obligación de explicar las razones de la presentación de cuestiones prejudiciales, una breve descripción de la controversia, resumir los argumentos de las partes en el caso, declarar cuales disposiciones del Derecho comunitario están afectados.

Después de entrega de la propuesta sique la preparación del procedimiento y caso es asignado al Abogado general y al juez ponente. Secretario encargado entregará la solicitud a las partes, todos los Estados miembros y la Comisión Europea. El procedimiento tiene dos partes-oral y escrita. El procedimientos prejudiciales son gratuitos y el Corte no decide sobre los gastos de los participantes en este sentido lo corresponde al órgano jurisdiccional nacional. Los litigios principales se interrumpieron, pero el tribunal tiene derecho a tomar una medida provisional, especialmente si la aplicación es para evaluar la validez de un acto comunitario. Actualmente la longitud es alrededor de 16 meses entonces los procedimientos nacionales tanto

La forma como decidir sobre propuesto de la cuestion prejudicial se deja a la legislación nacional. Se podrá decidir en cualquier forma que concede la decisión de suspensión de procedimiento. Ennuestro proceso civil, la administración toma la forma de una resolución (§ 167) y como consecuencia tiene la suspensión del procedimiento según la aplicación del §109. En la literatura checa nos encontramos con la opinión de que una forma más apropiada sería

GRYGAR, E.,GRAGAR, J.: Česká procesní úprava ve vztahu k řízení o předbeţné otázce před Soudním dvorem ES.In: Právní rozhledy.Praha, 8/2005, str.276-283.

[40]

extendieron por cerca de dos años. 14 No está previsto estricto un plazo concreto para la emisión de la sentencia prejudicial desde la notificación de la decisión de remisión del juez a quo, pero de media oscila entres los dieciséis y los diecisiete meses (19,3 en 2007, 17,1 en 2009, 16,1 en 2010, 16,4 en 2011 y 15,7 en 2012), en gran medida debido al trámite de traducción a los 23 idiomas oficiales de la todavía UE de 27 Estados miembros y al elevado número de procedimientos prejudiciales que ventila cada año el Tribunal de Justicia (así, 523 asuntos en 2012, en 2007 sólo 265 casos). Las sentencias prejudiciales son leídas en sesión pública y publicadas en la Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su resumen en el Diario Oficial de la Unión Europea.

carácter retroactivo con efecto ex tunc. La única forma posible para limitar el efecto de la decisión del TJUE es pronunciar su limitación por propio Tribunal directamente en la decisión concreta. 15 No se trata sólo de relación entre dos tribunales, sino también es relación del sistema jurídico comunitario y los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros. En el contexto de esta pregunta es necesario distinguir si es la decisión en cuestión: 1. la validez comunitarios.

2. la interpretación comunitario.

los

del

actos

Derecho

Ad 1. En caso de un acto jurídico válido jurisprudencia del TJUE está bastante clara. En el asunto C-66/80 International Chemical CorporationCorporación Internacional de la Química, el Tribunal de Justicia (TJUE) declaró que las decisiones obligan no sólo las partes del caso, pero son obligatorios erga omnespara todas las instituciones y personas, así como cualquier tribunal nacional.

Efectos jurídicos de la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales Contra la decisión del TJUE no hay remedio judicial a nivel comunitario ni nacional. Sentencias de las cuestiones prejudiciales tienen

El segundo caso es una decisión que declare la validez del acto impugnado. En este caso, la decisión es vinculante al contrario solo entre los sujetos del caso- inter partes.

Si se utiliza el procedimiento prejudicial acelerado y, sobre todo, el procedimiento prejudicial de urgencia, el plazo para dictar una sentencia prejudicial se abrevia notablemente alrededor de 3 meses.

KLUČKA,J.-MAZÁK,J.a kol:Základy európskeho práva. Bratislava, Iura Edition, 2004,str. 212-213.

[41]

También el Tribunal cuál presentó la cuestion puede presentar la de nuevo, si hay otros razónes de su invalidez.

obligación de someter la cuestión prejudicial obligatoria, o después de la decisión no respeta la opinión del TJUE. Contra esta práctica pueden proceder de tres maneras:

AD 2. El tribunal que hizo la cuestión preliminar está obligado por la interpretación del TJUE y debe tomar una decisión de acuerdo con esa interpretación.

a) la demanda de la Comisión por incumplimiento de sus obligaciones en virtud de art.260 TEC. Es bastante raro y es considerado como el último recurso. Se cree que la Comisión por lo que sólo debe intervenir en el caso de acatamiento gravey intencional.

"En argumentación de su decisión no puede adoptar una interpretación diferente de la legislación comunitaria, como el que se le concedió por el TJUE". 16 Basado en el principio de una aplicación uniforme del Derecho comunitario, las decisiones de esta naturaleza son generalmente vinculantes.”

b) una demanda por daños y perjuicios contra el Estado miembro. En sentencia de Köbler TJUE confiere derechos a los particulares por los daños causados por no aplicar el Derecho comunitario. Las personas deben acudir a los órganos jurisdiccionales nacionales y no al TJUE.17

La decisión final del TJUE l forma un conjunto homogéneo. Considerando que debe ser vinculante para todos los Estados miembros en los que existen diferencias en la comprensión de la división de las decisiones judiciales, no es conveniente que se clasifica de ninguna manera.

c) solicitando los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario, a través de un recurso de amparo constitucional antes del Tribunal Constitucional.

Violaciones de las obligaciones con arreglo al art. 267 TFUE En la práctica, puede haber situaciones en las que el órgano jurisdiccional nacional no respeta la 16

BOBEK,M.- KOMÁREK, J.:Koho váţou rozhodnutí ESD o predbeţných otázkach?1.část. IN: Právní rozhledy. Praha, 19/2004, str.701.

BOBEK, M.: Porušení povinnosti zahájit řízení o předběţné otázce podle čl. 234 (3) SES. Praha, C.H.BECK,2004,str. 103-104.

[42]

d) en ciertas condiciones acudir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violación del derecho a un proceso justo regulado por el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

Conclusión En la actualidad, se está considerando la reforma del procedimiento prejudicial gobernar en la búsqueda de su eficacia. Una de las opciones ofrece el Tratado de Niza, que abrió la posibilidad de transferir parte de la agenda (marcas comunitarias, la clasificación arancelaria de las mercancías) en una decisión prejudicial ante el Tribunal de Primera Instancia.

La razón más común para la insatisfacción de las partes con la decisión del tribunal nacional sobre presentar las cuestiones prejudiciales al TJUE lo que está conectado con la suspensión del litigio es la mera longitud de la decisión prejudicial ante el Tribunal, que en promedio dura 16 meses. La legislación eslovaca ofrece a las partes dos posibilidades para cambiar esta situación, pueden apelar contra la decisión de presentar la cuestión y un recurso de queja constitucional en virtud del artículo 127 páraffo. 1 de la Constitución de la República Eslovaca.

El camino mejor pasable, sin embargo, podría ser la remodelación de la modelo de una cuestión prejudicial en el modelo de apelación, mientras que los litigantes ante los tribunales nacionales tuvieron la oportunidad de dirigirse en el caso de violación del Derecho comunitario directamente al TJUE. Desde cuando SR está el estado miembro de UE se han interpuesto sólo unas pocas preguntas preliminares. La primera fue presentada 7.7. 2006 por el Tribunal Regional en Prešov (C-302/206) p. Kowalski v. Empresa de transporte Prešov a.s.

Mientras que el Código de Procedimiento Civil contra una decisión de un tribunal de primera instancia de remitir la cuestión al TJUE acepta la apelación, las partes en el presente ya no tienen esta posibilidad en el caso de rechazar propuesto de presentar la cuestión. Parte insatisfecha no tiene ningún remedio eficaz a nivel nacional aplicable ante los tribunales ordinarios.

El año 2010 es una de las épocas más productivas desde la adhesión de Eslovaquia a la Unión Europea en relación con la administración de las cuestiones prejudiciales por los tribunales de la República Eslovaca. Primero el asunto C-76/10

[43]

Emergencia ltd. decidido por la Corte por su auto motivado. En septiembre de 2010, se hizo otra cuestión en la esfera de la protección de los derechos de consumidores C-453/10 Pereničová y en 23.5.2011 analógico el caso C-252/11 Šujetová.

Reino Unido, Francia, Países Bajos, Bélgica y Austria.18La mayoría de los gobiernos nacionales es maldispuesta a estas preguntas para TJUE porque tienen impreso que Tribunal Europeo está en general más en favor de las partes del caso y lo pueden ver también como la pérdida de su soberanía.

Corte Supremo de Justicia de SR presentó en agosto de 2010 la cuestión prejudicial sabido cómo caso C-416/10 Kriţan que es litigio entre los habitantes de Pezinok, el Corte Supremo y el Tribunal Constitucional sobre descarga de la basura en ciudad de Pezinok.

El proceso prejudicial tiene carácter incidental en relación con el proceso principal que se desarrolla ante el órgano jurisdiccional nacional. El sistema se basa en una estricta separación de funciones entre el juez nacional, encargado de juzgar el litigio entre las partes y de aplicar el derecho comunitario al caso concreto, y el TJUE, cuya función se limita a interpretar el derecho comunitario o, en su caso, a examinar la validez de un acto.

En octubre, el Tribunal Supremo ha presentado preguntas prejudiciales a la imposición de los derechos de propiedad industrial C-504/10 Tanoarch. Al final del año el Corte Europea de Justicia obtiene la causa de cobro electrónico de peaje C599/10 SAG ELV. Hasta ahora la última pregunta dio el Trubunal Supremo 4.4.2011 sobre la regulación de IVA en la Unión Europea C-165/11 PROFITUBE.

A pesar de ello, en la práctica el proceso prejudicial se ha convertido en un instrumento de identificación de incumplimientos no perseguidos por la Comisión: aunque el TJUE no declara incumplimientos por vía prejudicial, de hecho, al interpretar las cuestiones que le plantean los tribunales nacionales, permite a éstos establecer la incompatibilidad de normas de derecho interno con normas de derecho comunitario.

Los casos ya terminados antes el Tribunal Europeo iniciados por tribunales eslovacos son C-240/09 Lesoochranárske zoskupenie VLK, C76/10 Pohotovosť, C-456/07 Mihal a C-302/06 Kovaľský. Es natural que los estados miembros más nuevos no tienen tantos casos en su haber. Tradicionalmente, más cuestiones preliminares viene desde la parte de Alemania, Italia, Espaňa,

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/app lication/pdf/201206/ra2011_statistiques_cour _en.pdf

[44]

předbeţné otázce před Soudním dvorem ES.In: Právní rozhledy. Praha, 8/2005, str.276-283.

El elevado número de cuestiones prejudiciales y los abusos cometidos al aplicar la doctrina del acto claro, como ha denunciado acertadamente la doctrina, de cuyas opiniones el Tribunal de Justicia debería tomar buena nota en bastantes casos para fortalecer el debilitado espíritu de colaboración que impregna a este procedimiento.

JEŢOVÁ, D. 2013. Prejudiciálne konanie pred Súdnym dvorom EÚ. Ţilina : EUROKÓDEX, 2013. 168 s. ISBN 978-80-8155-026-3. KLUČKA,J.-MAZÁK,J. a kol: Základy európskeho práva. Bratislava, Iura Edition, 2004, str. 212-213. K. LENAERTS, „The rule of law and the coherence of the judicial system of the European Union‟, CML Rev., 2007, p. 1628.

BIBLIOGRAFÍA ANDERSON, D.-DEMETRIOU, M.:References to European Court, 2nd Edition.London, Sweet&Maxwell, 2002, str.IX.

PROCHÁZKA, R., ČORBA, J. 2007. Právo Európskej únie (vybrané otázky pre právnu prax). Ţilina : Poradca podnikateľa, spol. s.r.o. 2007. 571 s. ISBN 978-80-88931-62-1.

BOBEK, M.: Porušení povinnosti zahájit řízení o předběţné otázce podle čl.234(3) SES. Praha,C.H.BECK, 2004,str.23-32.

ŠLOSARČÍK, I.: Európsky súdny dvor a predbeţná otázka podľa čl.234SES. na www.europeum.org

BOBEK, M.- KOMÁREK, J.:Koho váţou rozhodnutí ESD o predbeţných otázkach?1.část. IN: Právní rozhledy. Praha, 19/2004, str.701.

ŠTEVČEK, M., FICOVÁ, S. a.kol. 2009. Občiansky súdny poriadok. Komentár 1. Vydanie. Praha : C.H. Beck. 2006. 955 s. ISBN 978-807400-159-8.

C. CARRUBA and L. MURRAH, “Legal integration and the use of preliminary ruling process in the European Union“, The MIT press, vol. 59, n° 2, 2005, p. 404.

VĚRNÝ,A.-DAUSES, M.:Evropské právo se zaměţením na rozhodovací praxi Evropského soudního dvora. Praha, Ústav medzinárodních vztahú, 1998,str.159

C. LENTZ, “The role and mechanism of the preliminary ruling procedure“, Fordham International law journal , vol. 2, n° 2, 1994, p. 389.

www.eur-lex.europa.eu

GRYGAR, E.-GRYGAR, J.: Česká procesní úprava ve vztahu k řízení o

www.curia.europa.eu

[45]

http://curia.europa.eu/jcms/upload/do cs/application/pdf/201206/ra2011_stat istiques_cour_en.pdf http://eulacfoundation.org/sites/eulacf oundation.org/files/pdf/Cuestiones%2 0prejudiciales%20en%20la%20UE%2 0y%20consultas%20prejudiciales%20 en%20la%20Comunidad%20Andina. pdf Manuel Cienfuegos Mateo, REVISTA ELECTRÓNICA DE ESTUDIOS INTERNACIONALES. (2013). Cuestiones prejudiciales en la Unión Europea y consultas prejudiciales en la Comunidad Andina:Similitudes, diferencias e influencias.

[46]

The European Union was born to serve the needs of humanity and to respond to the new aspirations of the people. It is based on an existing reality but provided with a new legal order covered with the idea of a Constitution, which means having the spirit of it without the body. To understand this unique process and full development, we sholud get rid of the obstacle that at some point it could become the old idea of national sovereignty.

Hablando de Europa… TALKING ABOUT EUROPE…

Andreea Marica

SUMARIO La Unión Europea ha nacido para servir a las necesidades de la humanidad y para dar respuestas a las nuevas aspiraciones de los pueblos. Está basada en una realidad ya existente pero dotada de un orden jurídico nuevo que viste la idea de lo que significa una Constitución, teniendo el espíritu de la misma pero no su cuerpo. Para entender este proceso único y en pleno desarrollo habría que deshacerse del obstáculo que en un momento dado podría llegar a ser la vieja idea de la soberanía nacional

KEYWORDS: European Union, Constitution, Legal System, Federal State

Cuando hablamos de Europa nos viene a la cabeza la Unión de Estados Europeos, aquello que aún nada en la incertidumbre de una concreta definición de lo que es y a dónde quiere llegar. Por ello habría que empezar haciendo hincapié en que el proyecto de lo que es hoy en día la Unión Europea no era uno original como bien apuntó en su momento Alcide De Gasperi. El consideraba que la “unión de Europa” estaba basada en una realidad ya existente, no era una nueva creación y tampoco podría resultar en una “superestructura”1 de Estados. No

PALABRAS CLAVES: Unión Europea, Constitución, Ordenamiento jurídico, Estado Federal.

ABSTRACT



★Doctora en Derecho, Universidad Carlos III de Madrid, España. El presente trabajo se basa en el libro Unión Europea y el Perfil Constitucional de su Tribunal de Justicia, Andreea Marica, Edit. Aranzadi, 2014.

DE GASPERI, A.: Europa. Escritos y Discursos, Edit. Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad San Pablo CEU, 2011, op.cit.p. 94.

[47]

obstante en el desarrollo de este gran Proyecto de Europa ha hecho eco la frase histórica de que “Europa no se hará de un solo golpe, con una construcción de conjunto: se hará por las realizaciones concretas que creen en primer lugar una solidaridad de hecho”2 y que según Monnet, con esto se optaba fundamentalmente por un método que integrara incesantemente las cosas y las mentes3 y por consecuencia Europa suponía el sujeto principal del Proyecto para la paz perpetua. 4

más, a través de aquella solidaridad en el mercado del carbón y del acero que garantizaba de alguna manera la paz, se pretendía también demostrar que el entendimiento y el trabajo en común entre los enemigos seculares era posible.5 Hoy en día aquella invitación se ha ido transformando y ha sido transpuesta en el derecho reconocido a cada país europeo de solicitar su adhesión a la “Unión de Naciones”6. Es decir los Estados que quieren ser parte del Proyecto para la Paz Perpetua, un Proyecto para la Democracia, Igualdad, Solidaridad y el Respeto de los Derechos Humanos, deberán demostrar y garantizar que merecen entrar en la hermandad y ganarse así el estatuto de Estado Miembro7.

Se trata por lo tanto de un sujeto que en un principio ha plasmado su invitación a los demás Estados (europeos) para adherirse a ese proyecto - considerado por unos como utópico – de unión de pueblos, una hermandad, una esperanza del mundo para reconstruir la paz. Y aún

OREJA AGUIRE, M., Prólogo a Por Europa, SCHUMANN, R., Edit. Instituto Universitario CEU, Madrid, 1997. 6 Según el Testamento dejado por los padres de Europa y consolidado en la llamada Declaración de Schumann, la propuesta que Francia hacia a Alemania y a la que los demás países europeos estaban invitados a adherirse si esa era su voluntad, sentaba “las primeras bases concretas de una federación europea indispensable para la preservación de la paz”. 7 A día de hoy se exige que el Estado candidato sea un Estado Europeo, que goce de estabilidad democrática y que cumpla con los llamados “Criterios de Copenhague”: estado de derecho; estabilidad de instituciones garantes de la democracia; el respeto de los derechos humanos, así como el respeto y la protección de las minorías; una economía de mercado viable y capaz de soportar las presiones de la competencia; asumir las obligaciones que supone ser estado miembro de la UE, y ser capaz de administrar en la practica el acervo comunitario;http://ec.europa.eu/enlargement/

Véase al respecto “La Declaración Schumann, 9 de Mayo de 1950”, en: Código Constitucional de la Unión Europea, PEREIRA MENAUT, A.C., Edit. Andavira, 2011. 3 MONNET, J.: Memorias, Edit. Siglo XXI de España Editores, 1985, Madrid, op.cit.p. 295. 4 BELLO E., “La construcción de la paz: el proyecto del abbé de Saint – Pierre”, Res Pública, 24, 2010, pp. 121 – 135, op.cit. p. 121: ―No cabe duda de que la idea de «paz perpetua» nos remite a Kant. Pero, ¿habría inventado Kant dicha idea, si casi un siglo antes el abate de Saint-Pierre no la hubiera expresado en el título de uno de sus escritos más célebres, a saber: Projet pour rendre la paix pérpetuelle en Europe (1713)? Un voluminoso escrito — cabe precisar— que no sólo suscitó numerosas controversias en la primera mitad del siglo XVIII, sino que célebres filósofos como Rousseau y Kant retomaron la idea para diseñar un nuevo proyecto de paz”.

[48]

claros10 y estando al servicio del pueblo. En definitiva, se ha creado una Europa que responda a una democracia que no está reservada al Estado republicano excluyendo las monarquías, una democracia que no cuestiona las formas del gobierno y que debe su existencia al 11 cristianismo y no al ortodoxismo o al catolicismo.

Dicho esto es menester entender que Europa ha nacido para servir a las necesidades de la humanidad y para dar respuestas a las nuevas aspiraciones de los pueblos y no para fusionar Estados o para crear un Súper Estado y tampoco para ser una zona de influencia, sino para tener su propio destino y para ser la dueña de su propio destino.8 Bien es cierto que esta afirmación de Robert Schumann aclara el proyecto de Europa que había sido presentado el 9 de Mayo de 1950 y en donde la expresión “federación de estados” aparece dos veces, lo que invita quizá a considerar que en un futuro dado podría ser factible sentar las bases de un Estado Federal Europeo. En sus reflexiones, Schumann insistía en que los Estados europeos son una realidad histórica y que sería imposible hacerlos desaparecer, dejando bien claro que la diversidad de los Estados que se adhieran al proyecto será respetada sin intención de nivelarla o de igualarla.9

No obstante habría que hacer hincapié en La Declaración de 9 de Mayo de 1950 que ha sido la constituyente del primer paso hacia una Europa unida, pero que quizá a influenciado la “rigidez de pensamiento, característica de la persecución del objetivo único”12 y probablemente confuso que choca 10

Se trataba en concreto de “una Europa unida en un programa de reconstrucción económica y de justicia social, gobernada por la democracia parlamentaria, que no puede ser sino un factor de acuerdo, de mediación, de paz”. Véase DE GASPERI, A.: Europa. Escritos y Discursos, Edit. Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad San Pablo CEU, 2011, op.cit.p. 84. 11 A la hora de infundir un alma para Europa, SCHUMANN, R. consideraba que: “la identidad del europeo es diferente de la del japonés, del chino, del indio del Amazona o de un musulmán, cuyas culturas tienen sus esplendores, pero no son las de Europa”. Consideraba este padre fundador que Europa posee un alma que los europeo apenas conocen y este alma había sido modelado por una civilización nacida del Libro Sagrado, Palabra de Dios, Antiguo y Nuevo Testamento. Véase LEJEUNE, R.: Robert Schumann, Padre de Europa (18861963), Edit. Palabra, Madrid, 2000, op.cit.p. 201. 12 MONNET, J.: Memorias, Edit. Siglo XXI de España Editores, Asociación de Periodistas Europeos, 1985.

Habría que reconocer que los fundadores de este proyecto construyeron prácticamente un ideal, una Europa centrada no en lo que había dejado atrás, sino en el camino que le quedaba por delante, una Europa sencilla pero fuerte y democrática nutrida de objetivos enlargement_process/accession_process/crit eria/index_en.htm 8 SCHUMANN, R.: Por Europa, Edit. CEU – Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad San Pablo, 2006. 9 IBIDEM, SCHUMANN…2006.

