Revista de Derecho Comunitario, Internacional y Derechos Humanos. Número 3

Número 3 / Ene-Dic 2014

ISSN: 2215-2032

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Número 3 / Ene-Dic 2013

ISSN: 2215-2032

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Miembros Fundadores Dr. José Miguel Alfaro Rodríguez q.d.t.g M.Sc. Max Fernández López Dr. Rafael González Ballar Dr. José Luis Molina Quesada Dr. Enrique Ulate Chacón

Consejo Directivo Dr. Jaime Delgado Rojas

Consejo Científico

M.Sc. Max Fernández López

Dr. Lucas Abreu Barroso, Brasil

Dra. Vanessa Fisher González

Dra. Angelines Cano Linares, España

Dra. Isabel Montero Mora

Dr. Estuardo De León Sandoval,

Dr. Haideer Miranda Bonilla

Guatemala

Lic. Ricardo Rodríguez Vargas

Dra. Alessandra Di Lauro, Italia

Dr. Enrique Ulate Chacón

Dr.

Orlando

Guerrero

Mayorga,

Nicaragua Dra. María Belén Olmos Giupponi, Argentina Dr. Luis Ortega Álvarez, España Dr. Alejandro Perotti, Argentina Dr. Olivier Remy Gassiot, Francia Dr. Cesar Salvador

Colaborador Bach. David Arburola Rizo Nº 2 - Julio-Diciembre 2012 ISSN: 2215-2032

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Salazar

Grande,

El

MENSAJE EDITORIAL Esta edición de la Revista se la dedicamos a la memoria de nuestro querido maestro y hombre probo, don José Miguel Alfaro, quien de la mano con don José Luis Molina, protagonizaron la reforma constitucional de 1966 que abrió las puertas para que Costa Rica formara parte del Sistema Centroamericano de Integración.

El objetivo primordial de esta Revista es servir de espacio para la discusión y divulgación de las investigaciones realizadas tanto a nivel nacional como internacional y que sirvan para fortalecer el Derecho Comunitario y los Derechos Humanos, ambas ramas del derecho en constante evolución.

Reiteramos la cordial invitación a la comunidad académica y científica, para que ingrese a la página de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos http://www.derechocomunitario.ucr.ac.cr/ donde se encuentran, tanto en formato electrónico como digitalizado, todas las ediciones de la revista, además de una sección de noticias de actualidad y una Biblioteca Virtual que hemos empezado a alimentar, donde se ponen a disposición algunas obras científicas realizadas en el seno de la Maestría.

Invitamos a quienes tengan interés en la temática del Derecho Comunitario, Internacional y los Derechos Humanos, a enviarnos sus artículos al correo electrónico revista.ucr@gmail.com para su estudio y eventual publicación en posteriores ediciones de esta revista. Las normas de publicación se encuentran en el sitio virtual de esta Revista, las cuales son un requisito formal de admisibilidad para el estudio de cualquier trabajo.

Max Fernández López Director, Consejo Directivo

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TABLA DE CONTENIDO Una interrogante: ¿Por qué seguimos en nuestra labor?

José Luis Molina Quesada ..................................................................................... 6 Sistemas de integración regional comparados: Un análisis evolutivo de las teorías de integración en América Latina y África Dra. M. Belén Olmos Giupponi ............................................................................. 14 Panorama de la Integración en el Continente Africano Mª Ángeles Cano Linares ..................................................................................... 35 Mecanismos de Solución de Controversias de CAN y Mercosur María Fernanda Navas Iturralde........................................................................... 73 La Consulta Prejudicial: su importancia en el perfeccionamiento del Derecho Comunitario Marvin Vargas Alfaro ............................................................................................ 95 Transposición de pirámides normativas distintas: una plausible solución Andrei Cambronero Torres................................................................................. 122 Integración y derechos humanos: la Unión Europea, el Consejo de Europa y la Carta de NIZA Pablo Meix Cereceda ......................................................................................... 130 Imputado indígena y culpabilidad penal.

Licda. Yosselin Morales Zumbado y Lic. Joshua Zamora Méndez ..................... 148 El procedimiento por inejecución como garantía del Sistema Jurisdiccional Europeo Isaac Martín Delgado ......................................................................................... 178 La Interpretación Conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos Haideer Miranda B. ............................................................................................ 230

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magnífico economista Bernardo Kliksberg, que a pesar de los avances hay una enorme brecha social.

Una interrogante: ¿Por qué seguimos en nuestra labor?1 José Luis Molina Quesada2.

Esa constatación hizo que un prestigioso periódico de Lima, Perú, ‘’La Republica’’, señalara que se debía pedir a los gobernantes y a quienes toman decisiones invertir en las personas y priorizar sus políticas teniendo en cuenta siempre que el bienestar debe alcanzar a todos. O sea como lo señala el economista Bernardo Kliksberg en uno de sus libros: ‘’Primero la Gente’’.

El futuro de Centro América depende de lo que nosotros hagamos.

No nos lo vamos a encontrar, lo tenemos que construir y eso depende de todos.

José Miguel Alfaro Rodríguez.

Persona excepcional: ejemplo vivo de servicio a los demás.

Pero lo que existe nos expresa todo lo contrario a la afirmación de que el bienestar debe alcanzar a todos y “Primero la Gente’’, pues las cifras, que manejan los estudiosos sobre la situación social en América Latina la califican como la región más desigual de todas.

I-Una visión de nuestro Continente.

Es una realidad como se ha escrito reiteradamente que los progresos tecnológicos del planeta son excepcionales y vertiginosos pero a la vez las cifras sobre la gente son inquietantes y se mantienen a la fecha e incluso empeorado en muchos casos que ha llevado en nuestro Continente, como lo afirma el

Para hacer esta afirmación se ha constatado que en las décadas recientes se ha producido una caída de los ingresos en una mayoría de los hogares latinoamericanos lo que fue acompañado por caídas abruptas del nivel de vida, lo que, en relación con el crecimiento económico, puede tener consecuencias a largo plazo como afectar las decisiones en los hogares en cuanto a la educación de los niños, salud y alimentación. Se afirma por los investigadores Birdsall, Roos y Sabot (1996), “en América Latina el descenso de la calidad de la educación para amplios sectores

1

Conferencia inaugural del III Seminario Internacional sobre ‘’Integración Centroamericana y Derecho Comunitario’’.

San José y Heredia 16, 17 y 18 de Setiembre 2013, Costa Rica.

2

Licenciado en Derecho, Doctor en Educación, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica tanto en grado como en posgrado y de la Universidad de La Salle. Fue el primer Director del Instituto Diplomático de la Cancillería de Costa Rica y Diputado de la Asamblea Legislativa.

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contribuyo a aumentar la desigualdad y ello atentó contra el desarrollo’’ 3

calle, en la época de la encuesta eran objeto de permanentes operaciones de exterminio y eran llamados por la policía “los descartables’’. Lo anterior fue denunciado por el Papa Juan Pablo II y varias organizaciones internacionales y nacionales’’4.

Un tema- realidad que afecta a América Latina es la existencia de una persistente pobreza que afecta a millones de seres humanos que señalan que están peor que antes y con gran inseguridad, pues además de falta de trabajo y de ingresos estables tienen carencia de servicios de agua potable, instalaciones sanitarias, transportes y caminos, servicios de salud adecuados y alcantarillado. Por otra parte les resulta muy difícil que sus hijos puedan terminar estudios primarios y su pobreza genera altas tazas de deserción y repetición ya que tienen que contribuir al misérrimo presupuesto familiar y tienen además desnutrición. En una investigación hecha por el Banco Mundial (2000) que llamo “Las voces de los pobres’’, encuesta a 40.000 pobres de países del mundo señalando sus penurias, expresando: “que un aspecto central de la vivencia de la pobreza que los afecta especialmente, son los atentados permanentes a su dignidad humana pues sufren por las fuerzas policiales maltratos continuos, los diversos sectores de la sociedad los ven como seres inferiores y sus creencias, su cultura y sus valores son descalificados. En Brasil, los más pobres de los pobres, los niños de la

Lo anterior nos señala que en nuestro Continente falta mucha actividad para erradicar la pobreza y otras necesidades apremiantes. Además, como está demostrado por numerosas investigaciones hechas, son causadas principalmente por la desigualdad y es atribuible al deterioro de la distribución de los ingresos. El trabajo a realizar que se requiere con urgencia no es fácil, pues requiere un nuevo modelo de desarrollo que se cumpla cual es el desarrollo con sentido humano y que se le asuma y entienda “como construcción permanente teniendo presente que el ser humano y todo su entorno son componentes de fluir permanente que no puede detenerse con milenarismos ni menos con ocasionalismos’’, como lo afirma la Fundación Dag Hammarskjold de Suecia en el estudio intitulado “Desarrollo a Escala Humana’’, una opción para el futuro, publicado en el año 1968.

3

Hacia una economía con rostro humano, Bernardo Kliskberg, 2003 (7 edición). Imperio en Editora Litocolor SRL, Asunción, Paraguay.

4

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Op. cit. Bernardo Kliksberg, pagina 20.

II. LA Región Centroamericana

Paz, Libertad, Desarrollo.

Democracia

y

a. El marco Jurídico.

Con posterioridad se aprueba el Protocolo de Guatemala el 29 de Octubre de 1993 que pretende establecer y consolidar la integración económica del SICA y el 30 de Marzo de 1995 se emite el Tratado de San Salvador que contiene lo que se denomina Integración Social Centroamericana para promover mayores oportunidades y mayor calidad de vida de la población y se coloca al ser humano como centro esencial y sujeto del desarrollo.

Hermosa manifestación que sigue esperando su cumplimiento.

En la carta de San Salvador aprobada el 14 de Octubre de 1951 que crea la Organización de los Estados Centroamericanos, (ODECA) se señala en el artículo 1, párrafo final dentro de sus propósitos: “Buscar solución conjunta a sus problemas comunes y promover su desarrollo económico, social y cultural mediante la acción cooperativa y solidaria”.

Además en sus considerandos se agrega que “es necesario eliminar las barreras artificiales que separan a los pueblos Centroamericanos y lograr la voluntad conjunta de resolver sus problemas y defender sus intereses mediante la acción colectiva y sistematizada’’.

En la Cumbre Presidencial de San Isidro de Coronado (Costa Rica) realizada del 10 al 12 de Diciembre de 1989 fue firmado el Convenio Centroamericano para la Protección del Ambiente el control de la contaminación y el restablecimiento del equilibrio ecológico para garantizar la calidad de vida de la población.

Con posterioridad el 13 de Diciembre de 1991 se aprueba en Tegucigalpa el Protocolo de Tegucigalpa, indicándose en sus considerandos que es necesario actualizar el marco jurídico de la ODECA, readecuándolo a la realidad y necesidades actuales, para alcanzar efectivamente la integración Centroamericana señalándose en el artículo 3 que el Sistema de Integración Centroamericana, nuevo nombre que se le da a la ODECA, tiene por objetivo fundamental la realización de la integración Centroamericana, para construirla como Región de

Debo señalar que el 15 de Diciembre de 1995 se aprobó el Tratado Marco de Seguridad Democrática en Centroamérica, reafirmando todos los países su compromiso con la Democracia basado en el Estado de Derecho y en la existencia real de los derechos Fundamentales, la Libertad Económica y la Justicia Social.

Costa Rica y Panamá hicieron reserva expresa de varios artículos [8]

b. La realidad existente.

relacionados con las fuerzas armadas o militares (artículo 75) por tener disposición expresa constitucional de abolición de sus ejércitos por lo que no lo han ratificado. Conviene manifestar que en este Tratado se establece que la subsistencia de la pobreza y la pobreza extrema es una amenaza a la seguridad nacional.

En el cuarto informe sobre “El Estado de la Región en Desarrollo Humano Sostenible” del 2010, en el capítulo 1, se examinan muy serias deficiencias durante el trienio 2008-2010, que señala así: a. ‘’Centroamérica experimenta retrocesos en varios frentes que afectan sobre todo a los países con menos logros en desarrollo humano sostenible, que si no afectaron a todos los países de la región no fueron hechos fortuitos y se mantiene la amenaza de nuevos retrocesos.”

Como vemos, existe en el marco teórico jurídico un conjunto muy claro de normas para el logro de una integración regional, disposiciones jurídicas que en su mayor parte no se han cumplido en la realidad.

Deseo expresar en relación con lo escrito en líneas que preceden, un agudo pensamiento sobre, los aspectos o materias comentadas del escritor Sergio Ramírez Mercado, de nacionalidad nicaragüense, quien al comentar el valor de la democracia en su manifestación escrita, y frente a la realidad existente, expresa que “Siempre le ha seducido imaginar a algún investigador bien intencionado de alguna época futura, que al abrir cualquiera de nuestras constituciones políticas, y guiándose solamente por su letra no podría sino vislumbrar una sociedad perfecta regida por un estatuto fundamental perfecto, toda una utopía de papel’’.

En este aspecto el régimen político ha sido el blanco más afectado poniendo en entredicho la creencia de que, tarde o temprano la democratización electoral llevaría a la democratización del Estado. Las implicaciones del derrocamiento del gobierno de Honduras (2009), la fuerte penetración del crimen organizado en el Estado Guatemalteco, las graves irregularidades de las elecciones municipales en Nicaragua (2008) y la concentración de poder desde el ejecutivo a otros órganos como la Corte Suprema de Justicia en Nicaragua y Panamá (2009-2010) advierten sobre la vulnerabilidad de los Estados frente a la presión de fuerzas externas y la concentración del poder.

Pienso que a la fecha podríamos pensar lo mismo con los tratados y otros documentos que regulan la integración regional centroamericana.

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Un tema también muy preocupante, es que durante los últimos 3 años, la región se ha convertido en el territorio más violento de Latinoamérica y en una de las zonas más peligrosas del planeta. La tasa regional de homicidios por ejemplo, 2009-2010 por cada 100.000 habitantes, se encuentra por encima de 40, con aumentos en los pasados 10 años en todos los países con una llamativa concentración en lo que es llamado Triángulo Norte (Guatemala, El Salvador, Belice y Honduras). Los homicidios de mujeres han crecido más que la de los hombres, sin que los estados parezcan otorgarle una atención adecuada al problema.

40% y 60% de las mujeres que viven en las áreas rurales de Guatemala, Honduras y Nicaragua. c. Otro retroceso que se señala es la paralización de la integración centroamericana causada por diversos eventos ocurridos en la zona: el golpe de estado en Honduras, el conflicto territorial entre Costa Rica y Nicaragua, las denuncias sobre irregularidades en el nombramiento de funcionarios de alto nivel en el SICA y finalmente durante los últimos años en Centroamérica, nuestros países aparecen como los peor ubicados de nuestro continente debido a su grado de exposición y vulnerabilidad ambiental, mostrando Honduras y Nicaragua las condiciones de mayor gravedad.

Existen a la vez otros extremos preocupantes, como: a. La tasa de desempleo aumento en la región (2009) e igual como sucedió con la pobreza, se encuentra por encima del promedio latinoamericano y ha impactado más a las mujeres y sobre todo a los jóvenes. b. El anterior problema unido al perfil educativo de los jóvenes de la región presenta contrastes entre los países, sexo y zona de residencia, especialmente entre los jóvenes entre las edades de 12 a 24 años que no estudian, ni trabaja y que se ven afectados por la exclusión social, fenómeno que afecta entre el

Además se debe prevenir que la intensificación de la violencia vulnere el orden político y a la vez prevenir severos efectos sociales ante eventuales alzas en precios internacionales de alimento y combustibles.

Debo señalar un aspecto muy importante en lo que se refiere al Estado de la Región y es que la integración significa o produce complejas relaciones entre organizaciones sociales y

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empresariales que han producido comunicación transnacional, que como lo señala el informe de comentario, evidencian que aun cuando los Gobiernos se han desinteresado y alejado de la integración regional, las sociedades centroamericanas continúan fortaleciendo los vínculos integracionistas.

segunda ciudad más grande de Honduras, es considerada la más peligrosa del planeta. Con algunas excepciones, las ciudades mexicanas, centroamericanas y sudamericanas están en el tope de los conteos de muertes violentas en el mundo .Esas ciudades están experimentando guerras en todo, a excepción del nombre.

Curiosamente, la comunidad internacional parece incapaz y poco dispuesta a prevenir el desastre en desarrollo.”

Con lo expuesto vemos que sin cambios internos en los países la integración enfrenta límites y seguirá existiendo como simple teoría.

Hay que agregar que a la vez también hay grupos armados que contribuyen a la falta de seguridad en la región.

En el grave retroceso ocurrido en la materia de inseguridad de personas y bienes y de violencia en fecha reciente, el 25 de Agosto del año en curso, el periódico La Nación publicó una exposición escrita por Robert Muggah, director de investigación del Instituto Igarape en Brasil y Steven Dudley, director de in Sight Crime, que analiza e investiga el crimen organizado en las Américas y que indica:

En la región, estos grupos violentos trabajan en concierto con algunos de los banqueros más poderosos, abogados, políticos y hombres de negocio.

Ellos pueden proporcionar capital inicial, asegurar contratos, financiar campañas o mantener a raya a investigadores molestos de cualquiera o todos sus socios. Es normalmente una relación simbiótica, que con complicidad llega a las más altas esferas del poder. Sin embargo, el nexo entre la delincuencia organizada y las elites es un tema poco abordado por la comunidad internacional, ¿No es de extrañar que los índices de impunidad de los homicidios en estas naciones se

“Cuando se trata de violencia fuera de control América Central es la Zona cero. El Salvador, Guatemala y Honduras conocidos como el triángulo Norte cuentan con las tasas de muertes violentas más altas del mundo. Después de haber registrado 170 homicidios por cada 100.000 habitantes el año pasado, San Pedro Sula, la

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mantengan por encima del 95 por ciento?

Un gran objetivo que nos obliga a todos nada menos que a la construcción de la Democracia, Democracia que Humberto Maturana, gran Biólogo y Filosofo Chileno nos define así:

Lo expuesto nos han señalado los medios de información en nuestros países se pretende enfrentar mediante una acción coordinada de los gobiernos de la región con la finalidad de terminar con estas criminales actividades.

La tarea será dura pero esperamos se cumpla en sus objetivos hasta el final.

“Una democracia es una obra de arte que se crea cotidianamente.

No es un estado estacionario. Es algo que se configura día a día en el convivir. Se fundamenta en el respeto mutuo’’.

Una obra de arte como manifestación superior del espíritu humano, que debemos cuidar y asistir día a día y que nos lleva a la vigencia plena de lo que Manhein denomina democracia militante o sea la que no teme al pueblo, que suprime los privilegios, que planifica sin enriquecerse, que se defiende sin odiar, que se nutre de la crítica y no de la irracionalidad, que también se llama democracia decente como en alguna oportunidad la llamo el ex presidente venezolano Rómulo Betancurt.

III. El Futuro: la Construcción de la Democracia.

De lo expuesto pienso que hay un arduo trabajo a realizar en nuestra región para hacer realidad los acuerdos que constan en los diferentes tratados acordados que obligan a nuestros gobiernos, entre otros campos, a fortalecer el respeto por los derechos fundamentales y la erradicación de la pobreza así como fácil acceso a la justicia y a la seguridad humana.

Recordemos que en el Protocolo de Tegucigalpa de 1991, en su artículo 3 se afirma que el Sistema de Integración Centroamericano tiene por objetivo fundamental la realización de la integración Centroamericana, para construirla como región de Paz, Libertad, Democracia y desarrollo humano.

En esa democracia, queda como verdad existente que poder y servicio están unidos, lo que exige eliminar el orgullo, la vanidad, el autoritarismo, la soberbia. El ejercicio del poder exige tener la pasión de servir.

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En síntesis, una gran actividad para lo futuro: la construcción de la democracia en Centro América.

Eso nos enseñó y nos dejó José Miguel Alfaro Rodríguez cuando nos dijo.

“El futuro de Centro América no nos lo vamos a encontrar, lo tenemos que construir y eso depende de todos’’.

Tenemos por delante una gran tarea.

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Sistemas de integración regional comparados: Un análisis evolutivo de las teorías de integración en América Latina y África.

Dra. M. Belén Olmos Giupponi 5

Palabras clave: integración regional – sistemas comparados – América Latina – África- teorías de la integración.

Resumen

1. Introducción.

El presente trabajo de investigación tiene como objetivo el de proponer una visión sobre los procesos de integración y las teorías de integración desde el Sur Global a través de una comparación sobre las teorías de la integración regional emergentes en África y en América Latina desde el decenio de los sesenta hasta el presente. A lo largo del trabajo de investigación, se estudia la evolución del fenómeno de la integración, indicando las principales concepciones subyacentes a los procesos de integración en una y otra región, subrayando las similaridades y diferencias.

Los procesos de integración y las teorías acerca de la integración regional en los denominados “países en vías de desarrollo “poseen connotaciones particulares.

Tradicionalmente se ha tratado de aplicar y de adecuar las teorías elaboradas en otros contextos regionales (fundamentalmente europeo) a los diversos procesos de asociación entre los Estados en vías de desarrollo, en particular, en América Latina y en África. Este “trasplante” de modelos de integración foráneos ha sufrido avatares diversos en una y otra región.

Tanto en el continente africano (que abarca una multiplicidad de realidades) como en el ámbito latinoamericano (con un escenario no menos complejo) la integración regional ha estado vinculada a la teoría del desarrollo y a la concepción de la integración como vehículo para lograr el progreso económico de los

5

Doctora en Derecho y Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, Magíster en Relaciones Internacionales de la Universidad de Córdoba, Investigadora Postdoctoral en el Programa Max Weber del Instituto Universitario Europeo.

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países. A la par de las teorías predominantes sobre la integración, en el contexto africano y latinoamericano han ido surgiendo concepciones propias sobre la integración, los objetivos y los medios para lograrla. Así, la teoría de la dependencia gestada en América Latina por cientistas sociales en los sesenta y setenta, representó un aporte decisivo con su enfoque de relaciones asimétricas entre un centro industrializado y los países de la periferia.

procesos de integración y las distintas aproximaciones teóricas.

2. Teorías y concepciones sobre la integración.

Las teorías de la integración elaboradas por las diversas disciplinas a lo largo de los últimos cuarenta años, exhiben un contenido muy variado. Sin pretender realizar un análisis exhaustivo de las mimas, es relevante mencionar y referirnos a los conceptos medulares de algunas de las principales líneas teóricas sobre la integración, para luego examinar la influencia que poseen y la aplicación que han tenido en el continente americano y el africano.

El objetivo de este trabajo es presentar un análisis acerca de las concepciones sobre la integración y los procesos de integración en América Latina y el continente africano, desde el decenio de los sesenta hasta el presente. Desde esta perspectiva, se examina qué sucede con los procesos de integración latinoamericanos y africanos, centrando la atención en el desarrollo de teorías de la integración desde el Sur y para el Sur. Para ello y, en primer lugar, se efectúa un recorrido sobre las diversas teorías y las concepciones de la integración.

En segundo lugar, se analiza la evolución de la integración regional en América Latina y en el continente africano, de acuerdo a los paradigmas vigentes a lo largo de los últimos decenios. Finalmente, se exponen las conclusiones del estudio comparado de ambas realidades regionales con respecto a los

En ese sentido y primer lugar, habría que mencionar la teoría económica 'tradicional', basada en la teoría clásica del comercio internacional de inspiración ricardiana. Desde esta perspectiva, la integración es considerada un proceso esencialmente de naturaleza económica. Como postulado esencial, esta teoría propugna la limitada intervención de parte del Estado, circunscripta solo a determinados sectores y las reglas del mercado como guía de la actividad económica y, por extensión, del proceso de integración.

Este modelo de integración es el que ha imperado en

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Europa a través de la creación de las Comunidades Europeas.

desarrollo, tratando de sugerir soluciones sobre cómo superar el subdesarrollo. Entre las principales críticas que desde esta teoría se formulan a la teoría clásica, resaltan el concepto de integración ahistórico, y el predominio de la concepción económica de la integración. La principal virtud de la teoría marxista de la integración, en nuestra opinión, consiste en haber proporcionado un espacio para la reflexión sobre los conceptos básicos de la teoría liberal y para la formulación de una teoría propia desde los países subdesarrollados.

En segundo lugar, podemos situar a las teorías neoliberales de la integración, las que sostienen que el libre mercado contribuirá a nivelar los beneficios del comercio y los costos de los factores de producción. De acuerdo a esta teoría, la integración tiene por objetivo remover los obstáculos al comercio entre países pertenecientes a una misma región.

Como elemento común, tanto la teoría clásica y la neoliberal, comparten la distinción entre diversos grados de integración económica: zona de libre comercio, mercado común, unión aduanera, unión económica completa.

En cuarto lugar, por su importancia tenemos que referirnos a las teorías del federalismo europeo y de la integración europea. En realidad estas teorías se inspiran y nutren de otras ideas como el idealismo kantiano, realismo y neorrealismo.