[49]

con las perspectivas de la realidad del día de hoy en aquello referente a la desafortunada expresión que la indicaba como “la primera etapa de la federación europea”, una propuesta de unión que sentaba “las bases concretas de una federación europea indispensable para la preservación de la paz”.13

identidad en el ámbito internacional mediante una Política Exterior y de Seguridad Común, una Unión que refuerza la protección de sus ciudadanos creando una ciudadanía común como muestra de plena igualdad entre los mismos. Se quiere alcanzar un modelo de una Unión que se presenta NO como un Súper Estado, sino como un Espacio Común de Libertad, Seguridad y Justicia sin fronteras interiores, pero con medidas adecuadas para el control de las fronteras exteriores garantizando la protección de sus ciudadanos, un Espacio Común con una Política de Asilo e Inmigración, una Europa que lucha con todas sus fuerzas para combatir la delincuencia y la criminalidad organizada. En su objetivo de lograr el bienestar de sus ciudadanos, en el marco de la Unión Europea se crean la Carta de Derechos Fundamentales, una moneda común y un proyecto de Constitución de la Unión Europea15

Como bien sabemos, a lo largo del tiempo el proyecto de una Europa unida se vio transcendido por un número considerable de reformas de carácter y transcendencia constitucional pero con resultados limitados y que distan mucho de haber procurado una forma estable a la Unión.14 Todo ello ha marcado una evidencia clara consistiendo en aquello que Europa se ha puesto en marcha con pasos gigantes en vista de desarrollar una innovación política, una Unión que garantiza promover el progreso económico y social y un alto nivel de empleo, que afirma su 13

Véase al respecto La Declaración de 9 de Mayo de 1950, que representa el texto completo de la propuesta lanzada por Robert Schumann y que dio origen a la creación de hoy en día “Unión Europea”. HARTLEY, T.: Constitutional Problems of the European Union, 1999, op.cit. p. 2 - considera que para Schumann el fundamento del proyecto era político. Recuerda que en la Declaración, con la puesta en común del carbón y del acero quedaba claro que “any war between France and Germany would become, not merely unthinkable, but physically impossible”. 14 JOSÉ MENEDEZ, A.: “La Unión Europea en el espejo de Lisboa”, en Sentencia Lisboa del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011, op.cit. p. 78.

En lo que al llamado Proyecto de Constitución para la Unión Europea se refiere, ha sido Giscard d´Estaing el que presentó al Consejo Europeo en junio de 2003 una primera entrega de los resultados de la Convención por el presidida, para que sea discutidos en el marco de la Conferencia Intergubernamental cuyo final consistió en la elaboración del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y que haya sido firmado el 29 de octubre de 2004 en la Sala de los Horacios y Curiacios del Palacio de los Conservadores del Capitolio – el mismo lugar fue el anfitrión en 1957 de la firma de los Tratados de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. El Tratado por el que se constituía una

[50]

que desata la locura de los que conviven con la idea de una Federación Europea16.

Decisiones por Leyes y Leyes Marco, lo que desato la histeria de los euroescépticos.

El paso a lo que hubiera podido ser la Constitución Europea se ha percibido desde hace años como una “etapa transitoria de reforma del modelo de la Unión en que se redactará la Constitución de la Federación Europea en torno a 2010”. 17 Como bien sabemos, la non nata Constitución - además de un nombre desafortunado, traía consigo una Presidencia Permanente, un Ministro de Asuntos Exteriores, la incorporación de una lista de derechos fundamentales de los ciudadanos y aún más, tenía previsto cambiar los Reglamentos y las

No hay que olvidar que también puso leña al fuego el en aquel entonces el Ministro alemán de Asuntos Exteriores, Joschka Fischer, quien en su discurso del 12 de Mayo de 200018 propuso refundar la Unión Europea y según él era necesario transformar la Unión Europea en una Federación estableciendo un Tratado Constitucional no necesariamente para todos, sino para aquellos que querían avanzar hacia una mayor integración. La intensidad de la situación hizo que la Comisión Europea interviniera y dejara claro que el éxito de la Unión Europea se debe en gran parte a su peculiar forma de funcionamiento, que no es una federación como los Estados Unidos, ni una mera organización de cooperación entre Gobiernos como las Naciones Unidas, tratándose en realidad de Unión Europea Única.19

Constitución de la Unión Europea constaba de cuatro partes, precedidas (igual que los Tratados Constitutivos) de un Preámbulo: Parte I con 60 Art. – trataba el tema de los valores, objetivos y principios esenciales de la Unión; Parte II con 54 Art. – trataba sobre las políticas y funcionamiento de la UE y además venía precedida por un Preámbulo propio; Parte III estaba dotada de 322 Art. – desarrollaba la primera parte del Tratado; Parte IV con 12 Art. – contenía una serie de disposiciones generales y finales. A todo esto, se añadían 36 Protocolos y 2 Anexos que formaban parte integrante de la Constitución. 16 Probablemente que en algún momento se ha llegado a una mal interpretación de la Declaración de Schumann, llegándose a pensar que este haya dejado un testamento en la que destaca su última voluntad destinada a la transformación de la “familia Europa” en un autentico Estado Federal. 17 ALDECOA LUZARRAGA, F.: La integración europea: análisis histórico institucional con textos y documento: génesis y desarrollo de la Unión Europea, Edit. Tecnos, 2002, op.cit. p. 440.

Pero no por ello se ha dejado de insistir en la necesidad de la existencia de un texto constitucional 18

Véase al respecto el Discurso pronunciado en la Universidad Humboldt de Berlín: De la confederación a la federación – reflexiones sobre la finalidad de la integración europea, Revista Fórum, Fundación Euroamericana, nº. 2, Noviembre 2000, http://www.revistaforum.com/02-05.html 19 Véase al respecto la COMISIÓN EUROPEA, Dirección General de Prensa y Comunicación – Manuscrito finalizado en Junio de 2005.

[51]

propio20 de alcance supranacional, siendo HABERMAS21 quien confiesa que el debate entre los euroescépticos y los eurofederalistas gira principalmente sobre si la UE a pesar de la diversidad de sus Estados Miembros que cuentan con muchos pueblos, culturas y lenguas diferentes, podría alguna vez adquirir el carácter de un auténtico Estado o más bien permanecería prisionera de sistemas de negociación neocorporativas, teniendo en cuenta que un Estado Federal Europeo debería ser en cualquier caso diferente a los Estados Federales Nacionales, descartando desarrollar un proceso de legitimación similar o idéntico.22

Incluso había quienes se atrevían a poner fecha al riguroso papel que Europa llegaría a jugar, y en este sentido GISCARD D´ESTAING 23 consideraba que “en 25 o 50 años el papel de Europa en el mundo habrá cambiado, será respetada y escuchada, y no solo como la potencia económica que ya es, sino como una potencia política que hablará en términos de igualdad con las grandes potencias de nuestro planeta”, por lo que SIEDENTOP24 consideraba la posibilidad de que Europa pueda inventar una nueva forma política, algo que sea más que una confederación pero menos que una federación. Visto su pasado y su continuo desarrollo es menester considerar a la Unión Europea como un proyecto abierto, una eterna obra en

Hay quienes consideran que “esta constitución material (no formalizada como tal constitución), dispersa, fragmentaria, asistemática y con partes mezcladas y encabalgadas unas sobre otras pertenece justamente a la clase de constitucionalismo adecuado para una comunidad política postmoderna que no es solo política, sino también internacional y compuesta a su vez de comunidades políticas, como es el caso de la Unión Europea en sí”. Véase PEREIRA MENAUT, A.C.: “El Tratado de Lisboa en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea: Modelos de constitucionalización, modelos de integración” en: Código Constitucional de la Unión Europea, Edit. Andavira, 2011, pp. 27 a 53; op.cit. p. 36. 21 HABERMAS, J., “¿Por qué la Unión Europea necesita un marco constitucional?” publicado en Cultures en Mouvement, Nº. 35, Marzo de 2001, Universidad de Paris, http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1471/4.p df 22 HABERMAS, J.: “El valle de lágrimas de la globalización‖, Revista Clave de Razón Práctica, Nº. 109, enero/febrero, 2001, pp. 4 – 10, op. cit. p. 9 -10.

GISCARD D´ESTAING, V., citado por BARBÉ, E.: “La Unión Europea en el mundo: entre el poder de transformación y los límites de la Constitución”, Real Instituto El Cano, Área: Europa – DT Nº 50/2005, noviembre de 2005. Pasado ya el tiempo que GISCARD DÉSTAING, profetizaba en cuanto a la importancia de la UE a nivel internacional, a día de hoy, MANGAS MARTÍN, A. considera que la UE “por su falta de homogeneidad política y las percepciones políticas e identitarias de sus Estados miembros le impedirán jugar un papel decisivo en un mundo global. Difícilmente puede aspirar a ser una potencia”. Véase MANGAS MARTÍN, A.: “Estudio Introductorio – Lisboa, un tratado con vocación de futuro”, en: Tratado de la Unión Europea, Tratado de Funcionamiento y otros actos básicos de la Unión Europea – 15ª Edición actualizada, Septiembre de 2010, Edit. Tecnos - op.cit.p. 37-38. 24 SIEDENTOP, L.: Democracy in Europe, Edit. Penguin Books, Londres 2000 - op.cit. p. 1

[52]

construcción que compite con la simbología del Estado nacional buscando “crear esas tradiciones inventadas con el fin de arraigar a la Unión como comunidad imaginada” 25 pero seria quizá inviable considerar la evolución de la Unión hacia una dirección nacionalista - de Estado nacional ni mucho menos de la desaparición de los Estados nacionales, siendo imposible proyectar las ideas de un Estado nacional al proyecto de Europa. 26

realidad la salida más positiva de la crisis constitucional en la que se vio anclada la Unión Europea tras el NO francés y el NO holandés 29 que supusieron la muerte del Proyecto de la Constitución Europea. Se trata de un Tratado que conlleva una reforma con entidad propia30 pero que al levantarse la cortina, el nuevo actor fue recibido con una multitud de críticas en tanto que mantiene claramente las principales aportaciones materiales de la non nata Constitución Europea, tanto a nivel estructural como institucional y a nivel de competencias31. Es así que la operación Lisboa en realidad tuvo como objetivo primordial conseguir meter por la puerta de atrás lo que no pudo entrar por la de delante, esto es,

En la búsqueda de identidad de la Unión Europea se dice que “al hablar del Derecho Comunitario a la luz de la Constitución puede ser un ejercicio de ciencia jurídica – ficción, pero el texto es una muestra de lo que será de una forma u otra, la futura Unión” 27 - un texto que no ha recibido apoyo, pero se considera que su sucesor, el Tratado de Lisboa28 ha sido en

A pesar de que diecinueve Estados miembros habían firmado el Proyecto de la hoy la Non Nata Constitución Europea, el NO francés (54,68%) y el NO holandés (61,5%) fueron decisorios en definitivar el futuro de la Constitución. 30 LIÑÁN NOGUERAS, D.: “El fin de la deriva constitucional de la Unión Europea – lo positivo y lo negativo del Tratado de Lisboa”, Revista Abogados, Febrero 2008, pp. 38 – 42, op.cit.p. 42. 31 De una vasta literatura al respecto, véase MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “Estudio Preliminar. Tratado de Lisboa 2007”, Real Instituto El Cano, pp. 18-19, www.realinstitutoelcano.org; GONZALEZ ALONSO, L. N.: “¿Quien dijo que desaparecen los pilares? La configuración jurídica de la acción exterior de la UE en el Tratado de Lisboa”, en: El Tratado de Lisboa: la salida de la crisis constitucional, pp. 393403, AEPDIRI, Madrid, 2008; ALDECOA LUZARRAGA, F. y GUINES LLORENTE, M.: “El rescate sustancial de la Constitución Europea a través del Tratado de Lisboa: la salida del laberinto”, Real Instituto Elcano, Documento de Trabajo Nº. 9/2008, etc.

RIECK, C.E.: ¿Quid est Europa? Mito, finalidad, utopía y sueño europeo; http://www.kas.de/wf/doc/kas_11027-544-430.pdf 26 IBIDEM, RIECK… ¿Quid est Europa? Mito, finalidad, utopía y sueño europeo… 27 SARMIENTO, D.: Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Edit. Thomson Civitas, 2004, op.cit.p. 340. 28 Tal como afirma DUCH GUILLOT, J., el Tratado de Lisboa es la quinta revisión importante de los Tratados originales firmados en Roma en 1957, tras el Acta Única de 1986, el Tratado de Maastricht de 1992, el Tratado de Ámsterdam de 1997 y el Tratado de Niza de 2001. Véase DUCH GUILLOT, J.: “El Tratado de Lisboa y los cambios en la organización institucional de la Unión Europea”, Cuadernos Europeos de Deusto, ISSN: 1130 -8354, Nº. 40/2009, Bilbao, pp. 61-62.

[53]

se mantuvo prácticamente intacto el cuerpo de la Constitución Europea, la cual fue desnudada, eso sí, de revestimiento constitucional32 y vestida luego de una mera reforma técnica, maquillando su contenido, poniendo en letra pequeña o con distinta caligrafía los términos incómodos de cara a sus 33 ciudadanos.

consisten más bien en la forma y estructura de los dos tratados y no en sus contenidos como habría sido lo normal, ya que se han eliminado del Tratado de Lisboa únicamente los aspectos constitucionales más visibles como los signos, el himno, la bandera, mientras que los demás aspectos y valores constitucionales están dispersas a lo largo del texto.

En cuanto a las diferencias existentes entre el Tratado Constitucional y el Tratado de Lisboa, GISCAND D´ ESTAING34 considera que éstas

En líneas generales, las reformas que el Tratado de Lisboa ha introducido tienen como objetivo constituirse en normas que clarifican el funcionamiento y la composición de las Instituciones de la Unión Europea, facilitan la toma de decisiones, refuerzan el carácter democrático de la Unión a través de la ampliación de las competencias legislativas, presupuestarias y de control del Parlamento Europeo. Por lo tanto, se refuerza la democracia participativa introduciéndose la iniciativa legislativa popular que requiere el respaldo de al menos un millón de ciudadanos de un número significativo de Estados Miembros. En cuanto a los Parlamentos nacionales, estos entran de lleno en el proceso europeo y se les atribuye una posición aún más

ALONSO GARCÍA, R.: Sistema Jurídico de la Unión Europea, Segunda Edición, 2010, Edit. Thomson Reuters, op.cit.p. 51. 33 RODRIGUEZ DÍAZ, B.: “El Tratado de Lisboa o la entrada de la Constitución por la puerta de atrás”, Instituto Robert Schuman de Estudios Europeos, Universidad Francisco de Vitoria, http://www.incipe.org/Tratado.pdf 34 THE INDEPENDENT, 30 Oct. 2007, “Valery Giscard D´Estaing: The EU Treaty is the same as the Constitution”: “The difference between the original Constitution and the present Lisbon Treaty is one of approach, rather than content. The draft constitution resulted from a political desire to simplify European institutions, rendered inefficient by recent expansions. It was about creating more democracy and transparency within the European Union. It was about opening the way for a "Constitution for the people of Europe". ―The noun "constitution" and the adjective "constitutional" have been banished from the text, as though they describe something inadmissible. At the same time, all mention of the symbols of the EU have been suppressed, including the flag (which already flies everywhere), and the European anthem (Beethoven's Ode to Joy). However ridiculous they seem, these decisions are significant. They are intended to chase away any suggestion that Europe may one day have a formal political status. They sound a significant retreat from European political ambition. Otherwise, the proposals in the

original constitutional treaty are practically unchanged. They have simply been dispersed through old treaties in the form of amendments. Why this subtle change? Above all, to head off any threat of referenda by avoiding any form of constitutional vocabulary”, GISCARD DÉSTAING, V http://www.independent.co.uk/opinion/comme ntators/valeacutery-giscard-destaing-the-eutreaty-is-the-same-as-the-constitution398286.html

[54]

reforzada que la reconocida en la Constitución Europea, de tal modo que los Parlamentos nacionales tienen más competencias en el control de aplicación del principio de subsidiariedad, en la evaluación de las políticas de la UE en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia, en los procedimientos de revisión de los Tratados, así como en los procedimientos de adhesión a la UE.35

Primacía del Derecho de la Unión Europea respecto al Derecho Nacional de los Estados Miembros, se elimina la declaración expresa que venía recogida en el Tratado de la Constitución Europea, haciéndose referencia a la misma en una Declaración39 en anexo al Tratado. Otra gran novedad consiste en la vinculación expresa con la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea40 y la posibilidad de

Imprescindible mencionar que con el Tratado de Lisboa se elimina la estructura de pilares36 y se definen claramente los valores37 y los objetivos38 de la UE. En cuanto a la

unión económica y monetaria cuya moneda es el Euro. 39 Se trata de la Declaración número 17 aneja al Tratado de Lisboa donde se especifica de manera expresa que “resulta de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la primacía del Derecho comunitario es un principio fundamental del Derecho comunitario. Según el Tribunal de Justicia este principio es inherente a la naturaleza especifica de la Comunidad Europea. En el momento de la primera sentencia de esta jurisprudencia constante el Tratado no contenía mención alguna a la primacía, y todavía hoy sigue sin contenerla. El hecho de que el principio de primacía no esté incluido en el futuro Tratado no cambiará en modo alguno la existencia de este principio ni la jurisprudencia existente del Tribunal de Justicia”. 40 El Tratado de Lisboa reconoce valor jurídico a los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Art. 6.1.TUE), pero a diferencia de la Constitución Europea, el Tratado de Reforma opta por realizar la incorporación de la Carta mediante referencia a esta, sin incluirla en el Tratado. En cuanto a Polonia y el Reino Unido, se les aplica una excepción en cuya virtud del Protocolo Nº 30 anejo al TFUE sobre la aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE a Polonia y al Reino Unido. En este protocolo se prevé que la CDFUE no ampliará la facultad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea o de cualquier órgano de los dos Estados mencionados para estimar que las leyes,

BAR CENDÓN, A.: “El Tratado de Lisboa y la Reforma Constitucional de la Unión Europea”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Nº. 60/61, Septiembre, 2009, pp. 183 – 220, op.cit.p. 201. 36 En el contenido del Tratado de Lisboa no desaparece totalmente la diferenciación entre el método comunitario y el intergubernamental que persiste sobre todo en materia de Política Exterior y de Seguridad Común – PESC. 37 La Unión tiene como finalidad promover la paz, sus valores y el bienestar de sus pueblos tal como se establece expresamente por el Art. 3.1 TUE, antiguo Art. 2 del TUE. 38 Según el Art. 3 del TUE, la Unión Europea ofrecerá a sus ciudadanos un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia sin fronteras interiores; establecerá un mercado interior; combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección sociales; promoverá la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los derechos del niño; fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados miembros; respetará la riqueza cultural y lingüística; establecerá una

[55]

adhesión de la Unión al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

los casos en los que se precisa de mayoría cualificada para la adopción de actos y se generaliza el procedimiento de codecisión como procedimiento general legislativo; se comunitariza el Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia y como gran novedad, se prevé la posibilidad de retirada de un Estado Miembro.45

Otro aspecto que cabe mencionar es que se realiza un reparto expreso de las competencias de la Unión y de los Estados Miembros, diferenciándose entre competencias exclusivas, 41 compartidas y de apoyo ; además se reconoce expresamente la 42 personalidad jurídica de la UE ; se incorporan las principales innovaciones institucionales como la Presidencia Permanente del Consejo Europeo43, el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad44; se mantienen

Ante una Unión anteriormente desnuda de personalidad jurídica expresa46 y tímidamente reconocida anterior a la reforma de la Constitución que proponía una visión más uniforme y compacta de la Unión47 y en cuanto a las explicaciones derivadas de distintas visiones acerca de lo que era y de que debería o podría llegar a ser la Unión Europea, encontramos

reglamentos, disposiciones o prácticas, así como diversos actos administrativos son incompatibles con los derechos o principios fundamentales que la Carta reafirma. 41 Con respecto a la diferencia establecida en el Tratado de Lisboa en lo que prevé las competencias, exclusivas, compartidas y complementarias, así como los ámbitos en los que tiene lugar cada una de ellas, véase los Arts. 2-6 TFUE. 42 El nuevo Art. 47 TUE (Disposiciones Finales), reconoce de manera expresa la Personalidad Jurídica atribuida a la Unión Europea. 43 Una de las grandes novedades institucionales del Tratado reside en la elevación del número de las Instituciones de la UE de cinco a siete (Art. 13 TUE): Consejo, Comisión Europea, Parlamento Europeo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Tribunal de Cuentas y Consejo Europeo y el Banco Central Europeo. 44 El Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, será nombrado por el Consejo Europeo por mayoría cualificada, con la aprobación del Presidente de la Comisión, siendo al mismo tiempo Vicepresidente de la Comisión y Presidente del Consejo de Asuntos Exteriores, tal como destaca el art. 18 TUE. Según el Art. 27. 3 TUE, el Alto Representante será asistido en su labor por

un Servicio Europeo de Acción Exterior, formado a su turno tanto por funcionarios del Consejo así como por funcionarios de la Comisión y Servicios Diplomáticos Nacionales. 45 Con respecto a la posibilidad de retirada de un Estado miembro, el art. 50 del TUE establece que “Todo Estado miembro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión”. Con respecto a este derecho se exige la celebración de un Acuerdo entre la Unión y el Estado miembro, Acuerdo que habrá de aprobarse en el Consejo por mayoría cualificada y previa aprobación del Parlamento Europeo. En este Acuerdo se establecerá la forma de la retirada del Estado que lo desee, así como las relaciones futuras que este tendrá con la Unión. 46 ALONSO GARCÍA, R.: Sistema Jurídico de la Unión Europea, Segunda Edición, 2010, Edit. Thomson Reuters, op.cit.p. 42. 47 IBIDEM, ALONSO GARCÍA, R. en: Sistema Jurídico…, op.cit.p. 44.

[56]

interesante citar a TONY BLAIR48 que en su momento defendía a la UE definiéndola como una unión de valores y de solidaridad entre naciones y no solamente un mercado común, sino también un espacio político común. El político llamaba la atención a los euroescépticos y les invitaba a que antes de hablar de crisis hablen primero de logros y animaba a todos a un debate político que tenga como objetivo no el cómo abandonar a Europa sino el cómo fortalecerla para conseguir aquel objetivo en el que se basó su creación: mejorar la vida de sus ciudadanos.

EVERLING49 que tiene la certeza de que la Unión Europea está todavía muy lejos de tener una Constitución en el sentido tradicional, en tanto que la Constitución Europea no se establecerá mediante acto común de los pueblos, aspecto clave para el autor en tanto que diferencia a los Tratados de una Constitución de los Estados Miembros. Por otro lado, hay quienes como MAYER50 que considera que una Constitución Europea sí que existe y además surge del plano nacional y europeo dado el sistema unitario en términos de sustancia, función e instituciones que forman el Derecho Constitucional nacional y el Derecho Europeo en conjunto.

Volviendo al posible carácter constitucional que habita en la UE, las opiniones están muy divididas y en este sentido hay quienes como

Para determinar la existencia de una posible Constitución oculta quizá, habría que determinar si el ordenamiento comunitario cumple y hasta que nivel con las características

Véase al respecto la opinión de Tony Blair (fuente internet: http://www.iceta.org/tb230605.pdf), que al referirse a la UE afirmaba que: “es esta una unión de valores, de solidaridad entre naciones y ciudadanos, no solo un mercado común en el que comerciar, sino también un espacio político común en el cual vivimos como ciudadanos. Y continuará siéndolo. Creo en Europa como proyecto político. Creo en una Europa con una dimensión social sólida y atenta a sus ciudadanos. Nunca aceptaría una Europa que se limitará a ser un mercado económico. Hablamos de crisis, hablemos primero de logros. Al finalizar la guerra, Europa se encontraba arrasada. En la actualidad, por contra, la Unión Europea constituye un monumento a los logros de la política: casi 50 años de paz, de prosperidad y de avances. Reflexionen sobre ello y estén agradecidos. No nos hallamos ante un debate político acerca de cómo abandonar Europa, sino de cómo conseguir que haga aquello para lo que fue creada, esto es, mejorar la vida de sus ciudadanos”.

EVERLING, U.: “The European Union between Community and National Policies”, en: Principles of European Constitutional Law, Von Bogdandy, A. & Bast, J. (ed.), Edit. Oxford and Portland Oregon, 2006, op.cit.p.704: “The Union is still very far from a constitution (…), as is particularly clear by the fact that European Constitution will be not established by a common act of the peoples but by a Treaty, which remains its fundament”. 50 MAYER, F. C.: “The European Constitution and the Courts”, en: Principles of European Constitutional Law, Edit. Oxford and Portland, Oregon, 2006, op.cit.p. 316: ―…a European Constitution already exists, and arises out of both national and European constitutional levels. European and national constitutional law form two levels of a unitary system in terms of substance, function and institution”.

[57]

de toda Constitución que en opinión de DIEZ-PICAZO51 podrían ser las siguientes: ser producto del poder constituyente; gozar de carácter escrito; tener una cierta rigidez en lo que respecta su revisión; gozar de primacía con respecto a los demás ordenamientos jurídicos; el cumplimiento adecuado de sus disposiciones que pueda ser expuesto a un control judicial; que exponga la delimitación de poderes y competencias de los órganos; que garantice los derechos y libertades individuales, así como la relación entre Constitución y Democracia. 52

la materia constitucional que está indisolublemente ligada a los contenidos como son la división de poderes, los derechos fundamentales, el principio democrático y la responsabilidad política. Y siendo así, el autor nos adelanta que la integración europea comienza a ser more Constitutionalis, pero los contenidos aún distan de serlo, ya que habría que tener en cuenta que las Instituciones europeas aún no tienen una división constitucional de poderes, ni tampoco reglas que articulen el principio democrático como las de cualquier Estado Miembro.

De una forma más sencilla, GARCÍA ROCA53 nos aconseja centrarnos en

En lo que a la UE se refiere, quizá sería menester señalar que los Tratados Constitutivos NO se autodefinen como Constitución, pero eso sí, hay que reconocer que asumen a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) aquellos atributos reservados a una norma fundamental54 y más aún, habría que reconocer que en el Derecho Europeo encontramos algunos elementos importantes que nos podrían hacer creer que en cierto modo sí que estaríamos en presencia de un Derecho Constitucional en un

DIEZ – PICAZO, L.M.: “Reflexiones sobre la idea de constitución europea”, Revista de Investigación Educatica (RIE), Vol. 20 - 2, 1993, p. 541 y ss. 52 En una larga lista de autores que han debatido el tema sobre los criterios claves y definitorios de una constitución y de sí la UE necesita una Constitución o si el Proyecto presentado podría haber sido considerado como tal, véase GRIMM, D.: “Does Europe need a Constitution?”, European Law Journal, V.1, ISSUE 3, 1995, pp. 282 -302; CRAIG, P.: “Constitution, constitutionalism and the European Union”, European Law Journal, Vol. 7, Issue 2, 2001, pp. 125 - 150; PERRY, M. J.: “What is “the Constitution”?, en: Constitutionalism Philosophical Foundations, Edit. Cambridge University Press, 1998, pp. 99 – 151; WEILER, J.H.H.: The Constitution of Europe. Do the new clothes have an emperor? Edit. Cambridge University Press, 2003; WEILER, J.H.H.: ―A Constitution for Europe? Some Hard Choices”, JCMS: Journal of Common Market Studies, Volume 40, Issue 4, November 2002, pp. 563–580. 53 GARCIA ROCA, J.: “Originario y derivado en el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Los

Test de Constitucionalidad y Convencionalidad”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N.119, Enero – Marzo 2003, pp. 165-190, op. cit. p. 169 y ss. 54 Para una información más detallada en este sentido, véase WEILER, J.H.H.: “Supranationalism Revisited, Retrospective and prospective.The EC after thirty years”, European University Institut, Florencia, Working Paper Nº /2/ 1981.

[58]

sentido leve. Por ello, dirigimos la atención a ciertas características, como por ejemplo la fuerza constitucional con la que operan los Tratados, las competencias exclusivas de las que goza la UE en una amplia gama de asuntos, y en lo que al ámbito intergubernamental se refiere, hay una gran parte legislativa que se ha aprobado mediante el voto por mayoría cualificada en el Consejo de Ministros, gozando de una entrada en vigor inmediata y sin necesidad de transposición internacional. Aunque al principio la Comunidad Europea se ajustaba a una forma de organización internacional, a lo largo del tiempo ha superado esta condición llegando a ser considerada una Unión Europea dotada de un orden jurídico nuevo. No obstante habría que mencionar también a las Instituciones que en cierto sentido desarrollan funciones similares a las del gobierno de un Estado. Nos referimos aquí al Parlamento Europeo directamente elegido por los ciudadanos, y en cuanto a sus poderes, estas han ido creciendo con el tiempo, y más aún con la entrada en vigor del Tratado de Niza que aumento sus poderes legislativos en lo que respecta la codecisión con el Consejo de Ministros.55

de la UE manifiesta con respecto a la protección de los derechos fundamentales, compromiso establecido mediante jurisprudencia del TJUE y abrazado después por el Tratado de Niza, en su Art. 6 (1), donde se establece que “la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados Miembros”. En lo que a las diferencias se refiere, sería injusto no destacar que lo que diferencia al ordenamiento jurídico europeo de una Constitución en sentido tradicional reside principalmente en aquello que la Unión Europea no se ajusta al paradigma del Estado tradicional por razones obvias y a pesar de que el TJUE ha intentado mostrar el contrario a través de su 56 jurisprudencia el sistema de la hoy Unión Europea a pesar de que se asimile a uno gobernativo, es incompleto, no es y no llega a ser uno independiente y autosuficiente, sino que se complementa de los Estados Miembros en los ámbitos donde carece de los medios jurídicos, de administración, finanzas y medios coercitivos.57

Otro aspecto que asimila a los Tratados Constitutivos a una Constitución nacional es sin duda alguna el compromiso que el Derecho 55

Véase al respecto la STJCE, Asunto 314/85 Foto Frost (Firma) v Hauptzollamt Lubeck – Ost, 1987, ECR 4199. 57 DOUGLAS – SCOTT, S.: Constitutional Law of the European Union, Edit. Pearson Education, England, 2002, op.cit.p.519: “The

Ibídem, WEILER…

[59]

A pesar de ello, DUE58 considera que los Tratados juegan realmente un rol equivalente al que tienen en los Estados Miembros sus propias Constituciones y argumenta su posición basándose en las características de los Tratados que no solo definen las tareas de las Comunidades sino que establecen los principios generales que deben respetarse por los Estados Miembros así como por las Instituciones Comunitarias; establecen las Instituciones y las dotan de poderes

necesarios para llevar a cabo sus tareas; instalan un complicado sistema de controles y equilibrios entre las Instituciones; definen las relaciones entre la Comunidad, los Estados Miembros, Terceros Estados y Organizaciones Internacionales; las normas y las decisiones de las Instituciones comunitarias son directamente vinculantes para los Estados Miembros, etc. Para el autor, todos los criterios hacen de los Tratados comunitarios algo más que unos Tratados constitutivos de Organizaciones Internacionales, al tener las mismas funciones que una Constitución de un Estado Federal.

EU´s system of governance is incomplete. It lacks the legal means and administration, finances and coercive force of its member states and consequently relies on them to provide these in many instants. In this way the EU is not independent and self sufficient but complements the states”. 58 DUE, O.: “A Constitutional Court of the European Communities”, en: Constitutional Adjudication in European Community and National Law, coord. CURTIN, D. & O ´KEEFFE, D., Edit. Butterworth, Ireland, 1992, pp. 3-10, op.cit.p. 4:“They certainly do. The Treaties not only define the tasks of the Communities; they also set out the general principles to be respected by the Member States as well as by the Community Institutions; they establish the Institutions and provide them with the powers necessary for performing the tasks of the Communities; they install a complicated system of checks and balances between the Institutions; they define the relations between the Communities, they component States, third countries and international organizations; they regulate the effect of Community acts within the internal legal order of the component State and they authorize the Community Institutions to make rules and take decisions directly binding on the individual subjects of these States. In so doing, they go much further than normal treaties establishing international organizations and they perform, in fact, the same functions as the Constitution of a federal State.”

Per a contrario, el Abogado General JACOBS59 consideraba que el 59

JACOBS, F. G.: “Is the Court of Justice of the European Communities a Constitutional Court?”, en: Constitutional Adjudication in European Community and National Law, coord. CURTIN, D. & O ´KEEFFE, D., Edit. Butterworth, Ireland, 1992, pp. 25-32, op.cit.p. 26-27: “Firts, it does not contain many of the general provisions usually found in national Constitutions. The Treaty does not contain a comprehensive catalogue of fundamental rights. Secondly, the Treaty contains many provisions which would not traditionally be regarded as being a constitutional character, such as substantive rules on competition. There is therefore no formal criterion for identifying constitutional issues in Community law: it cannot be said, for example, that review of Community or Member State legislation for compatibility with the Treaty is necessarily a jurisdiction of a constitutional type. It should also be noted that judicial review of Member State action for compatibility with Community law does not result in the national measures being struck down, as would normally be the case with constitutional review. Instead, the national authorities, including the national courts, are simply required to draw the appropriate

[60]

Tratado no contenía muchas de las disposiciones generales que normalmente se encuentran en las Constituciones generales y por un lado destaca la inexistencia de un amplio catálogo de derechos humanos y por otro lado pone de relieve la falta de carácter constitucional en sentido tradicional que se atribuye a las disposiciones del Tratado, en referencia a las normas substantivas sobre la competencia de la UE. No obstante el Abogado General hace hincapié en las carencias de un criterio formal que pueda identificar las cuestiones constitucionales en el Derecho Comunitario, apuntando hacia el caso de la revisión de la legislación comunitaria o nacional para la compatibilidad con el Tratado y que no se puede considerar como una competencia necesariamente de tipo constitucional, más allá de la revisión judicial de la acción del Estado Miembro para la compatibilidad con el Derecho Comunitario que no da lugar a medidas nacionales de anulación, ya que este normalmente sería el caso en la revisión constitucional.

determinista que establece que Europa, con más o menos dificultades, con mayor o menor velocidad, camina inexorablemente hacia una especie de Estados Unidos de Europa, un modelo federal de gran espacio supranacional en el que convergerán las grandes competencias de las antiguas naciones europeas: la defensa, la política exterior, la macroeconomía, el mercado interior, las fronteras, etc.”.60

Definitivamente la idea de que nos acercamos a un modelo federal sigue en pie a día de hoy, considerándose que en el futuro “se cumplirá la teoría

Esta opinión podría ser una consecuencia del famoso discurso de Joschka Fisher61 sobre el debate constitucional e implícitamente sobre el futuro de Europa, discurso que capta la idea de la finalité del proceso de la integración europea. Según Fisher, para todas las preguntas existe una respuesta sencilla que culmina en la transición de la Confederación de los Estados de la Unión hacia la plena parlamentarización en el seno de una Federación Europea, así como lo había exigido Schuman y esta Federación tendrá que basarse en un Tratado Constitucional. En la misma JÁUREGUI, R.: “La Europa que viene”, publicación de memorias en su blog personal: http://elblogderamonjauregui.blogspot.com/20 09_06_01_archive.html 61 Discurso de Fischer, J., ex ministro alemán de asuntos exteriores, 12 de mayo de 2000, pronunciado en la Universidad von Humboldt de Berlín: “De la Confederación a la Federación: reflexiones en torno a la finalidad de la integración europea”, Revista Fórum, Fundación Euroamericana, Nº. 2, noviembre 2000, http://www.revistaforum.com/0205.html

consequences from the Court´s ruling and to repeal, in the case of the legislature, or to disapply in the case of the administration and the courts, the contested national measures. Nor can constitutional issues be identified by reference to the different heads of jurisdiction expressly conferred on the Court.‖

[61]

línea, si volvemos la mirada atrás, se posiciona el Parlamento Europeo en el Documento de Trabajo “Que Carta Constitucional para la Unión 62 Europea” donde al analizarse las diversas estrategias y opciones para reforzar el carácter constitucional de los Tratados, se hace referencia a dos Proyectos Constitucionales de tipo federal que entre 1984 y 1994 63 fueron elaborados por el mismo.

el Acquis Communitaire es una fuente de confusión e incoherencia que ya no permite a la Unión actuar con la eficacia requerida, con lo cual es imprescindible que la Unión disponga de un texto de carácter constitucional, 65 entendiendo que lo que se intenta es la realización de un texto NO necesariamente constitucional en sentido tradicional sino en sentido espiritual, aportando la idea de lo que significa una Constitución.

En este Documento de Trabajo se alega que sin duda los Tratados Comunitarios constituyen la Carta Constitucional de la Comunidad Europea, pero no dejan de ser tratados internacionales64. Por lo tanto, la Comisión Europea unos años más tarde insiste en la idea que

Sería lo que WALKER66 intenta explicar haciendo diferencia entre la Constitución escrita con mayúscula o con minúscula. Según el autor, la mayúscula se utilizaría para la denominación de un verdadero texto constitucional, en este caso se hace referencia al texto escrito, a la existencia del Demos y del Pouvoir Constituant. Per a contrario, para la constitución escrita con letra minúscula, lo que se intenta expresar es la idea de lo que significa la Constitución, con lo cual tendríamos el espíritu de una Constitución, pero no también su cuerpo.

Véase al respecto el Documento de Trabajo del Parlamento Europeo, Que Carta Constitucional para la Unión Europea, Estrategias y opciones para reforzar el carácter constitucional de los Tratados, Diciembre de 1999, http://www.europarl.europa.eu/charter/docs/p df/poli105a_es.pdf 63 Se trata del Informe Spinelli de 1984 que fue constituido como un Proyecto de Tratado Constitucional, aprobado por el Parlamento Europeo y cuyo objetivo era enmarcar las actividades de la UE. En segundo lugar se trata del Informe Herman, de 1994, que tenía como principales objetivos enmarcar y consolidar el acervo comunitario en forma de una verdadera Constitución de la UE, incluyendo también un catálogo de derechos humanos garantizados por la UE. 64 Véase al respecto el Documento de Trabajo del Parlamento Europeo, Que Carta Constitucional para la Unión Europea, Estrategias y opciones para reforzar el carácter constitucional de los Tratados, Diciembre de 1999, op.cit. p. 17, http://www.europarl.europa.eu/charter/docs/p df/poli105a_es.pdf

Ahora bien, al tener presentes todos los aspectos y particularidades que 65

Véase al respecto la Comunicación de la Comisión, Un Proyecto para la Unión Europea, Bruselas, 22.5.2002, COM (2002), 247 final, op.cit.p. 17-18. 66 WALKER, N.: “After finalité? The future of the European Constitutional Idea”, EUI Working Papers, LAW 2007/16, European University Institute; Walker, N.: “The EU as a Constitutional Project”, EUI Working Paper, Nº. 19/04, European University Institute Florence.

[62]

incorpora hoy en día el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, no podríamos esquivar la opinión de GARCÍA ROCA67 quien considera que podría hablarse ya de un Derecho Internacional – Constitucional, por lo menos en prisma de los Derechos Humanos y edificado éste sobre una misma cultura y lenguaje de los derechos. Y nos dice el autor que habría que entender de una vez por todas que la vieja idea de la soberanía nacional no debería ser un obstáculo para esta reciproca fertilización de la jurisprudencia, teniendo en cuenta que bajo el dogma de soberanía se ha construido el Estado absoluto y sobre él se ha asentado el Estado liberal – nacional y después el Estado democrático. Es más, la democracia constitucional de la que hoy gozamos se funda en la limitación de cualesquiera poderes y a la vez es imprescindible recordar que la propia integración europea condiciona a los Estados constitucionales restringiendo sus facultades decisorias, e igualmente supone una transferencia fragmentaria de soberanía y de competencia a una entidad supranacional. 68

CONCLUSIONES: Hablando de Europa nos surge siempre la fijación de saber con exactitud a que nos referimos cuando se hace hueco en la conversación aquel proyecto aún indefinido de lo que es la Unión Europea. Por ello intentamos medir, quitar, calcular, imaginar para dar con la fórmula mágica y saber si la Unión Europea es un Estado Federal, o si tiene su propia Constitución, o incluso adivinar el futuro y saber hacia dónde va. Como hemos visto, en la doctrina de especialidad las opiniones no tienen un punto medio: hay quienes consideran que ya tenemos una Constitución en la UE y hay quienes dicen que no. Por otro lado hay quienes consideran que nos estamos acercando a lo que podría ser un Estado Europeo Federal dotado, eso sí, de una unicidad clara. En definitiva, la UE es única y su unicidad se basa en la mezcla de lo que podría ser un Estado Federal pero sin llegar a serlo, y su Ordenamiento Jurídico adopta la misma fórmula, una mezcla de autenticidad y constitucionalidad pero sin llegar a ser una Constitución en sentido tradicional.

GARCIA ROCA, J.: “La interpretación constitucional de una declaración internacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos, y bases para una globalización de los derechos”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, ISSN 1870-8390, Nº. 5, 2006, págs. 139-182, op.cit.p. 179. 68 GARCIA ROCA, J.: “La muy discrecional doctrina del margen de apreciación nacional

según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e intergración”, UNED, Revista Teoría y Realidad Constitucional, N. 20, 2007, pp. 117-143, op.cit.p. 118.

[63]

CRAIG, P.: “Constitution, constitutionalism and the European Union”, European Law Journal, Vol. 7, Issue 2, 2001, pp. 125 – 150.

BIBLIOGRAFÍA: ALDECOA LUZARRAGA, F.: La integración europea: análisis histórico institucional con textos y documento: génesis y desarrollo de la Unión Europea, Edit. Tecnos, 2002.

DE GASPERI, A.: Europa. Escritos y Discursos, Edit. Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad San Pablo CEU, 2011.

ALDECOA LUZARRAGA, F. y GUINES LLORENTE, M.: “El rescate sustancial de la Constitución Europea a través del Tratado de Lisboa: la salida del laberinto”, Real Instituto Elcano, Documento de Trabajo Nº. 9/2008.

DIEZ – PICAZO, L.M.: “Reflexiones sobre la idea de constitución europea”, Revista de Investigación Educatica (RIE), Vol. 20 - 2, 1993. DOUGLAS – SCOTT, S.: Constitutional Law of the European Union, Edit. Pearson Education, England, 2002.

ALONSO GARCÍA, R.: Sistema Jurídico de la Unión Europea, Segunda Edición, 2010, Edit. Thomson Reuters.

DUCH GUILLOT, J.: “El Tratado de Lisboa y los cambios en la organización institucional de la Unión Europea”, Cuadernos Europeos de Deusto, ISSN: 1130 -8354, Nº. 40/2009, Bilbao.

DUE, O.: “A Constitutional Court of the European Communities”, en: Constitutional Adjudication in European Community and National Law, coord. CURTIN, D. & O ´KEEFFE, D., Edit. Butterworth, Ireland, 1992.

BARBÉ, E.: “La Unión Europea en el mundo: entre el poder de transformación y los límites de la Constitución”, Real Instituto El Cano, Área: Europa – DT Nº 50/2005, noviembre de 2005.

BELLO E., “La construcción de la paz: el proyecto del abbé de Saint – Pierre”, Res Pública, 24, 2010, pp. 121 – 135.

[64]

GARCIA ROCA, J.: “Originario y derivado en el contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea: Los Test de Constitucionalidad y Convencionalidad”, en Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), N.119, Enero – Marzo 2003, pp. 165190.

European Community and National Law, coord. CURTIN, D. & O ´KEEFFE, D., Edit. Butterworth, Ireland, 1992, pp. 25-32. LEJEUNE, R.: Robert Schumann, Padre de Europa (1886-1963), Edit. Palabra, Madrid, España, 2000. LIÑÁN NOGUERAS, D.: “El fin de la deriva constitucional de la Unión Europea – lo positivo y lo negativo del Tratado de Lisboa”, Revista Abogados, Febrero 2008.

GONZALEZ ALONSO, L. N.: “¿Quien dijo que desaparecen los pilares? La configuración jurídica de la acción exterior de la UE en el Tratado de Lisboa”, en: El Tratado de Lisboa: la salida de la crisis constitucional, pp. 393-403, AEPDIRI, Madrid, 2008.

MANGAS MARTÍN, A.: “Estudio Introductorio – Lisboa, un tratado con vocación de futuro”, en: Tratado de la Unión Europea, Tratado de Funcionamiento y otros actos básicos de la Unión Europea – 15ª Edición actualizada, 2010, Edit. Tecnos.

GRIMM, D.: “Does Europe need a Constitution?”, European Law Journal, V.1, ISSUE 3, 1995, pp. 282 -302.

MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, J.: “Estudio Preliminar. Tratado de Lisboa 2007”, Real Instituto El Cano.

HABERMAS, J., “¿Por qué la Unión Europea necesita un marco constitucional?” Cultures en Mouvement, Nº. 35, Marzo de 2001, Universidad de Paris.

MAYER, F. C.: “The European Constitution and the Courts”, en: Principles of European Constitutional Law, Edit. Oxford and Portland, Oregon, 2006.

HABERMAS, J.: “El valle de lágrimas de la globalización‖, Revista Clave de Razón Práctica, Nº. 109, enero/febrero, 2001, pp. 4 – 10.

MENEDEZ, J. A.: “La Unión Europea en el espejo de Lisboa”, en Sentencia Lisboa del Tribunal Constitucional Federal Alemán, Edit. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2011.

HARTLEY, T.: Constitutional Problems of the European Union, Hart Publishing, 1999. JACOBS, F. G.: “Is the Court of Justice of the European Communities a Constitutional Court?”, en: Constitutional Adjudication in

[65]

MONNET, J.: Memorias, Edit. Siglo XXI de España Editores, 1985, Madrid.

SARMIENTO, D.: Poder Judicial e integración europea. La construcción de un modelo jurisdiccional para la Unión, Edit. Thomson Civitas, 2004.

OREJA AGUIRE, M., Prólogo a Por Europa, SCHUMANN, R., Edit. Instituto Universitario CEU, Madrid, 1997.

SCHUMANN, R.: Por Europa, Edit. CEU – Instituto Universitario de Estudios Europeos, Universidad San Pablo, 2006.

PEREIRA MENAUT, A.C.: Código Constitucional de la Unión Europea, Edit. Andavira, 2011.

SIEDENTOP, L.: Democracy in Europe, Edit. Penguin Books, Londres 2000.

PEREIRA MENAUT, A.C.: “El Tratado de Lisboa en el proceso de constitucionalización de la Unión Europea: Modelos de constitucionalización, modelos de integración” en: Código Constitucional de la Unión Europea, Edit. Andavira, 2011, pp. 27 a 53.