En tercer lugar, debemos mencionar a las teorías de la integración de connotación marxista que han centrado su atención en analizar el proceso de integración capitalista en Europa y los procesos de integración en el Tercer Mundo. Esta posición es esencialmente crítica respecto de los conceptos utilizados por la teoría neoliberal, partiendo incluso de la noción misma de integración. Desde el punto de vista de la teoría marxista, en líneas generales, la integración es una derivación de la teoría neoliberal aplicada para impulsar la integración europea de los decenios de los cincuenta y sesenta. Parte de esta línea ha incorporado los ideales marxistas al tratamiento de la cuestión en los países en vías de

Uno de los principales exponentes teóricos de la integración, en épocas recientes, Ph. Schmitter ha tenido una proyección significativa en la integración regional latinoamericana.

Este autor presenta una serie de ciclos decisionales originados en crisis, durante los cuales se procede a la revisión de las estrategias por las autoridades y en los que los “actores“ tienen la posibilidad de incrementar el objetivo y el nivel de compromiso (spill over), ampliar el objetivo manteniendo constante el nivel de autoridad (spill around), o aumentar la capacidad de la autoridad dejando

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intactos los objetivos (build-up), aumentar el nivel de deliberación conjunta reduciendo la actuación de las instituciones en ciertas áreas (retrench), permitir la participación de los burócratas en una variedad de temas pero disminuir su capacidad decisoria (muddle-about), retroceder en objetivo y nivel (spill back) y dar una respuesta a las crisis con modificaciones marginales en la zona de indiferencia (encapsulation).

literatura que hace hincapié en el logro de la integración económica siguiendo un modelo clásico, así por ejemplo, se pueden citar B. Balassa, C. Furtado, J. M. Aragao o A. Guerra Borges.

De modo general, hay que aclarar que en América Latina y en África, una parte de los principales procesos de integración han tratado de seguir el modelo de integración europeo. En estos casos, al tratarse siendo en su mayoría países subdesarrollados, ha sido difícil determinar adecuar el contenido socioeconómico de la integración a los objetivos fijados, en ocasiones, más ambiciosos que los medios efectivamente disponibles para alcanzarlos. Uno de los principales objetivos ha sido la inserción en el contexto internacional como factor para determinar el éxito del proceso de integración.

También, como otra teoría de aplicación relevante en la los países de la periferia, en quinto lugar podríamos mencionar el modelo de interdependencia compleja elaborado por Keohane y Nye. Este modelo aporta como elementos esenciales, la existencia de canales múltiples en las relaciones (interestatales, transgubernamentales y transnacionales), una agenda variada de temas sin jerarquía entre ellos y sin distinción entre problemas internos y externos y la no utilización de la fuerza con gobiernos y problemas de la región.

Siguiendo la tendencia mundial del surgimiento del así denominado ”nuevo regionalismo” tras el fracaso del GATT, la integración tuvo un impulso decisivo en América Latina y África dando por resultado la formación de bloques económicos, principalmente en los decenios de los sesenta y setenta. En este periodo, los procesos de integración tenían como objetivo principal la liberalización del comercio, siguiendo el esquema tradicional anteriormente explicado. Asimismo, cabe destacar que estas iniciativas de integración estaban permeadas por una

Una de las principales líneas teóricas acerca de la integración que se ha aplicado en América Latina y en África, es la concepción económica permeada de un contenido de política comercial. De esta manera, desde el comienzo las iniciativas de integración han incluido como objetivo la formación de un mercado común (latinoamericano o africano).

En América Latina, existe una vasta

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concepción de la integración regional como vehículo de desarrollo.

En la evolución de la integración latinoamericana se suele distinguir entre la vieja integración (1960-1980) y la nueva integración latinoamericana (desde 1990 hasta el momento actual). En cada uno de estas dos etapas, puede afirmarse que existe una correspondencia entre las concepciones sobre la integración y los avances y retrocesos experimentados por los procesos de integración.

El decenio de los ochenta representó el estancamiento de la integración regional en ambos continentes. El impulso integrador y el auge de nuevas teorías de la integración, recién se recuperará en los noventa con la revitalización del ideal de la integración, tanto en África como en América Latina. En el contexto actual, permeado por la globalización o mundialización, desde una perspectiva teórica, se puede hablar de diversos paradigmas de integración vigentes en cada una de las regiones.

De este modo, en América Latina y el Caribe, los debates teóricos sobre la integración desde el decenio de los cuarenta hasta el decenio de los 90 estuvieron centrados en postulados neoliberales asociados a las nociones de desarrollo y modernización económica de la región.

Consecuentemente, la mayor parte de los procesos de integración surgidos en el periodo 1960-1970 incluyeron como principal objetivo la constitución de un mercado común: el Grupo Andino (GRAN), el Mercado Común Centroamericano (MMC), la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) y en el ámbito de los países del Caribe no hispánico, la Comunidad del Caribe (CARICOM).

Una vez esbozadas las líneas teóricas que, a nuestro juicio, han sido las principales en la conformación de procesos de integración regional en América Latina y África, en las siguientes secciones se examinará la evolución de la integración regional, indicando aplicación de estas teorías en una y otra región y haciendo énfasis en el surgimiento de teorías de la integración propias.

En lo que a las teorías de integración se refiere, en esta época surgieron diversas teorías encarnando una aproximación propia sobre el fenómeno de la integración, nos referimos fundamentalmente a las teorías “cepalianas“ del desarrollo y a la teoría de la dependencia.

3. La agenda de la integración en los países latinoamericanos: procesos, crisis y concepciones acerca de la integración.

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Las teorías sobre la integración económica elaboradas por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) tuvieron (y tienen, como veremos más adelante) un rol preponderante en el primer periodo de la integración latinoamericana. Como es sabido, desde finales de los años cuarenta y a partir de los años cincuenta, el economista Raúl Prebisch, preocupado por la desigualdad del comercio existente entre el hemisferio norte y el hemisferio sur que originaba un deterioro de los términos de intercambio, desarrolló en un contexto propio, la teoría sobre las relaciones centro-periferia, de acuerdo a un análisis estructuralista latinoamericano. Según este enfoque, existen diferencias enormes entre los centros o metrópolis, con economías homogéneas debido a formas de producción modernas más complejas y diversificadas, lo que les permite producir una más gran variedad de bienes y niveles tecnológicos cruciales; y las economías periféricas, heterogéneas y no diversificadas en sus producciones. Esta teoría, con sucesivas reformulaciones, será rescatada y aplicada en los noventa en la integración latinoamericana.

etapa histórica, no existe la necesidad de eliminar los sectores no productivos dentro de la economía y las vías para conseguir el desarrollo son múltiples e incluyen el socialismo.

Las posiciones dentro de la teoría son tan variadas como diversos son los cientistas sociales que contribuyeron a su desarrollo: F. H. Cardoso, Darcy Ribeiro, Tehotónio Santos, Octavio Ianni, Ruy Mauro Marini, Marcos Kaplán y Celso Furtado, entre otros.

Algunas de las críticas a la teoría de la dependencia indican la falta de actualización de las principales variables de la teoría.

Efectuando una valoración de ambas teorías, se puede afirmar que mientras las teorías de inspiración cepalina poseen una connotación más optimista de cara a la integración latinoamericana; aquellas inspiradas en la teoría de la dependencia hacen patentes las limitaciones en el logro de la integración, determinadas por la burguesía nacional y la existencia de intereses monopólicos foráneos.

A comienzos del decenio de los ochenta, durante la así denominada “década perdida de la integración regional” se observa un estancamiento tanto de los procesos de integración, como del debate sobre la integración. Los motivos de tal estancamiento han sido suficientemente estudiados por los teóricos de la integración; entre otros se destacan los problemas económicos, debidos a la crisis de la

La teoría de la dependencia, surge como reacción a las teorías clásicas de la integración y como una crítica a las teorías de la integración y del desarrollo industrial propiciadas por la CEPAL. De acuerdo a la teoría de la dependencia, el desarrollo no es una [19]

deuda externa y el difícil contexto político existente a raíz de la existencia de regímenes autocráticos en varios países latinoamericanos.

No obstante esta calma o estancamiento aparente, entre mediados y finales de los ochenta, comienzan a producirse acercamientos entre algunos estados latinoamericanos que serán el germen de la “nueva integración latinoamericana“. Así, por ejemplo, el Grupo de Contadora (1983) y luego el Grupo de Río (1986) surgieron como foros de concertación política con un importante rol en la pacificación y resolución de conflictos. También hay que mencionar, en el cono sur, la nueva alianza entre Brasil y Argentina (Declaración de Iguazú, 1985), encarnada por el encuentro de los presidentes respectivos (Sarney y Alfonsín) que será la piedra angular de la conformación más tarde del Mercado Común del Sur (MERCOSUR).

considerada un proceso esencialmente unidimensional (centrado en lo económico) a incluir otras dimensiones como la política, cultural, social (Di Filippo y Franco, 1999). Así, la vieja integración latinoamericana, de corte predominantemente económico, dio paso en el decenio de los noventa a una integración de más amplia, comprehensiva de aspectos extraeconómicos.

Como hemos indicado, el retorno a la democracia de los países y la concertación política propiciada por el grupo de Río produjeron la renovación de la integración latinoamericana. Esta revitalización de la integración se observa a nivel de la creación de nueva iniciativas de integración o reformulación de los procesos ya existentes.

En Centroamérica, tras la superación del conflicto, los Estados partes en el MMC firmaron el Protocolo de Tegucigalpa (1991) dando origen al Sistema de la Integración Centroamericana (SICA). En la región andina, el GRAN se reestructuró bajo la forma de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) en 1996.

Y, finalmente, la firma del Tratado de Asunción en 1991 dio lugar a la creación del Mercado Común de Sur (MERCOSUR).

En el decenio de los noventa, se produce un cambio importante en el panorama de la integración regional y en las concepciones sobre la integración regional. La vuelta a la democracia de varios países latinoamericanos, trajo consigo la renovación de la integración regional.

Las teorías de la integración en los noventa, incluyen la variable política de la integración regional, vinculada estrechamente a la democratización reciente de algunos países (Olmos, 2006). La integración pasa de ser

También a nivel de las teorías de la integración se producen modificaciones importantes, a comienzos de los años noventa la

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tesis del regionalismo abierto de la CEPAL surge como adaptación al nuevo modelo de apertura económica en un contexto de globalización, propugnando la inserción competitiva de los países latinoamericanos en la escena internacional.

integración social, incluyendo algunas de corte marxista, cuyo caso más representativo es el ALBA. Además de la integración sur-sur, en este periodo se confirma la tendencia hacia las relaciones económicas norte-sur representado por la firma de tratados de libre comercio entre algunos países sudamericanos (Colombia, Perú) y centroamericanos (DR-CAFTA) y Estados Unidos. De igual modo, especial mención merece la constitución de la Comunidad Sudamericana de Naciones (CSN) como iniciativa de integración de fuerte connotación política y de miras amplias, que tiene como objetivo a largo plazo integrar Sudamérica en un solo bloque.

Asimismo, en el decenio de los noventa se puede apreciar en el continente americano el surgimiento de otro tipo de integración, un modelo en el cual en el contexto del proceso de integración se incluyen tanto países en vías de desarrollo como países desarrollados. Un ejemplo paradigmático sería el del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por sus siglas en inglés), o la iniciativa de constitución del ALCA. Este nuevo modelo de integración, se caracteriza por las asimetrías evidentes entre los participantes en el proceso, y porque las relaciones se canalizan a través de un tipo específico de cooperación económica determinado por la firma de tratados de libre comercio. Este esquema de integración (o, más bien, de cooperación económica) que podría calificarse como norte-sur, ha sido denominado, modelo dependiente.

En el momento actual, dos paradigmas sobre la integración sobresalen en el contexto latinoamericano. Por una parte, hay que mencionar el paradigma representado por el estructuralismo y neoestructuralismo cepaliano que aún se aplica en el contexto latinoamericano y que algunos denominan como “regionalismo profundo”. Este paradigma sigue vinculado a la concepción de la integración de carácter económico que tiene como ideal un modelo de integración europeo. Por otra parte, el paradigma del regionalismo abierto (también de raíz cepalina), antes mencionado, que propugna que la interdependencia creciente existente en el ámbito regional a consecuencia de la reducción de las barreras al

El primer decenio de dos mil trajo aparejadas nuevas modificaciones para la integración latinoamericana.

Tras el fracaso del ALCA en 2005 y el agotamiento del consenso de Washington que aparejó una era de reformas estructurales ineficaces, afloraron las concepciones sobre la

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comercio, debe traducirse en una mejora de la competitividad de las exportaciones regionales en el escenario mundial.

la integración-cooperación económica asimétrica; como cuando se analizan las asimetrías existentes en el interior de los procesos de integración o en los debates relativos a qué Estado se encuentra a la cabeza del proceso de la integración, teniendo en cuenta las diferentes capacidades institucionales y grados de desarrollo económico existentes.

En la coyuntura presente, entre los teóricos de la integración, existe una posición que indica la crisis de los paradigmas regionales en un marco de creciente incertidumbre política.

Una vez reinstaurada la democracia en el continente, existen desafíos vinculados con la “calidad” de la democracia que se manifiestan a través del descontento de los ciudadanos con la clase política, la creciente inseguridad y los reclamos por el goce de derechos económicos, sociales y culturales de sectores excluidos. Este nuevo contexto ha propiciado el surgimiento de movimientos sociales y determinados liderazgos políticos que están alterando el mapa político latinoamericano y que han puesto en evidencia las deficiencias de los modelos anteriores (Altmann Borbón, 2006:309).

A modo de reflexión sobre la situación actual de la integración latinoamericana, podemos esbozar algunas de las cuestiones pendientes. Como primera cuestión, en lo que concierne a las concepciones sobre la integración, en nuestra opinión, existe la necesidad de replantear las teorías cepalinas tradicionales para incluir las nuevas dimensiones de la integración. Otra cuestión importante se refiere al tratamiento de las asimetrías en el ámbito de cada proceso de integración, las que deberían tenerse en cuenta a fin de paliar los efectos en las negociaciones con Estados con características dispares (tanto en las relaciones norte-sur, como sursur). Y, por último, también en el contexto del regionalismo abierto (que continúa siendo el paradigma predominante), los Estados latinoamericanos deberían tener presentes las consecuencias negativas que pueden enfrentar durante las negociaciones, a causa del mayor grado de sensibilidad y más débil capacidad de reacción de

Lo anterior, nos lleva a reflexionar sobre la importancia de un factor no económico que se ha convertido en una variable preponderante en la integración latinoamericana: el factor geopolítico. Desde esta perspectiva, la geopolítica ocupa una posición importante en el debate latinoamericano acerca de la integración. Y ello se puede apreciar tanto en las discusiones sobre las relaciones norte-sur cuando se discute

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los países en desarrollo frente a los países en desarrollo.

Las principales teorías que han sustentado los diversos procesos asociacionistas, ponen esencialmente el énfasis en la integración como instrumento apropiado para lograr la estabilidad política y alcanzar el desarrollo económico. La integración es percibida como un medio para superar el subdesarrollo. Asimismo, otra concepción predominante en torno a la promoción de la integración regional, es la de mejorar la posición de África en el contexto internacional globalizado.

4. África: Entre la cooperación y la integración.

A partir de la descolonización propiciada por Naciones Unidas en África, el surgimiento de nuevos Estados ha ido dando lugar a ideas asociacionistas entre los mismos, plasmadas en las Constituciones las que proclaman la unidad africana regional y continental. En efecto, desde la eclosión de las independencias africanas en el decenio de los sesenta y a lo largo de los últimos cuatro decenios se ha producido la proliferación de agrupaciones de Estados de tipología diversa, tan es así que se habla de agrupaciones de la primera, segunda y tercera generación.

Se estima que existe un total de doscientas agrupaciones (en su mayoría de carácter intergubernamental) creadas en el marco del regionalismo africano. Hay que aclarar que un número importante de estas experiencias, se limitan a la existencia de una secretaría técnica sin programas concretos, caracterizándose por ser más bien organizaciones que se debaten entre la dicotomía y la ambivalencia.

Así, de modo similar a lo que acontece en América Latina, el continente africano se caracteriza por la existencia de múltiples organizaciones regionales de cooperación-integración, surgidas desde el decenio de los sesenta hasta el presente. Los avatares de estas organizaciones han sido diversos, mientras algunas se mantienen activas, otras han dejado de existir o se encuentran en una fase de inactividad.

En líneas generales, como indica Kabunda Badi (2000:55) la forma que adoptan las organizaciones creadas en el continente africano, puede ser calificada como de “simple cooperación“, “integración funcional”, “cooperación-integración” o “integración-proceso”.

Estas locuciones se utilizan para diferenciar los procesos que han emergido en África de la integración europea, a la

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que se considera como proceso de integración “total o completo“.

mencionar: la Unión Aduanera y Económica de África Central (UDEAC); el Comité permanente Consultivo Magrebí (CPCM) y su anexo el Comité para la Cooperación Industrial; la Unión de Estados de África Central (UEAC); el Mercado Común de África Oriental (EAC); la Comunidad Económica de África Occidental (CEAO); la Comunidad Económica de Estados de África Occidental (CEDEAO o ECOWAS); la Comunidad Económica de Países de los Grandes Lagos (CEPGL); la Comunidad Económica de Estados de África Central (CEEAC); la Unión del Magreb Árabe (UMA); la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC) y la Zona de Comercio Preferencial de África Oriental y Austral (PTA), (desde 1993, Mercado Común del África Oriental y Austral-COMESA) c.

Existen varias propuestas de clasificación de la pléyade de organizaciones de cooperaciónintegración africanas. Sin intención de efectuar una enumeración detallada, indicaremos las distintas organizaciones de acuerdo a su finalidad y conforme a la evolución de las mismas en el tiempo.

Según los fines de la cooperación, se pueden distinguir cinco categorías de organizaciones regionales africanas (cfr. Gonidec, 1987; Diouf, 1984; Elias, 1988: 25-29; Barbier, 1993; Martin, 1989): 1. Las organizaciones políticas: Poseen como objetivo la unificación o cooperación política entre dos o varios Estados. Un ejemplo de ello serían: la Unión GhanaGuinea-Malí, la Federación de Malí, la Organización Común Africana, Malgache y Mauricia (OCAMM) o los así denominados países de la Línea del Frente.

3. Las comisiones hidrológicas: Conformadas para el aprovechamiento por un lago o río internacional por parte de una reunión o grupo de Estados, con la finalidad también de coordinar estudios para el desarrollo de una cuenca. Es el caso de la Comisión de la Cuenca del río Chad (CBFT), la Alta Autoridad de Liptako- Gourma (ALGR), la

2. Las organizaciones económicas con fines de cooperación regional o funcional: Estas organizaciones revisten la forma de uniones aduaneras, comunidades económicas, o zonas de preferencias arancelarias. Entre ellas cabría [24]

Organización para el Aprovechamiento del Río Gambia (OMVG), la Organización para el Aprovechamiento del Río Senegal (OMVS), la Organización para el Aprovechamiento del Río Kagera (OBK), la Comisión del Río Níger (CFN), etc.

Unión Panafricana de Telecomunicaciones, Unión Panafricana de Correos y Unión Africana de Ferrocarriles o los organismos especializados de la OUA. Desde el punto de vista cronológico, estas organizaciones pueden agruparse en las tres generaciones siguientes:

4. Instituciones financieras y bancarias: En el ámbito de la integración monetaria, existen diversas instituciones que persiguen como objetivo la ayuda financiera mutua o la financiación de proyectos de desarrollo común: el Banco de Desarrollo de África Occidental (BOAD), el Fondo de Solidaridad Africano (FSA), el Banco de Desarrollo de los Estados de África Central (BDEAC), etc.

 Las agrupaciones subregionales de primera generación, también denominadas de inspiración colonial, por ser creadas sobre la base de las afinidades coloniales, entre ellas: la CEAO, la UDEAC, el Consejo de la Entente, la OCAMM, la EAC y la CEPGL.  Las agrupaciones de segunda generación o poscoloniales, creadas entre Estados vecinos con diferentes tradiciones coloniales. Un ejemplo sería la CEDEAO-ECOWAS, que agrupa a países anglófonos, francófonos y lusófonos de África Occidental. También se incluyen dentro de esta categoría, la Confederación de Senegambia, los organismos técnicos o especializados, las comisiones hidrológicas, las instituciones bancarias y monetarias, y los países de la Línea del Frente.

5. Los organismos de cooperación en un sector específico: Como aquellos establecidos en el sector técnico o de investigación, las uniones de transportes y comunicaciones, las asociaciones culturales y científicas o de protección de un producto agrícola específico o de lucha contra una epidemia. Dentro de esta categoría, correspondería incluir a las siguientes organizaciones: Air Afrique,

[25]

 Las organizaciones de tercera generación, son aquellas inspiradas por el Plan de Acción de Lagos (PAL), adoptado por los jefes de Estado y de gobierno de la OUA, en abril de 1980, con el objetivo de crear la Comunidad Económica Africana (también conocida como AEC, por sus siglas en inglés).

Esta organización se concretó con la firma del tratado de Abuja de 1991, la cual debería surgir de la creación y fusión progresiva de otras agrupaciones regionales existentes en cada zona (centro, este, oeste, sur y norte), tales como la CEEAC, la SADC, la COMESA, la UMA, y la CEDEAO.

entre la Unión Aduanera y Económica de África Central (UDEAC) y la Unión Monetaria de África Central (UMAC).

Cabe resaltar que la UEMOA y la CEMAC, se encuentran dotadas de Parlamentos comunitarios, Tribunales de Justicia, Centros regionales de derechos humanos.

Varios autores han analizado la trayectoria de estas organizaciones regionales, indagando acerca de los objetivos fijados y de los resultados obtenidos por las mismas. En la práctica se observa que, por lo general, existe un desfasaje entre los objetivos inicialmente proclamados y el logro efectivo de la integración.

Como explicación del fracaso de las iniciativas integradoras se alude a diversos obstáculos de índole política, jurídica y económica que dificultan o imposibilitan la concreción de experiencias exitosas de integración en África. Los principales obstáculos que ha enfrentado la integración pueden resumirse en la existencia de una concepción de soberanía nacional a la que los Estados africanos se han aferrado, la carencia de mecanismos adecuados y las asimetrías entre los Estados africanos con el consabido problema de distribución de los beneficios y costos de la integración.

Al margen de esta clasificación, restan los denominados “bancos de la zona del franco“, como el Banco Central de los Estados de África Occidental (BCEAO) y el Banco de los Estados de África Central (BCEAC).

Con las reformas producidas en los noventa, surgieron la Unión Económica y Monetaria de África Occidental (UEMOA), creada en enero de 1994 a partir de la fusión entre la CEAO y la UMOA –Unión Monetaria de África Occidentalinstituida en mayo de 1962, y Comunidad Económica y Monetaria de África Central (CEMAC), originada en marzo de 1994 a raíz de la fusión

A estos obstáculos cabe agregar que la falta de complementariedad económica entre los distintos Estados africanos, la ausencia de una política regional de desarrollo y la existencia

[26]

de instituciones y mecanismos asimétricos (desigual nivel de desarrollo) ha conducido al estancamiento de la mayoría de las organizaciones inter-africanas surgidas en los tres o cuatro últimos decenios (Kabunda Badi, 2001: 67).

Existen propuestas teóricas sobre la integración generadas por autores africanos que (en mayor o menor medida) aún siguen vigentes y que ofrecen una alternativa a las teorías eurocéntricas de integración regional.

Entre ellas, se destacan las propuestas de E. Kodjo (1985) y las de A.Mazrui (1996: 124-125). Para la primera línea de pensamiento, lo relevante es la constitución de “polos de integración” en torno a los grandes Estados africanos con mayor proyección regional económica, política, cultural y militar, distribuidos de acuerdo a las regiones geoculturales del continente (Sudáfrica en África Austral, el Congo-Zaire en África Central, Nigeria en África Occidental, Etiopía en el Cuerno de África y Egipto en África del norte).

De acuerdo a la segunda teoría, la consolidación de la democracia es el paso previo esencial para el logro de la integración regional, la cual debe abarcar el campo económico (liderado por Sudáfrica), el ámbito cultural (que incluye la propuesta de adopción de una lengua común), la dimensión política (liderada por África del Norte) e, incluso, la cooperación militar.

Desde el punto de vista de las teorías de la integración, uno de los factores que ha incidido negativamente en la integración es la falta de adecuación del modelo de integración librecambista centrada en lo económico a las diferentes realidades africanas. Ello ha generado un debate acerca de las teorías de la integración, el que se ha acentuado durante el decenio de 2000 debido a la presión externa de la Unión Europea durante las negociaciones del convenio de Cotonú de junio de 2000, favorable a la creación de áreas de libre comercio en África en el periodo 2000-2005.

En líneas generales, el debate acerca de las concepciones de la integración regional en África subraya la necesidad de fortalecer como primer paso, el Estado-Nación en cada uno de los países (con las dificultades de implementación que ello conlleva) para luego, sobre esa base, construir una nueva integración regional que ayude a los países africanos a superar el subdesarrollo, mejorando su inserción y representación internacional.