WALKER, N.: “After finalité? The future of the European Constitutional Idea”, EUI Working Papers, LAW 2007/16, European University Institute. Walker, N.: “The EU as a Constitutional Project”, EUI Working Paper, Nº. 19/04, European University Institute Florence.

PERRY, M. J.: “What is “the Constitution”?, en: Constitutionalism Philosophical Foundations, Edit. Cambridge University Press, 1998, pp. 99 – 151.

WEILER, J.H.H.: The Constitution of Europe. Do the new clothes have an emperor? Edit. Cambridge University Press, 2003

RIECK, C.E.: ¿Quid est Europa? Mito, finalidad, utopía y sueño europeo; http://www.kas.de/wf/doc/kas_11027544-4-30.pdf

WEILER, J.H.H.: ―A Constitution for Europe? Some Hard Choices”, JCMS: Journal of Common Market Studies, Volume 40, Issue 4, November 2002, pp. 563–580.

RODRIGUEZ DÍAZ, B.: “El Tratado de Lisboa o la entrada de la Constitución por la puerta de atrás”, Instituto Robert Schuman de Estudios Europeos, Universidad Francisco de Vitoria, http://www.incipe.org/Tratado.pdf

WEILER, J.H.H.: “Supranationalism Revisited, Retrospective and prospective.The EC after thirty years”, European University Institut, Florencia, Working Paper Nº /2/ 1981.

[66]

[67]

Marbury v. Madison de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la primera parte del siglo 19. En lo que trata como los tribunales de justicia regionales pueden influenciar la integración regional, la discusión empezó con la sentencia Costa v. ENEL del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Fuera de Europa, los sistemas de integración regional son menos avanzados pero también ahí hay tendencias hacia más integración. El Mercosur es uno de esos sistemas dotado de un tribunal, el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) de Mercosur, lo cual inicialmente trataba casi solamente de controversias de tipo comercial. En 2012, pero, el TPR fue invitado a resolver de manera judicial una crisis política, casi constitucional: la suspensión de Paraguay por haber violado la cláusula democrática de Mercosur y al mismo tiempo la adhesión de Venezuela como miembro pleno sin la ratificación por el miembro suspendido. El caso da una ilustración interesante del papel y de la importancia de tribunales de justicia regionales en lo que se trata de sostener la democracia y el constitucionalismo. Este artículo analiza el telón de fondo del asunto y sus implicaciones legales. El laudo 1/2012 no es el Marbury v. Madison de Mercosur: no es una base de la „constitucionalización‟ del orden jurídico de Mercosur. Tampoco es un „Costa v. ENEL‟ sudamericano que establece la primacía del derecho comunitario. Pero de todo modo es

Los tribunales de justicia en sistemas de integración regional y el estado de derecho: el caso de Mercosur y la suspensión de Paraguay en 2012. Regional integration courts and the rule of law – the case of Mercosur and Paraguay in 2012

Dr. Ioannis F. Papageorgiou1 Profesor Katrin Nyman-Metcalf2

Resumen Las posibilidades para tribunales de justicia de influenciar el desarrollo de un sistema político y su estructura constitucional es un tema de gran interés al menos desde la sentencia 1

Abogado griego y académico en derecho y ciencias políticas. Es Doctor de filosofía (PhD) del Université Libre de Bruxelles con una tesis sobre la integración regional en América Central. Profesor Asociado en política europea y el sistema político europeo en la Universidad Aristóteles en Thessaloniki, Grecia. 2

Directora de la catedra de Derecho y Tecnología de Tallinn Law School, Tallinn University of Technology, Estonia y responsable de investigaciones del eGovernance Academy de Estonia. Trabaja también como consultante internacional principalmente en materia de derecho de comunicación y e-gobierno. Doctora de filosofía (PhD) en derecho internacional público (derecho del espacio) de la universidad de Uppsala, Suecia (1999).

[68]

un paso importante en la dirección de permitir al tribunal de observar y controlar – y a través de eso de interpretar – decisiones políticas de los países miembros en todas las situaciones que forman parte del área de competencia de Mercosur. Por eso es un paso hacia el fortalecimiento de un área legal común dentro de la organización.

importance of regional courts of justice as far as supporting democracy and constitutionalism are concerned. This articles analyses the background and the legal implications of the case. Decision 1/2012 is not the Marbury v. Madison of Mercosur: it is not a basis for “constitutionalisation” of the legal order of Mercosur. Nor is it the Costa v. ENEL that establishes primacy of community law. But nevertheless it is an important step in the direction of allowing the Tribunal to observe and control – and through this interpret – political decisions of the member states in any context within the competence of Mercosur. Thus it is a step toward strengthening the creation of a common legal area within the organisation.

Abstract The possibilities of courts of justice to influence the development of political systems and constitutional structure is of great interest at least since the Marbury v. Madison decision of the US Supreme Court in the early 19th century. Concerning how regional courts can influence regional integration this discussion started with the Costa v. ENEL ruling of the European Court of Justice. Regional integration systems outside of Europe are less advanced but there are tendencies of more integration. The Tribunal Permanente de Revisión (TPR) of Mercosur initially dealt almost exclusively with trade disputes. In 2012 TPR was invited to solve in a legal manner a political, almost constitutional, crisis: the suspension of Paraguay for having violated the democracy clause of Mercosur and the acceptance of Venezuela as a member without the assent of the suspended member. The case gives an interesting illustration about the role and

Palabras clave: Mercosur, Tribunal Permanente de Revisión (TPR), tribunales regionales de justicia, cláusula democrática, Protocolo de Ushuaia, suspensión de participación.

Keywords: Mercosur, Tribunal Permanente de Revision (TPR), regional courts of justice, democratic clause, Ushuaia Protocol, suspension of membership.

[69]

Introducción

considera que estén tomadas fuera de la competencia de las instituciones que las han adoptado, tiene una influencia importante en la interpretación de las normas en un sentido más amplio que otros tribunales de resolución de conflictos. A través de eso tiene el TJUE una influencia importante en la interpretación de normas, mucho más que si era solamente un tribunal normal sin función constitucional. Mucho se ha escrito sobre el impacto directo o indirecto de este “activismo judicial” del TJUE para la creación gradual de un espacio judicial europeo.

Las posibilidades para los tribunales de justicia de influir al desarrollo de un sistema político y de su estructura constitucional es un tema de gran interés al menos desde el fallo Marbury v. Madison3 de la Corte Suprema de los Estados Unidos en los primeros años del siglo 19. El efecto los tribunales regionales pueden tener en la integración regional es ciertamente un tema más reciente pero igualmente ampliamente discutido, que se remonta a la sentencia Costa v. ENEL4 de lo que a la época fue el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas – hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

La Unión Europea (UE) no es el único sistema de integración regional en el mundo. Existe un gran número de otros sistemas de integración regional en el mundo, no tan avanzados y menos integrados que la UE los cuales normalmente se basan sobre normas tradicionales de cooperación internacional más que sobre un derecho comunitario especial. Por esas razones, no es sorprendente que no todos esos sistemas tienen tribunales de justicia, y si los tienen, su status, su competencia y su capacidad de implementar las sentencias son limitadas. Mercosur, el sistema de integración regional del Cono Sur de América Latina, es uno de esos: posee un sistema jurisdiccional regional pero este tiene características de un tribunal de arbitraje más que de una corte regional típica y sus fallos

Europa es el continente con el sistema de integración regional más desarrollado y, en este contexto, también con el tribunal de integración regional más elaborado y de gran alcance. Desde de los años 1960 el TJUE ha ejercido un papel “federal”: es un árbitro de las disputas entre los estados miembros y las instituciones de integración, así como el intérprete de los tratados constitutivos, lo que facilita la aplicación uniforme del derecho de la Unión. El TJUE custodia la aplicación de la legislación de la Unión que puede invalidar la legislación nacional; por su capacidad de invalidar normas legislativas si se 3

Marbury v, Madison 5 US 137 (1803) Sentencia 6/64 Costa v. ENEL [1964] ECR 585 4

[70]

inicialmente trataban casi exclusivamente de asuntos comerciales. Sin embargo, en 2012, su órgano judicial principal, el Tribunal Permanente de Revisión (TPR), fue llamado a resolver por vía judicial una crisis política, casi de índole constitucional: la suspensión de Paraguay del Mercosur por haber violado la cláusula democrática del Mercosur y, al mismo tiempo, la adhesión de un nuevo estado miembro – Venezuela – sin la ratificación del miembro suspendido. El objetivo de este artículo es de analizar el fondo de este asunto y examinar en detalle las implicaciones jurídicas de esto para el futuro del Mercosur y, más específicamente, para el futuro papel del TPR en ese, al igual que de discutir sobre el impacto de ese laude en la creación gradual de una jerarquía de normas casi-constitucional dentro de la organización.

en los estados miembros o internacionales, los modos para ofrecer apoyo internacional en esas situaciones y las características de lo que puede ser un futuro orden mundial. Aparte de Europa, en otros partes del mundo los organismos de integración son en su infancia en lo que se refiere a sus poderes independientes. Todo eso se puede ver en el caso de Paraguay, pero este ejemplo también demuestra las tendencias futuras posibles.

Mercosur y el Tribunal Permanente de Revisión Mercosur (Mercado Común del Cono Sur) fue establecido en 1991 por el Tratado de Asunción, o Tratado para la constitución de un mercado común entre República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay 5 después de varias iniciativas previas de cooperación económica a nivel bilateral, en particular entre Argentina y Brasil, tras la fin de los regímenes militares en ambos países, en los

El caso es una ilustración interesante del papel y de la importancia de los tribunales de justicia regionales en la defensa de la democracia y del constitucionalismo a nivel nacional y regional. Por todo el mundo, hay hoy en día un interés creciente para los procesos de integración regional, por mucho inspirado por el desarrollo de la UE. Por eso, la cuestión de cómo sistemas de integración regional pueden contribuir al desarrollo democrático de países es sumamente interesante porque afecta la posibilidad de resolver crisis internas

Con el tiempo, Mercosur se amplió a más estados. Chile, Bolivia, Perú, Colombia y Venezuela adhirieron como miembros asociados y Venezuela firmó en 2006 un Protocolo confiriéndole el estatus de miembro pleno. Paraguay ha bloqueado la ratificación de ese Protocolo con motivo que Venezuela no era en conformidad con los principios democráticos del Mercosur. En julio 2012, después de la suspensión de Paraguay, los otros miembros de Mercosur anunciaron la integración formal de Venezuela.

[71]

años 1980.6 Junto con otras iniciativas de liberalización de los mercados, los líderes democráticos recién elegidos en ambos países deseaban relaciones económicas mutuas más integradas. Con la asociación de Paraguay y Uruguay, dos pequeños países muy dependientes de Argentina y de Brasil que, pero, podían diluir el riesgo de confrontación directa entre los dos poderes grandes, se creó la zona de cooperación económica más grande de América Latina.

integración. Frecuentemente se nota también una diferencia importante entre lo que los estados se comprometen a hacer y lo que hacen realmente.8 Al inicio, durante los primeros años de la década de los 1990, Mercosur optó por una estructura institucional “light” con solamente dos instituciones intergubernamentales (el Consejo del Mercado Común y el Grupo del Mercado Común así como una Secretaria Administrativa) sin competencias específicas claras. En 19969 con el Protocolo de Ouro Preto10 y más tarde con el Protocolo de Olivos de 18 febrero 200211,

Mercosur empezó con objetivos grandes y una aspiración de establecer la organización regional más importante de la región. Sin embargo, tal ambición no se reflejada en su sistema institucional inicial. Vervaele califica su estructura orgánica de intergubernamental con objetivos comunitarios. 7 En verdad, la tensión constante entre los modelos supranacional e intergubernamental de integración es un aspecto común de los procesos de integración en América del Sur y Central. Muy a menudo, los estados miembros se oponen a ceder competencias a los órganos integrados no obstante haya tal obligación en los tratados de

K. Nyman-Metcalf & I.F. Papageorgiou Regional Integration and Courts of Justice (Intersentia, 2005) 9 El artículo 18 del Tratado dispone que “antes del establecimiento del Mercado Común, el 31 de diciembre de 1994, los Estados Partes convocarán a una reunión extraordinaria con el objeto de determinar la estructura institucional definitiva de los órganos de administración del Mercado Común, así como las atribuciones específicas de cada uno de ellos y su sistema de adopción de decisiones”. 10 Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur (Protocolo de Ouro Preto) firmado el 17 de diciembre 1994 (con entrada en vigor en 1996). Para una análisis detallada de la estructura institucional y de la historia de Mercosur véase: M. Luna Pont (2014) “Southern American Common Market (MERCOSUR)” en L. Levi, G. Finizio, N. Vallinoto (eds.) The Democratization of International Institutions, Routledge pp. 261285. 11 Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el Mercosur. El Protocolo entró en vigor 1 de enero 2004. El TPR empezó su funcionamiento el 13 de agosto 2004.

Argentina se convirtió de nuevo en democracia en diciembre 1983 y Brasil en marzo 1985. G. L. Gardini (2010) The Origins of Mercosur. Democracy and Regionalization in South America Series Studies of the Americas (Palgrave Macmillan) p. 18. 7 J. A. E. Vervaele (2005) “Mercosur and regional integration in Southern America” en International and Comparative Law Quarterly vol. 54. April 2005 pp. 387-410.

[72]

órgano principal del sistema14 competente para examinar recursos de revisión, contra los laudos del tribunal arbitral ad hoc. Con sede en la ciudad de Asunción, el TPR puede también actuar como tribunal en única instancia si las partes en una controversia lo solicitan o cuando los estados miembros piden el 15 procedimiento de urgencia. El TPR puede emitir opiniones consultivas en torno a preguntas de carácter jurídico respecto de la interpretación y aplicación de las normas Mercosur si se lo requieren los Estados Partes, los órganos decisorios del Mercosur, los Superiores Tribunales de Justica de los Estados Partes y el Parlamento del Mercosur, en casos relevantes. El Protocolo explícitamente prescribe que los laudos (de los tribunales ad hoc de arbitración – en primera instancia -y de TPR) son obligatorios para los

Mercosur consiguió una estructura institucional más compleja. 12 Para los fines del presente artículo, el Protocolo de Olivos es lo más importante, porque a través de este instrumento se estableció el Tribunal Permanente de Revisión (TPR),13

El Protocolo de Ouro Preto introduce nuevos órganos en la estructura institucional que no existían en el Tratado original. Estos son la Comisión de Comercio del Mercosur ”encargada de asistir al GMC y competente para velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común […] el funcionamiento de la unión aduanera [y…], el seguimiento y [revisión de] los temas y materias relacionados con las políticas comerciales comunes”, la Comisión Parlamentaria Conjunta, “órgano consultativo que representa los parlamentos de los Estados Partes”, el Foro Consultivo Económico-Social, “órgano de representación de los sectores económicos y sociales” y la secretaria administrativa de Mercosur “órgano de apoyo operativo [y]... responsable de la prestación de servicios a los demás órganos del Mercosur” con sede en Montevideo. El Protocolo también da personalidad jurídica a la organización (Articulo 34), algo que no estaba previsto en el Tratado de Asunción, mientras que en el artículo 38 se establece una obligación explicita de cumplir con las decisiones tomadas: “los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar, en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el artículo 2 de este Protocolo”. 13 Originalmente, el Tratado de Asunción no contenía mecanismo alguno para resolver las controversias entre sus miembros. En 1991, el Protocolo de Brasilia (Protocolo de Brasilia Para la Solución de Controversias, estableció por vía de la decisión del Consejo del Mercado Común 01/91) un sistema de solución de controversias mediante tribunales arbitrales ad hoc. Cf. http://www.antaq.gov.br/portal/pdf/Mercosulpr otocolobrasilia.pdf .

Inicialmente, los estados miembros no querían un tribunal regional considerado como costoso y políticamente fastidioso. Sin embargo, la necesidad de un tribunal se hizo evidente cuando el Mercosur empezó a ocuparse de más y más actividades diferentes y surgieron controversias entre los estados miembros sobre la interpretación de normas tomadas por los órganos comunitarios. No acaso, el preámbulo del Protocolo de Olivos menciona la “necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del MERCOSUR, de forma consistente y sistemática”. 15 En efecto, Paraguay solicitó ese procedimiento después de la cumbre de Mendoza donde se tomó la decisión de suspender su participación en el Mercosur. Véase más abajo.

[73]

estados partes en una controversia y tienen fuerza de cosa juzgada.16 El Protocolo también creó un Tribunal Administrativo-Laboral (TAL) que examina casos de litigios de índole laboral entre Mercosur y su personal.

La cláusula democrática Mercosur y el Protocolo Ushuaia

unas reglas para garantizar los principios democráticos y el estado de derecho en sus estados 18 miembros. En la Declaración de la Reunión de Presidentes en Las Leñas (Argentina) en junio 1992, por la primera vez, los Presidentes afirman que “la plena vigencia de las instituciones democráticas es condición indispensable para la existencia y el desarrollo del MERCOSUR”.19 En junio 1996, toman un paso más con la Declaración Presidencial sobre Compromiso Democrático en el MERCOSUR,20 en lo que reafirmaban la necesidad del ”ejercicio efectivo de la democracia representativa” entre los estados partes del Mercosur y destacaban la incompatibilidad de “toda alteración del orden democrático [… con] la continuidad del proceso de integración en curso

de de

Dado que los objetivos de Mercosur, sobre todo inicialmente, eran casi únicamente económicos y comerciales, es fácil comprender porque sus textos fundacionales no contenían ninguna referencia al carácter democrático de los estados miembros como requisito previo de participación; aunque implícitamente se puede deducir que ningún régimen autoritario podría ser políticamente abierto de modo suficiente para adherir en un mercado común regional. Progresivamente, pero, y a medida que Mercosur adquiría características más políticas – y, en particular, cuando empezó negociaciones con la UE para firmar un acuerdo de libre comercio para lo cual se requería un compromiso explícito a tener instituciones 17 democráticas - Mercosur adoptó

The Palgrave Handbook of EU-Asia Relations, Palgrave Macmillan pp. 263-276; p. 266 18 J. H. García Zeballos; L. Pozzio.”La defensa de la democracia y de los derechos humanos en el ámbito del Mercosur”. Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; 2012 año 9, no. 42, p. 394-405. 19 Declaración Presidencial de Las Leñas, punto 2. 26 -27 junio 1992, en el sitio web de la organización http://www.mercosur.int/innovaportal/v/273/1/ secretaria/estructura_institucional_del_merco sur 20 Declaración Presidencial de Potrero de Los Funes (San Luis). 25 junio 1996. En http://www.urjc.es/ceib/espacios/observatorio/ gobernabilidad/documentos/democracia/GobI-03.pdf

Sin embargo, es importante señalar que el TPR no es un tribunal supranacional en la medida que las personas físicas o morales no tienen acceso en ello. Luna Pont (2014) p. 267. 17 B. Andreosso-O`Callaghan (2013) “Market Access and Trade Facilitation” (Capitulo 16) en T. Christiansen, E. Kirchner & P. Murray

[74]

respecto al 21 afectado”.

Estado

miembro

textos de índole similar. El artículo 3 advierte que “toda ruptura del orden democrático en uno de los Estados partes del presente Protocolo dará lugar a la aplicación de los procedimientos previstos” en el Protocolo. Inicialmente, estos procedimientos incluyen consultaciones entre el estado afectado y los otros; cuando los consultaciones resultan infructuosas, los otros estados “considerarán la naturaleza y el alcance de las medidas a aplicar, teniendo en cuenta la gravedad de la situación existente … medidas abarcarán desde la suspensión del derecho a participar en los distintos órganos de los respectivos procesos de integración, hasta la suspensión de los derechos y obligaciones emergentes de esos procesos”.23 Como se expone más abajo, la interpretación de este artículo es muy importante para el caso investigado. Tales medidas serán decididas por consenso de los demás estados miembros y cesan – también por unanimidad – cuando los estados verifican “el pleno restablecimiento del orden 24 democrático”. El Protocolo es vinculante para los estados miembros de Mercosur y también debe ser adoptado por los estados que desean se miembros asociados. 25

Esa obligación se exprime más formalmente con la adopción del Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el Mercosur del 24 de julio 199822, el resultado de la lenta „politización‟ del organismo. En el momento de su adopción el Protocolo era el texto regional más avanzado en materia de defensa de valores democráticos en toda América Latina. Después de reiterar, en su preámbulo, los principios y objetivos del Tratado de Asunción, su artículo 1 estipula que “la plena vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el desarrollo de los procesos de integración entre los Estados Partes del presente Protocolo”. Pero de manera diversa a otros textos, el Protocolo también incluye la posibilidad de sanciones en caso de violación de esas reglas, distanciándose de la tradición meramente declaratoria de otros 21

El texto fue adoptado tras el fallido golpe de estado en Paraguay en abril 1996 cuando los Ministros de Relaciones Exteriores de los otros países miembros del Mercosur se fueron a Asunción para demostrar su compromiso en mantener las instituciones democráticas en el país. Véase E. González Urrutia “Mercosur y la Cláusula Democrática” en http://www.nuevamayoria.com/ES/ANALISIS/ urrutia/070306.html. 6 de marzo 2007. 22 Protocolo de Ushuaia sobre Compromiso Democrático en el Mercosur, la Republica de Bolivia y la Republica de Chile. Ushuaia, 24 de julio 1998. Entrada en vigor el 17 enero 2002. No 37341. UNTS. Treaty series. Marzo 2002.

Artículo 5 del Protocolo de Ushuaia. Ibid. Artículo 7. 25 La decisión 18/04 del Consejo del Mercado Común dispone que los países miembros de la ALADI interesados en adquirir la condición de Estado Asociado al Mercosur tiene adherir 24

[75]

La obligación de adherir - y respectar - el Protocolo de Ushuaia resultó en el primer conflicto institucional entre los estados miembros de Mercosur que indirectamente llevó a la suspensión de Paraguay y era relacionado con la adhesión de Venezuela. Venezuela fue miembro asociado de Mercosur desde 1998 y en 2005 solicitó ser miembro pleno. Las negociaciones de accesión empezaron casi inmediatamente. 26 Sin embargo, aunque ellas se concluyeron rápidamente (el Protocolo de Adhesión fue firmado ya en 2006), Paraguay no lo ratificaba debido a la oposición del Senado paraguayo, donde los opositores al Presidente Lugo tenían la mayoría, con el argumento que el gobierno de Venezuela no acataba el Protocolo de Ushuaia en el respecto de los derechos humanos.27 Esa oposición tenia sobretodo motivos ideológicos y de carácter doméstico (el Senado conservador deseaba obstruir las posiciones izquierdistas del

Presidente Lugo en favor de Venezuela), pero de toda manera el debate que resultó ha traído la atención internacional al Protocolo de Ushuaia y de paso casi destrozó la regla general en el Mercosur que todas los decisiones deben ser tomadas por consenso. 28

Ampliando aún más la cláusula democrática: El Protocolo de Ushuaia II En 2011, Mercosur amplió aún más sus normas sobre la “cláusula democrática”: después de la elección de presidentes de izquierda en Uruguay y en Paraguay, Mercosur enfatizó aún más la protección de los derechos humanos que, en gran medida, compensaba por la falta de progreso en lograr los objetivos de integración económica y comercial del Mercosur. El resultado fue la adopción, el 20 de diciembre 2011, del Protocolo de Montevideo sobre Compromiso con la Democracia en el Mercosur (también conocido como

al Protocolo de Ushuaia también. Véase articulo 20 (MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 18/04: RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN DE LOS ESTADOS ASOCIADOS AL MERCOSUR. 26 Decisión 29/2005 del CMC. 27 Tal oposición no se limitaba a Paraguay solo. El Senado de Brasil también tenía dudas y retrasó la ratificación por motivos de derechos humanos. Un senador brasileño incluso calificado, en este contexto, al gobierno de Venezuela de “gobierno dictatorial practicando una democracia totalitaria”. Véase

El presidente de Uruguay, José Mujica, había sugerido, antes de la Cumbre de Presidentes del Mercosur de diciembre de 2011, que el Mercosur obviase de las reglas de ratificación por unanimidad en el caso de la adhesión de Venezuela y sugirió que en cambio, el consentimiento presidencial (en este caso, del presidente de Paraguay) sería suficiente para la adhesión. Esta “fórmula” como se le llamó, obviamente ilegal, fue finalmente abandonada. Véase http://www.elobservador.com.uy/noticia/2153 68/mercosur-intenta-desenredar-la-complejaentrada-de-venezuela/ con fecha de 19.12.2011.

http://www.montevideo.com.uy/notnoticias_9 8349_1.html del 10.12.2009.

[76]

Protocolo de Ushuaia II) 29, que aún no ha entrado en fuerza30. El texto no es muy diferente del Protocolo de Ushuaia I; contiene algunas reglas más específicas y más amplias, pero en muchos aspectos es solamente una copia de lo que contiene el “Protocolo adicional al Tratado Constitutivo de UNASUR sobre Compromiso con la Democracia” de Unasur (Unión de Naciones Sudamericanas)31 adoptado poco antes, el 26 de noviembre 2010, en Georgetown, Guyana.32

vigencia de los valores y principios democráticos»”. 33 Si tal situación se produce, a solicitud del estado afectado o de algún otro miembro del Mercosur, los Presidentes (o, en su defecto, los Ministros de Relaciones Exteriores) de los otros estados miembros se reunirán en un reunión extraordinaria y ampliada al Consejo del Mercado Común en el país que tiene en ese momento la presidencia pro tempore del Mercosur. Los Presidentes promoverán consultaciones inmediatas con las autoridades constitucionales del país afectado y “interpondrán sus buenos oficios y realizarán gestiones diplomáticas para promover el restablecimiento de la democracia en el país afectado”. Si tales consultaciones resultasen infructuosas o si las autoridades constitucionales del país afectado no pueden entrar en consultaciones, los otros estados “considerarán la naturaleza y el alcance de las medidas a ser aplicadas de forma consensuada”.34 El Protocolo estipula que el gobierno constitucional de un estado miembro puede, cuando se produce una situación del género, pedir la colaboración de los demás estados para el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática. En este caso, y con el acuerdo del gobierno que lo ha pedido, Mercosur puede procurar comités de apoyo, cooperación y

El Protocolo de Ushuaia II está de aplicación no solamente cuando hay “ruptura del orden democrático” en un estado miembro, sino también cuando hay ―amenaza de ruptura del orden democrático [...] violación del orden constitucional o cualquier situación que ponga en riesgo el legítimo ejercicio del poder y la 29

Protocolo de Montevideo sobre el Compromiso con la Democracia en el Mercosur (Ushuaia II). In http://www.mercosur.int/innovaportal/file/4827 /1/protocolo_de_montevideoushuaia_ii_es.pdf. 30 Con fecha de noviembre 2015. 31 UNASUR (Unión de Naciones Sudamericanas) es una de las organizaciones multilaterales más recientes en América Latina. No es un organismo de integración pero una organización de cooperación entre estados. Tiene 12 miembros (todos los estados miembros de la Comunidad Andina y del Mercosur y también Chile, Surinam y Guyana). 32 Ver el texto del Protocolo adicional en http://www.sela.org/attach/258/EDOCS/SRed /2011/06/T023600004782-0PROTOCOL_TO_THE_CONSTITUTIVE_TR EATY_OF_UNASUR_ON_COMMITMENT_T O_DEMOCRACY.pdf

33 34

[77]

Protocolo de Montevideo, Articulo 1. Ibid. Artículo 3.

asistencia técnica o comisiones públicas para asistir en el dialogo entre los actores políticos, sociales y económic0s del país afectado. 35 El artículo 6 del Protocolo también contiene medidas especialmente para situaciones de amenaza al orden democrático de un país: como en el Protocolo de Georgetown de Unasur, tales medidas incluyen la suspensión del derecho de participar en los distintos órganos del Mercosur; el cierre parcial o total de las fronteras terrestres, la suspensión y/o limitación de comercio y del tráfico aéreo y marítimo, de las comunicaciones y de la provisión de energía, servicios y suministros; λα suspensión del goce de derechos y beneficios del tratado Mercosur; la promoción de la suspensión del estado afectado de otras organizaciones regionales o internacionales; el respaldo a los esfuerzos, sobre todo en el marco de las Naciones Unidas, encaminados a resolver la situación de manera democrática y pacífica; y la adopción de sanciones políticas o diplomáticas adicionales. Todas esas mesuras deben guardar la debida proporcionalidad con la gravedad de la situación existente y deben acompañar los esfuerzos diplomáticos continuos de parte de Mercosur para resolver la situación. El artículo 11 estipula que el Protocolo debe entrar en vigor después de la ratificación por cuatro 35

estados miembros. Como ya mencionado, el Protocolo todavía no ha sido ratificado par todos los estados miembros36 y fue explícitamente rechazado por la Asamblea y el Senado paraguayos en 2012,37 después de la suspensión de Paraguay del Mercosur.

Los hechos de la acusación contra el Presidente Lugo El 21 y 22 de junio de 2012, el presidente Fernando Lugo de Paraguay fue sometido a juicio político y destituido por el Congreso paraguayo. Fernando Lugo, un ex obispo de la Iglesia Católica, fue elegido presidente de Paraguay en 2008 como cabeza de una coalición de varios partidos de la oposición y superando por primera vez el Partido Colorado en el poder. Su presidencia fue, desde el principio, perjudicada por conflictos sociales, políticos y siempre más personales, que se veían agravados por el hecho de que

El estado de las ratificaciones y entrada en vigor de tratados, protocolos y convenciones de Mercosur: http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?content id=4827&site=1&channel=secretaria 37

http://www.noticias24.com/internacionales/not icia/46593/paraguay-rechaza-protocoloushuaia-ii-invocado-por-el-mercosur-parasuspenderle/

Ibíd. Artículo 5.

[78]

carecía de Congreso.38

una

mayoría

Partido Liberal, Federico Franco, tomó inmediatamente el cargo. Todo el proceso duró solamente 48 horas 40 pero tuvo lugar de acuerdo con la letra de la ley y la constitución del país; pocos días después la Corte Suprema del Paraguay y la Comisión Electoral del país consideraron el procedimiento legal. 41

El 15 de junio de 2012, un enfrentamiento entre la policía y los campesinos sin tierra en la localidad de Curuguaty, al noreste de la capital, Asunción, resultó en 17 muertes. En reacción a lo pasado, Lugo destituyó al jefe de la policía y reemplazó el Ministro del Interior, miembro del Partido Liberal, con un miembro controvertido del Partido Colorado. Como resultado, el Partido Liberal salió de la coalición y acusó el Presidente de incompetencia. El 21 de junio, el Congreso de los Diputados formuló y aprobó por 76 votos contra 1, un acto de acusación contra el Presidente por “por mal desempeño de sus funciones”. 39 El día siguiente, el Senado se pronunció sobre la acusación. Lugo y sus abogados tenían menos de 24 horas para examinar la acusación y preparar su defensa. La decisión del Senado también fue inmediata y la destitución de Lugo fue aprobada el día mismo por 39 votos contra 4. Lugo fue destituido de sus funciones y el Vice-Presidente y líder del

Fernando Lugo tenía reputación de político de izquierda y, por eso, muchos de los gobiernos de izquierda en la región vieron en su juicio y destitución un “golpe camuflado” organizado para la elite del país; Lugo también sostenía esas acusaciones, añadiendo que todo el juicio fue contrario a la Constitución ya que ha sido privado del derecho al debido proceso.42 Estos eventos resultaron en la reacción de Unasur y Mercosur.

Supuestamente Lugo y sus abogados tuvieron sólo dos horas para examinar las acusaciones legales. Véase J. Heduvan & M. Roark (2014) “Paraguay y el MERCOSUR después de Lugo. Crisis política y debate interno. Actores e intereses”. Intervención en el VII Congreso de Relaciones Internacionales del IRI, el I Congreso del CoFEI y el II Congreso de la FLAEI . 41 Una análisis detallada del proceso de suspensión de Paraguay del Mercosur se puede encontrar en G. Vidigal (2013) “Enforcing Democracy at the Regional Level: Paraguay‟s Suspension before the Mercosur Court”. Cambridge Journal of International and Comparative Law (2)2: 337–349. 42 See, La Nacion 23.6.2012 in http://www.lanacion.com.ar/1484248-lugo-sejuega-su-mandato-en-un-sorpresivo-y-velozjuicio-politicov.

L. R. Duarte Recalde “Paraguay: Interrupción al proceso de consolidación de la democracia” Rev. cienc. polít. (Santiago) [online]. 2013, vol.33, n.1, pp. 303-324. ISSN 0718-090X. 39 Según el artículo 225 de la Constitución de Paraguay de 1992 “El Presidente de la República […] sólo podrán ser sometidos a juicio político por mal desempeño de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos o por delitos comunes”.

[79]

La suspensión del Paraguay

Paraguay, de forma inmediata y por este acto, del derecho a participar en la XLIII Reunión del Consejo del Mercado Común y Cumbre de Presidentes del MERCOSUR, así como de las reuniones preparatorias, que tendrán lugar en la ciudad de Mendoza, entre el 25 y 29 de junio de 2012». También previeron que la Cumbre podría adoptar medidas ulteriores.

El juicio de Fernando Lugo coincidió con la Cumbre Río+20 sobre el Desarrollo Sostenible en Rio de Janeiro. Los Jefes de Estado de la Unasur presentes en la Cumbre enviaron, a toda prisa, a una delegación de Cancilleres de la organización para Paraguay, donde ellos se reunieron con Lugo y expresaron su apoyo a él, llamando su juicio una ―ruptura del orden democrático al no respetar el debido proceso‖. 43

El 29 de junio de 2012, los Jefes de Estado del Mercosur se reunieron en Mendoza (Argentina) sin la presencia de Paraguay y decidieron aplicar contra ella las sanciones previstas en el Protocolo de Ushuaia y suspender la participación de este país en el Mercosur. 45 El comunicado conjunto de la reunión declaraba que:

El 24 de junio de 2012, la reunión de Ministros de Relaciones Exteriores de los demás estados miembros del Mercosur con presencia de los miembros asociados adoptó una declaración sobre ―la ruptura del orden democrático en Paraguay‖ 44 en la cual condenaron la violación del orden constitucional en el país y decidieron, de conformidad con el Protocolo de Ushuaia, ―suspender al

―[Los Presidentes] reiteraron su condena a la ruptura del orden democrático producida en [...] Paraguay, subrayaron que el restablecimiento de las instituciones democráticas es condición indispensable para el desarrollo del proceso de integración decidieron suspender, en el marco del Protocolo de Ushuaia [...] el derecho de ese país a participar en los órganos del MERCOSUR‖. El comunicado resalto que ―los efectos de la aplicación de

Los cancilleres también asistieron en el juicio al Senado. Ver Mercopress 21.6.2012 in http://en.mercopress.com/2012/06/21/unasurdelegation-travels-to-paraguay-to-ensuredemocratic-system-integrity y “UNASUR Applies “Democracy Clause” On Paraguay” in Opeal (Observatorio de Política y Estrategia en América Latina) 11.09.2012 http://www.opeal.net/index.php?option=com_ k2&view=item&id=12202:unasur-applies“democracy-clause”-on-paraguay 44 “Declaración de los Estados Partes del Mercosur y Estados Asociados sobre ruptura del orden democrático en Paraguay” en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/109 15/38402/Documento_completo.pdf?sequenc e=1

“DECISIÓN SOBRE LA SUSPENSIÓN DEL PARAGUAY EN EL MERCOSUR EN APLICACIÓN DEL PROTOCOLO DE USHUAIA SOBRE COMPROMISO DEMOCRÁTICO . In http://www.puntofocal.gov.ar/doc/comunicado _conjunto_presidentes_ep.pdf

[80]

esta medida no causen perjuicios al pueblo paraguayo» y confirmaba que la suspensión cesaría «cuando, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7° del Protocolo de Ushuaia» se verificaría «el pleno restablecimiento del orden democrático en la parte afectada».46

su Artículo 3, prevé que, en el caso de ―ruptura del orden democrático en uno de los Estados partes del presente Protocolo‖ los primeros pasos a tomar serian la promoción de ―las consultas pertinentes entre [los demás Estados partes] y con el Estado afectado‖ y solo si tales consultas no producirían resultados, se podrían contemplarse otras medidas. Eso no sucedió, ya que la decisión de suspender al Paraguay fue tomada casi inmediatamente. Aunque las acusaciones y el juicio del presidente Lugo también tenían motivos políticos, hechos al margen de la legalidad y extendiendo la interpretación de la acción constitucional al máximo, las medidas adoptadas por los otros Estados miembros del Mercosur eran desproporcionadas, en particular dado que uno de los primeros actos del nuevo presidente paraguayo fue la convocatoria de nuevas elecciones.

Un enfoque similar fue seguido por la Unasur.47 El 24 Junio los ministros de Relaciones Exteriores de la Unasur con la excepción del canciller paraguayo - se reunieron en Lima para discutir de la situación de Paraguay, calificaron los acontecimientos en Paraguay como ―una ruptura del orden democrático‖ y anunciaron la suspensión de la participación de este país en la Unasur con el argumento de que el Paraguay debería organizar elecciones democráticas y transparentes antes de adherir de nuevo al grupo.48 Las decisiones del Mercosur - y aún más las de la Unasur - tenían una motivación política y eran problemáticas del punto de vista jurídico. El Protocolo de Ushuaia, en

En efecto, el asunto parecía, especialmente dentro del Paraguay, más como un intento por parte de los demás estados miembros del Mercosur de eludir el veto paraguayo a la adhesión de Venezuela en la organización y para castigar a la oposición por la destitución del Presidente Lugo y menos como una preocupación genuina por la democracia en el país. Esta afirmación fue confirmada por la inmediata - e irregular - adhesión de Venezuela. En la misma reunión de Mendoza, los tres presidentes del

Ibíd. punto 5. Unasur se encontraba en una situación más complicada, ya que, a pesar de que había adoptado, en noviembre de 2010 en su reunión celebrada en Georgetown (Guyana), el "Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo de UNASUR sobre Compromiso Democrático", que incluye sanciones en caso de incumplimiento del orden democrático, este Protocolo aún no estaba en vigor – entró en vigor sólo en 2014. 48 “UNASUR Applies “Democracy Clause” On Paraguay” in Opeal… op. cit. 47

[81]

suspensión ante el TPR.49 En efecto, el 9 de julio 2012 presentó una recurso contra la decisión del Consejo del Mercado Común (CMC decisión 23/04) y pidió la aplicación del procedimiento de urgencia de acuerdo con el artículo 24 del Protocolo de Olivos. 50 El recurso invocaba la competencia del TPR en base de los artículos 151 y 2352 del

Mercosur aprovecharon la oportunidad y convocaron ―a una reunión a los fines de la admisión oficial de Venezuela al MERCOSUR el 31 de julio de 2012‖, en Río de Janeiro. Tal decisión fue claramente en violación de los principios del Tratado de Asunción: la Republica de Paraguay sólo estaba suspendida y no excluida de la organización y el Tratado estipula con claridad que toda nueva adhesión requiere la ratificación por parte de todos los Estados Partes.

Vidigal (2013) pp. 339-340. El artículo 24 del dicho Protocolo „medidas excepcionales y de urgencia‘ permite al Consejo Mercado Común “establecer procedimientos especiales para atender casos excepcionales de urgencia, que pudieran ocasionar daños irreparables a las Partes”. Tales procedimientos son regulados por la decisión 23/2004 cuyo artículo 2 estipula que ―cualquier Estado Parte podrá recurrir ante el Tribunal Permanente de Revisión (TPR) bajo el procedimiento establecido en la presente Decisión siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a.que se trate de bienes perecederos, estacionales, o que por su naturaleza y características propias perdieran sus propiedades, utilidad y/o valor comercial en un breve período de tiempo, si fueran retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado; o de bienes que estuviesen destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador; b.- que la situación se origine en acciones o medidas adoptadas por un Estado Parte, en violación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR vigente; c.- que el mantenimiento de esas acciones o medidas puedan producir danos graves e irreparables; d.- que las acciones o medidas cuestionadas no estén siendo objeto de una controversia en curso entre las partes involucradas.” 51 Según el artículo 1.1. ‗ámbito de aplicación” “las controversias que surjan entre los Estados Partes sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del 50

La suspensión llevó a otra cuestión secundaria pero interesante, es decir, si la suspensión podría afectar al Parlamento del Mercosur y, en particular, a los miembros paraguayos en el mismo. Paraguay fue, de hecho, el único Estado miembro del Mercosur que había procedido a la elección directa de sus miembros en el Parlamento del Mercosur. El Protocolo de Ushuaia se refiere a países y no a individuos. La imposibilidad de resolver el problema condujo a la neutralización política del Parlamento durante más de un año.

La demanda de Paraguay ante el Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur El nuevo gobierno paraguayo anunció inmediatamente su intención de impugnar la decisión de la

[82]

Protocolo y pidió la nulidad tanto de la decisión de suspender la participación del país en el Mercosur que la decisión de incorporar a Venezuela como miembro pleno de la organización. Los árbitros del TPR se reunieron poco después, del 19 al 21 de julio, para examinar la demanda.

violación del Protocolo de Ushuaia, ya que no incluyó consultas previas con el Estado miembro interesado como exige el artículo 4 del dicho Protocolo. Los otros tres Estados miembros presentaron una contestación conjunta donde, como excepción preliminar, plantearon la incompetencia del TPR ratione materiae: según los argumentos de los tres Estados, la decisión impugnada era de carácter político, mientras que el TPR tenía competencia solamente sobre las controversias comerciales. Ellos argumentaron que, dado el hecho de que la democracia es una condición sine qua non del proceso mismo de integración, el Protocolo de Ushuaia y su aplicación escapa al sistema de solución de controversias del Mercosur, ya que este no puede suspender las condiciones básicas del Mercosur. Según la argumentación de ellos, el sistema de solución de controversias del Mercosur presupone la adhesión de los estados miembros a los principios del Protocolo de Ushuaia que es la base de legitimación del que los Estados estén parte del Mercosur. También plantearon la inadecuación de la vía elegida, ya que el procedimiento de urgencia utilizado para la demanda se prevé sólo para controversias de naturaleza comercial. En tercer lugar afirmaron que tal procedimiento de urgencia supone el inicio de negociaciones

La argumentación de Paraguay era tanto sobre la forma de las decisiones impugnadas que sobre su fondo.53 Lo que es interesante es que el país cuestionó la legitimidad de los presidentes del Mercosur para adoptar decisiones vinculantes con el argumento que las Cumbres de los Presidentes no son parte de la estructura institucional del Protocolo de Ouro Preto; sobre el fondo, el país rechazó que hubiera una violación democrática y sostuvo que la decisión de suspensión fue tomada en Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR, serán sometidas a los procedimientos establecidos en el presente Protocolo”. 52 Según el artículo 23 del Protocolo „acceso directo al Tribunal Permanente de Revisión‘ “1. Las partes en una controversia, culminado el procedimiento establecido en los artículos 4 y 5 de este Protocolo, podrán acordar expresamente someterse directamente y en única instancia al Tribunal Permanente de Revisión, […]. 2. En este supuesto los laudos del Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios para los Estados partes en la controversia a partir de la recepción de la respectiva notificación, no estarán sujetos a recurso de revisión y tendrán con relación a las partes fuerza de cosa juzgada” (énfasis nuestra). 53 M. Pena “Mecanismos jurídicos frente a conflictos políticos” Revista jurídica La Ley Suplemento de Derecho Constitucional (2012) Buenos Aires, pp. 54-60.

[83]

directas entre los Estados involucrados y el consentimiento de estos últimos; que no era el caso.

afirmó que era competente para pronunciarse sobre el asunto porque según el artículo 1.1. del Protocolo de Olivos, el TPR es competente para decidir sobre los asuntos que surjan entre los Estados miembros sobre la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de la legislación primaria o derivada del Mercosur. De este modo, “la jurisdicción del sistema de solución de controversias se extiende ratione personae a los Estados miembros del Mercosur” mientras que “ratione materiae, esta jurisdicción se conforma sobre controversias entre los Estados Partes referidas a la interpretación o incumplimiento de la normativa” de la organización sin que haya “de forma implícita o explícita en el texto del Protocolo de Olivos, exclusión de jurisdicción con base a la materia objeto de la controversia55”. También consideró que no se podía negar a examinar la demanda, en principio, señalando entre otras cosas que consideraba que la legitimidad del sistema no podía permitir que exista un vacuo de jurisdicción, notando entre otras cosas que “no se puede hablar de ―falta de vocación‖ del sistema para solucionar controversias más allá de la esfera comercial” ya que su legitimidad “se fundamenta en la contribución a la estabilidad, en la medida en que avanza el proceso de integración, en sus diversas esferas”. Esta legitimidad “debe ser apreciada conforme al texto acordado en el

En cuanto al fondo, justificaron la suspensión con el argumento de que la cláusula democrática esté vinculada a la continuación del proceso de integración; también afirmaron que habían tenido consultas previas con diversos actores políticos en Paraguay a los “que solicitaron sea respetado el derecho de defensa y la garantía al debido proceso”. También insistieron en que los Presidentes estaban dentro de sus derechos a decidir sobre la suspensión que era de naturaleza política, ya que el Protocolo de Ushuaia no prevé nada concreto al respecto y que la medida de suspensión fue probablemente la menos gravosa y también provisional. En cuanto a la acusación sobre la forma de la adhesión de Venezuela, argumentaron que la decisión sobre la adhesión entraría en vigor treinta días después del depósito del instrumento de ratificación del último Estado miembro no suspendido. El TPR procedió, de manera valiente, para examinar el caso:54 inicialmente 54

El Laudo den TPR (Laudo N° 1/2012 del TPR que rechaza procedimiento excepcional de urgencia solicitado por Paraguay, en relación a su suspensión en los órganos del Mercado Común y a la incorporación de Venezuela como miembro pleno (2012)) con fecha 21 de julio 2012 se encuentra en el sitio: http://www.tprmercosur.org/es/docum/laudos/ Laudo_01_2012_es.pdf.