A modo de reflexión final, coincidimos con K. Badi en su valoración general sobre la aplicación de teorías de la integración foráneas en África y sobre la necesidad de elaborar una teoría desde el continente africano, cuando afirma que: “en el debate sobre la integración como posible estrategia [27]

de desarrollo, no se debe insistir en un modelo único considerado como una solución mágica a los problemas de desarrollo, como sucedió y sigue sucediendo en los países africanos, convertidos en verdaderos laboratorios de las teorías clásicas de desarrollo y de integración experimentadas en los países industrializados, sino en los modelos adaptados e inspirados en las propias realidades africanas“ (Kabunda Badi, 2001: 58).

Para poder comprender mejor la dinámica de la integración en los países latinoamericanos y africanos, hay que tener en cuenta el contexto histórico, social y económico de los mismos.

La cuestión central en el caso de la integración sur-sur consiste en establecer cuáles serían los beneficios de la integración para los Estados que participan en los diversos procesos.

Desde la perspectiva tradicional puramente económica, se continúa haciendo énfasis en la eliminación de barreras arancelarias, la integración de los mercados y la estabilidad macroeconómica como objetivos finales de los procesos de integración. No obstante, esta opción representa una visión restringida a los aspectos económicos, dejando fuera aspectos relevantes para ambas regiones, como, por ejemplo la dimensión social. Está claro que en el caso de los países del sur la integración debe ser multidimensional abarcando, también, la cooperación en diversos ámbitos extraeconómicos: aspectos laborales, ambientales, salud, educación, transportes regionales, etc. En el continente africano, por ejemplo, una concepción amplia de la integración podría traducirse en el desarrollo de infraestructuras.

5. Consideraciones finales.

La experiencia demuestra que los modelos de integración basados solamente en aspectos económicos e inspirados en el modelo europeo poseen dificultades en su adaptación a las realidades latinoamericana y africana. Sin embargo, hasta la fecha existen esfuerzos teóricos aplicar un mismo modelo de integración a dos escenarios regionales complejos y diferentes.

Tanto América Latina como África y, en particular éste último, ofrecen un panorama de la cooperación e integración regional esencialmente diversa del observado en Europa. La principal característica es la existencia de multiplicidad de organizaciones con funciones yuxtapuestas, surgidas sucesivamente en diversos períodos.

La peculiar configuración de la cooperación e integración en el continente africano, e en el que

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existen multitud de organizaciones y procesos de cooperación e integración, pone de relieve claramente que no es posible analizar esas diversas realidades y, mucho menos, aplicar las mismas soluciones desde una perspectiva europea o desde la teoría clásica de la integración económica.

Las propuestas teóricas emergentes desde África y para África, coinciden en reconocer la necesidad de la integración como medio para afrontar eficientemente problemas comunes y progresar por la senda del desarrollo siguiendo soluciones que se adaptan mejor al escenario regional.

económica (la cual persiste como fundamento de los procesos) para orientar la integración hacia el logro del desarrollo no solamente económico, sino integral de las regiones.

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Panorama de la Integración en el Continente Africano1 Mª Ángeles Cano Linares2

1. INTRODUCCIÓN

Antes de proceder al examen de las diferentes Comunidades Económicas Regionales africanas, se señalan a continuación algunos de los rasgos más significativos de la región a los efectos del presente estudio, con un carácter general que responde a un esfuerzo de síntesis y que comporta una inevitable simplificación del rico panorama africano4.

La liberalización comercial y la mundialización, propias del final del siglo XX y comienzos del actual, han permitido a los países en desarrollo aprovechar las oportunidades derivadas una mayor integración con la economía mundial. Sin embargo, también ha expuesto a sectores vulnerables a una intensa competencia del exterior.

Por ello se convierte en necesidad acuciante un desarrollo integral que permita disminuir la creciente brecha de desigualdad económica, educativa, tecnológica y ambiental tanto en países en desarrollo como en países avanzados.

3

A nivel del sistema de comercio internacional, las reglas del comercio internacional se encuentran en un impasse como resultado de la falta de avances de la Ronda Doha. Esto ha llevado a una proliferación de acuerdos comerciales regionales, con una mayor participación de los países en desarrollo. Cf. “Los efectos de la crisis financiera y económica mundial en los países en desarrollo y en la cooperación al desarrollo”, Resolución del Parlamento Europeo, de 25 de marzo de 2010, 2009/2150(INI) 2011/C 4 E/06.

4 ALICIA CAMPOS SERRANO, “¿Cómo nos acercamos al estudio de África Subsahariana?”, en África subsahariana, continente ignorado, Fundación Seminario de Investigación para la Paz, Gobierno de Aragón, Departamento de Educación, Cultura y Deporte, 2011; KAYAMBA TSHITSHI NDOUBA , “África en los umbrales del siglo XXI: estereotipos, claves actuales y desafíos” en África Subsahariana, Continente Ignorado, Fundación Seminario De Investigación Para La Paz, Gobierno de Aragón, Departamento de Educación, Cultura y Deporte, 2011.

En este contexto, considerado el comercio como motor principal del crecimiento económico y, por tanto, factor clave para la reducción de la 1

El presente trabajo ha sido desarrollado en el marco del Proyecto de Investigación “La Reforma de las Instituciones Económicas Internacionales”, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, Plan Nacional de I+D+i 2008-2011 (DER2010-20414-C02-01).

2

Profesora de Derecho Internacional Público, Universidad Rey Juan Carlos (Madrid, España).

[35]

Respecto al mosaico continental multicolor que es África, con su diversidad de lenguas, pueblos, Estados y economías, con caracteres muchas veces contrapuestos, y no exento de numerosas contradicciones, un primer rasgo que resulta difícilmente cuestionable en la mayor parte del continente es el de la pobreza.

los ingresos entre los sectores pobres y vulnerables de la sociedad de estos países. Estas consecuencias se sumaron a las producidas por las crisis de los alimentos y del combustible ocurridas poco antes de la crisis económica con efectos devastadores en los más desfavorecidos, agravados por el difícil entorno exterior, con el incumplimiento de muchos de los compromisos formulados en materia de apoyo al desarrollo7.

En efecto, a pesar de algunas excepciones, este es el rasgo más significativo. No en vano, 33 de los 48 Estados reconocidos por Naciones Unidas como Países Menos adelantados (PMA) se encuentran en África5, frente a los 14 asiáticos y Haití, como único representante del continente americano6.

En definitiva, el continente africano ha enfrentado ya en el s siglo XXI tres crisis sucesivas/convergentes: crisis de los alimentos, la del combustible y la financiera/económica internacional.

Sin embargo, ello no ha sido obstáculo para que todos los PMA africanos salvo Somalia sean ya Miembros de la Organización Mundial del Comercio8 o están negociando su adhesión9, sin que dicha membresía haya evitado que, en gran medida se

De acuerdo con Naciones Unidas, los PMA son los Estados más rezagados en el logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, así como los que con más probabilidad padecerán los efectos del cambio climático.

Al mismo tiempo, la reciente crisis financiera y económica mundial agravó su situación al provocar la pérdida de empleo e inseguridad de

7

Consejo Económico y Social, Naciones Unidas E/2011/15, 3 de mayo de 2011.

8 25 africanos: Angola, Benín, Burkina Faso, Burundi, Chad, Congo, República Democrática del Djibouti, Gambia, Guinea, Bissau, Lesoto, Madagascar, Malawi, Malí, Mauritania, Mozambique, Níger, República Centroafricana, Ruanda, Senegal, Sierra Leona, Tanzania, Togo , Uganda, Zambia 9 Es el caso de los siguientes siete Estados africanos. Se trata de los países siguientes: Comoras, Etiopía,, Guinea Ecuatorial, Liberia, Santo Tomé y Príncipe, Sudán y Yemen 7, de los 10 países menos adelantados están negociando su adhesión a la OMC. El único que ni miembro ni negociación Somalia.

5

Se trata de Angola, Benín, Burkina Faso, Burundi, República Centroafricana, Chad, Comoras, República Democrática del Congo, Djibouti, Eritrea, Etiopía, Gambia, Guinea, Guinea-Bissau, Guinea –Ecuatorial, Lesoto, Liberia, Madagascar, Malawi, Mali, Mauritania, Mozambique, Níger, Ruanda, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Sierra Leona, Somalia, Sudán, Togo, Uganda, Tanzania y Zambia 6 http://www.unohrlls.org/en/ldc/25/ (consultado enero 2012).

[36]

agrícolas 11 y, en 2011, 22 Estados africanos se encontraban en el grupo de desarrollo humano bajo del Índice de Pobreza Multidimensional12.

encuentren marginados en la economía mundial. Esta situación que ha determinado la incidencia de la crisis económica ay financiera internacional en toda la región.

Un segundo rasgo importante de la región es el peso que todavía conserva el pasado colonizador. Este se refleja, por un lado, en su vertiente más sangrienta, en los numerosos conflictos armados que se han producido en los últimos años, alimentados en gran medida por unas fronteras que no tuvieron en cuenta la riqueza, diversidad y disparidad geográfica de los pueblos africanos..

Pero también en el mantenimiento de los vínculos económicos entre estos Estados de reciente independencia y sus antiguas potencias coloniales, así como entre ellos. Por ello, el antiguo

Además, una gran parte los países subsaharianos engrosaban en 2011 el listado de los Países Pobres Muy Endeudados (PPME)10.

Desde el punto de vista del desarrollo humano, el último informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) sobre África denuncia la paradoja de que a pesar del gran crecimiento experimentado por las economías del continente en la última década, las naciones subsaharianas aún sufren inseguridad alimentaria siendo un continente con inmensos recursos

11

Informe de Desarrollo Humano en África 2012: Hacia un futuro de seguridad alimentaria, en el que se señala que. El estudio señala que esto ocurre a pesar de que la región cuenta con "extensas tierras agrícolas, abundancia de agua y un clima generalmente favorable para el cultivo de alimentos. Y en los últimos 10 años, muchos países africanos lograron tasas de crecimiento económico ejemplares para el mundo y fueron los que más avanzaron en el Índice de Desarrollo Humano, 12 Kenia Santo Tomé y Príncipe, Angola.

Camerún , Madagascar, Tanzania, Yemen, Senegal , Nigeria, Mauritania, Lesoto, Uganda, Togo, Comoras, Zambia, Djibouti, Ruanda, Benín, Gambia, Costa de Marfil, Malawi y Zimbabue Índice de pobreza multidimensional, Informe de Desarrollo Humano, 2011,cuadro 5 pp. 161-163. http://hdr.undp.org/en/media/HDR_2011_ES_ Table5.pdf. en Índice de Pobreza Multidimensional: porcentaje de la población sujeta a condiciones de pobreza multidimensional ajustada por la intensidad de las privaciones.

10

El grupo de los PPME comprende los países que han sido o están siendo considerados por el FMI y el Banco Mundial en la Iniciativa para la Reducción de la Deuda de los Países Pobres Muy Endeudados, que tiene como objetivo la reducción de la carga de la deuda de todos los PPME habilitados hasta un nivel “sostenible”, en un periodo de tiempo razonablemente corto. Se trata de Benín, Burkina Faso, Burundi, Camerún, Chad, Comoras, Costa de Marfil, Eritrea, Etiopia, Gambia, Ghana, Guinea, Guinea-Bissau, Liberia, Madagascar, Malawi, Mali, Mozambique, Níger, República Centroafricana, República Democrática del Congo, Ruanda, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Sierra Leona, Tanzania Togo, Uganda, y Zambia. Cf., Las tensiones de una recuperación a dos velocidades Desempleo, materias primas y flujos de capital, Perspectivas d la Economía Mundial, Estudios económicos y financieros, FMI, abril 2011, p.194.

[37]

reparto colonial sigue reflejándose hoy en gran medida en los esfuerzos de integración que se realizan en el continente como se examinará en los siguientes apartados13.

En contrapartida, las relaciones comerciales entre los Estados de la región son muy débiles, con un escasísimo uso de instrumentos financieros en los pequeños y fragmentados mercados financieros regionales, insertos en una débil infraestructura financiera14.

Los últimos informes del Fondo Monetario Internacional prevén un nivel de crecimiento del África Subsahariana de un 5,7% en 2012 mientras que los del Banco Mundial indican que, por primera vez, menos de la mitad de la población africana (47%) se encuentra por debajo de la línea de pobreza extrema, un resultado sorprendente si se tiene en consideración que esta disminución de la pobreza se ha producido en medio de la crisis económica y financiera 15 internacional .

13

Antiguas colonias inglesas mantienen estrechas relaciones comerciales con su ex metrópoli y guardan sus reservas monetarias en Londres. Las antiguas colonias francesas mantienen lazos aún más estrechos con Francia, reforzados por el uso de la misma unidad monetaria entre varias de las primeras: el franco CFA, por lo que en África se ubica la Unión Monetaria efectiva más antigua de las que hoy existen. En este punto simplemente indicar que por tanto no resulta extraño que la mayoría de los países africanos mantengan relaciones económicas con la Unión Europea, disfrutan de reducciones arancelarias, con Europa y África las relaciones entre la UE y las naciones de la Asociación de Estados de África, Caribe y Pacífico (ACP) o con el grupo de los países integrados en la iniciativa europea “Everything but Arms” (EBA). Por otro lado, esta conformación artificial de las fronteras estatales favorece también los conflictos entre los distintos Estados. La mayor parte de los conflictos armados de los últimos años se han producido en el continente africano.

14 Solo el 12% de las exportaciones de África en 2010 fueron intrarregionales. Evolución del comercio mundial 2011, http://www.wto.org/spanish/res_s/statis_s/its2 011_s/its11_highlights1_s.pdf (consultado marzo2012). Por lo que respecta a la integración financiera, las finanzas africanas sufren el peso constante de una insoportable deuda externa.

En este sentido, frente a las negras perspectivas planteadas en los primeros momentos de la crisis16, puede afirmarse en la actualidad que 15

Según las últimas estimaciones del Grupo de Investigación para el Desarrollo del Banco Mundial, tanto el número como la tasa de habitantes que vive con menos de 1,25 dólares diario ha disminuido a nivel global por primera vez desde 1981, cuando el organismo comenzó a recolectar los datos.

Desde ese año a 2005, el número total de personas bajo la línea de extrema pobreza en África -el continente con mayor tasa de crecimiento poblacional- fue aumentando.

Así, pasó de 205 millones de personas a principios de los 80 a 395 millones en 2005.

Este último número se redujo a 383 millones en 2008, la primera caída desde que se realiza el informe. La tasa de extrema pobreza durante ese año llegó a un 47,5%, un descenso de nueve puntos respecto a 1990.

16 En efecto, en 2008 el Secretario General de Naciones Unidas se declaraba que la lucha mundial contra la pobreza, que ya iba por debajo de los objetivos previstos, podría convertirse claramente en una víctima colateral de la crisis financiera. Admitió además que ningún país de África tenía posibilidades de lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

[38]

de integración18 requiere de una previa aproximación a la integración de ámbito continental ya que ambas están, como se examinará a continuación, estrechamente vinculadas.

crecen las posibilidades de alcanzar algunos de los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

Por ello, el que a principios del siglo XXI fue considerado como continente sin esperanza, una década después demuestra ser el territorio que ha crecido con mayor rapidez, exceptuando China e India.

Las iniciativas de cooperación e integración regional no son nuevas en el continente africano. Al contrario, se trata de una aspiración expresada desde los primeros días del acceso a la independencia. Sin duda, el Panafricanismo, defensor de la unidad política y económica de África, contribuyó al nacimiento de estos procesos y se encuentra en el origen de la Organización de la Unidad Africana (OUA) en 196319.

Sin embargo, en una de esas numerosas contradicciones africanas, ello no impide que el continente más rico del mundo en recursos minerales, con tierras arables abundantes, ríos con grandes caudales, y que cuenta con una población muy joven se enfrente de nuevo a una seria crisis alimentaria, inmersa en un “círculo vicioso de crisis alimentarias recurrentes17.

18

El Tratado de Abuja, que crea la Comunidad Económica de África define la región conforme a lo establecido en la Resolución CM/Res.464 (XXVI) del Consejo de Ministros de la OUA que divide el continente en cinco regiones: África del Norte, África Oriental, África central, África Occidental y África Austral. Y considera subregiones al conjunto de al menos 3 Estados de una misma o varias de esas mismas regiones 19 Carta constitutiva de la OUA de 25 de mayo de 1963. La Carta de la OUA fue adoptada el 23 de mayo de 1963. Sudáfrica fue admitida en la OUA el 23 de mayo de 1994 y la Carta de la OUA pasó a ser vinculante en Sudáfrica en esa misma fecha.

La OUA jugó un papel esencial en la descolonización del continente y el fin del apartheid en Sudáfrica, defendiéndolo ante los foros internacionales y facilitando la coordinación de esfuerzos de los Estados africanos en la búsqueda de soluciones para la mejora de las condiciones de vida de sus pueblos. Una de las propuestas clave fue formulada en la Cumbre Extraordinaria de la OUA, en 1980, con la adopción del Plan de Acción de Lagos que defendía la cooperación

2. LA UNIÓN AFRICANA, LA COMUNIDAD ECONÓMICA AFRICANA Y SUS PILARES

En todo caso, un examen de los procesos regionales y subregionales

17

En marzo de 2012 Agencia de Naciones Unidas para la alimentación (FAO) lanzaba la voz de alarma y advertía del riesgo que corría un número importante de personas por la enésima crisis alimentaria en la región del África occidental y central que linda con el Sahel. http://www.fao.org/news/story/es/item/128365 /icode/

[39]

Sin embargo la OUA nació limitada a ser una organización de cooperación que no respondía ni podía satisfacer los ideales de unidad africana.

luz a lo largo de dos décadas aunque los resultados fueron ciertamente dispares20.

No obstante, los ideales unionistas no se vieron plasmados hasta el 11 de julio de 2000 en Lomé (Togo), con la firma, por parte de todos los representantes de los Estados africanos del momento menos 21 Marruecos , del Acta Constitutiva de la Unión Africana (UA). Un Acta que conserva los principios y objetivos recogidos tanto en la Cata de la OUA como en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Africana 22 (CEA) .

Por ello, desde el primer momento, surgieron numerosas iniciativas regionales destinadas, no sólo a prevenir y erradicar conflictos internos y externos, sino también a promover el bienestar social y económico de los pueblos como resultado del convencimiento de la imperiosa necesidad de cooperación e integración entre los países africanos.

Estos esfuerzos, tanto en el ámbito económico como en el social y cultural se consideran elementos indispensables para la transformación acelerada y el desarrollo sostenible del continente africano. Así, más de 200 organizaciones destinadas a promover la cooperación y la integración del continente vieron la

20

Tal y como habían acordado en la reunión celebrada en Sirte el 9 de septiembre de 1999 conforme a los objeticos de la Carta de la OUA y del tratado de la Comunidad Económica Africana, Preámbulo del Acta constitutiva de la Unidad Africana. Cf. ALI M.EL-AGRAA, “La integración regional en África: un intento de análisis”, en Tiempo de Paz, nº 67, 2002, pp. 31-43. África fue pionera en la integración regional desde el establecimiento de la Unión Aduanera de África Austral (SACU) en 1910, los Congresos Pan Africanos y las primeras federaciones Regionales. demás de números acuerdos regionales y subregionales de libre comercio y El Plan de Acción de Lagos que culminó con el Tratado de Abuja de 1991 y la Comunidad Económica Africana.

21 Debido a la participación de la República Árabe Saharaui Democrática, lo que comparta un total de 53 Estados parte. El 27 de julio de 2011, Sudán del sur se convirtió en el 54º Estado miembro de la UA. 22 Abierto a la firma el 11 de julio de 2000 en la Cumbre de la OUA / CEA en Lomé.

Firmado por Sudáfrica el 8 de septiembre de 2000 y ratificado por el Parlamento el 27 de febrero de 2001. La sede está en Addis Abeba, y que integra prácticamente a todos los países del continente

interestatal y su integración en los ámbitos económico, social y cultural. Este proceso se ha visto dificultado por la propia debilidad de los Estados, por los conflictos que ha sufrido el continente, o las grandes desigualdades entre regiones. Hoy existe un creciente consenso internacional en considerar los espacios regionales comunes como creadores de desarrollo socio-económico y como una forma para el continente de competir en la economía global. En 1910 aparece una Unión Aduanera de África Austral, primer intento de integración económica en el continente y en el mundo, y de la que es heredera la actual Unión Aduanera de África Austral (SACU) creada en 1969, cuyo éxito relativo se explica por la participación de Sudáfrica, país de mayor desarrollo del subcontinente –quien ya firmó un Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea.

[40]

Así, la Unión Africana sitúa la integración regional en el centro de su estrategia para responder a los retos planteados por el contexto internacional y mantiene la condición de parte integrante en la nueva Organización de la Comunidad Económica Africana.

a la integración de la CEA como parte integrante de la UA24.

La Comunidad Económica Africana fue creada, como parte integrante de la OUA, el 3 de julio de 1991, con la firma el 3 de junio de 1991 del Tratado de Abuja, por todos los Estados africanos del momento salvo Marruecos y Sudáfrica25.

Respecto a la CEA, debe recordarse que los Estados se manifestaron convencidos de la necesidad de acelerar el proceso de puesta en marcha de las previsiones del Tratado de la CEA para promover el desarrollo socioeconómico de África y para hacer frente, de una manera más eficaz, a los desafíos de la globalización.

Los objetivos de la CEA, en gran medida paralelos y coincidentes con los de la UA, son muy ambiciosos y están formulados en un iter progresivo. Comprenden reforzar las Comunidades Económicas Regionales (CER) y establecer otras

Por ello, acelerar la integración política y socioeconómica del continente, coordinar las políticas entre las Comunidades Económicas existentes y armonizar las políticas entre las Comunidades económicas regionales ya existentes y las futuras con miras a lograr los objetivos de la Unión son algunas de los fines enunciados en el artículo 3 del Acta de la UA23.

24

En efecto el artículo 33 del Acta de la UA marca un periodo transitorio para que tanto la OUA como la CEA adopten las medidas necesarias para traspasar sus prerrogativas, bienes derechos y obligación la UA y que las disposiciones del Acta prevalecerán sobre las disposiciones del Tratado constitutivo de la CEA contrarias a ésta.

25 Tratado de Abuja. Un total de 51 Estados, por la inexistencia en ese momento de Eritrea. Aprobada el 3 de junio de 1991, entró en vigor el 12 de mayo de 1994. Sudáfrica firmó el tratado el 10 de octubre de 1997 y el Parlamento lo ratificó el 2 de noviembre de 2000. El instrumento de ratificación fue firmado el 2 de febrero de 2001. Cf. AHMED MAHIOU, “La Communauté économique africaine”, Annuaire français de Droit international, XXXIX, 1991, vol. 39, pp. 798819. Sobre la integración africana, Goldstein, Andrea. (2002). Le nouveau régionalisme en Afrique subsaharienne : l’arbre cache-t-il une forêt Cahier de Politique Économique n° 20, Centre de Développement de l'OCDE, OCDE ; Politique en matière de coopération économique et d’intégration régionale, document ADB/ BD/ WP/2000/13/ Rev.1, 4 mai 2000.

No obstante, el aspecto más relevante del Tratado constitutivo de la UA, a los efectos de los procesos regionales de integración, son las disposiciones transitorias relativas a la sucesión de tratados en el tiempo y

23

Artículo 3 Acta UA, apartados c y li.

[41]

en las regiones que no existan26, concluir acuerdos de armonización y coordinación de políticas en las comunidades regionales y subregionales existentes o futuras, liberalizar el comercio a través de la supresión entre los Estados miembros de los aranceles a las importaciones y exportaciones y las barreras no arancelarias para establecer una zona de libre cambio en cada CER; adoptar una política comercial común frente a terceros Estados, mantener y establecer una tarifa exterior común, y establecer un mercado común27.

y armonización de políticas sin olvidar que, en última instancia, esta integración económica habría de culminar en la unidad política con el nacimiento de los Estados Unidos de África.

La progresiva consecución del mercado común está prevista en un calendario de treinta y cuatro años de duración contados a partir de la entrada en vigor del Tratado, que se produjo en mayo de 1994 y en seis etapas de duración variable, con una serie de actividades específicas28.

La primera etapa, de cinco años de duración, contempla el fortalecimiento de las comunidades económicas regionales existentes y la creación otras nuevas cuando fuera necesario. La segunda, prevista para ocho años, debía terminar en 2007.

El objetivo estaba centrado en la estabilización de los aranceles y de otras barreras al comercio regional y

El conjunto de los objetivos de la CEA ha de llevar a la creación gradual de un mercado común con coordinación 26

En las cinco regiones, era el caso en el momento de su creación de África Oriental y África Austral mientras que en África del Norte, la Unión del Magreb Árabe integraba exclusivamente a cinco Estados. Cf. AHMED MAHIOU, “La Communauté économique africaine”, Annuaire français de Droit international, XXXIX, 1991, vol. 39, pp. 798819.

27 Artículo 3 del Tratado de Abuja, que señala como ámbitos de actuación prioritarios en el sector de la agricultura, la industria, el transporte y las comunicaciones, energía, recursos naturales, comercio, capitales, finanzas, recursos humanos, educación, cultura, ciencias y tecnología. El Capítulo v, con un único articulo contempla las Comunidades Económicas Regionales (CER). En una primera etapa se plantea reforzar las existentes y a crearlas allí donde no existan para poner en marcha la CEA y a adoptar todas las medidas necesarias para promover progresivamente una cooperación más estrecha entre ellas, sobre todo con la armonización de sus actividades en todos los sectores y ámbitos necesarios para lograr los objetivos de la CEA.

28

Artículos 6 y 88 del Tratado de Abuja. Cf. ALI M.EL-AGRAA, “La integración regional en África: un intento de análisis”, en Tiempo de Paz, nº 67, 2002, pp. 31-43; LOURDES BENAVIDES DE LA VEGA, “Actores regionales y subregionales en África subsahariana. Socios y líneas de trabajo potenciales para la cooperación Española”, Madrid, julio 2007, Avances de Investigación, nº 14, Fundación Carolina, CeALCI; MBUYI KABUNDA BADI, « La integración regional en África: análisis político, jurídico y económico”, Cuadernos de CC.EE. y EE., nº 40, 2001, pp. 53-97; René N’Guettia Kouassi: L’Intégration en Afrique: Pourquoi Peine-t-on à l’Accélérer? African Integration/Revue Africaine de l’Intégration Review, vol. 5, nº 1, 2011; TRUSTAFRICA, Report of Workshop on Regional Integration in Africa, Addis Ababa, Ethiopia, noviembre 2002.

[42]

en el fortalecimiento de la integración sectorial, especialmente en el ámbito del comercio, agricultura, finanzas, transporte y comunicaciones, industria y energía, así como en la coordinación y armonización de las actividades de las CER.

establecimiento de un Banco Central y una moneda africana única, la creación de una Unión Económica y Monetaria y la elección del Parlamento Panafricano.

En el Tratado de Abuja se aprecia claramente el posicionamiento a favor de un enfoque de la integración africana, de carácter regionalista basado en la teoría de la integración por “círculos concéntricos”. De ahí deriva el reconociendo especial que se hace a la función esencial de las Comunidades Económicas regionales en la ejecución de las distintas etapas previstas para el establecimiento de la Comunidad Económica Africana30.

La tercera etapa, de diez de duración es la que se está implementando en la actualidad y debe terminar en 2017.

Está dedicada al establecimiento de un área de libre comercio y de una unión aduanera a nivel de cada una de las CER29.

Por su parte, la cuarta y la quinta, previstas para dos y cuatro años respectivamente, contemplan la coordinación y armonización de los sistemas arancelarios y no arancelarios entre las comunidades económicas regionales, con miras a establecer una unión aduanera continental y, finalmente, el establecimiento de un Mercado Común de África y la adopción de políticas.

Por tanto, puede afirmarse que las comunidades económicas regionales son los bloques sobre los que se asienta la construcción de la Comunidad Económica Africana, sus pilares estructurales31.

30

Protocolo sobre las relaciones entre la CEA y las comunidades económicas regionales. Aprobada el 25 de febrero de 1998, sobre la firma de COMESA, SADC, IGAD y la CEDEAO. CEEAC firmó el Protocolo en octubre de 1999, pero el de UMA está aún por firmar.

31 Pero su función no limita al ámbito económico. En la creación en la Cumbre de Durban (Sudáfrica, 2002) del Consejo de Paz y Seguridad, las CER son contempladas como apoyo y muy especialmente ECOWAS, CEEAC, IGAD, SADC y UMA. La UA adoptó en 2003 un Marco político para el Establecimiento de la Fuerza Africana en Alerta y el Comité Militar, que se apoya en las cinco regiones para la puesta en marcha de todos los elementos que la componen (militar, policial y civil) Cf..

LOURDES BENAVIDES DE LA VEGA, “Actores

La sexta y última etapa, de cinco años, es la dedicada a la integración de todos los sectores, el 29

Hasta el momento, el ritmo de puesta en práctica de estas etapas varia de unas Comunidades a otras, Todas, salvo la Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo de África, la Unión del Magreb Árabe y la Comunidad de los Estados Sahelsaharianos han creado su Zona de Libre Cambio, algunos de sus Estados miembros todavía no se han incorporado a estas, por lo repercute negativamente en los intercambios que se dan en el seno de estas Zonas.

[43]

Sin embargo, estos pilares de la CEA padecen numerosos solapamientos entre sí. Ello dificulta enormemente su efectividad, ya que comporta bien incompatibilidades entre ellos o bien duplicidad de esfuerzos32.

incorporan como ejes de la CEA, la Comunidad de los Estados Sahelsaharianos (CEN-SAD), la Comunidad de África del Este (CAE/EAC) y la Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo de África Oriental (IGAD) 33.

Inicialmente los bloques que debían liderar el proceso de integración de las cinco regiones de África eran el Mercado Común del África Oriental y Austral (COMESA), la Comunidad Económica de los Estados de África Central (CEEAC), la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO), como intento de superar el aislamiento de la mayoría de los países de África occidental tras el período colonial y el período de nacionalismo postindependencia; la Comunidad de Desarrollo de África Austral (SADC) y la Unión del Magreb Árabe (UMA) como única representante de África del Norte.

Estos ocho pilares de la CEA son los únicos analizados en este trabajo.

Sin embargo, otro buen número de organizaciones, también participan en menor medida en el programa de integración.

Se trata de la Comunidad Económica y Monetaria de África Central, la Comunidad Económica de los Países de los Grandes Lagos, la Comisión del Océano Indico, la Unión del Río Manu, la Unión Aduanera de África Austral, la Unión Económica y Monetaria de África Occidental y la Zona Monetaria de África Occidental.

Pero no solo la UA se apoya en las CER para la coordinación y articulación de programas regionales y la identificación de prioridades sectoriales. También lo hace la Nueva Alianza para el Desarrollo en África (NEPAD)34, visión y marco

Sin embargo, desde la Cumbre de Banjul de 2006, la UA reconoce ocho CER, de las 14 existentes, como los pilares de la integración económica.

A las ya señaladas COMESA, CEEAC, CEDEAO, SADC y UMA se

33

État de l’intégration régionale en Afrique II, Rationalisation des communautés économiques régionales 2006. En este trabajo solo se abordan las ocho CER consideradas pilares de la CEA. 34 La Nueva Alianza para el Desarrollo de África (NEPAD) representa la visión y el marco estratégico adoptado por los dirigentes africanos para combatir la pobreza y el subdesarrollo en todo el continente. Sus líneas directrices se acordaron en la 36ª

regionales y subregionales en África subsahariana socios y líneas de trabajo potenciales para la cooperación española”, Madrid, julio 2007, Avances de Investigación, nº 14, Fundación Carolina, CeALCI, 32 En una amalgama de organizaciones que el Banco Mundial ha calificado como “spaghetti bowl” y a la que UA denomina “cacofonía institucional”.

[44]

estratégico para la renovación en África y el Banco Africano de Desarrollo35, entre otros.

democracia y el buen gobierno pero también el fortalecimiento de capacidades y la integración y cooperación regionales

La Nueva Alianza para el Desarrollo de África es un programa de la UA cuya objetivo es una nueva asociación entre África y la comunidad internacional.

Fue adoptada en la Cumbre de Lusaka (Zambia) en 2001

Por ello, potenciar la integración regional, en especial mediante el desarrollo de las infraestructuras de transporte, energía, agua y saneamiento y de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información es una de las prioridades en los proyectos de la NEPAD. El comercio, en especial el acceso a los mercados, constituye asimismo un objetivo prioritario36

La NEPAD se asienta en el presupuesto de considerar algunas condiciones como necesarias para lograr la reducción de la pobreza el desarrollo sostenible en el continente africano. Se trata, en primer lugar de la paz y la seguridad así como de la

Sin embargo, pese a la coincidencia y convergencia de objetivos apreciada en las diversas instituciones africanas, las relaciones institucionales y funcionales entre ellas, por ejemplo entre NEPAD y UA así como entre NEPAD y las Comunidades Económicas Regionales, no están todavía 37 claramente definidas .

Asamblea de Jefes de Estados y de Gobierno de la OUA, celebrada en Argelia en 2000. Posteriormente, en la 37ª Reunión en la Cumbre de la OUA, que tuvo lugar en Lusaka (Zambia) en julio de 2001, se aprobó oficialmente la NEPAD, casi al tiempo que nacía la UA, como marco para el desarrollo del continente. En 2003, la UA reconoció, en la Cumbre de Maputo a NEPAD, como el programa de desarrollo socioeconómico de la UA para la rehabilitación y la renovación del continente. En esta misma Cumbre de 2003 se otorgó al Secretariado del NEPAD el estatuto jurídico de oficina externa a la sede de la UA por un plazo transitorio de tres años, hasta que las estructuras e instituciones de la UA fueran totalmente operacionales y se pudiera llevar a cabo la integración de la Iniciativa.

35 El Banco Africano de Desarrollo fue fundado en 1964, para fomentar el desarrollo económico y social de África. Es el único banco multilateral en el que los prestatarios son también propietarios de la mayor parte de las acciones (60 %). El BAD forma parte del Grupo del Banco Africano de Desarrollo al que además pertenecen el Fondo Africano de Desarrollo y el Fondo Nigeriano de Desarrollo.

36

http://www.nepad.org/ (febrero 2012).

En la actualidad, desde el punto de vista operacional, la estructura de NEPAD sigue siendo externa a los órganos de la UA; el Secretariado está situado en Midrand (Sudáfrica) y funciona con un alto grado de autonomía. Desde el punto de vista institucional y político, NEPAD es un programa de la UA, debe rendir cuentas ante la UA, que es quien define los marcos políticos continentales.

37

[45]

3.

LAS COMUNIDADES ECONÓMICAS REGIONALES PILARES DE LA COMUNIDAD ECONÓMICA AFRICANA

Salvo Santo Tomé, todos los Estados de África central participan al menos en dos de esas Comunidades mientras que la República Democrática del Congo está incorporada en cuatro procesos.

Como se indicó en el apartado anterior uno de los rasgos significativos de las CER es el solapamiento de sus diferentes Estados Miembros.

Tanto África Oriental como África Austral son las regiones que cuentan con el mayor número de iniciativas.

En el caso de África Oriental la Comunidad de África del Este, IGAD, y COMESA en tanto que en África Austral conviven SADC, la Unión Aduanera de África Austral (SACU) y la Comisión del Océano Indico.

Así, en el caso de África del Norte, todos los Estados excepto Egipto y Sudán forman parte la Unión del Magreb Árabe pero solo Argelia y Mauritania no pertenecen a otras Comunidades. Los otros países son miembros de la Comunidad de los Estados Sahel-saharianos, del Mercado Común del África Oriental y Austral o de la Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo. En esta región destaca el caso de Sudan, que es miembros de tres CER (CEN-SAD, COMESA e IGAD).

En ambas regiones, todos los Estados salvo Mozambique son miembros de al menos dos CER. Se aprecia además, en el caso de las dos principales, COMESA y SADC, una gran similitud y un solapamiento de objetivos. Seis Estados, Malawi, Mauricio, República Democrática du Congo, Seychelles, Zambia y Zimbabue, son miembros de ambas, situación que se complica aún más por el hecho de que cinco de estos países son parte del acuerdo de libre cambio de COMESA que funciona con reglas de origen diferentes a las de los acuerdos comerciales preferenciales suscritos entre los miembros de la SADC38.

África Central también padece la duplicidad de esfuerzos ya que cuenta con tres CER, Comunidad Económica de los Estados de África Central (CEEAC) que comprende a todos los países de África Central, la Comunidad Económica y Monetaria de África Central, que cuenta con seis miembros, y la Comunidad Económica de los Países de los Grandes Lagos.

38

État de l’intégration régionale en Afrique II, Rationalisation des communautés économiques régionales 2006.

[46]

Los objetivos de la Comunidad de África del Este39 son similares a los de SADC y COMESA, sobre todo en lo relativo a la integración de mercados e intercambio de mercancías, ya que en enero de 2005 se lanzó la Unión Aduanera de África del Este.

región, supervisa el proceso de paz en Sudán del Sur y despliega importantes esfuerzos para contribuir al proceso de paz en Somalia40

Así, el panorama de la integración regional y subregional africana se resume en el siguiente cuadro.

En África Austral la situación mejora ya que todos los Estados miembros de SADC son parte en la Unión Aduanera de África Austral Así, se erige como un buen ejemplo de geometría variable ya que mientras la SADC todavía no ha puesto en marca una zona de libre cambio, los sistemas y procesos de la Unión Aduanera de África austral avanzan con independencia de los problemas que afrontan los acuerdos de libre cambio , como es el caso de COMESA o las uniones aduaneras, como es el caso de la Comunidad de África del Este.

El resto de las comunidades de la región oriental y austral, esto es Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo de África Oriental (IGAD), la Comunidad Económica de los Países de los Grandes Lagos, la Comisión del Océano Indico apenas han avanzado en la consecución de sus objetivos.

Sin embargo, IGAD contribuyó al arreglo pacífico de conflictos en la 39

De sus Miembros, Tanzania es miembro de la SADC y Kenia y Uganda de COMESA, un proceso con mayores avances que aquel.

Ibid.

40

[47]

Ibid

PRINCIPALES COMUNIDADES ECONÓMICAS REGIONALES REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

PILAR CEA

ÁMBITOS

OBJETIVO

ESTADOS

A

Unión Magreb

sí

Bienes, servicios,

Unión económica

Argelia, Libia, 17/02/ Marruecos, 1989 Mauritania, Túnez

del ZLC

F Árabe (UMA) R

inversiones, migraciones

[48]

EN VIGOR

REGIÓN

I C A

D

COMUNIDAD TIPO

Zona Libre Comunidad de los Cambi Estados o Sahelsaharianos (CEN-SAD),

PILAR CEA

ÁMBITOS

OBJETIVO

sí

Bienes, servicios,

Zona de libre cambio en Benín, Burkina 4/02/ algunos sectores Faso, Costa de Marfil, Yibuti, 1998 Egipto, Eritrea, Gambia, Libia,

inversiones, migraciones

ESTADOS

Mali, Marruecos, Nigeria, Senegal Níger, República Centroafricana, Somalia, Sudán,

E L

Chad, Togo, Túnez N O R T E

[49]

EN VIGOR

REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

PILAR CEA

ÁMBITOS

OBJETIVO

ESTADOS

EN VIGOR

A

Mercado Zona Común del Libre África Oriental y Cambi o Austral

SÍ

Bienes, servicios,

Mercado Común

Angola, Burundi,

8/12/

F F R

inversiones, migraciones

(COMESA)

I

Comores, Egipto,

Djibouti, 1994

Eritrea, Kenia,

Etiopia,

Madagascar, Malawi,

C

Mauricio, Namibia,

A

Uganda, Democrática Congo,

O

Rep. del

Ruanda, Seychelles,

R I

Sudán, Suazilandia, Zambia,

E

Zimbabue

[50]

REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

PILAR CEA

ÁMBITOS

OBJETIVO

ESTADOS

N

Autoridad Interguberna mental para el Desarrollo de África Oriental (IGAD)

sí

Bienes, servicios,

Unión económica

Djibouti, Etiopia

T A L

Zona Libre

EN VIGOR

Eritrea, 25/11/ 1996

Cambi o

Comunidad Union de África aduan Oriental era (CAO)

inversiones, migraciones

Kenia, Somalia,

Uganda,

Sudán

Sí

Comisión del Coope NO Océano ración Indico region al

Bienes, servicios,

Unión económica

Burundi, Uganda,

Kenia, 7/07/ 2000

inversiones, migraciones

Tanzania, Randa

Biens, servicios, medio ambiente,

Unión Económica

Comores,

10/01/

Madagascar,

1984

Mauricio, Seychelles y Reunión (Francia)

[51]

REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

PILAR CEA

ÁMBITOS

OBJETIVO

ESTADOS

A

Comunidad

Sí

Bienes, servicios,

Unión económica

Angola, Camerún,

F R

Económica Estados África Central

I

(CEEAC)

ZLC

EN VIGOR

Burundi, 1/07/ 2007

inversiones, migraciones

Congo, Gabón, Guinea Ecuatorial, República Centroafricana,,

C

Rep. Democrática del Congo,

A

Ruanda, Tomé y

Santo

C Príncipe, Chad E

T

Comunidad Unión Económica y aduan Monetaria de era África Central

R

(CEMAC)

N

No

Bienes, servicios,

Unión Económica

Camerún, Gabón,

Congo, 24/06/ 1999

inversiones, migraciones

Guinea Ecuatorial República Centroafricana, Chad

[52]

REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

A

Comunidad Económica de los Países de los Grandes Lagos (CEPGE)

L

A F R I

PILAR CEA

Coope no ración

OBJETIVO

ESTADOS

Bienes,

Unión económica

República 20/09/1976 Democrática del Congo, Ruanda, Burundi

Unión económica

Benín, Burkina 24/07/.

Faso, Cabo 1993 Verde, Costa de Marfil, Gambia,

servicios, inversiones, personas

region al

Comunidad ZLC Económica de Estados del áfrica Oriental

ÁMBITOS

Sí

Bienes, servicios, inversiones, migraciones

Ghana, Guinea

(CEDEAO)

C

EN VIGOR

Guinea,

Bissau, Liberia, Mali, Níger,

A

Senegal, Sierra Leona, Togo

[53]

REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

PILAR CEA

ÁMBITOS

O

Unión Unión Económica y aduan Monetaria de era África Occidental

no

Armonización Union derecho aduanera comercial, convergencia políticas macroeconómic as

Benín, Burkina 10/01/ Faso, Costa de Marfil, Guinea 1994 Bissau,

Bienes servicios

Liberia, Sierra 03/10/1973 Leona, Guinea y Costa de Marfil

C C I

(UEMOA)

OBJETIVO

ESTADOS

EN VIGOR

Mali, Níger, Senegal, Togo

D E N T A

Unión del Río Coope no Manu ración econó mica.

Comer cio

y Integración económica

L

[54]

REGIÓN

COMUNIDAD TIPO

PILAR CEA

ÁMBITOS

OBJETIVO

ESTADOS

EN VIGOR

A

Comunidad ZLC de Desarrollo de África Austral

Sí

Bienes, servicios,

Unión económica

Sudáfrica, Angola,

1/09/

F R I

Botsuana, Malawi,

inversiones, migraciones

Lesoto, 2000

Mauricio, Mozambique,

(SADC)

C A

Namibia, Rep. Democrática del Congo, Tanzania, Suazilandia,

A

Zambia, Zimbabue

U S T

Unión Unión Aduanera de aduan África era Austral, (SACU)

No

Bienes, servicios,

Unión aduanera

inversiones, migraciones

Sudáfrica Botsuana,

15/07/

Lesoto, Namibia,

2004

Suazilandia

R A L

[55]

.

Fuente: Elaboración propia. Datos de UNCTAD. Le développement économique en Afrique. Renforcer l’intégration économique régionale pour le développement de l’Afrique, 2009.

[56]

La Comunidad Económica del África del Oeste (CEDEAO) arrancó con una influencia positiva en el comercio intrarregional pero el impulso inicial no se ha mantenido con el paso del tiempo.

Con carácter general puede afirmarse que donde los procesos de integración más han avanzado, tanto en el plano comercial como en el financiero, es en África Austral con un marcado protagonismo de Sudáfrica.

Por contra, la Unión Económica y Monetaria del África del Oeste (UEMOA), muestra progresos notables al instituir una tarifa exterior común en enero de 2000, así como un conjunto de reglas jurídicas. Se aprecia además una interacción política creciente, que se manifiesta sobre todo en las actividades de mantenimiento de la paz en Liberia y Sierra Leona. En el seno de la UEMOA se ha comenzado a discutir sobre la convergencia de las monedas y la creación de una Zona Monetaria Única. Este propósito resulta beneficiado por la existencia de un Banco Central Regional, creado para el funcionamiento de la Zona Franca.

En África del Este, el imperio británico dejó una buena estructura de instituciones encargadas de coordinar las acciones en asuntos relativos a las aduanas, la recaudación de impuestos, las infraestructuras de transporte y la política monetaria entre Kenia, Uganda y Tanganica, la actual Tanzania actual. Sin embargo, esta herencia no sobrevivió a las crecientes divergencias ideológicas y económicas de estas tres naciones, lo que conllevó al fracaso de la Comunidad del África del Este en 1973, recientemente relanzada.

En el África del Oeste, si bien existen numerosos organismos intergubernamentales que trabajan sobre las cuestiones de integración y se dan, al menos en el plano teórico, las condiciones propicias para la cooperación, los resultados concretos son poco alentadores pues en la mayoría de los casos los países involucrados participan a su vez en varios esquemas construidos sobre objetivos y estrategias divergentes.

Los esquemas de integración articulados en África Central no destacan particularmente, siendo la región con menos progresos. Ni la Comunidad Económica y Monetaria de África Central (CEMAC), ni la Comunidad Económica de Estados de África Central (CEEAC), han sido capaces de establecer con éxito Zonas de Libre Comercio. La CEMAC ha avanzado en la integración financiera con un Banco Central

[57]

Regional junto a otras estructuras regionales de control bancario con el fin de eliminar las trabas administrativas al proceso de integración financiera en la región.

La cohesión de lengua, historia y religión fundamenta el nacimiento de la Unión del Magreb Árabe. Sin embargo el impulso de la Liga de Estados Árabes hacia su creación no tuvo éxito hasta que ingreso de Grecia (1981), de España y Portugal (1985) a la Comunidad Europea generó el temor a perder un mercado seguro hasta ese momento.

Finalmente, indicar que, en un buen número de casos, las CER del África Subsahariana han tenido un protagonismo importante en el plano de la seguridad, comprometiéndose las organizaciones regionales s en operaciones de mantenimiento de la paz en sus respectivas regiones.

La UMA se creó el 17 febrero de 1989 en Rabat, Marruecos con los Jefes de Estado de Marruecos, Argelia, Túnez, Libia y Mauritania que firmaron el Tratado de creación de la Unión del Magreb Árabe (UMA), fijando su sede en Túnez3.

3.1 La Unión del Magreb Árabe y la Comunidad de Estados del Sahel Saharianos (CEN-SAD) en África del Norte

Los objetivos fijados en el Tratado constitutivo fueron la consolidación de la fraternidad entre los Estados miembros y sus pueblo; la realización del progreso y el bienestar de sus comunidades y la defensa de sus derechos; la realización progresiva de la libre circulación de personas de servicios, de mercancías y de capitales entre los Estados miembros;

La Unión del Magreb Árabe (UMA), con cerca de 83 millones de 1 habitantes, el Magreb dispone de importantes recursos mineros (fosfatos y hierro) así como gas natural y petróleo. Sin embargo aunque el PIB por habitante mejora, la agricultura sigue jugando un papel esencia2 mientras que la industrialización es un fenómeno relativamente reciente.

3

Sede de la Secretaría. El órgano decisorio supremo es el Consejo de la Presidencia compuesto por los Jefes de Estado de los países miembros; con una presidencia rotatoria cada 6 meses. Es el único órgano con el poder de tomar decisiones y esta se adoptan por unanimidad. Otros órganos son el Consejo de Ministros de Asuntos Exteriores.; Secretaria general. Comisiones ministeriales especiales: creadas por el consejo que a su vez definirá las competencias de las mismas La Unión dispondrá de un órgano jurídico compuesto de dos jueces por cada Estado, designados por el Estado interesado por un período de seis años

1

Se conoce por Magreb la región de África del Norte comprendida entre el Mediterráneo, el Sáhara y el océano Atlántico si bien el Gran Magreb comprende igualmente Mauritania y Libia 2 Los principales sectores de producción son el agroalimentario, cementeras y siderurgia, sobre todo en Argelia, textil y sector químico.

[58]

y la adopción de una política común en todos los ámbitos. En materia económica, la política común tiene por objeto garantizar el desarrollo industrial, agrícola, comercial y social de los Estados miembros.

Pese a los esfuerzos, impulsados por la propia Comisión Europea, para la creación de un área de libre comercio poco se ha conseguido al respecto y los países siguen negociando en forma individual, lo que denota un claro síntoma de debilidad.

En la perspectiva de instituir al largo plazo una Unión Económica Magrebí entre los cinco Estados miembros se fijaron una serie de etapas4. Sin embargo, tras el entusiasmo de los primeros años de funcionamiento, con la aprobación de un buen número de disposiciones tendentes a la puesta en funcionamiento del proceso integrador, éste quedó prácticamente paralizado en cuanto se trató de aplicarlas. Cuestiones de carácter formal como el excesivo énfasis puesto en la figura presidencial de los Estados miembros, el mecanismo de toma de decisiones que requería la ratificación parlamentaria en un plazo de seis meses, y la ausencia de un cronograma fijo para el cumplimiento de las etapas comerciales propuestas, frenaron la dinámica del proceso. .