[84]

. Ibíd. punto

[protocolo], el cual no excluye a priori el análisis de cualquier tipo de controversia en el marco normativo del Mercosur”. 56 La análisis del TPR en este punto es interesante: cuando la integración avanza a otros ámbitos de los inicialmente acordados, la competencia del TPR se expande. Asimismo, señaló que el Protocolo de Ushuaia no prevé ninguna forma de resolver las controversias que surjan entre los Estados signatarios; sino que hace referencia en su preámbulo al tratado Mercosur y sus objetivos y, en su artículo 8, establece que es parte integrante del Tratado de Asunción. Llegó a la conclusión, como resultado de esa análisis que:

decisión, en su artículo 2 limita el uso de este procedimiento sólo para cuestiones comerciales relacionadas con “bienes perecederos, estacionales, retenidos injustificadamente en el territorio del país demandado‖ ο “bienes destinados a atender demandas originadas en situaciones de crisis en el Estado Parte importador” y no de asuntos de índole político como en la situación examinada.58 El TPR reconoció que ―una decisión adoptada con rapidez reduciría los elementos de inseguridad jurídica que pueden surgir en tanto no se decida el objeto de la presente controversia‖, pero admitió que el mismo TPR no puede ―sustituir la voluntad de los Estados, manifestada en los requisitos esenciales de la Decisión 23/04, que limitan la competencia del TPR en relación al procedimiento excepcional de urgencia. En consecuencia, no puede el TPR entender en la materia por medio de un procedimiento excepcional de urgencia”. 59

―… el sistema de solución de controversias abarca las normas del PU en la medida en que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de cualquiera de los Estados Parte. Por lo tanto, no cabe discutir el derecho a recurrir a ese sistema que tiene un Estado Parte que considere que se han vulnerado sus derechos en aplicación de las normas del Protocolo de Ulivos‖. 57

Además, estableció que para el acceso directo al TPR - sin pasar por la fase anterior del tribunal arbitral ad hoc – ―el consentimiento de las partes configura condición fundamental para el ejercicio de la legitimidad jurisdiccional del TPR‖60 y que la obligación de solicitar negociaciones directas, otro requisito previo para el

Una vez establecida su competencia sobre la materia, el TPR examinó la regularidad del procedimiento utilizado. Y en esto concluyó que no se habían cumplido los requisitos establecidos en la Decisión CMC 23/2004 sobre el uso del procedimiento de urgencia: la dicha

ibíd. punto 49. Ibíd. Puntos 51-52. 60 Ibíd. punto 58.

. Ibíd. punto 37. 57 Ibíd. punto 40]

[85]

procedimiento de urgencia, tampoco se había cumplido. ―Si hubiera Paraguay solicitado negociaciones, de haber sido rechazadas, tendríamos una situación distinta‖. 61

previstas en el artículo 24 del Protocolo de Olivos podrían ser utilizadas “no sólo sobre cuestiones para las cuales fuera aprobada la Decisión 23/04, sino y prudentemente, en otras situaciones, como aquellas en que las partes acrediten que se les ha denegado el acceso jurisdiccional o que se les ha cerrado las puertas a los demás procedimientos previstos para reclamar situaciones en que considere existen perjuicios 62 irreparables y sensibles”. De este modo, una decisión que excluye a Paraguay de participar en los órganos del Mercosur, y sin que este país haya otra posibilidad para iniciar los procedimientos para una instancia previa al TPR, podría hacer “admisible considerar que estaría habilitado a recurrir de forma directa y no necesariamente por la vía de la Decisión 23/04 en situaciones excepcionales de urgencia”.63 El último párrafo de esta opinión de minoría es quizás el más interesante:

Tras estas consideraciones, el TPR procedió a desestimar el caso por motivo de admisibilidad. Sería interesante conocer el resultado del juicio, si el TPR hubiera ingresado al análisis de fondo de la demanda, pero incluso el hecho de que el asunto fue llevado demuestra que el TPR tiene interés y también ganas para actuar como tribunal supranacional del Mercosur. Una observación interesante proviene del hecho que, aunque la decisión fue tomada por unanimidad - un elemento importante con el fin de invertir mayor legitimidad a una decisión tan controvertida - había una opinión minoritaria sobre la cuestión de la admisibilidad. Este opinión afirmó que la disposición general del artículo 1 del Protocolo de Olivos “permite reflexionar si, de forma implícita y en circunstancias no previstas, excepcionalmente el TPR podría entender de forma directa y sin el consentimiento de los demás Estados Parte” ya que su finalidad es “resolver conflictos entre los Estados Parte sobre el marco normativo del Mercosur”. Según esta opinión, el TPR podría eventualmente entender que el tipo de “medidas excepcionales y de urgencia”

―Culmina esta opinión minoritaria considerando que resulta evidente que un órgano con vocación y competencia jurisdiccional para resolver los conflictos de los Estados Partes, según el art. 1 del PO, en la situación señalada, debe entender en las medidas excepcionales y de urgencia y expedirse respecto a la legalidad o no de las decisiones de suspensión y de la incorporación de 62

. Ibíd. Puntos 61-62. Ibíd. punto 63.

Ibíd. punto 60.

[86]

otro Estado como miembro pleno sin haber Paraguay ratificado su 64 incorporación‖.

Venezuela al Mercosur en diciembre 2013.66 Unasur también levantó su suspensión de participación de Paraguay en agosto de 2013, tras la elección de Cartes. Perú, que llevaba a cabo en ese momento la función de la presidencia pro tempore de Unasur anunció que “el 9 de agosto fue adoptada la Decisión del Consejo de Jefas y Jefes de Estado de Unasur que deja sin efecto la suspensión de la participación de Paraguay en los órganos e instancias de la Unión”, con efectos desde el 15 de agosto 2013”.67 Presidente Cartes era presente al VII reunión ordinaria de los Jefes de Estado y de Gobierno del Unasur que tuvo lugar el 30 de agosto 2013 en Pernambuco 68 (Surinam).

Esta opinión minoritaria es, de hecho, la declaración más evidente de un "activismo judicial" en el TPR: el auto-reconocimiento del derecho del Tribunal para tratar de asuntos explícitamente excluidos de su ámbito jurisdiccional por los tratados fundacionales del Mercosur para juzgar sobre materias que están subyacentes en el propio tratado. El hecho de que esta opinión no se adoptó es, a lo mejor, testimonio del realismo de la mayoría de los árbitros.

La reintegración de Paraguay en el Mercosur. Finalmente, Paraguay fue admitido de nuevo en el Mercosur después de que el nuevo presidente electo, Horacio Cartes, juró su cargo, en agosto 2013,65 y, a pesar de su negativa inicial a aceptar el ingreso de Venezuela, el nuevo Congreso de Paraguay ratificó la adhesión de

Conclusiones El laudo 1/2012 no es la sentencia Marbury v. Madison de Mercosur: no es la base para la „constitutionalisacion‟ del orden legal de Mercosur. Tampoco es la 66

See http://www.telam.com.ar/notas/201312/45200 -el-congreso-paraguayo-aprobo-el-ingresode-venezuela-al-mercosur.html. 18.12.2013 67 El Clarín. 11.8.2013 in http://www.clarin.com/mundo/Unasuranuncio-levanta-suspensionParaguay_0_972502838.html. 68 http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10 915/44089/UNASUR_Declaración_de_Paramaribo_Agosto_2013__7_p._..pdf?sequence=77.

Ibíd. Punto 65. 65 La decisión fue tomada en Montevideo el 13 de julio 2013. Véase “DECISIÓN SOBRE EL CESE DE LA SUSPENSIÓN DEL PARAGUAY EN EL MERCOSUR EN APLICACIÓN DEL PROTOCOLO DE USHUAIA SOBRE COMPROMISO DEMOCRÁTICO” in http://www.mercosur.int/t_generic.jsp?content id=4506&site=1&channel=secretaria&seccion =3 .

[87]

sentencia Costa v. ENEL estableciendo la primacía del derecho comunitario vis-à-vis la legislación nacional. El laudo demuestra que el TPR conoce sus limitaciones: acepta que Mercosur no establece una orden jurídica supranacional y acepta la necesidad de

cuenta de los pocos poderes e de la influencia limitada de los órganos jurisdiccionales en el proceso de integración de América Latina. Mercosur, más de 20 años después de su creación todavía busca su paso y sus objetivos. Los objetivos iniciales de integración económica no han sido alcanzados. Crisis económicas y políticas sucesivas han impedido la creación de un verdadero mercado común y el comercio intrazona todavía es limitado. La crisis financiera de Brasil en 1998 y la quiebra de Argentina en 2002 han impedido los esfuerzos para más integración y un regionalismo abierto, al mismo tiempo que Brasil, su miembro más importante, se abre hacia el mercado mundial. La llegada de gobiernos de izquierda en todos los miembros de Mercosur después de 2000 (incluso Paraguay en 2008) permitió al grupo de reinventarse, menos como un organismo de integración económica y más como un grupo de concentración política. De esa manera, cuestiones que no eran de índole económico como la promoción de los principios democráticos y del estado de derecho se hicieron más importantes. En eso contexto, Mercosur adoptó muchos instrumentos y mecanismos para proteger las instituciones democráticas y el orden constitucional en sus estados miembros, en particular el Protocolo de Ushuaia.

―considerar las repercusiones que una eventual decisión de esta controversia podría tener tanto para Paraguay como para el orden interno de los Estados Parte. La estructura normativa del MERCOSUR no crea un orden supranacional que pueda sustituir la voluntad soberana de los Estados que lo componen, la que se manifiesta también en los tratados internacionales que suscriben y en las decisiones adoptadas en su consecuencia.69‖ Sin embargo, representa un paso importante hacia la dirección de permitir al tribunal supervisar y controlar - y por lo tanto formular por la interpretación - decisiones de los Estados miembros que tienen motivación política en todos los asuntos relacionados con el ámbito del Mercosur. Por eso es un paso hacia el fortalecimiento de un área jurídica común dentro de la organización. Recordando lo que inicialmente fue la naturaleza limitada y solamente comercial de la competencia del TRP, esa interpretación constituye un paso mayor, especialmente cuando se dan 69

Laudo 1/2012. Punto 42.

[88]

A pesar del hecho que las disposiciones del Protocolo se han utilizado por primera y única vez en un caso claramente político y que tenían una legalidad bastante dudosa, es de toda manera un paso importante para la integración de América Latina.70 Plantea preguntas interesantes en cuanto a la utilización de una cláusula democrática por una organización regional para condenar la violación de las reglas democráticas en un Estado miembro. Aunque la intervención militar directa es hoy en día menos una amenaza a las instituciones democráticas de América Latina en comparación con el aumento del populismo autoritario, un énfasis en los principios democráticos puede utilizarse como una protección adicional para los estados miembros y sus sociedades. No es claro si el mismo procedimiento podría utilizarse en otras situaciones: las irregularidades electorales durante las elecciones en Venezuela en 2013 no fueran consideradas como una amenaza a la democracia. Como correctamente sostiene Vidigal, el elemento más problemático en la suspensión de Paraguay es el inconsistencia en la formulación y aplicación de la cláusula democrática en el Protocolo de Ushuaia que no se refiere a situaciones de erosión de la democracia por líderes carismáticos y

la dominación por el ejecutivo de otras ramas de los estructuras de gobierno.71 Si hay una cláusula democrática genuina sería mejor aplicarla de manera ideológicamente neutral. Al mismo tiempo, la manera valiente de TPR en examinar la legalidad y las implicaciones del laudo dan la posibilidad de amplificar y consolidar la competencia plena de los tribunales regionales para examinar todas las decisiones tomadas en el contexto de Mercosur (sean de índole comercial, económico, en materia de derechos humanos, incluso casos penales). Sin embargo, el activismo judicial, en particular, la participación arbitraria de los tribunales regionales en asuntos políticos vinculados a la integración, parece ser un callejón sin salida en Latinoamérica. El presidencialismo y un estado de derecho muy débil, junto a los provisiones institucionales limitadas tienen como consecuencia que los tribunales no puedan utilizar la vaguedad de los tratados para interpretarlos más ampliamente –lo que se hizo en Europa. Si los tribunales lo harían tendría un peligro real que los ignoran. Quizás, come afirma Deluca, es necesario avanzar hacia una “reorganización normativa” de la integración, en el estilo de Maastricht "con la firma de un “Tratado del Mercosur”, que reordene los distintos pilares de la integración,

A. Pastori “Inconsistencias jurídicas internas del Mercosur posteriores a la suspensión de Paraguay y a la Adhesión de Venezuela: ¿qué le hace una mancha más al tigre?” Study n. 6/2013. September 2013

[89]

Vidigal (2013). p. 349.

a saber, las estructuras política, económica, institucional y la solución de controversias72 .

(Universidad Nacional de La Plata UNLP) G. L. Gardini (2010) The Origins of Mercosur. Democracy and Regionalization in South America Series Studies of the Americas, Palgrave Macmillan

Bibliografía B. Andreosso-O`Callaghan (2013) “Market Access and Trade Facilitation” (Chapter 16) in T. Christiansen, E. Kirchner and P. Murray (eds.) The Palgrave Handbook of EU-Asia Relations, Palgrave Macmillan pp. 263-276

E. González Urrutia “Mercosur y la Cláusula Democrática” in http://www.nuevamayoria.com/ES/AN ALISIS/urrutia/070306.html J. Heduvan, M. Roark (2014) “Paraguay y el MERCOSUR despues de Lugo. Crisis politica y debate interno. Actores e intereses”. Intervención en el VII Congreso de Relaciones Internacionales del IRI, el I Congreso del CoFEI y el II Congreso de la FLAEI

S. Deluca (2013) „El Mercosur necesita su Maastricht‟. Pensar en Derecho Año 1, no 1. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires (AR). p. 247-265. L. R. Duarte Recalde “Paraguay: Interrupción al proceso de consolidación de la democracia” Rev. cienc. polít. (Santiago) [online]. 2013, vol.33, n.1, pp. 303-324. ISSN 0718090X.

M. Luna Pont (2014) “Southern American Common Market (MERCOSUR)” in L. Levi, G. Finizio, N. Vallinoto (eds.) The Democratization of International Institutions, Routledge pp. 261-285

J. H. García Zeballos; L. Pozzio.”La defensa de la democracia y de los derechos humanos en el ámbito del Mercosur”. Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales; 2012 año 9, no. 42, p. 394-405. Instituto de Política y Gestión Pública, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

K. Nyman-Metcalf & I.F. Papageorgiou (2005) Regional Integration and Courts of Justice, Intersentia A. Pastori “Inconsistencias jurídicas internas del Mercosur posteriores a la suspensión de Paraguay y a la Adhesión de Venezuela: ¿qué le hace una mancha más al tigre?” Study n. 6/2013. September 2013. Consejo

S. Deluca (2013) ‗El Mercosur necesita su Maastricht‟ in Pensar en Derecho Ano 1, no 1. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires (AR). p. 264.

[90]

Uruguayo para Internacionales

las

Relaciones

M. Pena “Mecanismos jurídicos frente a conflictos políticos.” Revista jurídica La Ley - Suplemento de Derecho Constitucional (2012) Buenos Aires, PP. 54-60 J. A. E. Vervaele (2005) “Mercosur and regional integration in Southern America” in international and Comparative Law Quarterly vol. 54. April 2005 pp. 387-410 G. Vidigal (2013) “Enforcing Democracy at the Regional Level: Paraguay‟s Suspension before the Mercosur Court”. Cambridge Journal of International and Comparative Law (2)2: 337–349

[91]

personas que presentan el Síndrome de Harry Benjamin y el Hermafroditismo. 3. La Transexualidad. 1.1 Vulneración del derecho a la identidad. IV. PAISES EN LOS QUE SE RECONOCE EXPRESAMENTE EL DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL. 2. Cirugía de Reasignación sexual en Costa Rica. 3. Propuesta de regulación en Costa Rica. V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

Transexualidad a la luz del Derecho Humano a la Identidad Sexual y Personal Transsexuality in light of Human Rights to Sexual and Personal Identity

Diana Sánchez Cubero1 y Tatiana Bolaños Rodríguez2.

RESUMEN. SUMARIO. El derecho a la identidad sexual no ha sido reconocido como tal en Costa Rica, a pesar de que existen instrumentos y pronunciamientos internacionales que lo tutelan. Varios países americanos y europeos han incorporado este derecho dentro de su normativa, y han brindado tutela de este. No obstante, actualmente, en Costa Rica, no se cuenta con tal avance y su reconocimiento no se ha dado concretamente. Quienes soportan una mayor afectación por esa razón, son las personas transexuales, es decir, los que sufren una discordancia entre el sexo que les fue asignado biológicamente, con el género al cual creen pertenecer. En virtud de ello, es que se evidencia la necesidad de que se apliquen los instrumentos internacionales y los nacionales con los que cuenta el ordenamiento jurídico costarricense,

I. INTRODUCCION. II. RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD COMO DERECHO HUMANO. 1. Instrumentos internacionales en los que se consagra este derecho. 1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos 2. Derechos derivados del Derecho Humano a la identidad. 3. El derecho a la identidad sexual y personal en Costa Rica. III. LA TRANSEXUALIDAD. 1. El Síndrome de Harry Benjamin. 2. Alternativas con las que cuentan las 1

Licenciada en Derecho con Énfasis Formación de Jueces en la Universidad Costa Rica. Cursando Especialidad Derecho Notarial y Registral. 2 Licenciada en Derecho con Énfasis Formación de Jueces en la Universidad Costa Rica. Cursando Especialidad Derecho Notarial y Registral en Universidad de Costa Rica.

en de en en de en la

[92]

para lograr una eficiente protección de los derechos de las personas transexuales, derivados de su derecho a la identidad sexual y personal, debido a que en la práctica no se está aplicando de esta manera. Tal derecho debe ser incorporado en la legislación nacional, así como también es menester crear un procedimiento por medio del cual se garanticen los derechos de dichas personas.

which they believe they belong. For this reason it is evident the need to implement the international and national instruments in the Costa Rican legal system in order to provide efficient protection of the rights of transsexuals, arising from their right to sexual and personal identity. In practice, it is not being implemented. This right must be incorporated into national legislation, as it is also necessary to provide a procedure by which the rights of such people are guaranteed.

PALABRAS CLAVE. Derechos Humanos, Derechos Fundamentales, Identidad sexual, Identidad de género, Sexo, Género, Principio de Igualdad, No Discriminación, Derechos de la Personalidad, Disforia de género, Cambio de sexo.

KEYWORDS: Human rights, fundamental rights, sexual identity, gender identity, sex, gender, principle of equality, non-discrimination, Personality Rights, Gender Dysphoria, sex change.

ABSTRACT. I. Introducción

The right to sexual identity has not been recognized as such in Costa Rica, even though there are international instruments and declarations that supervise it. Several American and European countries have incorporated this right into their norms, and have provided protection for it. However, currently, in Costa Rica, there is no such progress and recognition has not been specifically given. Those who are most affected by this are transsexual people, for example, those who suffer with a disunity between the biological sex they were born with and the gender to

El derecho a la identidad ha sido reconocido a nivel internacional, derivado de la igualdad, no discriminación y la personalidad. De ella, pueden desglosarse dos subderechos, sean la identidad personal y la sexual. Es con base en este último, que se desprende el respeto y la protección de las personas, sin importar su orientación sexual o la identidad de género. Es decir, ninguna persona puede tener un menoscabo de sus Derechos Humanos, por razón de su

[93]

II. Reconocimiento identidad como Humano

preferencia sexual, así como tampoco puede ser discriminada por tal motivo. El derecho a la identidad sexual no ha sido consagrado como una garantía independiente, aunque a nivel internacional se ha brindado protección a esta, sin necesidad de crear derechos específicos o nuevas normas internacionales.

de la Derecho

Al ser humano le asisten una serie de derechos inherentes a su condición como tal, los cuales se definen como Derechos Humanos y son aquellas garantías esenciales con las que cuentan los seres humanos, y con base en ellos puede ejercer plenamente sus cualidades, inteligencia, talento, entre otros.3 Dentro de estos, se desglosan una serie de derechos. Uno de ellos lo constituye la identidad de las personas. Esta es la que les permite tener un nombre, apellido, fecha de nacimiento, sexo y nacionalidad. Es decir, con ella se prueba la existencia de la persona, como un individuo que forma parte de la sociedad.

Costa Rica ha suscrito y ratificado un gran número de instrumentos internacionales, en los cuales se tutelan los Derechos Humanos y la identidad personal y sexual, pero, en la práctica, no se realiza una protección eficiente de estos. Quienes soportan una mayor afectación por esa razón, son las personas transexuales, es decir, los que sufren una discordancia entre el sexo que les fue asignado biológicamente, con el género al cual creen pertenecer. Esta situación se da, a pesar de que se cuenta con numerosos instrumentos jurídicos por medio de los cuales pueden garantizarse estos.

Sección I. Instrumentos internacionales en los que se consagra este derecho Desde la fundación de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1945, se estableció el reconocimiento de los Derechos Humanos. En el preámbulo de su Carta se reafirman los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y la igualdad de los hombres y mujeres.4 Es a partir de este

Se evidencia, entonces, la necesidad de tutelar y brindar un eficiente respeto de los Derechos Humanos de tales personas y efectuar con base en ello, los arreglos normativos correspondientes para asegurar sus derechos, y evitar que sigan siendo víctimas de constantes abusos y trasgresiones por su orientación sexual o identidad de género.

Naciones Unidas. La ONU y los Derechos Humanos. (Naciones Unidas) http://www.un.org/es/rights/overview 4 En el Preámbulo de la Carta de la Organización de Naciones Unidas se establece que “Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos: a preservar a

[94]

momento, que se han creado varios instrumentos internacionales en los que se ha reiterado y ampliado lo que en la Carta se consagró.

basándose en el respeto de los derechos esenciales del ser humano. Dentro de los derechos que protege se encuentra el de la personalidad jurídica, la integridad física, psíquica y moral, a no ser sometido a torturas o tratos crueles. Regula la libertad personal, el respeto a la honra y el reconocimiento de su dignidad, libertad de conciencia y religión que incluye tanto el tener determinada conciencia y religión y exteriorizarla por cualquier medio, al igual que sucede con la libertad de pensamiento y expresión.

Sección 1.1. Declaración Universal de los Derechos Humanos En tal Declaración, se instituyen varios derechos de los cuales se desprende la identidad de los humanos. Ejemplo de ello, es lo regulado en cuanto a la igualdad y a la no discriminación. En su artículo 1 se indica que ―Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros‖.5

Sección 1.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Este tratado promueve la libertad, justicia y la paz en el mundo, así como el reconocimiento de la dignidad inherente del ser humano y sus derechos iguales e inalienables. Con base en este principio de igualdad, todos los seres humanos tienen derecho a que se les trate por igual.