Además, la UMA es el único CER que no ha tenido un efecto positivo en el comercio bilateral5.

En general, en los países del Magreb, insertos en la globalización, no han registrado consecuencias directas de la crisis en el sector financiero puesto que los bancos locales no intervienen, hasta el momento, en los instrumentos financieros afectados.

Sin embargo, la crisis financiera y económica e internacional ha dificultado el recurso al endeudamiento con negativas en la obtención de recursos externos.

Si bien el mayor riesgo deriva de la situación en la Unión europea que pudiera afectar a las exportaciones de la región y por tanto a su crecimiento, lo más característico han sido las revueltas de la primavera árabe en 2010, con una situación socioeconómica incierta, lo que no favorece la promoción de las inversiones internacionales.

4

La institución de una zona de libre comercio con el desmantelamiento del conjunto de los obstáculos arancelarios y no arancelarios al comercio entre los países miembros; La unión aduanera que tiende a instituir un espacio aduanero unificado con adopción de una tarifa exterior común frente al resto del mundo; El mercado común que debe consagrar la integración de las economías magrebíes con la supresión de las restricciones a la circulación de los factores de producción a través de las fronteras nacionales de los países miembros.

Por su parte, la Comunidad de Estados del Sahel Saharianos (CENSAD) vio la luz el 4 de febrero de 5

État de l’integration regionale en Afrique IV, Développer le commerce intra-africain, 2010.

[59]

1998, tras una Conferencia en Trípoli, con la participación de Burkina Faso, Malí, Níger, Chad y Sudán6, aunque posteriormente se incorporaron otros Estados hasta configura la mayor de las organizaciones regionales africanas en términos de población y extensión.

Estados miembros de medios de transporte y de comunicación terrestre, aérea, marítima y la ejecución de proyectos comunes, el reconocimiento a los nacionales de los otros Estados de los mimos derechos, deberes y ventajas que los naciones; armonización de los sistemas educativos, pedagógicos, científicos y culturas en los diferentes ciclos de educación y formación

El objetivo de CEN-SAD fue el de crear una unión económica entre los Estados del Sahel y del Sahara.

Sus órganos son la Conferencia de Jefes de Estados, como órgano supremo. Ser reúne de forma ordinaria una vez al año rotando las distintas capitales, cabe reuniones extraordinaria a petición de un Estado.

El Consejo ejecutivo, responsable de la preparación de los programas y planes de integración y del cumplimiento de las decisiones de la conferencia de Jefes de Estados.

SE reúne cada 6 meses de forma ordinaria. La Secretaría General que es el órgano administrativo y de ejecución de la Comunidad, responsable del trabajo diario y de la supervisión de las instituciones y del grado de cumplimiento de los objetivos. Además de los anteriores destacan como órganos, el Banco de Comercio e Inversiones SahelSahara7 y el Consejo Económico, Social y Cultural.

La Organización tiene como misiones el establecimiento de una Unión económica basada en l apuesta en práctica de un plan de desarrollo comunitario que complete y apoyo nacionales de desarrollo y englobe los diferentes ámbitos del desarrollo económico y social sostenible, agricultura, industria, energía, social, cultural, salud; la supresión de todas las restricciones que impiden la unión de los países miembros y para ello adoptar medidas necesarias para asegurar la libre circulación de personas, capitales e intereses de los nacionales; la libertad de establecimiento, propiedad y ejercicio de la actividad económica; la libertad de cambio y circulación de bienes, productos y servicios; la promoción del comercio exterior y una política de inversiones, el desarrollo entre los 6

Los Estados miembros en la actualidad son Benín, Burkina Faso, República Centroafricana, Costa de Marfil, Yibuti, Egipto, Eritrea, Gambia, Guinea, GuineaBissau, Liberia, Libia, Malí, Marruecos, Níger, Nigeria, Senegal, Somalia, Sudán, Chad, Togo y Túnez.

7

La Convención para el establecimiento del Banco se firmó el 14 de abril de 1999 en Sirte U Libia) y sus Statados el 15 de noviembre de mismo año en Bengasi (Libia).

[60]

Fue reconocida por la UA como una CER y si bien CEN-SAD produce 270 millones de toneladas de petróleo al año. Sólo el 3% del potencial energético de los países de la CENSAD están explotados correctamente.

Las economías de la mayoría de estos países depende esencialmente del sector agrícola que genera entre 20-40% del PIB y emplea entre el 7080% de la población activa.

regionales de transporte 9 telecomunicaciones .

y

Respecto al entorno socioeconómico, indicar que los Estados miembros ocupan una superficie de 5,1 millones de kilómetros cuadrados, el 17% de la superficie total del continente africano10 mientras que su población de África occidental está creciendo a una tasa promedio anual de 2,67%11, siendo la CER más poblada .

Dispone de un subsistema económico formado ocho países, una unión monetaria y aduanera con el franco CFA como moneda común,

3.2. La Comunidad Económica de África Occidental (CEDEAO) y Unión Monetaria de África Occidental (UEMOA)

9

Entre 1960 y 1980 nueve Estados de esta región fueron víctimas de más de 21 golpes de Estado. Nigeria vivió tres años de guerra civil, Malí y Burkina Faso tuvieron un conflicto fronterizo en diciembre de 1974.

Estas inestabilidades obligaron a los Estados de África Occidental a firmar Acuerdos de cooperación militar y, por primera vez, los Estados miembros de la CEDEAO adaptaron un protocolo en materia de seguridad y mantenimiento de la paz, en la cumbre de 1978: Protocolo de No Agresión (PNA). A partir de 1990 con la creación, por la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno, de un grupo de seguimiento de la aplicación de un alto el fuego, el ECOMOG (Comunidad Económica de Estados de África Occidental de seguimiento de alto el fuego del grupo) la función sobre la seguridad de la CEDEAO se aplicó en la práctica, y se convirtió en un eje fundamental para el la construcción la paz, el desarme y la desmovilización 10 Los países más grandes son Níger (24,8%) y Malí (24,3%) y el más pequeño es de Cabo Verde (0,1%).

11 Nigeria es el país más poblado de la región con el 51,5% de la población total, seguido de Ghana con el 8,6% y, el país menos poblado es Cabo Verde con una población del 0,2% de la población total.

La Comunidad Económica de Estados del África Occidental se creó en 1975 con el objetivo de promover la cooperación e integración de los países del África occidental8, con base económica aunque pronto se interesó por el mantenimiento de la paz y la creación de infraestructuras

8

Con la retirada de Marruecos en 2001 cuenta con la actualidad con 15 Estados miembros. Los 15 países de esta sub-región firmaron el Tratado para una Comunidad Económica de los Estados de África Occidental en Lagos Nigeria el 28 de mayo de 1975. Sus protocolos se firmaron en Lome Togo, el 5 de noviembre 1976. El Tratado fue revisado para acelerar la integración económica e incrementar la cooperación política en julio 1993 en Cotonou Benin

[61]

la UEMOA12.

Los países de la CEDEAO que no forman parte de la UEMOA disponen cada uno de su propia moneda.

mercado común y una moneda única, mientras que los objetivos políticos son la puesta en marcha de un parlamento en África Occidental, un Consejo Económico y Social de la CEDEAO, un Tribunal de justicia para cambiar el anterior y aplicar las decisiones de la comunidad, dando de manera formal la responsabilidad a la comunidad de prever y resolver los conflictos regionales.

Los objetivos de la CEDEAO son promover la cooperación y el desarrollo en todas las esferas de la actividad económica; eliminar las restricciones al comercio y los obstáculos a la libre circulación de personas, bienes y servicios, así como de armonizar las políticas sectoriales regionales. El principal objetivo reside en la constitución de mercado común en el África Occidental y la creación de una Unión Monetaria. El Tratado revisado de 1993 identifica como objetivos económicos el establecimiento de un

En este sentido, el establecimiento de la Unión Económica y Monetaria del África Occidental (UEMOA) puede considerase como un paso intermedio hacia la convergencia de los países de la CEDEAO, y con ese objetivo se creó en 1999 el Programa Macroeconómico de convergencia, bajo la responsabilidad de la CEDEAO y la Agencia Monetaria de África del Oeste (AMAO). Sin embargo, la escisión de UEMOA del proceso general CEDEAO ha acentuado las diferencias entre los países de la región, fragmentando el sentimiento de pertenencia de los mismos y agotando los escasos recursos que deben destinarse al mantenimiento de dichas 13 organizaciones .

12

Integrada por Benín, Burkina Faso, Costa de Marfil, Guinea-Bissau, Malí, Níger, Senegal y Togo. El Tratado de la UEMAO fue firmado el 11 de enero de 1994 por Benin, Burkina Faso, Costa de Marfil, Malí, Níger, Senegal y Togo; Guinea-Bissau se adhirió al tratado el 1 de enero de 1997. El tratado fue notificado a la OMC en el documento WT/COMTD/N/11 de 3 de febrero de 2000, WT/COMTD/N/11/Add.1 de 2 de marzo de 2001, WT/COMTD/N/11/Add.2 de 22 de agosto de 2001 y su Corr.1 de 26 de marzo de 2002. prevé la creación entre los Estados miembros de un mercado común basado en la libre circulación de las personas, los bienes, los servicios y los capitales, lo que implica garantizar igualmente el derecho de establecimiento de las personas que ejerzan una actividad independiente o asalariada, un arancel exterior común y una política comercial común. Instituye una coordinación de las políticas sectoriales nacionales mediante la ejecución de iniciativas comunes, en particular en los ámbitos siguientes: recursos humanos, ordenación del territorio, transportes y telecomunicaciones, medio ambiente, agricultura, energía, industria y minería

13

La fuerte vinculación de UEMOA con Francia ha favorecido un proceso de regionalismo vertical o abierto, en la que los países se unen más en base a la relación con terceros países que en base a la creación de un proyecto común viable. Por ello se hace patente la necesidad de crear una ciudadanía que tenga en cuenta la diversidad cultural, y que sea creadora de un sentimiento de pertenencia regional.

[62]

El marco institucional se vio modificado en la Cumbre de Abuja de 14 de junio 2006, con la sustitución de la Secretaría por una Comisión de nueve comisarios, nacionales de los Estados miembros, reforzando el poder supranacional de la CEDEAO14. El órgano ejecutivo de la Comunidad está presidido por el Presidente de la Comisión de la CEDEAO, nombrado por la Conferencia para un mandato de cuatro años. Está asistido por un Vicepresidente y 7 Comisarios.

países miembros de CEDEAO: la reducción de precios de los productos resultantes de la contracción de la demanda mundial de materias primas; la disminución de la inversión extranjera directa en la región y una reducción de la ayuda oficial al desarrollo y, finalmente, la disminución del volumen de las transferencias realizadas por los ciudadanos de la CEDEAO no residentes.

A pesar de los efectos adversos las perspectivas a medio plazo económico de la región no son del todo desalentadoras15.

La actual crisis financiera ha sido un catalizador para acelerar los proyectos de integración y fortalecimiento de la cooperación en el ámbito macroeconómico. Las autoridades monetarias y fiscales hicieron esfuerzos concertados para permitir el logro de la convergencia macroeconómica hacia la CEDEAO para la creación de una moneda única.

Al igual que en todo el continente, la economía de la región se ha visto sacudida por una sucesión de crisis: crisis energética, crisis alimentaria y la crisis financiera mundial.

Tres han sido los canales de transmisión de los efectos de la crisis financiera en las economías de los 14

Las instituciones que componen la CEDEAO son la Conferencia de los Jefes de Estados y del gobierno, el Consejo de Ministros, el Consejo Económico y Social, la Comisión, el Parlamento de la Comunidad, el Tribunal de Justicia y el Banco de inversión y de desarrollo Occidental del CEDEAO (BIDC). Además de las siete instituciones oficiales, también existen tres agencias especializadas que están afiliadas a ECOWAS: la Organización de África Occidental de la Salud, la Asociación de Mujeres del Oeste de África y el Instituto Monetario del Oeste de África. El Instituto Monetario, que comenzó a funcionar en 2001, actualmente está a cargo de asegurar que se cumplan los requisitos para crear una unión monetaria dentro de CEDEAO. Cuenta, así mismo, con el Mecanismo de Prevención y Solución de conflictos ECOMOG (Economic Community of West African States Cease-fire Monitoing Group).

15

El petróleo descubierto en Nigeria y Costa de Marfil, en Ghana y en algunos otros Estados miembros, en particular los del Golfo de Guinea, han hecho que la zona sea más atractiva.

[63]

3.3 El Mercado Común del África Oriental y Austral (COMESA) , la Comunidad Africana Oriental (CAO) y la Autoridad Intergubernamental para el Desarrollo de África Oriental (IGAD)

combinada de 527 millones de habitantes, un Producto Interno Bruto de 624 mil millones de dólares, un PIB per cápita promedio de 1.184 y representan la mitad de la Unión Africana (UA) en términos de membresía y de porcentaje (un poco más de 58% en términos de contribución a la PIB y el 57% de la población total de la Unión Africana.)

En la región de África Oriental son tres las organizaciones reconocidas como CER: el Mercado Común der África Oriental y Austral, la Comunidad Africana Oriental y la Autoridad Intergubernamental para el desarrollo de África Oriental y están llevando a cabo programas de integración regional en el comercio y el desarrollo económico que abarca el establecimiento de zonas de libre comercio, uniones aduaneras, de la Unión Monetaria y Mercados comunes, así como programas regionales de desarrollo de infraestructuras en el transporte, la tecnología de la información, comunicaciones, energía y aviación civil.

La historia del Mercado Común de África Oriental y Austral (COMESA) comienza en diciembre de 1994, cuando se crea para sustituir al Acuerdo de libre comercio existente desde 1981. Fue creada como una organización de Estados independientes para cooperar en el desarrollo de sus recursos humanos y naturales en provecho de sus pueblos.

No obstante, sus antecedentes hicieron que se centrara en la creación de un espacio comercial y económico capaz de superar conjuntamente algunos de los obstáculos que habían de enfrentar sus Estados miembros.

Comparten igualmente el objetivo principal de ampliar el comercio, aliviar la pobreza y mejorar la calidad de vida de los habitantes de la Región de África Oriental y Meridional.

Con 19 Estados, una población de cerca de 389 millones, u una cuenta anual de importaciones de alrededor de 32.000 millones de dólares y 82.000 de exportaciones, COMESA conforma el mayor mercado africano

El Mercado Común para África Oriental y Meridional (COMESA), la Comunidad del África Oriental (EAC) y la Comunidad de Desarrollo del África Meridional (SADC), comprende 26 países con una población [64]

tanto para el comercio interno como el exterior16.

El bloque subregional, que cuenta con una población de más de 130 millones de habitantes19, con una extensión de 1.82 millones de km 2 y un PIB, en 2009, de 74.5 mil millones (en 2009), goza de graba importancia geopolítica y estratégica.

Inicialmente nueve Estados 17 miembros alcanzaron un Acuerdo de libre cambio el 31 de octubre de 2000, con la eliminación de tasas aduaneras para los productos originarios. En la actualidad, se está trabajando para la eliminación de los obstáculos cuantitativos y otras barreras no tarifarias. Burundi y Ruanda se incorporaron en enero de 2004 y los once han logrado eliminar las barreras aduaneras. Se trabaja igualmente en la armonización de las políticas macroeconómicas y en la puesta en marcha de políticas monetarias para la subregión.

El objetivo es logar un África Oriental prospera, competitiva, segura, estable y policiacamente unida y su misión es ampliar y profundizar en la integración económica, política, social y cultural para mejorar la calidad de vida de los pueblo de África del Este a través de una mayor competitividad, productos de mayor valor añadidos, comercio e inversiones.

En la actualidad está inmerso en el esfuerzo de renovación y de dotarse de nuevo impulso.

La Comunidad de África Oriental fue creada el 30 de noviembre de 1999 y entró en vigor el 7 de julio de 2000, tras la ratificación del Tratado Constitutivo por tres de los Estados firmantes, Kenia, Uganda y Tanzania. Ruanda y Burundi se incorporaron el 18 de junio de 200718.

La situación actual del proceso es esperanzadora sobre todo alentada por los éxitos de la Unión Aduanera de África Oriental y el establecimiento en 2020 del Mercado Común, las negociaciones con la Unión Monetaria de África Oriental comenzado en 2011

16

Conferencia de Jefes de Estados, Consejo de Ministros, 12 Comités técnicos y una serie de órganos consultivos junto a la Secretaría con sede en Lusaka (Gambia) constituyen el organigrama de esta organización. Destaca además el Banco de Comercio y Desarrollo, la Asociación de Bancos Comerciales y la Compañía de seguros.

17 Djibouti, Kenia, Madagascar, Malawi, Mauricio, Sudan, Zambia y Zimbabue. A los que se sumaron Burundi y Ruanda el 1 de enero de 2004 18 La sede de la Organización se encuentra en Arusha, Tanzania

La Autoridad Intergubernamental sobre el Desarrollo de África Oriental (IGAD) fue creada en 1996 para remplazar a la Autoridad Intergubernamental sobre la Sequía y el Desarrollo (IGADD), fundada en 1986.

19

De acuerdo con los datos disponibles en 2010.

[65]

La repetición de sequías severas y otras catástrofes entre 1974 y 1984 causaron hambruna, degradación ecológica y dificultad económica en la región.

contribución del sector industrial a las economías nacionales es de aproximadamente un 15-20%.

El nivel de comercio intrarregional es muy bajo ya que los Miembros tienen una producción similar y los mercados no son interdependientes entre sí.

Aunque los países hicieron, a nivel nacional, importantes esfuerzos para hacer frente a la situación y recibieron ayuda internacional, la magnitud y la extensión del problema propiciaron un acercamiento regional para complementar esfuerzos nacionales. De este modo, nació IGAD, cuya misión es ayudar y complementar los esfuerzos de los Estados miembros para lograr, mediante el aumento de la cooperación, la seguridad alimentaria y la protección del medio ambiente, el mantenimiento de la paz y la seguridad y la cooperación y la integración económicas.

La globalización de la economía mundial plantea importantes retos y oportunidades para el desarrollo sostenible de la región IGAD.

3.4 La Comunidad Económica de los Estados del África Central (CEEAC)

El Tratado constitutivo de la Comunidad Económica de Estados de África Central (CEEAC) fue firmado en octubre de 1983 en Libreville (Gabón) y entró en vigor en diciembre de 1984. Diversas crisis internas en algunos de sus 10 Estados miembros llevaron a un cese de actividades entre 1992 y 1998, momento en el que se decidió relanzar la actividades de la Comunidad.

La región IGAD se extiende sobre una superficie de 5,2 millones de km2, comprende a Yibuti, Eritrea, Etiopía, Kenia, Somalia, Sudán y Uganda. Con una población de más de 200 millones de personas (3% de la población mundial) es el receptor del 40 por ciento de la ayuda alimentaria mundial.

El objetivo fundamental de la CEEAC es promover y reforzar una cooperación armoniosa y un desarrollo dinámico, equilibrado y auto sostenido en todos los ámbitos de la actividad económica y social, en particular en la industria, los transportes, las comunicaciones, la

El pilar económico de la región es la agricultura, la ganadería y la producción de cultivos que constituyen la base de suministros de alimentos y los ingresos de exportación así como el empleo de más del 80% de la población. La

[66]

Desarrollo del África Meridional (SADC) nació el 17 de agosto de 1992, en la Cumbre celebrada en Windhoek, Namibia, con la firma del Tratado de la SADC y de la Declaración que efectivamente transformaba la Conferencia de Coordinación del África Meridional (SADCC) en la Comunidad de Desarrollo del África Meridional (SADC).

energía, la agricultura, los recursos naturales, el comercio, las aduanas, los temas monetarios y financieros, los recursos humanos, el turismo, la enseñanza, la cultura , la ciencia y la tecnología, la circulación de personas.- Todo ello, como no podía ser de otra manera para elevar el nivel de vida de los pueblos de la región20.

Destacan entre sus actividades, además de su misión de cooperación e integración, los esfuerzos por promover la paz y la estabilidad en África Central así como el apoyo a los procesos electorales de los Estados miembros.

Une a 257,7 millones de habitantes y dispone de un Producto Interior Bruto medio de 471.118 millones de dólares.

La misión de esta organización es promover el crecimiento económico sostenible y equitativo y el desarrollo socioeconómico a través de sistemas eficientes de producción además de promover la cooperación y la integración, la buena gobernanza y la paz duradera y la seguridad, de modo que la región se perfile como un actor competitivo y eficaz en las relaciones internacionales y la economía 22 mundial en su conjunto

3.5. La Comunidad de Desarrollo del África Meridional (SADC) y Unión Aduanera de África Meridional (SACU)

Sucesora de la Conferencia de Coordinación del África Meridional (SADCC)21, la Comunidad de 20

En cuanto a las instituciones, Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno como órgano supremo, Consejo de Ministros y Secretaría General como órgano ejecutivo, Comisión consultativa y comités técnicos especializados. El Tribunal de Justicia previsto todavía no está operativo. Destacan además como organismos especializados, el Fondo Energético de África Central, la Comisión de Bosques y el Comité Regional de Pesca del Golfo de Guinea.

21 La formación de la SADCC fue la culminación de un largo proceso de consultas entre los líderes de la mayoría de países del Sur de África, Angola, Botsuana, Lesoto, Mozambique, Suazilandia, República Unida

de Tanzania y Zambia, que trabajan juntos como Estados a la vanguardia de la iniciativa.

El objetivo principal era la liberación del sur de África.

22 Basados en los principios recogidos en el artículo 4 el Tratado: La igualdad soberana de todos los Estados Miembros, los derechos humanos, la democracia y el imperio de la ley equidad, el equilibrio y beneficio mutuo Arreglo pacífico de las controversias 22 La SADC se compone de ocho instituciones, a saber, i) la Cumbre de Jefes de Estado y gobierno ii) el Tribunal SADC iii) el Consejo de Ministros iv) el Órgano

[67]

Entre sus principales objetivos figuran los asuntos económicos, políticos, de seguridad y culturales23. Para ello la SADC pretende la cooperación y / o integración entre los Estados miembros en una serie de sectores y sus mercados, incluido el transporte, la salud, el turismo, la minería, la agricultura y el agua, a través de protocolos jurídicamente vinculantes; la creación de una Zona de Libre Comercio en 2008, la finalización de las negociaciones sobre una unión aduanera en 2010 y un Mercado Común para 2015.

constituye alrededor del 20% de la población y el 70% del PIB regional total.

La diversidad de los países que conforman SADC es amplia y se encuentran en distintas etapas de desarrollo. Sin embargo, podemos establecer una serie de características comunes entre varios de los países de la SADC La economía de Sudáfrica es más sofisticada y diversificada que la del resto de Estados miembros como ponen de manifiesto el nivel de participación de las manufacturas en sus exportaciones, su mayor PIB o el grado de penetración financiera superior al resto. Además, las exportaciones de Sudáfrica con otros países de la SADC son cinco veces superiores al volumen de importaciones que de éstos recibe.

Sudáfrica mantiene un importante superávit bilateral con cada uno de ellos.

SADC tiene en su seno una economía dominante, Sudáfrica, que encargado de la Política, Defensa y Cooperación de Seguridad v) Comités Ministeriales Sectoriales vi) Secretaría de la SADC vii) el Comité Permanente de Altos Funcionarios, y viii) los Comités Nacionales.

La presidencia tiene un carácter rotatorio, la SADC se aplica el sistema Troika con la participación de la Cumbre, el Órgano, el Consejo y el Comité de Ministros del Órgano (MCO), así como al nivel de Altos Funcionarios El Órgano de Política, Defensa y Cooperación de Seguridad desempeña un papel de vanguardia en el marco de los mecanismos institucionales para promover y mantener la paz y la estabilidad en la región y la SIPO proporciona el marco institucional para la aplicación diaria de los objetivos del órgano. b) El SIPO, junto con el Pacto de Defensa Mutua SADC de 2004, son las guías de aplicación del Protocolo de Política, Defensa y Cooperación de Seguridad. El SIPO se divide en cuatro sectores principales Política, Defensa, Seguridad del Estado, y Seguridad Pública 23 Basados en los principios recogidos en el artículo 4 el Tratado: La igualdad soberana de todos los Estados Miembros, los derechos humanos, la democracia y el imperio de la ley equidad, el equilibrio y beneficio mutuo Arreglo pacífico de las controversias

El resto de los Miembros se caracteriza por mercados internos pequeños, lugares sin salida al mar, redes de infraestructura interrelacionados y dependencia de exportaciones de productos básicos poco diversificados.

Esta dependencia de los productos de exportación deja a todos los países de la SADC y, en menor medida Sudáfrica, con un alto grado de vulnerabilidad ante los impactos

[68]

de las fluctuaciones de los precios del mercado internacional.

Subsahariana, pero se estancaron en la última década24.

Con carácter general, la situación económica y financiera en los países de la SADC en su conjunto mejoró durante 1995-1998 y se enfrió en 1999. El volumen de deuda externa que acumulan la mayoría de los estados miembros -con la excepción de Botsuana, Sudáfrica, Mauricio y Namibia sigue siendo uno de los mayores desafíos de la región.

La Unión Aduanera del África Meridional (SACU) ostenta el título de la unión aduanera más antigua del mundo ya que su existencia se remonta a 1889, con la celebración del Convenio de la Unión Aduanera entre la colonia británica del Cabo de Buena Esperanza y el Estado Libre de la República Orange Bóer. Un nuevo acuerdo, firmado el 29 de junio de 1910, se extendió a la Unión de Sudáfrica y a los Territorios Británicos del Alto Comisionado, esto es Basutolandia (Lesoto), Bechuanalandia (Botsuana), y Suazilandia. África Sudoccidental (Namibia) era un miembro de facto, ya que fue administrada por Sudáfrica antes de acceder a la independencia y convertirse en Miembro de pleno derecho. El objetivo principal era promover el desarrollo económico a través de la coordinación regional de comercio.

El comercio intra-regional como porcentaje del comercio total se mantiene en un promedio mínimo de 10%, lo que refleja la falta de complementariedad entre las economías. Sudáfrica por sí sola representa más del 65% del comercio dentro de la SADC. Las exportaciones totales de la SADC suponían un 32,5% del PIB agregado en 2010.

Los principales productos de exportación de la región fueron los productos energéticos (petróleo y carbón) y diversos minerales como diamantes, oro y cobre.

El Acuerdo de la SACU de 1910 estuvo vigente hasta 196925, alcanzando entre sus logros un arancel externo común, la libre

Los resultados económicos registrados por las economías de la SADC no son de momento suficientes para contribuir a mitigar la pobreza a gran escala. Los indicadores sociales de la SADC están muy por encima de los promedios del África

24

Por otra parte, se estima que 14 millones de personas en la SADC están infectados por el VIH / SIDA, lo cual constituye uno de los mayores lastres de desarrollo en la región.

25 de diciembre 1969 aportó dos cambios importantes: 1. La inclusión de los impuestos especiales en el montante de ingresos.

2. Un multiplicador en la fórmula de reparto de ingresos en la que los ingresos anuales del grupo BLS mejoraba en un 42 por ciento.

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circulación entre los Estados miembros de los productos manufacturados en su interior y una fórmula de reparto de ingresos para la distribución de los ingresos aduaneros y los impuestos especiales.

cuestión regional27.

del

comercio

extra

Conforme al artículo 2 del Tratado constitutivo los objetivos de SACU son facilitar la circulación transfronteriza de mercancías entre los territorios de los Estados miembros; Crear instituciones eficaces, transparentes y democráticas que garanticen beneficios equitativos del comercio a los Estados miembros; Promover condiciones de competencia leal en la Zona Común de Aduanas Aumentar sustancialmente las oportunidades de inversión en la Zona Aduanera Común; Mejorar el desarrollo económico, la diversificación, la industrialización y la competitividad de los Estados miembros Promover la integración de los Estados miembros en la economía global a través de la intensificación del comercio y la inversión; Facilitar la distribución equitativa de los ingresos procedentes de las aduanas, los impuestos especiales y los derechos adicionales impuestos por los Estados miembros así como favorecer el desarrollo de políticas y estrategias comunes28.

Con la independencia de Namibia en 1990 y el fin del apartheid en Sudáfrica en 1994, los miembros de la SACU se embarcaron en nuevas negociaciones en noviembre de 1994.

Estas culminaron en un nuevo acuerdo de la SACU en 2002.

Su objetivo esencial es servir como motor para la integración regional y el desarrollo, la diversificación industrial y económica, la expansión del comercio intrarregional y la inversión y la competitividad global; Construir la coherencia de la política económica, la armonización y la convergencia para satisfacer las necesidades de desarrollo de la región; Promover el crecimiento económico sostenible y el desarrollo para la creación de empleo y reducción de la pobreza.

Este Acuerdo abordó además tres cuestiones esenciales: el proceso de toma de decisiones26, una nueva fórmula de reparto de ingresos y la 26

27

Artículo 3 establece una Secretaría Administrativa independiente para supervisar la SACU, con sede en Windhoek, Namibia. El Artículo 7, creó varias instituciones independientes, incluyendo un Consejo de Ministros, una Comisión de la Unión Aduanera, los Comités Técnicos de Enlace, un Tribunal de la SACU y una Junta Arancelaria.

La necesidad de desarrollar estrategias que mejoren la integración política, económica, social y cultural de la región sin poner en peligro las economías de los estados más pequeños.

28 Las instituciones figuran en el artículo 7 del Acuerdo de la SACU de 2002 e incluyen el Consejo de Ministros de la SACU, a la Secretaría, a la Comisión, los Organismos

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este contexto se enmarca la consideración de Comunidades Económicas Regionales por parte de la Unión Africana de algunos de los procesos surgidos en el continente.

4. CONSIDERACIONES FINALES

África ha reaccionado frente los efectos de las diferentes y sucesivas crisis – de alimentos, energéticos y económicos y financiera- tratando infructuosamente de hacer oír una única voz ya que ninguno de los Estados renunció a sus respuestas nacionales.

En cualquier caso, se hace necesaria la coordinación y armonización de los diversos procesos de integración si se desea el éxito de estos.

En África Occidental, la aproximación de CEDEAO y UEMOA parece ineludible mientras que en África Central, CEEAC y CEMAC han comenzado ya a coordinar algunos aspectos del régimen comercial. En África Oriental y Austral IGAD y la Comisión del Océano Índico aplican la mayor parte de los instrumentos de integración de COMESA mientras que CAO y COMESA alcanzaron un memorándum de acuerdo para facilitar la armonización de sus políticas. COMESA y SADC también disponen de grupos de trabajo conjuntos.

Antes de la última de estas crisis, se habían logrado mejoras importantes que se vieron paralizadas en gran medida por los efectos de ésta, de carácter indirecto en la mayoría de los casos. No obstante, algunos estudios estiman que la actual crisis economía internacional puede ser una oportunidad para los Estados africanos ya que podría facilitar las reformas necesarias29.

Por otro lado, en el continente africano destaca la clara aspiración a la integración continental de forma que los diferentes procesos de integración regionales no dejan de tener un carácter instrumental. En efecto, son contemplados como un medio para alcanzar a más largo plazo la plena unidad africana. En

Se puede concluir indicando que el desarrollo financiero y el libre comercio son fundamentales para hacer frente a la crisis, mientras que las mejoras en materia de infraestructura, salud, educación, gestión de gobierno y lucha contra la corrupción continúan siendo clave para aumentar la competitividad a mediano plazo.

Nacionales, una Comisión de Tarifas, los Comités Técnicos de Enlace y un Tribunal 29 Louis Kasekende, Zuzana Brixova, and Leonce Ndikumana, Africa: Africa’s CounterCyclical Policy Responses to the Crisis Journal of Globalization and Development Volume 1, Issue 1 2010.

Con independencia de los factores externos, existen también riesgos internos en África, En algunos países, [71]

podría emerger o estallar el descontento social y las tensiones políticas. El debilitamiento de la economía y los pronósticos de una recuperación relativamente moderada hacen más urgente abordar los problemas estructurales, preexistentes la crisis mundial y que reducen el crecimiento potencial de la región, favoreciendo las desigualdades y el alto nivel de pobreza en muchos Estados30.

El reto esencial para el continente es el de convertir el camino de la recuperación actual en un crecimiento fuerte y sostenido que lleve a la mejora de las condiciones de vida de sus pueblos. En efecto, a pese a de los éxitos alcanzados, queda mucho por hacer para asegurar que se mantenga en un futuro el crecimiento necesario para lograr los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

30

Briefing Note on the African Economic Outlook 2010, Africa Rebounding, en Market Brief Volume1, nº 2, 16 julio 2010.

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PALABRAS CLAVES

Mecanismos de Solución de Controversias de CAN y Mercosur

CAN, SUPRANACIONAL, INTERGUBERNAMENTAL, DERECHO COMUNITARIO, MERCOSUR.

Dispute Resolution Mechanisms CAN and Mercosul María Fernanda Navas Iturralde1

ABSTRACT

SUMARIO

Both, the Andean Community and the Southern Common Market –South American integration organizationshave dispute resolution mechanisms; however, the nature of them varies. In the first case we are in the presence of a supranational Court in the second case we have arbitration intergovernmental bodies.

Tanto la Comunidad Andina como el Mercado Común del Sur, organismos de integración sudamericanos, cuentan con mecanismos de solución de controversias, ahora bien, la naturaleza de ellos varia dando lugar a que en el primer caso estemos ante la presencia de un Tribunal jurisdiccional supranacional y en el segundo caso ante instancias arbitrales intergubernamentales.

KEY WORDS.

CAN MERCOSUL, SUPRANATIONAL, INTERGOVERNMENTAL, COMMUNITY LAW

1

Tercer Secretario del Servicio Exterior de la República de Ecuador.

Doctora en Jurisprudencia y abogada de los Tribunales de la República, Universidad del Azuay, Ecuador, Egresada de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos, Universidad de Costa Rica.

OBJETIVO GENERAL:

Identificar si los mecanismos de solución de controversias de la [73]

MARCO TEÓRICO

Comunidad Andina y Mercosur son instancias supranacionales o intergubernamentales.

El derecho comunitario es un ordenamiento jurídico nuevo basado en la cesión de cuotas de soberanía por parte de los Estados en favor de una comunidad integrada por órganos autónomos e independientes.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

1. Identificar el marco normativo de los tribunales de los dos procesos de integración.

2. Analizar comparativamente los mecanismos de solución de controversias de CAN y Mercosur.

3. Determinar si el mecanismo de solución de controversias de la CAN es intergubernamental o supranacional.

4. Determinar si el mecanismo de solución de controversias de Mercosur es intergubernamental o supranacional.

En este sentido, la estructura institucional de un sistema de integración es un parámetro fundamental a fin de definir si estamos ante la presencia de un ente comunitario supranacional o uno intergubernamental.

Adicionalmente, la presencia de un órgano jurisdiccional encargado de velar por el cumplimiento del derecho comunitario garantiza la seguridad jurídica y además permite un activismo judicial, imprescindible en la evolución de este derecho cuyo origen es esencialmente pretoriano.

METODOLOGÍA INTRODUCCIÓN Partiendo del análisis teórico de la supranacionalidad se empleará el método comparativo para analizar los mecanismos de solución de controversias de la CAN y MERCOSUR, en particular el marco normativo, la estructura e incidencia en el derecho comunitario.

La historia de Sudamérica no es sino la misma que el resto de Latinoamérica, naciones en construcción luego de complejos procesos de independencia. Ejemplos como el de la Gran Colombia muestran la intención de los próceres que los países se integren, sin

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embargo, estos ideales se han visto constantemente abatidos por retrocesos y un difícil manejo de las asimetrías, pero también se han dado avances y sobre todo interesantes propuestas que contribuyen al estudio de las estructuras de los procesos de integración.

(suspendido temporalmente), la República Oriental del Uruguay y la República Bolivariana de Venezuela.

I.- MERCOSUR 1.1.- Marco normativo del mecanismo de solución de controversias de Mercosur.

El 26 de mayo de 1969 Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú suscribieron el Acuerdo de Cartagena con el “propósito de mejorar, juntos, el nivel de vida de sus habitantes mediante la integración y la cooperación económica y social”, surge así el Pacto Andino, que posteriormente habría de transformarse en la Comunidad Andina (CAN).

El tratado constitutivo de Mercosur es el Tratado de Asunción suscrito el 26 de marzo de 1991, documento que fija como gran objetivo el de ampliar la dimensión de los mercados nacionales a través de la integración.

Al ser un tratado marco enuncia los propósitos y principios del Mercosur; define su estructura orgánica; determina su vigencia -por tiempo indefinido- y contempla la posibilidad de denuncia unilateral.

Durante los primeros 10 años del proceso de integración se conformaron todas las instituciones de la CAN, en 1973 se adhirió Venezuela pero posteriormente se retiró del organismo al igual que Chile, de manera que en este momento la integran cuatro países.

Contiene cinco anexos que regulan un "Programa de Liberación Comercial" (Anexo I); un "Régimen General de Origen" (Anexo II); la "Solución de Controversias" (Anexo III); "Cláusula de Salvaguardia" (Anexo IV) y que establecen "Subgrupos de Trabajo del Grupo Mercado Común" (Anexo V).

Años más tarde surge la propuesta del Mercado Común del Sur MERCOSUR en un contexto en el que algunos de los países del cono sur retornaban a la democracia luego de varios años de dictaduras, nace fundamentalmente por iniciativa de Brasil y Argentina. Actualmente está conformado por la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay

El tratado marco al perseguir un objetivo esencialmente económico no contempló una estructura comunitaria de sus órganos sino una eminentemente intergubernamental.

Es más no es sino hasta el Protocolo de Ouro Preto en donde se termina

[75]

de definir la estructura jurídica de Mercosur.

1 incorpora una opción de foro excluyente, no contemplada en el Protocolo de Brasilia, esta disposición supone que el elegir el procedimiento regional impide acceder al multilateral y viceversa. En la práctica esto ha dado lugar a una mayor importancia de la OMC por sobre la instancia regional, sin embargo, esta opción de foro no sólo se refiere a la OMC sino a cualquier otro esquema preferencial de comercio del que sean parte individualmente los Estados miembros del Mercosur.

En lo atinente a la solución de controversias el anexo III fue reemplazado por el Protocolo de Brasilia suscrito el 17 de diciembre de 1991 y posteriormente por el Protocolo de Olivos, firmado el 18 de diciembre de 2002 y vigente desde el 1 de enero de 2004. Ahora bien, ni el Protocolo de Olivos crea un órgano propiamente jurisdiccional sino que en primer lugar enuncia mecanismos de solución de controversias propios del derecho internacional público como la negociación, atribuye al Grupo de Mercado Común la posibilidad de conocer controversias cuando no existieran resultados de la negociación y finalmente la posibilidad de recurrir a un Tribunal Arbitral ad hoc.

1.2.- Organización del Tribunal y procedimiento.

Conforme lo señalado en el punto anterior, no existe un Tribunal Jurisdiccional en Mercosur sino un tribunal arbitral ad hoc. Este tribunal está integrado por tres árbitros, dos designados por cada Estado parte en la controversia de una lista de árbitros inscritos en la Secretaría Administrativa de MERCOSUR. El tercer árbitro, quien funge como presidente, no debe tener la nacionalidad de ningún Estado miembro, es nombrado de mutuo acuerdo entre las partes, de no ser posible se establece por sorteo entre aquellos que integran la lista de árbitros no nacionales preestablecida según el Protocolo de Olivos.

Las innovaciones que incorporó el Protocolo de Olivos son en primer lugar la creación de un Tribunal Permanente de Revisión y la atribución de jurisdicción tanto contenciosa como consultiva a dicho tribunal, sin embargo, esta última atribución no fue definida en su totalidad, dejando abierta la posibilidad de que un reglamento ulterior definiera sus alcances y procedimientos.

No obstante estas positivas innovaciones, el protocolo de Olivos deja abierta la posibilidad de elegir el foro, en efecto el párrafo 2 del artículo

Respecto de la resolución dictada por el Tribunal Arbitral cabe un recurso de revisión el mismo que es [76]

presentado a un Tribunal Permanente de Revisión en un plazo no superior a quince días a partir de la notificación del mismo.

prevalecerá sobre el Tribunal Arbitral Ad Hoc.

laudo

del

Ahora bien, los laudos del Tribunal Permanente de Revisión serán obligatorios únicamente para los Estados partes en la controversia y tendrán con relación a las partes fuerza de cosa juzgada, su efecto por lo tanto es inter partes.

El recurso estará limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del Tribunal Arbitral Ad Hoc. Por otra parte, los laudos de los Tribunales Ad Hoc dictados en base a los principios ex aequo et bono no serán susceptibles del recurso de revisión.

Igual podemos decir respecto de los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc son obligatorios exclusivamente para los Estados partes en la controversia a partir de su notificación y tendrán, con relación a ellos, fuerza de cosa juzgada.

El Tribunal Permanente de Revisión estará integrado por cinco árbitros designados uno por cada Estado parte del Mercosur y duran en sus funciones un periodo de dos años, renovable por un periodo más. De esta manera, a diferencia del Tribunal Arbitral ad hoc el Tribunal de Revisión es permanente ello no quiere decir que funcione de manera ininterrumpida sino que, una vez aceptada su designación, los integrantes del tribunal deberán estar disponibles de modo permanente para actuar cuando sean convocados.

Ahora bien, qué sucede en caso de incumplimiento de los laudos, en este caso el Protocolo faculta al Estado afectado por dicho incumplimiento iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del laudo.

El Estado Parte beneficiado por el laudo procurará, en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados.

En el caso que considere impracticable o ineficaz la suspensión en el mismo sector, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión.

El Tribunal Permanente de Revisión podrá confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y las decisiones del Tribunal Arbitral Ad Hoc de manera que viene a constituir en una especie de segunda y última instancia toda vez que el laudo del Tribunal Permanente de Revisión será definitivo e inapelable y

[77]

Las medidas compensatorias a ser tomadas deberán ser informadas formalmente, por el Estado Parte que las aplicará, con una anticipación mínima de quince días, al Estado Parte que debe cumplir el laudo. Es decir, no existe un procedimiento de ejecución de sentencias en el marco de propio Tribunal, sino que se deja a los Estados la facultad de tomar medidas basadas exclusivamente en el principio de reciprocidad, propio del Derecho Internacional (art.

31 Protocolo de Olivos).

gestiones administrativas deriven del procedimiento.

que

se

Sobre la base del Protocolo de Brasilia se dictaron 10 laudos arbitrales, mientras que, sobre la base del Protocolo de Olivos hasta la fecha se han emitido 6 laudos del Tribunal de Revisión, 2 laudos de Tribunales ad hoc, 3 opiniones consultivas y 4 resoluciones2.

Materia de los laudos arbitrales La materia de los laudos es mayoritariamente sobre conflictos comerciales, a saber, medidas de efecto equivalente, salvaguardas, antidumping, etc. Sin embargo, uno de los laudos va más allá de estos temas y entra a examinar las facultades de los órganos de MERCOSUR, así en el Laudo 01/2012 Paraguay se refiere a la suspensión de su participación en los Órganos del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) y la incorporación de Venezuela como Miembro Pleno.

Cabe anotar que el Protocolo admite que particulares (personas físicas o jurídicas) acudan a los Tribunales con motivo de la sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efecto restrictivo, discriminatorias o de competencia desleal, en violación de las normas de MERCOSUR. Este procedimiento se aplicará a los reclamos efectuados por particulares en el marco del Tratado de Asunción, del Protocolo de Ouro Preto, de los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común, de las Resoluciones del Grupo Mercado Común y de las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR.

Paraguay cuestiona la legitimidad de los Jefes de Estado para adoptar decisiones obligatorias en razón de que las cumbres presidenciales no constituyen ni integran los órganos del MERCOSUR. La parte demandante señala además que la incorporación de Venezuela a MERCOSUR no cumplió la normativa regional ante la falta de unanimidad

La Secretaría Administrativa del MERCOSUR asume las funciones de Secretaría del Tribunal realizando las notificaciones procesales correspondientes así como las

2

Página web de MERCOSUR www.mercosur.int información al 03/02/2013

[78]

requerida para la toma de decisiones según el art. 20 del Tratado de Asunción.

para la exclusión de Paraguay de los organismos del Mercado del Sur. Si bien no es materia de nuestro análisis el de la democracia como legitimidad del derecho comunitario, es interesante anotar que los demandantes alegaron que el compromiso democrático está por sobre el conjunto normativo regional, porque la legitimidad de ese conjunto deriva de la vigencia de las instituciones democráticas en los Estados Parte. Sin el compromiso democrático, no habría Tratado de Asunción, Protocolo de Olivos ni MERCOSUR.

Alega que las demás instancias a las que se podría recurrir dentro del sistema de solución de controversias del MERCOSUR quedarían excluidas a raíz de los efectos de la suspensión e imposibilidad de participación de los representantes de Paraguay en los órganos que deben intervenir para conformar el procedimiento.

Considera que en esta situación el Tribunal de Revisión tendría competencia para conocer la controversia suscitada.

La contestación, presentada en forma conjunta por Argentina, Brasil y Uruguay, plantea como primera cuestión preliminar la incompetencia ratione materiae del Tribunal en razón de la naturaleza política de la decisión de suspender a Paraguay, que por lo tanto no pertenece al ámbito comercial respecto del cual puede conocer el sistema de solución de controversias de MERCOSUR.

Finalmente los países demandantes alegaron que la “estructura normativa del MERCOSUR no crea un orden supranacional que pueda sustituir la voluntad soberana de los Estados que lo componen, la que se manifiesta también en los tratados internacionales que suscriben y en las decisiones adoptadas en su consecuencia”3.

El Tribunal concluyó que la jurisdicción del sistema de solución de controversias Ratione materiae, se conforma sobre controversias entre los Estados Partes referidas a la interpretación o incumplimiento de la normativa MERCOSUR y que por lo tanto nada impedía al Tribunal conocer sobre temas derivados de la

Afirman que Paraguay no demostró haber intentado negociaciones directas, y que los demandados no prestaron consentimiento para iniciar el acceso directo al Tribunal y que éste no es competente para dirimir conflictos que resulten de aplicación del Protocolo de Ushuaia sobre compromiso democrático en el MERCOSUR, razón fundamental

3

Laudo arbitral disponible en http://www.mercosur.int/innovaportal/file/375/ 1/laudo_01_2012_es.pdf Información al 14/02/2013

[79]

aplicación del Protocolo de Ushuaia en la medida en que afecten o puedan afectar derechos y obligaciones de cualquiera de los Estados Parte.

1.3.- Naturaleza Jurídica

“Desde esta óptica, no se puede hablar de "falta de vocación" del sistema para solucionar controversias más allá de la esfera comercial. La legitimidad del sistema se fundamenta en la contribución a la estabilidad, en la medida en que avanza el proceso de integración, en sus diversas esferas. Esta legitimidad debe ser apreciada conforme al texto acordado en el PO (Protocolo de Olivos) por los Estados Parte, el cual no excluye a priori el análisis de cualquier tipo de controversia en el marco normativo del MERCOSUR.”4

1.- La ausencia de un tribunal con facultad de emitir sentencias que constituyan precedentes jurídicos, en particular por el efecto inter partes de los laudos que, como es lógico suponer, no se aplica a los demás Estados miembros de MERCOSUR.

Lo estudiado en el punto anterior nos permite llegar las siguientes conclusiones preliminares:

2.- La constitución del tribunal arbitral es precedida por negociaciones directas y la intervención del Grupo Mercado Común, que es típico de las soluciones de los conflictos del derecho internacional público, similar a la que existe en la OMC, foro multilateral al que el propio Protocolo considera opcional en detrimento del foro regional.

A pesar de estos argumentos, el Tribunal determinó que no es posible sustituir la voluntad de los Estados ya que es imprescindible el acuerdo entre las partes para el acceso directo al Tribunal. Es decir, el consentimiento de las partes configura condición fundamental para el ejercicio de la legitimidad jurisdiccional del Tribunal Permanente de Revisión, no obstante sentó un precedente interesante sobre las competencias del mismo.

4

3.- La falta de obligatoriedad del Tribunal, es más, el Protocolo establece un mecanismo singular y bastante curioso para el cumplimiento de las resoluciones, cual es de dejar al Estado beneficiado por el laudo tomar medidas por sí mismo para presionar al Estado que ha incumplido, estamos entonces ante supuestos de reciprocidad propios del derecho internacional público más no del derecho comunitario, ello sin mencionar la desventaja que esta virtual Ley del Talión para los países más pequeños.

Ibídem

[80]

Para Daniel Alberto Sabsay “La base intergubernamental constituyó una de las notas esenciales que permitió que se diera nacimiento al Mercosur.

Todo cambio que se le desee efectuar a este aspecto tan crucial del sistema necesita de una modificación jurídica profunda que compromete la revisión del Tratado de Asunción. La misma genera serios temores de que se avance hacia la temática de la supranacionalidad, en particular de parte del Brasil, gran socio de la coalición. Tal es así que en el lenguaje de los negociadores se ha preferido emplear el término transnacional, en lugar de supranacional, en la convicción de que este último importa una clara pérdida de soberanía nacional no querida. Aclarado pues que el Mercosur conlleva un proceso de integración de características limitadas al campo de lo intergubernamental, debe necesariamente deducirse de ello, que ninguna de las normas que le dan sustento, producen una transferencia de atributos propios de la soberanía estatal a favor de una estructura ubicada por encima de los gobiernos de los estados parte.”5

4.- La ausencia de control de legalidad, de esta forma, la anulación de los actos del Mercosur, GMC (Grupo Mercado Común) o CMC (Consejo Mercado Común), solo podría producirse con motivo de una controversia. Es más esta anulación, por tratarse de un tribunal arbitral ad hoc, en ningún caso podrá tener un efecto derogatorio del orden jurídico antes mencionado.