Sección 1.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) Esta Convención fue realizada por los estados americanos, y vela por la libertad personal y la justicia social,

Sección 1.4. Convención sobre los Derechos del Niño

las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles; a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas; a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional; a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”. 5 Ibíd. Artículo 1.

Es en esta Convención donde se trata un poco más a fondo sobre el derecho a la identidad, ya que por ejemplo se indica que el niño debe ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y, a la vez, se le debe otorgar una nacionalidad. Obliga a los Estados a respetar el derecho del menor de preservar su identidad, incluidos su nombre, [95]

orientación sexual de las personas. 7 Garantiza la libertad de expresión, tanto de la identidad como de la personalidad de los seres humanos, realizándolo por medio de su lenguaje, comportamiento, vestimenta, nombre, entre otros. También, vela por la libertad de tránsito nacional e internacional, sin que el mismo sea limitado por su orientación e identidad.

nacionalidad y relaciones familiares, y cuando un niño sea privado de alguno de esos elementos, se le debe asistir rápidamente, para que esta sea restablecida. Sección 1.4. Declaración sobre orientación sexual e identidad de género de las Naciones Unidas En esta Declaración se establece la aplicación de los Derechos Humanos a las personas sin importar su identidad u orientación. Viene a ser una mejora en la medida en que rasgó el tabú de hablar sobre estos temas y derechos en las Naciones Unidas. Es la primera declaración en la que se condenan los abusos en contra de las personas lésbicas, gays, bisexuales y transgénero (LGBT) y fue apoyada por un total de 66 países.6

Sección 1.6. Declaración de Montreal sobre los Derechos Humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales La Declaración de Montreal sobre los Derechos Humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (LGBT)8, delimita una serie de derechos y libertades de estas personas, y se propone que sean reconocidos universalmente. Se reconoce, en términos generales, la libertad e igualdad de los LGBT.9

Sección 1.5. Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género.

Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. (Ginebra, 26 de marzo del 2007). 8 Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos LGBT. Declaración de Montreal sobre los Derechos Humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales. (Canadá, 29 de julio del 2006).

Los Principios de Yogyakarta constituyen un mecanismo con el cual pretenden aplicarse las normas internacionales de los Derechos Humanos, previamente analizadas, en relación con la identidad y

Conviene aclarar que existen muchas variantes de las siglas “LGBT”, en el sentido de que se cambia el orden de las letras. Por ejemplo LGTB o GLBT, aunque su significado no varía. En ocasiones no se incluyen a las personas transexuales, y se acorta a LGB. Otra de esas variaciones se da cuando se añade una “I”, haciendo alusión a

Naciones Unidas. Declaración sobre orientación sexual e identidad de género de las Naciones Unidas. (Naciones Unidas, 18 de diciembre del 2008).

[96]

Sección II. Derechos derivados del Derecho Humano a la identidad

persona tiene personalidad, y viceversa. En un sentido más amplio, es la personalidad la que le permite al ser humano ser sujeto de derechos y obligaciones. Se desprende de lo anterior, que la identidad es reconocida como un derecho humano, el cual está formado por una serie de aspectos, debe ser garantizado por los estados y puede alegarse su respeto contra cualquier persona.

En concreto puede afirmarse que la identidad se desprende directamente de la personalidad, la cual, como se evidenció, se encuentra regulada en la mayoría de los instrumentos internacionales analizados. La personalidad como tal puede ser definida como aquellos ―…bienes constituidos por determinadas proyecciones físicas, psíquicas del ser humano, relativos a su integridad física y mental, que las atribuye para sí o para algunos sujetos de derecho y que son individualizadas por el ordenamiento jurídico‖. 10 Es decir, son todo el conjunto de manifestaciones del ser humano, que lo hacen único y lo distinguen de los demás. Por ello, la personalidad es un derecho absoluto, inherente, inalienable, autónomo y esencial del ser humano.

En igual sentido, Celia Ynchausti y Dolys García Martínez manifiestan que “La identidad de la persona no se agota con los caracteres que externamente la individualizan y que conforman sus signos distintivos, sino que incluyen un conjunto de valores espirituales que definen la personalidad de cada sujeto, sus cualidades, atributos, pensamientos, que permiten traducirlos en comportamientos efectivos de 11 proyección social, no interno‖.

La noción de personalidad está ligada a la noción de persona: quien es

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que algunos de los caracteres que conforman la identidad de una persona, son los siguientes: nombre, pertenencia a una familia y la convivencia, nacionalidad, libertad personal, de conciencia y religión, libertad de

las personas intersexuales. El orden de las letras no sigue un patrón, y se incluye o excluye alguna letra dependiendo de las preferencias del grupo que lo utilice. También se da el caso de que no se incluye la letra “I”, aduciendo que la “T” de la frase significa transgénero, y que dentro de ello se engloba a los transexuales e intersexuales. 10

Gutiérrez, E. El patrimonio. El Pecuniario y el Moral de los Derechos de la Personalidad. (6ª. ed.). Porrúa, México, 1999, p. 776, citado por Eduardo de la Parra Trujillo. Los derechos de la personalidad: Teoría General y su Distinción con los Derechos Humanos y las Garantías Individuales (n.d.), p. 141.

Celia Ynchausti Pérez y Dolys García Martínez. “Los derechos inherentes a la personalidad. El derecho a la identidad personal", en Contribuciones a las Ciencias Sociales. (2012). http://www.eumed.net/rev/cccss/19/ypgm.htm l

[97]

pensamiento o expresión. Estos son sólo algunos de los puntos que abarca la identidad personal, la cual en términos generales también presupone el conocimiento de los familiares, datos personales, cultura, entre otros.

son las características asignadas a cada persona, en función de su sexo, y con él se crea su identidad, que es el sentimiento que tiene cada persona sobre su género y es exteriorizada por la forma en que cada uno se comporta, sea femenina o masculinamente.

La identidad de la persona también se encuentra delimitada por su sexualidad, de la cual, en análisis con la primera, es que se desprende la protección y el respeto que debe darse de los derechos de las personas, sin importar su orientación sexual o la identidad de género.

Al respecto, y en función de ampliar un poco más sobre la identidad de género, conviene detallar a qué se refiere. La misma puede ser definida como aquella ―…vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado en el momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal por medio de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales‖. 13

Conviene hacer una distinción entre el sexo y el género, los cuales, muchas veces, son confundidos. El sexo se refiere a las diferencias a nivel biológico entre un hombre y una mujer. En cambio, el término género se refiere “…a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que la sociedad atribuye a esas diferencias biológicas‖.12

Por ello, cuando se hace referencia a la identidad sexual de las personas, la misma debe entenderse como identidad de género.

Se desprende de lo anterior, que cada persona tiene un sexo definido que es determinado por circunstancias biológicas y fisiológicas. El género, por otra parte,

Sección III. El derecho a la identidad personal y sexual en Costa Rica

Naciones Unidas. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación general N°28 relativa al artículo 2 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, Cedaw/C/GC/28, (Naciones Unidas, 2010), 2.

Comisión Internacional de Juristas (CIJ) y Servicio Internacional para DDHH (ISHR). Principios de Yogyarkarta, 6, nota al pie 2.

[98]

Costa Rica ha suscrito gran cantidad de instrumentos internacionales de Derechos Humanos14, los cuales, según lo estipulado a nivel constitucional tienen autoridad superior a las leyes. En lo que se refiere a los tratados o convenios sobre Derechos Humanos, incluso se ha reconocido que los mismos tienen valor superior a la Constitución Política, esto según lo ha manifestado la Sala Constitucional. 15

entre muchos otros en pro de los ciudadanos costarricenses.16 En otra de las pocas normas en las que se protege el Derecho Humano a la identidad en Costa Rica, se da en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, en lo que se refiere al procedimiento de toma de fotografía de la cédula de identidad. Actualmente, se permite que la imagen o foto que aparece en la cédula de identidad, refleje lo que es la persona, aunque ello no coincida necesariamente con su sexo.

En igual sentido, a nivel constitucional se consagran varias máximas que son conocidas internacionalmente como Derechos Humanos y con base en los cuales es posible decir que en nuestro país se reconoce el derecho a la identidad de las personas. Dentro de ellos es posible mencionar el hecho de tener una nacionalidad, la libertad personal, de opinión, de pensamiento y de tránsito, la intimidad, no discriminación, la igualdad, a tener una familia, al trabajo, a la salud, a la educación,

Asimismo, con el procedimiento establecido en los artículos 54, 55, 56 y 57 del Código Civil de Costa Rica sobre el cambio de nombre, también se tutela tal derecho. Actualmente, y luego de diversas interpretaciones jurisprudenciales a tales normas, se permite que las personas soliciten y cambien su cambien su nombre, independientemente de si coincide o no con su sexo registral. En igual sentido, existen programas del Ministerio de Educación Pública, con los cuales se pretende implementar dentro de la educación primaria y secundaria, el estudio de la sexualidad en los estudiantes.

Entre ellos la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948; Pacto de San José, Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1984; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer, 1995; Convención sobre los Derechos del Niño, 1990.

La jurisprudencia nacional también ha tratado el tema de la identidad sexual y su correlativo derecho. Existen

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 5 759m del diez de noviembre de 1993, a las catorce horas con quince minutos.

República de Costa Rica. Constitución Política de Costa Rica. 7 de noviembre de 1949.

[99]

III. La Transexualidad

varios pronunciamientos al respecto, en los que se reconoce y se vela, porque sea respetada la misma. Prueba de ello, lo constituye el voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, el cual en cuanto al tema indica que: ―No puede perderse de vista que el derecho a la identidad sexual se construye entonces a partir de los siguientes asideros constitucionales: a) el derecho al libre desarrollo de la personalidad; b) el derecho a la protección de la salud como derecho de toda persona a su bienestar general y psicosocial en particular; c) el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen así como a la dignidad personal; y d) el derecho a la integridad psicofísica. Bajo esta perspectiva, si hay una obligación de los poderes públicos de proteger la dignidad del hombre y su derecho a la personalidad, entonces es viable realizar la construcción jurídica del derecho a la ―identidad sexual‖ y de la misma manera que el resto de derechos fundamentales no son ilimitados, éste tampoco lo es‖. 17

La transexualidad es un tema difícil de tratar en virtud del desconocimiento social que existe acerca de este, la poca educación, aunado a la complejidad de la condición, es por lo que en este apartado se tratará de explicar más a fondo de qué se trata y las variantes que existen. Sección I. El Síndrome de Harry Benjamin y el Hermafroditismo La transexualidad no es la única condición que existe acerca del tema de disforia de género, además son muchas las condiciones que intervienen en la determinación del sexo que le será asignado al feto en formación, y es ahí donde se dan trastornos como el Síndrome de Harry Benjamin y el Hermafroditismo. Sección 1.1. ¿Cómo se define el sexo en el feto? La forma de definir si el feto será un niño o una niña, desde el punto de vista médico, se da entre las siete y doce semanas luego de la última menstruación de la madre, donde al darse la concepción, se produce un intercambio de información en el material genético.

Es con lo anteriormente indicado, que es posible indicar que en Costa Rica se reconoce el derecho a la identidad de sus ciudadanos.

―El sexo del embrión queda determinado en el momento de la fecundación según que el

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 007108, del 23 de mayo del 2007 a las dieciséis horas con treinta y ocho minutos. Ver en igual sentido la resolución 0168772009,

[100]

espermatozoide contenga un 18 cromosoma X o un cromosoma Y‖.

nacidos con esta condición presentan genitales femeninos, aunque su sexo cerebral es masculino: neurológicamente son varones”19, -y viceversa-.

La asignación sexual es una complicada etapa de desarrollo, en donde puede ocurrir, que no quede determinado de manera correcta el género del futuro bebé, o que este reciba ambos órganos sexuales, pero estando los mismos atrofiados.

Sección 1.2.1. ¿Cómo se produce? Son muchas las situaciones que pueden llegar a producir el SHB, entre las que se puede mencionar desórdenes debido a los cromosomas del sexo, es decir, cuando estos sufren rupturas, o puede trasladan el material genético de uno a otro, cuando hay desórdenes producidos en las gónadas que producen anormalidades en el desarrollo y maduración de las mismas, o cuando hay desórdenes en el fenotipo, es decir que en el proceso se secreten hormonas no adecuadas o haya una incorrecta recepción de estas.

En este mencionado proceso de intercambio de información puede que se den desórdenes, no quedando completamente establecido y diferenciado si es un hombre o una mujer, es decir, si tendrá características XY o XX, respectivamente. Sección 1.2. El Síndrome de Harry Benjamin ―El síndrome de Harry Benjamín (SHB) es una condición intersexual de nacimiento que ocurre en aproximadamente en 1 de cada 100 000 niños de ambos sexos, en la cual la diferenciación sexual a niveles neurológico y anatómico no se corresponden. Así, una niña nacida con esta condición, parece ser un niño al nacer, su sexo cerebrales femenino pero su anatomía externa es masculina genitales masculinos. Los niños

Sección 1.3. Hermafroditismo Se considera que una persona es hermafrodita cuando combina características morfológicas de ambos sexos, es decir, poseen una especie de labios de la vagina, pero, a su vez, un pequeño pene, o algunas características internas de mujer, pero con pene. En la mayoría de los casos ambos órganos se encuentran atrofiados, es decir, ninguno de los dos resulta funcional.

Dr. Rodolfo Rey. “Diferenciación sexual embrio-fetal: de las moléculas a la anatomía. Revista chilena de Anatomía”. Volumen 19. Número 1º. de abril del 2001. Páginas 75 a 78. http://dx.doi.org/10.4067/S071698682001000100012. Consultado el día 10 de junio de 2015.

Goiar Charlotte, “Síndrome de Harry Benjamin”, Revista Digital, Europa, 2011. Tomado de shb-info.org. Consultado el día 7 de julio de 2015.

[101]

Sección 1.3.1. Hermafroditismo:

Tipos

Sección 1.4. Travestismo A pesar de que el travestismo no es el tema principal del presente trabajo, resulta importante su tratamiento, en virtud de que esta conducta es socialmente confundida con el hermafroditismo, pero, sobre todo, con el síndrome de Harry Benjamin.

La siguiente clasificación ha sido tomada de la Revista Mexicana Salud y Medicinas: -Hermafroditismo verdadero: circunstancia en la que se presenta tejido gonadal masculino y femenino (normalmente pene y clítoris, ambos atrofiados).

―El travestismo es el gusto por usar prendas, manerismos, expresiones, accesorios, adornos, lenguaje e incluso comportamientos característicos del otro género, en la cultura de la propia persona. Pertenece a las ahora llamadas Expresiones Comportamentales de la Sexualidad (E.C.S.), que antes eran conocidas como aberraciones o desviaciones sexuales y consideradas solo propias de algunos sujetos. Ahora sabemos que las E.C.S., en sus diversas formas, están presentes en todo ser humano tanto a niveles eróticos, como a niveles no eróticos”. 21

-Seudohermafroditismo masculino: También, reconocido como hermafroditas varones o seudohermafroditas con testículos y órganos sexuales femeninos, donde el sexo cromosómico es masculino, pero físicamente su apariencia es totalmente femenina; en lugar de ovarios, tienen testículos y su vagina es corta con terminación en forma de saco. -Hermafroditas mujeres o seudohermafroditas: con ovarios y órganos sexuales masculinos. El sexo cromosómico y los órganos internos son femeninos, pero la apariencia es masculina; poseen clítoris de tamaño mayor y vulva más grande de lo normal. 20

Cabe mencionar que el hecho de que un hombre se vista de mujer o una mujer de hombre no implica que estos presenten conductas homosexuales, ni mucho menos todos los travestis son candidatos a cirugía de reasignación de sexo.

Son muchas las causas que producen este tipo de intersexualidad, éstas variarán dependiendo del tipo. 20

Serrano, R. “Hermafroditismo dos sexos en una persona”. Revista Salud y Medicina. México, 2014. Revistasaludymedicinas.com.mx. Consultado el 1 de agosto de 2015.

Alvarez Gayou, J.L., Sánchez, D. y Delfín, F. Sexoterapia Integral. Ed. El Manual moderno. México. (1986). http://gestaltnet.net/sites/. Consultado el día 5 de agosto de 2015.

[102]

Sección II. Alternativas con las que cuentan las personas que presentan el Síndrome de Harry Benjamin y el Hermafroditismo

condiciones físicas de hombre o al hermafrodita que posee órganos sexuales mixtos. Las transexuales mujeres en muchas ocasiones también se realizan cirugía de aumento de senos y de feminización de rasgos cuando el tratamiento hormonal consideran que no ha sido suficiente, -en el caso de que hayan utilizado este-.

La Asociación Internacional del Síndrome de Harry Benjamin, ha establecido una serie de parámetros, los cuales deben ser tomados en cuenta a la hora de recibir los tratamientos pertinentes en el proceso de cambio de sexo, se ha indicado que:

Sección 1.2. Faloplastia La Faloplastia es un procedimiento quirúrgico de gran dificultad, según el cual pretende realizarse la asignación de un pene.

―Para recibir el tratamiento hormonal es necesario contar con al menos 18 años de edad, se debe estar informado acerca del mismo y por supuesto de las ventajas y desventajas que podría surgir.

Frecuentemente se realiza en dos fases, siendo la primera el dar una condición anatómicamente correcta al neo pene, dándole forma al mismo y también la posibilidad de realizar de pie la micción, y en una segunda fase se implanta una prótesis hidráulica, que le otorgue a estos hombres la posibilidad de mantener relaciones sexuales.

A su vez, para el tratamiento quirúrgico, se debe también tener al menos 18 años de edad, someterse al menos a 12 meses de tratamiento hormonal de forma continua y recibir información acerca de los tipos de operaciones por realizar, así como los cuidados posteriores que deben tenerse‖.22

Sección III. La Transexualidad en Costa Rica

Sección 1.1 Vaginoplastia

Hablar de transexualidad e intersexualidad en Costa Rica a lo largo de los años siempre ha sido un tabú, es por lo anterior que, en Costa Rica, a la fecha, no hay un documento que sistematice el tratamiento de esta situación.

La vaginoplastia es el procedimiento, según el cual le es asignada una vagina, con sus respectivas partes y características, a la que es mentalmente mujer, a pesar de tener 22

"The Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards Of Care For Gender Identity Disorders, Sixth Version, 2001".

[103]

De la misma manera, el grupo indicado sufre diariamente “bullying”, discriminación social, tienen problemas a la hora de viajar, de conseguir un empleo, e incluso en el simple momento de pretender realizar algún trámite en una institución; y lo que es peor aún, incluso, en muchísimas ocasiones, son discriminados a la hora del acceso a los servicios de salud, muestra de esto lo es el no existir a la fecha la posibilidad de los SHB de acceder de manera gratuita o costeada por el estado a la operación de cambio de sexo.

género según el que nacieron, lo anterior se encuentra establecido en el artículo número 2 del Reglamento sobre Fotografías en la Cédula de Identidad. Cabe aclarar que con anterioridad al mencionado reglamento, no se les permitía siquiera salir en la fotografía vestidos de mujer y con maquillaje.

IV. Países en los que se reconoce expresamente el derecho a la identidad sexual. Alrededor del mundo, cada país tiene su cultura distinta, sus tradiciones, su ideología y su legislación, algunos se encuentran más avanzados en lo que es protección y defensa de los Derechos Humanos, mientras que en otros aún hay una grave vulneración de estos.

Sección 1.1. Vulneración del derecho a la identidad personal La facultad de ejercer la identidad personal se trata del Derecho Humano a ser conocidos de una manera, a tener un nombre, una cédula que lo identifique y otros. En Costa Rica, si bien es cierto se reconoce el derecho a la identidad, este es grotescamente vulnerado en el caso de los transexuales. Se afirma lo anterior, en virtud de que en este país no existe el derecho a cambiarse el género con el que se nace registralmente.

Sección 1.1. Uruguay Uruguay es un país pionero en el tema de la protección de los derechos de identidad y sexualidad de los transgénero. Es en la ley uruguaya número 18.620 denominada Ley de Derecho a la Identidad de Género y al Cambio de Nombre y Sexo en los Documentos Identificatorios donde se ha establecido en su artículo primero que:

A pesar de lo anterior, desde el año 2010, luego de luchas, se ha reconocido el derecho de las personas transgénero a aparecer en la fotografía de la cédula de identidad como del género al que verdaderamente pertenecen y no al

―Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, [104]

anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro (…)‖. 23

las personas y fue promulgada el 23 de mayo del 2012.

De la misma manera en esta ley se indican como únicos requisitos para poder ejercer plenamente el derecho de identidad, que la persona acredite:

Tal y como sucede en Uruguay, en Argentina tampoco se considera un requisito, para realizar este cambio de identidad, el haber recibido la operación de cambio de sexo.

―1- Que el nombre, el sexo -o ambosconsignados en el acta de nacimiento del Registro de Estado Civil son discordantes con su propia identidad de género.

Situación interesante de resaltar, es que en este país se habilita la posibilidad de que incluso un menor de edad pueda recibir el cambio de identidad, siendo que en el artículo 5 de la ley, en donde se habla del tema de los menores de edad, y se establece que ―(…) la solicitud del trámite a que refiere el artículo 4º deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor (...)‖25.

2- La estabilidad y persistencia de esta disonancia durante al menos dos años, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la presente ley. En ningún caso se exigirá cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho 24 documento‖.

Sección 1.3. Dinamarca En el caso de Dinamarca se solía ver el transexualismo como una enfermedad, la cual debía ser diagnosticada para así poder obtener el permiso de acceder al cambio de sexo costeado por el Estado y al cambio de identidad.

Sección 1.2. Argentina De la misma manera, en Argentina existe desde el año 2012 una ley que ampara los derechos de las personas transexuales. Se trata de la Ley No. 26 743, en donde se establece el derecho a la identidad de género de

Desde setiembre del año 2014 se comenzó a aplicar en favor de los daneses una ley aprobada en junio del mismo año, según la cual ya no es necesaria la cirugía del cambio de sexo, ni el diagnóstico de

Ley de Derecho a la Identidad de Género y al cambio de nombre y sexo en los documentos identificatorios. Uruguay. 17 de noviembre del 2009. Ley No. 18 620. Artículo 1. 24 Ibíd. Ley 18 620. Artículo 3.

Ley de Identidad de Género. No. 26 743, del 23 de mayo del 2012. Artículo 2. Argentina. 2012.

[105]

transgenerismo, para poder cambiarse el género, sino que solo se necesita ser mayor de 18 años de edad y se otorga el plazo de 6 meses en los que la persona puede reflexionar al respecto, e incluso cambiar de opinión.

En este país, se autorizó la realización de las operaciones de cambio de sexo, primero mediante una resolución judicial y, posteriormente, mediante decreto, siendo que las mismas se realizan de manera gratuita, es decir, costeadas por el Estado. Cabe aclarar que se indica que este cambio de sexo es viable en pacientes transexuales que poseen un desvío psicológico permanente en la identidad sexual que los podría llevar a la automutilación o incluso al suicidio.