5.- No existe aplicación directa de las resoluciones de MERCOSUR, ejemplo típico de ello es que la Decisión del Consejo Mercado Común No. 1/91 que aprueba el Protocolo de Solución de Controversias (Protocolo de Brasilia), fue sometida, en los cuatro países miembros, al trámite interno de aprobación de los tratados, lo que demuestra que la práctica política y diplomática de los Estados partes no ha avanzado en dirección de establecer mecanismos de índole supranacional.

6.- Este escenario es explicable en gran parte por la inexistencia de normas en las constituciones de algunos de los países miembros que permitan la supranacionalidad, es decir, no todas las constituciones de los cuatro países fundadores de MERCOSUR tienen cláusulas habilitantes para la creación de comunidades de Estados con un ordenamiento jurídico propio.

5

SABSAY, Daniel Alberto, “Integración y Supranacionalidad sin considerar los desarrollos europeos recientes, bases constitucionales y límites. la experiencia del Mercosur”. Presentación del Dr. Daniel A. Sabsay en el Simposio "Process of European and Global Constiutionalization", llevado a cabo en Berlín el 15 de mayo de 1999, en ocasión del 50º Aniversario de la Constitución alemana.

[81]

“As consequence, MERCOSUL remains submitted to the ruling of Public International Law, where treaties are governed by the domestic constitutions of each country. Both the form the treaties are applied by national courts (Monist or Dualist Theories) and the possibility for individuals to evoke or not the norms contained in the Treaties continue to depend on the juridical treatment that each member State provides in reference to international norms.” 6

controversias de la CAN nace en el propio acuerdo constitutivo de dicho organismo, es decir, los Estados miembros decidieron crear en el Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26 de mayo de 1969, un órgano jurisdiccional como parte del Sistema de Integración (arts. 6, 40, 41, 47 y 49).

2.1.- Marco normativo del mecanismo de solución de controversias de la Comunidad Andina.

Ahora bien, las competencias del Tribunal no fueron establecidas en el Acuerdo de Cartagena sino en su Tratado de Creación suscrito en 1979 por todos los países miembros. Con la suscripción de este convenio el Tribunal inicia sus funciones en 1984 y se constituye como un Tribunal permanente, autónomo y como órgano jurisdiccional de la Comunidad Andina, tiene su sede en la ciudad de Quito, Ecuador.

A diferencia de mecanismo de

2.2.- Organización del Tribunal y procedimiento.

II.- CAN

Mercosur, solución

el de

6

MANGABEIRA UNGER, Roberto y Max Fontes. Mercosul and Supranationality. How to Overcome Brazilian Constitutional Obstacles. LL.M. Class of 2000. Traducción no oficial: Como consecuencia de ello, el MERCOSUR sigue sometido a las regulaciones del Derecho Internacional Público, donde los tratados se rigen por las constituciones nacionales de cada país.

Tanto la forma en que los tratados se aplican por parte de los tribunales nacionales (Teorías Monistas o Dualistas) y la posibilidad de los individuos de evocar o no las normas contenidas en los Tratados continúan dependiendo del tratamiento jurídico que cada Estado miembro dispone, en referencia a las normas internacionales.

Está conformado por un número de magistrados igual al número de Países Miembros, quienes deben ser nacionales de origen de esos países, gozar de alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas en su país para el ejercicio de las más altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de notoria competencia.

[82]

Los magistrados son designados de ternas presentadas por cada País Miembro y por la unanimidad de los Plenipotenciarios acreditados para tal efecto. Los magistrados serán designados por un período de seis años, debiendo renovarse parcialmente cada tres años. Pueden ser reelegidos por una sola vez.

la ciudad de Cochabamba el 28 de mayo de 1996, en vigencia desde el 25 de agosto de 1999, se otorgó al Tribunal tres competencias adicionales correspondientes al Recurso por Omisión o Inactividad, a la Función Arbitral y a la Jurisdicción Laboral y además cambió su denominación a Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Cada uno de los Magistrados ejerce sucesivamente la Presidencia por el período de un año. El presidente es el encargado de dirigir los trabajos del Tribunal y preside las sesiones y audiencias.

Pasaremos por consiguiente a analizar cada una de estas atribuciones.

La acción de incumplimiento tiene por objetivo garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los Países Miembros con miras a que en efecto se observen los objetivos del proceso de integración. Este incumplimiento puede darse ya sea por la emisión de una norma contraria al ordenamiento jurídico andino o por la falta de expedición de una norma que permita acatar dicho ordenamiento, es decir, por cualquier acto u omisión opuestos al fin de la comunidad.

2.3.- Naturaleza Jurídica.

A fin de comprender la naturaleza de este Tribunal es necesario analizar la cuestión desde el punto de vista de la atribución de competencias que han realizado los Estados miembros.

Durante la primera etapa de vida de esta organización y, sobre la base del Acuerdo de Cartagena y el Estatuto del Tribunal, este órgano jurisdiccional tenía competencia para conocer y resolver las acciones de nulidad e incumplimiento, así como de conocer las solicitudes de interpretación prejudicial, realizadas por los jueces nacionales.

Ahora bien, el acuerdo establece una fase prejudicial, es decir, una instancia previa a la interposición de la acción, toda vez que antes de presentar la reclamación correspondiente ante el Tribunal es necesario haber acudido a la Secretaria General la misma que debe emitir un Dictamen. Si bien esta fase de instrucción podría dar lugar a falta de celeridad procesal, el mismo tratado prevé la solución al establecer

Mediante el protocolo modificatorio del Tratado Constitutivo, suscrito en

[83]

“Este es un aspecto original en América Latina pues facilita la participación de los particulares, personas naturales o jurídicas, otorgándoles así la plenitud del ejercicio de sus deberes y derechos como sujetos del ordenamiento comunitario.”8

que sí, luego de 75 días de haber iniciado el proceso sin que la Secretaria emita el dictamen, se entiende que el procedimiento ha concluido.

Están legitimados a presentar esta acción la Secretaría General, los Países Miembros, o los particulares, al respecto resulta interesante destacar que se trata de una posibilidad completamente abierta a los particulares, es decir, podrá interponer la acción todo aquel que tenga un derecho que se vea lesionado, por lo tanto, esta atribución se extiende a los extranjeros provenientes de países fuera de la subregión, así lo ha ratificado el Tribunal en sentencia del 1 de febrero de 2002, en la que señala que para acreditar la legitimación de un particular para entablar una acción de nulidad se requiere fundamentalmente, “... que se beneficie directamente del ordenamiento jurídico andino, en donde los particulares tienen derecho a que se les ofrezca eficaz tutela en defensa de sus legítimos intereses inevitablemente comprometidos en virtud de las iniciativas y de los riesgos que están llamados a asumir, por ser destinatarios del proceso de integración”7.

Finalmente la Decisión 472 se refiere a la ejecutividad de estas sentencias en el sentido del derecho que les asiste a los particulares de que la sentencia en si misma constituya título legal y suficiente para que el particular pueda solicitar al juez nacional la indemnización de daños y perjuicios que correspondiere (art. 30 de la Decisión 472).

Acción de nulidad: se base en el principio de control de la legalidad, indispensable en un ordenamiento jurídico, y tiene por objetivo controlar que las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión de la Comunidad Andina, las Resoluciones de la Secretaría General y los Convenios celebrados entre los Países Miembros en el marco del proceso de integración se adopten de conformidad con el Acuerdo de Cartagena y el Tratado del Tribunal, de esta manera en caso de que una Decisión, Resolución o Convenio infrinja una norma comunitaria superior o un principio de Derecho Comunitario Andino, el Tribunal de

7

SIERRALTA R, Aníbal. LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES: desarrollo, tendencias y los desafíos del comercio internacional Academia Diplomática del Perú.

8

Ibídem

[84]

Justicia puede declarar su nulidad y dejarla sin efecto.

Son sujetos activos de esta acción los países miembros, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina, la Secretaría General o las personas naturales o jurídicas. Cabe anotar que existe una excepción respecto de la facultad de los países miembros a interponer esta acción, toda vez que solo podrán intentar la acción respecto a las Decisiones o Convenios que no hubiera sido aprobados con su voto afirmativo, por otra parte, los particulares sólo podrán intentar esta acción previa demostración de que la Decisión, Resolución o Convenio objeto de la demanda afecta sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos.

La jurisprudencia del Tribunal ha ratificado la contribución de esta acción al principio de jerarquía normativa en los siguientes términos “… la finalidad de la acción de nulidad ejercitada contra una determinada disposición del ordenamiento jurídico andino, es la tutela del mismo, a fin de que aquélla quede sin efecto por contrariar las normas superiores de derecho (…).

Esta acción, si bien subjetiva por lo que respecta a la legitimación para interponerla, es en cambio, de carácter predominantemente objetivo en cuanto se encuentra consagrada en interés general a fin de que prevalezca la defensa de la legalidad abstracta de las normas de nivel superior sobre las normas y los actos de inferior categoría, y por ello en el sistema recursorio andino su ejercicio no persigue, cuando menos en forma directa, el restablecimiento de derechos particulares y concretos, sino, se repite, el imperio de la jerarquía normativa, característica de todo ordenamiento jurídico”.

(Sentencia dictada en el proceso 23AN-2002, publicada en la G.O.A.C. Nº 991, del 2 de octubre de 2003, citando al proceso 1-AN-96, publicado en la G.O.A.C. Nº 520, de 20 de diciembre de 1999)9

Interpretación Prejudicial así como en la Unión Europea este recurso contribuye a la aplicación uniforme del derecho y fomenta el necesario intercambio entre el juez comunitario y el juez interno en aras de empoderar su rol como juez comunitario.

Si bien el Tribunal no podrá en estos casos interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso contribuye a sentar criterios de interpretación de la norma comunitaria.

Andino de solución de controversias. Lima.

Enero 2008.

9

Secretaría de la Comunidad Andina, CAN. Manual de procedimientos del Sistema

[85]

Los casos de interpretación prejudicial constituyen “el 90% de la actividad jurisdiccional del Tribunal Andino, sobre todo en los casos de Propiedad Intelectual”10.

relación de trabajo entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración y sus respectivos funcionarios o empleados.

Es requisito previo que el demandante presente una petición directa ante el empleador y que esta solicitud no haya tenido respuesta en 30 días o que habiendo obtenido respuesta esta sea total o parcialmente desfavorable.

Recurso por omisión o inactividad En la doctrina jurídica se le conoce como “acción de cumplimiento”, o también “acción por omisión o inactividad” su fundamento radica en que los órganos de la Comunidad Andina están obligados a cumplir y ejecutar las normas comunitarias, pero cuando ello no ocurre, ya sea por omisión o inacción de dichos órganos, los países miembros y los particulares podrían accionar solicitando se reparen las omisiones en las que pueden incurrir los órganos de la CAN.

Con estos antecedentes es posible concluir lo siguiente: 1.- La Comunidad Andina optó por un modelo europeo, de manera que el Tribunal Andino tanto en su estructura como en sus atribuciones guarda relación con el Tribunal Europeo. Es más en sentencia de 3 de diciembre de 1987, el Tribunal reconoce que “En cuanto a los métodos de interpretación que debe utilizar el Tribunal, ha de tenerse presente la realidad y características esenciales del nuevo Derecho de la Integración y la importante contribución que en esta materia tiene ya acumulada la experiencia europea, sobre todo por el aporte de la jurisprudencia de la Corte de Justicia, Tribunal único de las Comunidades Europeas, en la aplicación de este Derecho, que se está haciendo constantemente en beneficio de la construcción

Funciones arbitrales esta fue una de las reformas que se introdujo en el Protocolo de Cochabamba a iniciativa del Consejo Presidencial Andino y abre la posibilidad de someter a jurisdicción comunitaria controversias internacionales y permite el acceso de los particulares a la nueva jurisdicción arbitral.

Acción laboral este tipo de acciones permiten al Tribunal conocer controversias que se originen en una 10

VIGIL, Ricardo. La Intergubernamentalidad y la Supranacionalidad en los procesos de integración regional en Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos. Primera edición. San José. Editorial ISOLMA. 2009.

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comunitaria, sin perder de vista el fin permanente de la norma”.11

sujetarse al ordenamiento comunitario andino el que prima sobre cualquier norma del derecho interno. De esta manera, los países miembros de la CAN optaron por la supranacionalidad de su Tribunal de Justicia.

2.- Existe control de la legalidad de las decisiones de los órganos comunitarios, así como, de los Estados miembros de la Comunidad Andina, mediante el ejercicio de la acción de nulidad.

“Hasta el año 2011, el Tribunal ha conocido 2003 interpretaciones prejudiciales solicitadas por los jueces nacionales, 117 acciones de incumplimiento en contra de los Países Miembros, 52 acciones de nulidad, 9 procesos laborales y 6 recursos por omisión o inactividad de los órganos comunitarios, ubicándose como la tercera corte internacional más activa del mundo luego de la Corte Europea de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.12

3.Existen mecanismos para garantizar la aplicación uniforme del derecho comunitario mediante la interpretación prejudicial.

4.- Se trata de un Tribunal que permite el acceso de los particulares.

5.- Conforme los artículos 2 y 3 del Tratado de creación del Tribunal Andino de Justicia sus resoluciones obligan a los países miembros desde la fecha en que son aprobadas y se aplicarán directamente en los países miembros a partir de la publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior. Se extrae de esto que la aplicación inmediata se sujeta única y exclusivamente a un procedimiento de publicidad propio de un ordenamiento transparente.

Ahora bien, no debe creerse por ello que el mecanismo de solución de controversias funciona a la perfección, así, el problema fundamental de la Corte radica en el desconocimiento del sistema en general, el nivel de cumplimiento de las sentencias no es del todo satisfactorio, en general podríamos decir que enfrenta muchos de los problemas que tiene la Corte Centroamericana de Justicia, sin embargo, cabe resaltar el importante activismo judicial del Tribunal Andino en la consolidación del derecho comunitario y en la incorporación de

6.- La acción de incumplimiento y nulidad confirma el principio de preeminencia de la norma comunitaria, toda vez que tanto los Estados miembros como los propios órganos comunitarios tienen que 11

Proceso 1-IP-87, asunto “Aktiebolaget VOLVO”, G.O.A.C. Nº 28, de 15 de febrero de 1988.

12

[87]

www.tribunalandino.org

varios de los principios que refuerzan el sistema en sí.

Haciendo un análisis de la posición o jerarquía del Ordenamiento Jurídico Andino, ha manifestado que dicho ordenamiento goza de prevalencia respecto de los ordenamientos jurídicos de los Países Miembros y respecto de las Normas de Derecho Internacional, en relación con las materias transferidas para la regulación del orden comunitario. En este marco ha establecido que en caso de presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario Andino y el derecho interno de los Países Miembros, prevalece el primero, al igual que al presentarse antinomias entre el Derecho Comunitario y las normas de derecho internacional”.

Tal y como señala Vigil “Aunque actividad no es lo mismo que eficacia, el número de casos de la Corte Andina sugiere que el sistema jurídico comunitario andino proporciona herramientas a los litigantes para proteger sus 13 intereses” Para efectos de nuestro estudio es fundamental analizar qué ha expresado el Tribunal Andino sobre la supranacionalidad, así en el Proceso 190-IP-2007 Interpretación prejudicial de 19 de febrero de 2008, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 1614, de 30 de abril de 2008, el Tribunal ha manifestado lo siguiente:

La base de esta supranacionalidad es la cesión de soberanía de los estados miembros que permite a los órganos andinos emitir normativa comunitaria con dos efectos fundamentales:

“El Tribunal ha consolidado como principio fundamental del Ordenamiento Comunitario Andino el de Supremacía del Derecho Comunitario Andino, soportándolo en otros principios: el de Eficacia Directa del Ordenamiento Jurídico Andino, el de Aplicabilidad Inmediata del Ordenamiento Jurídico Andino, y el de Autonomía del Ordenamiento Jurídico Andino.

 

El principio de Aplicación Inmediata El principio de Efecto Directo

El primero se encuentra consagrado expresamente en el artículo 2 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de la siguiente manera: “Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina”.

13

VIGIL, Ricardo. La Intergubernamentalidad y la Supranacionalidad en los procesos de integración regional en Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos. Primera edición. San José. Editorial ISOLMA. 2009.

[88]

III.- APROXIMACIÓN DE LAS ESTRUCTURA INSTITUCIONAL AL INDIVIDUO COMO PRINCIPAL DESTINATARIO DEL DERECHO COMUNITARIO.

Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente: “En conclusión, las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico Andino, cualquiera que sea su forma (Tratados, Protocolos Acuerdos, Convenios o Resoluciones) son, por regla, de efecto y aplicación directa en todos los Países Miembros desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, lo que significa que son de obligatorio e inmediato cumplimiento por los Países Miembros, los Órganos del Acuerdo y los particulares”. (Proceso 3-AI-96. Sentencia de 24 de marzo de 1997)14.

Las actuales redes de información han revolucionado las relaciones diplomáticas tradicionales, hoy en día prácticamente se han impuesto mecanismos de comunicación directa entre la ciudadanía y sus mandatarios.

Hace poco se publicaron cifras que muestran la interacción que tienen los presidentes con la ciudadanía en redes sociales como el Twitter (la cuenta @BarackObama hasta el 03/02/2013 cuenta con 26753048 seguidores) que constituye un ejemplo claro sobre rendición de cuentas en tiempo real y por supuesto, promoción política.

El segundo se encuentra consagrado en el artículo 3 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina: “Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior (…)”.

Ahora bien, a que vienen estas reflexiones, el derecho comunitario es un derecho de los pueblos, la integración en sí no se concibe sin la participación popular, de ahí que estos nuevos medios de transmisión de la información acercan al individuo sujeto último de todo derecho al organismo comunitario.

El desarrollo de páginas web interactivas así como la generación de respuestas inmediatas a los particulares genera mayor visibilidad de las instituciones comunitarias, así

14

Disponible en http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/inde x.php?option=com_wrapper&view=wrapper&I temid=23 Información al 14/02/2013

[89]

por ejemplo, la Comunidad Andina tiene una página web con información que se actualiza de manera permanente y en ella se incluye una sección especial sobre los derechos del ciudadano andino http://www.comunidadandina.org/dere chos_ciudadanos/index.html.

instituciones, esta premisa se desarrollará en estudios posteriores.

De lo expuesto, podemos concluir que en el MERCOSUR se habla de una “tímida ciudadana mercosureña” mientras que en la CAN se avanza en la consolidación de una ciudadanía andina.

De igual manera a través de redes sociales como el Twitter @ComunidadAndina los particulares conocen y a su vez tienen la facultad de difundir la información sobre la CAN como por ejemplo la inauguración en el aeropuerto de Lima, Perú, de una ventanilla especial migratoria para los ciudadanos andinos, quienes no necesitan sino tan solo la cédula de identidad para trasladarse dentro de los países de la CAN.

IV.COMENTARIOS CONCLUSIONES.

y

El comercio intracomunitario es importante en MERCOSUR, no así en la CAN donde aún se está trabajando en propuestas que permitan pasar de la competitividad de los miembros hacia la complementariedad.

La situación no es la misma con el MERCOSUR, aún no se expande por estas redes sociales, de manera que el impacto de estos medios es reducido.

CAN nació como un proyecto bastante ambicioso de ahí que el propio Acuerdo de Cartagena estableció la institucionalidad y facultades de sus organismos, en diez años esta estructura quedó completamente establecida. Por otra parte en MERCOSUR no se estableció la estructura institucional en el acuerdo constitutivo sino en protocolos posteriores al Tratado de Asunción.

“Los medios de comunicación tienen el poder de influenciar las actitudes de los ciudadanos con respecto a las demás instituciones”15 esta influencia se traduce en confianza y condiciona la legitimidad y estabilidad de las

El mecanismo de solución de controversias de CAN fue establecido en el Acuerdo de Cartagena y el posterior Estatuto del Tribunal Andino, mientras que en el caso del

15

ROJAS ARAVENA, Francisco. VI Informe del Secretario General de FLACSO. Confianza: Base para la Gobernabilidad y la Convivencia Democrática en América Latina y el Caribe. 1 Edición. San José. FLACSO 2010.

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Mercado del Sur el protocolo de Brasilia y posteriormente el Protocolo de Olivos son los que definen la institucionalidad en este tema.

exista un tribunal de tipo jurisdiccional que permita asegurar que el individuo goce de una protección real, que el ejercicio de la competencia por parte de los órganos subregionales esté sometido a un control de legalidad y finalmente que la interpretación de las normas, sus efectos y alcances sea formulada de manera uniforme por un órgano independiente.

Son elementos que aportan a determinar la supranacionalidad o no de la institución competente para conocer sobre la solución de controversias: el efecto inter partes o erga omnes de las resoluciones; la presencia de mecanismos de control de legalidad; la aplicación inmediata de las disposiciones; la no necesidad de consentimiento de los países miembros para ser partes procesales; la posibilidad de activismo judicial -es decir la facultad de aplicar e interpretar el derecho-; pronunciamientos vinculantes sin homologación; la opción de foro; interrelaciones entre el juez nacional y el juez comunitario y la posibilidad de acceso directo por parte de los particulares al Tribunal.

La clave del avance del derecho comunitario está en la interrelación entre particulares y los tribunales, la CAN ha avanzado más en este aspecto sin embargo, el sistema está lejos de ser satisfactorio por el desconocimiento no sólo de los destinatarios finales de la integración sino también por parte de los mismos profesionales del Derecho, es decir, jueces y abogados. No existe mayor conocimiento de que existe una Gaceta Andina ni los derechos que nos asisten como ciudadanos andinos.

Sobre la base de estos parámetros, es posible afirmar que existe supranacionalidad en el Tribunal Andino de Justicia no así en el mecanismo de solución de controversias de MERCOSUR cuyo sistema netamente arbitral es propio del derecho internacional clásico, la ausencia de este órgano se explica en parte porque en un inicio se concibió el esquema como un mecanismo de liberación comercial.

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ULATE, Enrique y SALAZAR, Cesar.

Manual de Derecho Comunitario

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PĂ GINAS WEB http://www.mercosur.int/ http://www.tprmercosur.org/ http://www.comunidadandina.org/ http://www.tribunalandino.org.ec/sitetj ca/index.php

[94]

Summary

La Consulta Prejudicial: su importancia en el perfeccionamiento del Derecho Comunitario.

Marvin Vargas Alfaro1

In the present article, we analyze the judicial review, as the most important mechanism to the consolidation of the Communitary Law. To this aim, we use the method of Comparative Law, employing as parameters the European and Central American models of regional integration.

Resumen

Keywords

En el presente artículo analizamos la consulta prejudicial, como el más importante mecanismo procesal en la consolidación del Derecho Comunitario. Para ello, utilizamos el método del Derecho Comparado, empleando como parámetro los modelos europeo y centroamericano de integración regional.

Judicial review, supranational, Central American Court of Justice, Court of Justice of the European Union.

The judicial review: its relevance to the improvement of the Communitary Law

1.- Introducción

En la consolidación de los ordenamientos jurídicos supranacionales, un instituto procesal en particular constituye una herramienta de inigualable valor: la consulta prejudicial.

Palabras claves

Consulta prejudicial, supranacionalidad, Corte Centroamericana de Justicia, Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En el presente artículo nos proponemos analizar el impacto que este instituto del Derecho Procesal Comunitario ha tenido en el perfeccionamiento de las reglas que pautan las relaciones entre los diversos Estados miembros de un proyecto de integración regional, las instituciones del sistema y los propios particulares. Lo anterior, se llevará a

1

Abogado costarricense. Magíster en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica. Letrado de la Sala Constitucional costarricense.

[95]

2.- La Consulta Prejudicial como Instituto del Derecho Procesal Comunitario.

cabo mediante el método del Derecho comparado, entre el ordenamiento de la Unión Europea – parámetro indiscutible de examen en cualquier estudio académico sobre la materia– y el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), organización en la cual estamos insertos y que desde inicios de la década de los noventa se propuso convertir al Istmo en una región de Paz, Libertad, Democracia y Desarrollo.

Podríamos decir que el Derecho Procesal Comunitario es aquella vertiente del Derecho, encargada del estudio de las diversas normas que pautan tanto la estructuración y funcionamiento de los órganos jurisdiccionales, como de los institutos por medio de los cuales se garantiza la correcta aplicación e interpretación de la normativa jurídica supranacional generada, en ambos supuestos, durante la construcción de determinado proyecto de integración regional.

Para alcanzar este objetivo, en primer lugar, analizaremos la consulta prejudicial como instituto del Derecho Procesal Comunitario, las características que delimitan su naturaleza, así como la regulación procedimental tanto en la Unión Europea como el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA).