Sección 1.4. España En España, en el año 2007, se promulgó la Ley 3/2007, la cual tiene como objeto ―Regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de la inscripción relativa al sexo de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripción no se corresponde con su verdadera identidad de género”.26

Con lo que se concluye que a pesar de que el estado de Brasil costea las operaciones de este tipo, y se ve un avance en la protección de tal grupo vulnerable, se observa también una fuerte vulneración en los derechos, con lo que se considera se debe dar un cambio drástico en la legislación y opiniones existentes al respecto.

En la misma, lamentablemente se indican como requisitos para poder acceder a la rectificación del sexo el que la persona haya sido diagnosticada con disforia de género y que haya sido tratada médicamente por al menos dos años.

Sección II. Cirugía de reasignación sexual en Costa Rica.

Queda aquí evidenciado, como, a pesar de que España, realizó un intento por proteger el derecho a la identidad de las personas transgénero, la mencionada ley es de gran manera discriminatoria.

Una vez desarrollado el tratamiento que se da a nivel internacional sobre los derechos de las personas que padecen disforia de género, resulta importante analizar como Costa Rica aborda estos temas. Específicamente, en lo que se refiere al derecho a la salud de estas personas, se cuenta con muchos vacíos, lo que genera que el mismo no se garantice plenamente. Es por ello, que se debe recurrir al análisis

Sección 1.5. Brasil

Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Ley Número 3/2007. España. 2007.

[106]

de la jurisprudencia constitucional, en la cual se ha tratado este tema.

atentado contra el derecho a la salud‖.27

En términos generales, fueron analizados los recursos de amparo número 07128-2007, 16877-2009, 08750-2015, los cuales se presentaron en virtud de que varios asegurados, han solicitado a la Caja Costarricense del Seguro Social la realización de la cirugía de reasignación sexual, ya que presentan una disforia en su género, y han obtenido una respuesta negativa a tal solicitud.

Se denota la perspectiva que tiene la Sala Constitucional, al indicar que parte de la salud de la persona, consiste en tener un bienestar pleno e integral, siendo que la cirugía de cambio de sexo ayudaría a que las personas adquieran ese nivel y se sientan completos. Asimismo, ha indicado que: ―Aunado a lo anterior y desde una perspectiva de avanzada, al reconocerse que el transexual tiene derecho a adaptar irreversiblemente su anatomía a la identidad sexual que siente y vive, se le está reconociendo su derecho a la identidad sexual que es expresión del libre desarrollo de la personalidad y de su dignidad pero también su derecho a la salud porque ello permite un ajuste entre su psiquis y su cuerpo‖. 28

En esas ocasiones, el representante de la Caja Costarricense del Seguro Social ha indicado recurrentemente que los servicios que brinda la CCSS han sido concebidos para curar y prevenir enfermedades, no para asuntos de estética y vanidad. Añade que el Hospital no tiene dentro de sus programas esos procedimientos, y no tiene el personal capacitado para ello.

A pesar de la línea seguida por la Sala y de lo explicado anteriormente, por voto de mayoría en los casos analizados, se concluyó que como la CCSS no tiene regulado ese tipo de procedimientos, ni el personal capacitado para ello, el hospital no está en la obligación de realizarlos.

La Sala al respecto ha indicado que: ―…la salud es un estado de completo bienestar psíquico, mental y social, no consistiendo solamente en la ausencia de enfermedad‖ de modo tal que, desde la perspectiva del derecho a la salud, se puede argumentar que una cirugía de cambio de sexo se justificaría para evitar efectos negativos sobre la salud del interesado, con lo cual, en caso de que se niegue esa posibilidad, se estaría ocasionando un grave

A manera de solución, propone que el hospital debe valorar la aplicación o no de lo establecido en el Reglamento para el Otorgamiento de 27

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 16877 de las trece horas con cincuenta y seis minutos, del cuatro de noviembre del año 2009. 28 Ibídem.

[107]

Ayudas para Tratamiento Médico en el Exterior, el cual manifiesta que se brindará en casos especiales, una prestación económica para el financiamiento total o parcial de los gastos de determinado tratamiento médico, sea cuando la CCSS no cuente con el tratamiento, equipo o médicos necesarios.

sus Derechos Humanos. Para ello, el país puede tomar en cuenta las leyes existentes al respecto en Argentina y Uruguay, ya que se considera son normas actualizadas, y que vienen a brindar una alternativa a las personas con disforia de género. En términos generales, una propuesta de lo que la Ley de Identidad de Género debe contener, es lo siguiente:

De especial relevancia en el análisis de esta jurisprudencia, es lo consagrado en los votos salvados. Los magistrados Jinesta y Vargas salvaron el voto, y declararon con lugar el recurso, alegando que a nivel nacional e internacional se reconoce el derecho a la identidad sexual de las personas, derivado de la dignidad humana. Así, en consecuencia, de la sexualidad se deriva la posibilidad de toda persona de cambiar o reasignar su sexo, cuando los genitales con los que nació le produzcan un trastorno en su identidad sexual. Por ello, los magistrados consideran que la CCSS está en la obligación de realizar la operación de cambio de sexo a la recurrente, sea en un hospital nacional o internacional, pero que debe garantizar el derecho a la identidad sexual.

Artículo 1.- De la identidad de género. Todas las personas tienen derecho a ejercer libremente y sin limitaciones la identidad personal y sexual que poseen inherente a su existencia, como parte del ejercicio de sus Derechos Humanos. Incluye el hecho de poder vivir, ser conocido, poseer documentos y otros, del género con el cual se identifica, es decir, del género al que pertenece mentalmente, por más que este no sea el mismo que le fue asignado al nacer. Artículo 2.- Ejercicio. Se reconoce que todas las personas, sin distinción alguna, tienen derecho a ejercer su identidad de género, a ser identificada de esta manera, a obtener los beneficios del género al que cree pertenecer, a verse de esta manera y a ser tratada de acuerdo con su identidad de género, sin discriminación de ningún tipo.

Sección III. Propuesta de regulación en Costa Rica Una vez que se ha evidenciado la realidad que viven las personas transexuales, queda claro que Costa Rica debe promulgar una ley al respecto, que garantice el respeto de

Artículo 3.- Alcance. La identidad de género involucra tanto que el Estado realice el cambio de los documentos [108]

de identificación de las personas, como el poder recibir de manera gratuita la operación de cambio de sexo, como parte de los servicios que se brindan a los asegurados de la Caja Costarricense del Seguro Social.

tutor, y solicitar en el acto, la autorización para realizar tal diligencia. El juez civil deberá velar por el interés superior del niño, así como por el respeto de los demás derechos que amparan al menor de edad, según la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales.

Artículo 4.- Legitimación. Toda persona que considere le fue asignado un nombre e imagen que no coincide con el género que se identifica y autopercibe, es decir, cuando considere que hay discordancia entre el sexo y nombre que se indica registralmente, y del que se forma parte, podrá solicitar la rectificación de este.

Artículo 7.- Competencia. En el caso de las personas mayores de edad, será competente para conocer de la solicitud de cambio de identidad el Registro Civil, el cual una vez verificado el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 5, realizará el cambio de identidad y otorgará la nueva documentación al solicitante. No será necesaria la intervención o patrocinio legal para realizar la solicitud ante el Registro Civil, y los mismos serán gratuitos y personales.

Artículo 5.- Requisitos. La persona que solicita el cambio de su identidad registral, debe cumplir con los siguientes presupuestos: 1. Ser mayor de dieciocho años. 2. Realizar la solicitud personalmente en el Registro Civil. 3. Llenar el formulario requerido para tales efectos. 4. Indicar cuál será su nuevo nombre. 5. Presentar dos testigos que tengan al menos cinco años de conocerlo que, bajo fe de juramento, puedan referirse al mismo. 6. Una certificación de antecedentes penales.

En el caso de las personas menores de edad, será competente el juez civil del domicilio del solicitante, quien conocerá del proceso no contencioso de cambio de identidad, y posteriormente emitirá una resolución al respecto, para que con posterioridad, el Registro Civil proceda a actualizar en sus bases de datos el nombre y sexo del menor de edad, y entregue la nueva documentación al solicitante. Asimismo, el menor de edad deberá contar con el patrocinio de un abogado, el cual será a elección del representante o tutor del menor o, en

Artículo 6.- Personas menores de edad. En el caso de las personas menores de dieciocho años, que deseen cambiar su identidad registral, deberán acudir ante el juez civil de la jurisdicción correspondiente, por medio de su representante legal o

[109]

su defecto, podrá ser el Patronato Nacional de la Infancia.

modificará ni alterará las obligaciones que el solicitante haya adquirido con anterioridad al cambio de estas, no servirá la modificación para evadir la justicia, ni para no hacerse responsable de pensiones alimentarias u otros. En firme el cambio de identidad, el solicitante podrá realizar trámites en instituciones tanto públicas, como privadas, sin distinción alguna, y recibiendo cualquier beneficio que le sea otorgado al género al que pertenece.

Artículo 8.- Procedimiento. En caso de ser persona mayor de edad, el interesado deberá presentarse al Registro Civil cumpliendo los requisitos del artículo 5. Una vez verificado el cumplimiento de estos, su identidad será modificada de manera total, y recibirá una nueva partida de nacimiento y una nueva cédula de identidad, en la cual se indique su nuevo nombre, imagen y su nuevo género.

Artículo 10.- Rectificación registral. Una vez realizada la rectificación registral, únicamente podrá ser nuevamente modificada con autorización judicial. Deberá presentarse la solicitud ante el juez civil de la jurisdicción que corresponda, y el juez conformará un equipo interdisciplinario, que le brindará soporte, asesoría y tratamiento al solicitante. Posterior a ello, el juez analizará cada caso, y determinará si procede la rectificación registral.

En ningún supuesto será necesario, previo al cambio de identidad, que el o la solicitante se haya realizado la operación de cambio de sexo, haya recibido tratamiento hormonal o que exista un diagnóstico psicológico al respecto. En el caso de ser persona menor de edad, una vez firme la resolución que autorice el cambio de identidad, se apersonará el interesado ante el Registro Civil, para que la autoridad proceda con el cambio de esta, y le otorgue una nueva partida de nacimiento y una nueva cédula de identidad en la cual se indique su nuevo nombre, imagen y su nuevo género.

Artículo 11.- Derecho al libre desarrollo personal. Las personas mayores de dieciocho años, sin previa autorización, en función del derecho a la salud integral podrán solicitar a la Caja Costarricense del Seguro Social, intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales para adecuar su cuerpo y su sexo, a su género. No será necesario, previo a realizar la

Artículo 9.- Efectos. Una vez realizado el cambio de nombre y de género en los documentos de identidad, este será oponible a terceros, una vez inscrito en el Registro Civil. El cambio indicado no [110]

intervención, que el solicitante reciba atención psicológica ni médica al respecto, bastará únicamente la solicitud del peticionario. Una vez presentada la solicitud, la autoridad requerida deberá expedirse en un plazo de 45 días naturales, contados a partir de la solicitud.

deberán respetarlo y llamarlo como la persona desee. Artículo 13.Interpretación de normas. Toda normativa, reglamento o procedimiento interno, deberá respetar el Derecho Humano a la identidad de género de las personas y cualquiera de ellos que limite, restringa, excluya o suprima a este derecho, quedará sin efecto. Asimismo, toda norma, reglamento o procedimiento, deberá interpretarse a favor del derecho a la identidad de género.

El ente encargado de realizar tal intervención quirúrgica, será la Caja Costarricense del Seguro Social, aunque también están autorizados los hospitales privados. Ambos están en la obligación de respetar y aplicar esta ley. Todas las prestaciones de salud expuestas, se encuentran incluidas en el Sistema Nacional de Salud.

Artículo 14.-Derogatoria de otras normas. Deróguese toda ley, reglamento o artículo que sea contrario a lo aquí estipulado o que pueda violar el libre ejercicio del derecho a la identidad.

En el caso de las personas menores de edad, se les brindará información al respecto, y una vez que lo consientan y soliciten la intervención quirúrgica o el tratamiento hormonal, se deberá contar con la autorización de la autoridad civil competente, quien deberá velar por el interés superior del niño o niña, según la Convención sobre los Derechos del Niño.

V. Conclusiones Recomendaciones

Los Derechos Humanos son consustanciales e inherentes a las personas, y son ellos, los que le permiten desarrollarse plenamente en todos los ámbitos de la vida. Esos derechos se fortalecen cuando se consagran en instrumentos internacionales, los cuales definen un límite de actuación para las demás personas y para los Estados.

Artículo 12.- Respeto a la identidad de género. Deberá respetarse la identidad de género de todas las personas, que utilicen un nombre distinto al consignado en su documento de identidad. Cuando una persona solicite ser llamado por un nombre distinto al registrado, las autoridades privadas o públicas

Dentro de los mismos, es posible mencionar el principio de igualdad, el cual se encuentra regulado en

[111]

prácticamente todas las normas internacionales sobre Derechos Humanos, y que se relaciona íntimamente con la no discriminación. Esto en la medida en que se profesa que todos los seres humanos son iguales y, por ello, no tiene que hacerse distinción alguna por su sexo, raza, edad, condición económica, entre otros.

posibilidad de contar con un nombre, nacionalidad, relaciones familiares, entre otros, elementos que definen a la persona como tal. La identidad sexual se refiere a esa identificación que siente una persona y que la ubican dentro de determinado género, sea masculino o femenino. El respeto de esta última no se ha generalizado, siendo que se han presentado muchos casos, en los que se evidencia que la misma no se está garantizando.

La puesta en práctica de este derecho, ha presentado una serie de inconvenientes, debido a que no todos los estados y personas, han estado dispuestas a garantizarlo, originando que se desarrollen muchas situaciones de desigualdad, las cuales, evidentemente, ocasionan el perjuicio de determinado grupo, lo que lo puede convertir en un grupo vulnerable. De la igualdad de las personas y la no discriminación, se deriva el derecho a la identidad, tanto personal como sexual. La misma surge en la concepción, y se prolonga durante el resto de su vida, la cual se influencia en las distintas etapas de la misma, por una serie de elementos, como el origen, la cultura, ideología, la familia, la religión, el nombre, rasgos físicos, entre otros.

Costa Rica, a pesar de haber suscrito gran cantidad de instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, tampoco cuenta con legislación propia de la identidad, y el tratamiento que se ha dado al respecto, es muy escaso. A pesar de lo anterior, es posible derivar la identidad personal de variada normativa, que indirectamente, brinda protección a la misma. Por ejemplo, se establece la obligación de los Estados de garantizar una nacionalidad a los ciudadanos; también la protección a la familia como elemento base fundamental de la sociedad, la protección a la intimidad, libertad de pensamiento y expresión, igualdad y no discriminación, entre otros.

La normativa internacional al respecto no define autónomamente a la identidad, pero a nivel interpretativo y realizando un análisis conglobante de la regulación, sí se ha reconocido como un Derecho Humano a la personalidad. Específicamente, la identidad personal se refiere a la

La identidad sexual cuenta con protección más restringida, y solo hay algunos pocos artículos en los cuales se protege la misma. Costa Rica tiene serias debilidades en cuanto a la [112]

protección de los derechos sexuales de sus ciudadanos y más aún, sobre la discriminación que sufren las personas en ese sentido. Quienes resultan ser más afectados son los transexuales, ya que son grupos que históricamente han sido discriminados por su condición.

respecto, como a nivel práctico, siendo que ni la existencia de protección internacional sobre el tema, es un imperativo para que no se les discrimine. En los últimos días, es mucho más evidente la situación de desprotección en que se encuentran los transexuales, siendo que a nivel social, académico, laboral, familiar y demás son discriminados.

De la misma manera, al no existir, como ya se indicó legislación específica respecto del tema, esto ha imposibilitado que se generen cambios en varias áreas del país, como lo es el tema de las operaciones de cambio y/o rectificación del sexo y el servicio que la Caja Costarricense del Seguro Social debe idealmente brindar a quienes requieran tal cirugía.

Queda claro que si Costa Rica es un país de derecho, en el cual pretende garantizarse el respeto de los Derechos Humanos de todos los ciudadanos, se presenta una incongruencia, en la medida en que un sector de la población se encuentra desprotegida. El Derecho y el Estado costarricense tienen un vacío normativo y, por ello, se está negando una posible solución a la población sexualmente diversa, que no puede vivir plenamente si no cuentan con mecanismos con los cuales ejercer sus derechos.

Una de las formas en las que más se evidencia la discriminación y exclusión social que sufren los transexuales, se da porque, a pesar de que estos desde niños hayan indicado no pertenecer verdaderamente a su sexo biológico, de la misma manera no reciben tratamientos hormonales ni quirúrgicos para que se sientan más a gusto con su cuerpo y esté más acorde con su identidad, siendo que deben costear ellos mismos los indicados tratamientos en otros países.

Además, se evidencia la obligación del Estado costarricense de brindar dentro del servicio médico gratuito, la cirugía de asignación sexual, ya que la realización de esta es una manifestación de tal derecho.

Bibliografía

A esta población se les niegan sus derechos civiles, políticos, sociales y económicos, tanto a nivel legislativo, al no contar con regulación al

Alvarez Gayou, Sánchez, D, y Delfín Lara, F. Sexoterapia Integral. Ed. El

[113]

Manual moderno. México. (1986). http://gestaltnet.net/sites/ Celia Ynchausti Pérez y Dolys García Martínez. “Los derechos inherentes a la personalidad. El derecho a la identidad personal”, en Contribuciones a las Ciencias Sociales. (2012). http://www.eumed.net/rev/cccss/19/y pgm.html Comisión Internacional de Juristas (CIJ) y Servicio Internacional para DDHH (ISHR). Principios de Yogyarkarta. Conferencia Internacional sobre los Derechos Humanos LGBT. Declaración de Montreal sobre los Derechos Humanos de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales. (Canadá: 29 de julio 2006). Dr. Rodolfo Rey. “Diferenciación sexual embrio-fetal: de las moléculas a la anatomía”. Revista chilena de Anatomía. Volumen 19. Número 1 de abril 2001. http://dx.doi.org/10.4067/S071698682001000100012. Goiar Charlotte, “Síndrome de Harry Benjamin”, Revista Digital, Europa, 2011. Tomado de shb-info.org Gutiérrez y González, Ernesto. El patrimonio. El Pecuniario y el Moral de los Derechos de la Personalidad. Sexta Edición. Porrúa, México, 1999. P 776, citado por Eduardo de la Parra Trujillo. Los derechos de la personalidad: Teoría General y su Distinción con los Derechos Humanos y las Garantías Individuales. (n.d.).

Ley de Derecho a la Identidad de Género y al cambio de nombre y sexo en los documentos identificatorios. Uruguay. 17 de Noviembre de 2009. Ley No. 18.620. Naciones Unidas. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación general N°28 relativa al artículo 2 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, CEDAW/C/GC/28, (Naciones Unidas, 2010). Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño. (Naciones Unidas: 20 de Noviembre de 1989). Naciones Unidas. Declaración sobre orientación sexual e identidad de género de las Naciones Unidas. (Naciones Unidas: 18 de diciembre del 2008). Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. (Francia: 1948). Naciones Unidas. La ONU y los Derechos Humanos. (Naciones Unidas) http://www.un.org/es/rights/overview Principios de Yogyakarta: Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. (Ginebra, 26 de marzo del 2007). República de Argentina. Ley de identidad de género. No. 26.743 de 23 de mayo de 2012. Argentina. 2012.

[114]

República de Costa Rica. Código Civil de Costa Rica de 28 de septiembre de 1887. República de Costa Rica. Constitución Política de Costa Rica, Tomado de Sinalevi.go.cr República de Costa Rica. Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil. 26 de mayo de 1965. República de España. Ley reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Ley Número 3/2007. España. 2007. Sala Constitucional de Costa Rica. Sentencia 10456 del primero de agosto de 2012 a las diecisiete horas con veintisiete minutos. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 5759 del diez de noviembre de 1993 a las catorce horas con quince minutos. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 007108 del 23 de mayo del 2007 a las dieciséis horas con treinta y ocho minutos. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Resolución 016877 del 4 de noviembre del 2009 a las trece horas con cincuenta y seis minutos. Serrano, Raúl. “Hermafroditismo dos sexos en una persona. Revista Salud y Medicina”. México. 2014. Revistasaludymedicinas.com.mx The Harry Benjamin International Gender Dysphoria Association's Standards Of Care For Gender

Identity Disorders, Sixth Version, 2001".

[115]

Protección Humanos.

Presentación del libro “Derechos Fundamentales en América Latina”

los

Derechos

“La publicación es producto de un esfuerzo por estudiar y profundizar temas de gran actualidad en el ámbito de la protección interamericana de los derechos fundamentales en donde el “diálogo jurisprudencial” puede constituirse en un útil instrumento para la creación de un «ius constitutionale commune» conformado por principios, valores y derechos comunes en los países que conforman el Sistema Interamericano de Protección”; indica Miranda Bonilla.

Del autor Dr. Haideer Miranda Bonilla y Letrado de la Sala Constitucional, es una de las más recientes obras jurídicas que ha publicado la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos (UCR). El libro analiza la organización y funcionamiento del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Cuestiones de gran actualidad tales como el control de convencionalida d, la interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos y el diálogo judicial interamericano. Por último se analizaron cuestiones actuales del diálogo jurisprudencial en Europa tanto en el ámbito de la Unión Europea y en el Sistema Europeo de

En su prólogo el Dr. Roberto Romboli, Catedrático de Derecho Constitucional y Coordinador Científico de la Especialidad en Justicia Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa Italia señala que “el lector europeo encuentra en este libro información

[116]

Humanos, en el “Centro di Recerca sui Sistema Costituzionali Comparati” de la Universidad de Génova, Italia entre otros. Actualmente es Letrado de la Sala Constitucional y Coordinador de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica.

importante sobre el funcionamiento de la Corte Interamericana y sobre su relación con los ordenamientos nacionales y por otro lado afronta temáticas que se ponen en término casi idénticos también en Europa”. La obra es el cuarto volumen de la colección universitaria “Integración y Derecho Comunitario” que coordina el Dr. Enrique Ulate Chacón con la valiosa colaboración de la Editorial Jurídica Continental. En la presentación el Dr. Ulate determina que la columna vertebral de la obra esta compuesta, por un lado, de la tutela “multinivel” de los derechos humanos, y por otro lado, del ejercicio del control de la convencionalidad (mediante mecanismos como la interpretación conforme a la Convención Americana de las normas internas) bajo la interacción de los diferentes órganos y tribunales nacionales y regionales, a través de un –cada vez más intenso- diálogo jurisprudencial. Haideer Miranda Bonilla, es Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Pisa, Italia. Máster en Derecho Europeo de la Universidad de Trento, Italia y Licenciado en Derecho por la Universidad de Costa Rica. Además ha realizado estancias académicas y profesionales en la Corte Constitucional Italiana, en el Tribunal Constitucional Español y en la Corte Interamericana de Derechos

[117]