Seguidamente, pondremos en perspectiva su operatividad real, al estudiar los criterios jurisprudenciales de mayor relevancia a lo largo de estos años.

Debemos subrayar la cualidad supranacional de la normativa jurídica cuya efectividad las instituciones e institutos del Derecho Procesal Comunitario garantizan. En efecto, de esta característica derivan tres principios que forman parte del núcleo duro de esta rama de la Ciencia Jurídica: su primacía, efecto directo y aplicabilidad inmediata.

Por último, expondremos nuestras conclusiones tanto respecto de la configuración de la consulta prejudicial como instrumento procesal, como de sus verdaderas repercusiones en el impulso de ambos ordenamientos.

En cuanto a la primacía del Derecho Comunitario se ha dicho que “(...) es prenda de eficacia de la normativa comunitaria y, la expresión más clara de la cesión de soberanía por parte de los Estados miembros de la comunidad (…) En función de la primacía del Derecho comunitario, sus normas prevalecen sobre el Derecho interno, independientemente [96]

del rango que este último posea (...)”

2 (Vargas Alfaro. 2012).

En función de lo expuesto, la doctrina insiste en la existencia de dos niveles en la administración de justicia comunitaria: el primero de ellos a cargo del Juez nacional y el segundo, en manos del Juez comunitario.

Ahora bien, atendiendo a su aplicabilidad inmediata, “(...) desde una perspectiva monista, se considera que las normas del Derecho comunitario –sobre todo las del derecho comunitario derivado – se incorporan, automáticamente, al orden jurídico interno de los Estados, sin necesidad de ninguna norma que las adopte. (…)” (Vargas Alfaro.

2012).

Entre las autoridades jurisdiccionales nacionales – principales llamadas a aplicar el Derecho Comunitario vigente en la solución de los litigios a ellos sometidos, pues su incorporación a los respectivos ordenamientos es automática – y la autoridad jurisdiccional comunitaria, no existe una relación de jerarquía, sino de cooperación.4 Es en la

En virtud de su efecto directo, “(...) la normativa comunitaria tiene capacidad de generar derechos y obligaciones en la esfera jurídica de los habitantes de los Estados miembros (...)” (Vargas Alfaro. 2012).

discrecionales en lo atinente a los medios.

Para alcanzar plena efectividad necesitan de las denominadas normas de transposición, emitidas por los Estados. El correspondiente de estas en el ordenamiento jurídico centroamericano serían las recomendaciones emitidas por los Consejos Sectoriales de rango Ministerial.

De la interrelación de estas tres máximas es posible concluir que el Derecho Comunitario se incorpora al ordenamiento interno de los Estados miembros de determinado sistema de integración, sin solución de 3 continuidad .

4

“(...) Si bien el TJCE es el defensor supremo de la legalidad comunitaria, no es el único órgano jurisdiccional competente para aplicar el derecho comunitario. Esta función corresponde, de manera ordinaria, a los Tribunales nacionales en la medida en que los particulares y el Estado quedan directamente sometidos a buena parte del derecho comunitario, o que la ejecución normativa o administrativa del derecho comunitario está confiada esencialmente a los órganos administrativos de los Estados miembros (…) Con este mecanismo de colaboración entre el juez nacional y el juez comunitario, el TJCE puede pronunciarse, con carácter prejudicial, sobre la interpretación de los tratados y del derecho derivado, o sobre la validez de los actos adoptados por las comunidades (...)”

(Barceló, María Juliá y Sánchez Víctor M. 2008:261). En este sentido, César Salazar Grande y Enrique Ulate Chacón explican que: “(...) En el Derecho Procesal

2 No existe uniformidad en la doctrina sobre si la primacía del Derecho Comunitario debe concebirse como absoluta inclusive frente a la Constitución Política y, mucho menos, en lo relativo a disposiciones de esta última que reconozcan derechos fundamentales.

Pareciera que en este caso, particularmente en lo que al último punto se refiere, sería más apropiada una consideración relativizada del principio, que permita dar preeminencia a la disposición que mayores garantías ofrezca.

3 Con una excepción en particular en el caso de las Directivas, en la Unión Europea, vinculantes en cuanto a su fin, mas

[97]

articulación de esta estructura bifásica que la consulta prejudicial, como instituto procesal, adquiere una importancia primordial en el desenvolvimiento del Derecho 5 Comunitario.

del Derecho uniforme.

Comunitario

sea

Se trata de un mecanismo mediante el cual un órgano jurisdiccional nacional plantea ante el Tribunal Comunitario una serie de interrogantes sobre la interpretación o validez – este último supuesto de particular relevancia en el caso europeo – de cierta norma comunitaria, a aplicar en un asunto base: “(...) La cuestión prejudicial no es más que una pregunta dirigida por el juez nacional al juez comunitario sobre las dudas que le suscita la interpretación o validez del derecho comunitario al juez nacional en el transcurso de un procedimiento judicial que queda bajo jurisdicción (...)”. (Barceló, María Juliá y Sánchez Víctor M. 2008:262).

2. a) Características.

La Consulta o Interpretación prejudicial asegura que la aplicación

Comunitario se promueve una estrecha relación entre la Corte Centroamericana de Justicia y los jueces nacionales, bajo la premisa de que todo juez nacional es juez comunitario (…) Si el Derecho Comunitario se integra al Derecho Interno de cada país, el Juez nacional no se puede excusar de resolver un asunto donde deba aplicar la normativa comunitaria La organización comunitaria, en consecuencia, es heterogénea, estructurada en dos niveles jurisdiccionales, uno central o principal, el de la Corte Centroamericana de Justicia, con sede en Managua, y otro descentralizado, integrado por todos los órganos jurisdiccionales nacionales (...)” (2009:213).

El órgano jurisdiccional de la Comunidad de Estados no resuelve el litigio principal, sino que se limita a emitir su criterio sobre el sentido que debe conferirse a cierta disposición o bien, sobre su legitimidad material y formal. Por esta razón, el proceso que sirve de sustento a la consulta se ve suspendido mientras se tramita.

5

Carlos Guerra Gallardo acota que “(...) la consulta prejudicial es el principal mecanismo de cooperación entre la jurisdicción comunitaria y la nacional, por lo que debemos insistir en que el derecho comunitario no solo es aplicado por la Corte Centroamericana de Justicia sino por todos los jueces nacionales de los Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana y éstos pueden formular consultas de tipo civil, mercantil, laboral, administrativo o internacional que se les presenten cuando de tales disposiciones surjan dudas acerca de su interpretación y aplicación en relación al ordenamiento comunitario centroamericano (...)” (2006:4).

La Consulta Prejudicial está concebida como un proceso incidental a través del cual los órganos jurisdiccionales nacionales y el máximo Tribunal de la Comunidad contribuyen en la toma de una decisión, asegurando con ello la

[98]

aplicación uniforme Comunitario.

del

Derecho

carácter excepcional por el Tribunal de Justicia, en caso de riesgo grave de que se vulnere la citada unidad o coherencia. No obstante, este artículo carece, actualmente, de toda operatividad, ya que el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea guarda silencio sobre los supuestos en los cuales el Tribunal General podría examinar cuestiones prejudiciales, razón por la que el único competente para su conocimiento es el Tribunal de Justicia en sentido estricto.6

2.b) Regulación en la Unión Europea.

2.b.1) Competencia

El artículo 19.3.b) del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece que: “(...) 3. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará, de conformidad con los Tratados: (…) b) con carácter prejudicial, a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales, sobre la interpretación del Derecho de la Unión o sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones (...)”.

2.b.2) Tipos

El artículo 267 TFUE establece dos tipos de consulta prejudicial: a) de interpretación (de los Tratados y actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión Europea) y, b) de validez (de los actos adoptados por las instituciones órganos u organismos de la Unión Europea). Sobre la naturaleza de cada una de ellas, Fernando Díez Moreno comenta que:

Paralelamente, de conformidad con el numeral 256.3) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el Tribunal General es competente para conocer cuestiones prejudiciales planteadas en materias específicas determinadas por el Estatuto. En este caso, cuando el Tribunal General considere que el caso requiere una resolución que pueda afectar a la unidad o a la coherencia del Derecho de la Unión, podrá remitir el asunto ante el Tribunal de Justicia. Las resoluciones dictadas por el Tribunal General al estudiar cuestiones prejudiciales pueden ser reexaminadas con

“(...) En la cuestión prejudicial interpretativa se suscitan dudas 6

No debemos olvidar que la estructura del Tribunal de Justicia de la unión Europea es tripartita. En efecto, se encuentra compuesto por: 1) El Tribunal de Justicia, b) El Tribunal General y c) Los Tribunales Especializados.

Cada uno dotado de competencias especificadas en los tratados fundacionales y en las normas estatutarias.

[99]

sobre la norma comunitaria que debe interpretarse pero cuya validez no se discute, de manera que una vez aclaradas, se mantienen abiertas todas las posibilidades de aplicación de la norma comunitaria; por el contrario, en la cuestión prejudicial de validez afecta a la legalidad o ilegalidad del Derecho comunitario, por lo que si la cuestión se resuelve negativamente, se cierra toda posibilidad de posterior aplicación (…)”(2009:369).

uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo. Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad (...)”

La existencia de una consulta prejudicial de validez de la normativa comunitaria reviste particular importancia en el caso europeo, dado que, en este ordenamiento jurídico, para que prospere el recurso de anulación formulado por una persona física o natural contra una norma de alcance general, debe acreditarse tanto el perjuicio como una afectación individual, con lo cual en la práctica este mecanismo procesal es inoperante.

Resulta claro, entonces, que están legitimados para formular las consultas prejudiciales los órganos jurisdiccionales de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea. Pero, ¿qué entiende el Tribunal de Justicia como órgano jurisdiccional? Araceli Mangas Martín y Diego J. Liñán Nogueras lo explican de la siguiente forma:

2.b.3) Legitimación.

El numeral 267 establece que:

TFUE

también

“(...) Ante la existencia de significativas diferencias entre los sistemas jurisdiccionales de los Estados miembros, el TJUE consideró que el concepto de

“(...) Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de

[100]

“órgano jurisdiccional”, a los efectos del artículo 267, era un concepto autónomo y procedió a perfilar sus contornos jurisprudencialmente. Según la jurisprudencia del TJUE, que arranca con la sentencia Vaassen Göbbels, los elementos determinantes para apreciar si el organismo remitente constituye un órgano jurisdiccional son las siguientes: el origen legal de órgano, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas y su independencia (…) En definitiva, el TJUE admite las cuestiones prejudiciales con independencia del carácter ordinario o especializado, la denominación, el grado y el orden jurisdiccional del órgano judicial que la plantea. Por el contrario, el TJUE ha rechazado la posibilidad de que puedan hacer uso del artículo 234 los árbitros y órganos cuya composición depende de las partes en la controversia, así como los órganos de carácter puramente administrativo (...)”.

7(El énfasis no pertenece al original) (2010:459).

7

Lo anterior no impide que las partes del asunto base y demás interesados puedan sugerir al órgano jurisdiccional nacional que formule la consulta prejudicial.

2.b.4) Obligatoriedad

Asimismo, es importante tener claro, a tenor de lo dispuesto por el numeral bajo análisis, cuándo la consulta prejudicial es obligatoria para el órgano jurisdiccional.

En el marco del Derecho Comunitario Europeo se ha discutido sobre la aplicación de la doctrina del acto claro, según la cual “in claris non fit interpretatio”. Es decir, si el órgano jurisdiccional nacional no tiene dudas sobre la interpretación o sobre la validez de los actos, no habrá necesidad de plantear la cuestión prejudicial. El entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en la sentencia de 6 de octubre de 1982, caso No. 02891981, “Cilfit”, admitió la doctrina, aunque la matizó declarando que el Juez nacional debía estar convencido de que la misma evidencia de claridad o legitimidad, se impondría a los órganos jurisdiccionales de los otros Estados y al propio Tribunal de Vaassen – Göbbels, 61/64, de 21 de marzo de 2000, Gabalfrisa y otros, C-110 y de 29 de noviembre de 2001, De Coster, C-17/00.

Sentencias de 30 de junio de 1966,

[101]

Justicia.8 La consulta prejudicial es obligatoria, de acuerdo con el artículo 267 del TFUE, sin que exista margen de valoración a oponer a partir de la doctrina o teoría del “acto claro”, cuando las decisiones del órgano jurisdiccional no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno.

De conformidad con el artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el inciso 1 del numeral 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, la decisión del órgano jurisdiccional nacional que suspende el procedimiento y somete el asunto al Tribunal de Justicia debe ser notificada a este último por aquél.

Seguidamente, el Secretario del Tribunal de Justicia debe notificar la resolución a las partes litigantes, a todos los Estados miembros y a la Comisión, así como a la institución, órgano u organismo de la Unión que haya adoptado el acto cuya validez o interpretación se requiere. En el plazo de dos meses desde esta última notificación, todos los sujetos enumerados, tienen derecho a presentar ante el Tribunal de Justicia alegaciones u observaciones escritas.

2.b.5) Sustanciación

El procedimiento a aplicar para su sustanciación es el general, dividido en dos fases, una escrita y otra oral, con algunas variantes especificadas en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, que a continuación se detallan.

Una vez superados estos plazos, según se desprende del inciso 4 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, es posible realizar una audiencia oral y pública, salvo que, previo informe del Juez ponente y oído el Abogado General, el Tribunal de Justicia decida lo contrario, siempre que ninguno de los interesados que formularon alegatos u observaciones exprese motivos para desear exponer oralmente su argumentación, solicitud que debe ser formulada dentro de las tres semanas siguientes a la notificación a las

8

“(...) El Tribunal definió su actitud al respecto en la sentencia CILFIT, estableciendo que la correcta aplicación del derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión planteada y que antes de llegar a tal conclusión, el órgano jurisdiccional nacional debe estar convencido de que la misma evidencia se impondrá igualmente a los órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros y al Tribunal de Justicia, de forma que sólo si se cumplen estos requisitos, el órgano jurisdiccional nacional podrá abstenerse de someter la cuestión al Tribunal y resolverla bajo su propia responsabilidad (...)” (Mangas Martín, Araceli y Liñán Nogueras, Diego J. 2010:461).

[102]

partes de las alegaciones y observaciones escritas presentadas.

En el procedimiento de urgencia, la autorización para presentar alegaciones u observaciones escritas a las partes y demás interesados puede restringirse e inclusive, en casos de extrema urgencia, la fase escrita puede suprimirse del todo. En el primer supuesto, de acuerdo con el artículo 104 bis del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, el plazo para presentar alegaciones y observaciones puede reducirse a quince días, además se reduce la participación a ciertos sujetos. La tramitación la tiene a cargo una Sala especial de cinco jueces.

2.b.5.1) Procedimientos especiales

De conformidad con lo preceptuado por el inciso 3 del artículo 104 del Reglamento de Procedimiento de Tribunal de Justicia, cuando una cuestión prejudicial sea idéntica a otra sobre la que el Tribunal haya resuelto o cuando la respuesta a la misma pueda deducirse claramente de la jurisprudencia, el Tribunal, oído el Abogado General, podrá resolver en cualquier momento mediante auto motivado, remitiendo a la sentencia anterior o jurisprudencia aplicable.

Este es el denominado procedimiento simplificado de las consultas prejudiciales.

Es importante destacar que la decisión de someter la consulta prejudicial a las reglas del proceso acelerado o de urgencia debe ser requerida y acreditada por el órgano consultante. La declaratoria de oficio es excepcional. Finalmente, cabe resaltar que de acuerdo con el artículo 104 ter del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, para las comunicaciones escritas dentro del procedimiento de urgencia, se validan los medios electrónicos.

Según lo establece el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se podrá establecer un procedimiento acelerado y, para las peticiones de decisión prejudicial relativas al espacio de libertad, seguridad y justicia, un procedimiento de urgencia. En estos, se podrá fijar un plazo para la presentación de alegaciones u observaciones escritas más breve y prescindirse de las conclusiones del abogado general.

2.b.6) Efectos de la sentencia

Una vez obtenido el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Juez nacional aplica el [103]

del “Sistema de la Integración Centroamericana”, creado por el “Protocolo de Tegucigalpa”, sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo (...)” (el énfasis no pertenece al original).

Derecho Comunitario al caso concreto, con estricto respeto a la interpretación realizada o el criterio de validez vertido. En ambos supuestos la vinculatoriedad es erga omnes y sus efectos son ex tunc, con posibilidad de dimensionamiento para evitar graves dislocamientos en el ordenamiento jurídico.

Empero, cuando se trata de una cuestión prejudicial de validez, el acto declarado inválido, si bien no puede ser aplicado en el litigio principal ni el los demás que se encuentren pendientes, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de anulación, subsiste y sólo puede ser modificado o derogado por la Institución que lo adoptó.

2.c.2) Legitimación

De la lectura del referido numeral se desprende con meridiana claridad que quienes se encuentran legitimados para plantear la consulta judicial son estrictamente los Jueces o Tribunales Judiciales de los Estados miembros, es decir, aquellas autoridades dotadas de “iurisdictio”, la potestad de decir el Derecho.

2.c) Regulación en el Sistema de la Integración Centroamericana 2.c.3) Tipos 2.c.1) Competencia En la Comunidad Centroamericana solamente se encuentra consagrada la consulta prejudicial de interpretación. Pese a lo anterior, un sector de la doctrina afirma la posibilidad que tienen las autoridades jurisdiccionales de plantear una consulta prejudicial por tener dudas sobre la validez de una norma comunitaria.9

El inciso k) del artículo 22 del Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia, le atribuye la competencia para “(...) k) Resolver toda consulta prejudicial requerida por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas que conforman el ordenamiento jurídico

9

César Salazar Grande y Enrique Ulate Chacón afirman que“(....) Podría ocurrir que al aplicarlos al juez se le presenten dudas

[104]

Respetuosamente, diferimos de este criterio. La norma del Estatuto es muy clara y hace referencia únicamente a dudas en cuanto a la aplicación o interpretación de la normativa que conforma el ordenamiento del Sistema de la Integración Centroamericana. En otras palabras, la consulta prejudicial se limita a plantear interrogantes sobre cómo debe de ser entendida una norma comunitaria para que sea adecuadamente aplicada al caso que está pendiente de resolver. En ningún punto el referido artículo alude la disposición a dudas sobre la validez de un precepto en específico.

competencias expresamente atribuidas por los Estados, “(...) El principio de atribución de competencias es otro de los pilares donde descansa el ordenamiento comunitario, pero a su vez, actúa como límite, ya que, la capacidad de actuación de la Comunidad está ineludiblemente determinada por las competencias que le han sido conferidas (...)” (Vargas Alfaro. 2012).

2.c.4) Obligatoriedad.

De otra parte, debemos cuestionarnos ¿cuándo es obligatoria la formulación de la consulta prejudicial para la autoridad jurisdiccional? Carlos Guerra Gallardo asegura que:

Si bien somos conscientes de que esta hipótesis imposibilitaría a un Juez consultar sobre este extremo, lo cierto es que lo contrario constituye una interpretación contra legem que, en nuestro criterio, no puede ser admitida. Recordemos que en esta temática rige el principio de atribución de competencias, según el cual los órganos comunitarios tienen las

“(...) jamás el Juez local podrá negarse a pedir la cooperación de La Corte bajo la doctrina del “acto claro” por la cual se considera que la obligación de consultar prejudicialmente en materia comunitaria desaparece toda vez que no exista una duda razonable sobre el sentido que debe dársele a la norma comunitaria (…) La consulta prejudicial es irreconciliable con la doctrina del “acto claro”, pues de ser acogida por algún Juez local ¿quién le podría garantizar de que el resto de órganos jurisdiccionales nacionales de los otros Estados miembros y

sobre la interpretación o la validez de dichas normas. En tal caso debe suspender el proceso, y preguntarle a la Corte el alcance interpretativo de la norma o sobre su validez al ordenamiento comunitario (...)”

(2009:237). También indican los autores que “(...) Debe entenderse que la norma del literal k) del artículo 22 del Estatuto contempla dos presupuestos de consulta prejudicial: a) el de la interpretación de la norma y, b) el de la validez de la aplicación de la norma. Es decir se busca una garantía de uniformidad en la interpretación, pero también un control de legalidad del ordenamiento comunitario (...)”

(2009:238).

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La Corte Centroamericana tendrán su mismo criterio de apreciación, interpretación y correcta ejecución del derecho comunitario en todo el territorio centroamericano? (...)”

(2006:8).

del ordenamiento jurídico cuya interpretación se requiere; c) la identificación de la causa que origine la solicitud así como una relación sucinta de los hechos que el solicitante considere fundamentales para la interpretación y; d) el lugar y dirección para recibir toda comunicación de la Corte.

Obviamente esta posición tan rígida resulta admisible y hasta deseable, en el estadio actual del desarrollo del Derecho Comunitario Centroamericano, pues desde el punto de vista institucional, normativo e inclusive a nivel de jurisprudencia de la Corte, se encuentra en desarrollo embrionario. Sin embargo, a futuro, probablemente sea necesaria una flexibilización de la postura, previendo un aumento radical de las demandas pendientes ante la instancia jurisdiccional comunitaria y la consolidación de una doctrina sólida que permita a los Jueces nacionales remitirse a fallos anteriores para esclarecer cualquier duda que surja.

Recibida la solicitud, el Secretario de la Corte Centroamericana de Justicia la sellará, le pondrá razón de recibido y la presentará ante el Presidente para su consideración (artículo 58 de la Ordenanza de Procedimientos). Se debe especificar que el Juez o el Tribunal Nacional pueden presentar la consulta directamente ante la Secretaría de la Corte, cuyo asiento se encuentra en Managua Nicaragua, o bien enviarla a través de la Secretaría de la respectiva Corte Suprema de Justicia (artículo 13 de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia).

La normativa aplicable no prevé la posibilidad de que partes, órganos del Sistema o bien los Estados, planteen observaciones referentes a una consulta prejudicial formulada. Pese a esto, “(...) Podría suceder, y en efecto así ha ocurrido, que La Corte reciba observaciones de los Estados y de los Órganos Comunitarios que son contribuciones de mucha importancia para la contestación de consulta (...)”

(Guerra. 2006:9).

2.c.5) Sustanciación

El artículo 57 de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia preceptúa que la solicitud planteada por los Jueces o Tribunales nacionales debe contener: a) la designación del Juez o el Tribunal Nacional; b) la relación de las normas [106]

que conduciría a echar por tierra el enorme esfuerzo armonizador y uniformador que lleva adelante la CCJ como Órgano Fundamental del SICA a quien le corresponde garantizar el respeto del derecho comunitario, así como su interpretación y correcta ejecución (...)”

(Guerra.

2006:10).

Según el artículo 59 de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Suprema de Justicia, “(...) Dentro de los treinta días posteriores a la recepción de la solicitud, La Corte emitirá su interpretación de la cual se enviará una certificación al solicitante (...)”.

2.c.6) Efectos de la Sentencia Pero, ¿qué pasaría si el Juez nacional se rehusara a acatar la interpretación de la Corte Centroamericana de Justicia? En este caso estaríamos frente a una clara vulneración del ordenamiento comunitario centroamericano, por lo que las partes intervinientes podrían interponer un recurso de apelación o casación en sus ordenamientos, según sea el caso, para lograr la anulación del fallo viciado de nulidad (Guerra. 2006:11).

De acuerdo con el numeral 24 del mismo cuerpo normativo, las consultas evacuadas por la Corte, relativas al Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), serán obligatorias para los Estados que la integran: “(...) El alcance de la resolución prejudicial se extiende y obliga a cuanto juez y órgano judicial llegue a conocer en algún momento del mismo asunto que motivó el planteamiento de la solicitud, es decir, vincula, erga omnes, a todos los jueces y a todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana.

De otra forma, si cada instancia nacional interpretara discrecionalmente la norma comunitaria, lo que se estaría generando es una atomización

3.- La importancia de la Consulta Prejudicial en el avance y perfeccionamiento del Derecho Comunitario

Con el propósito de colocar en perspectiva la importancia que este instituto del Derecho Procesal Comunitario ha tenido en cada uno de estos ordenamientos jurídicos, en

[107]

“(…) 1) Si el artículo 12 del Tratado CEE tiene efecto interno, o dicho en otros términos, si los justiciables pueden invocar, basándose en dicho artículo, derechos individuales que el Juez deba proteger; 2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, si la aplicación por la demandante en el litigio principal, de un derecho arancelario del 8 % a la importación en los Países Bajos, de urea-formaldehido (sic) procedente de la República Federal de Alemania, ha representado un incremento ilícito en el sentido del artículo 12 del Tratado CEE, o bien si, en el caso al que se refiere, se trata de una modificación razonable del derecho de importación aplicable con anterioridad al 1 de marzo de 1960, que, si bien constituye un incremento bajo el punto de vista aritmético, no debe, sin embargo, ser considerada como prohibida a tenor del artículo 12 (…)”

el caso europeo, presentamos una selección de las sentencias más significativas dictadas por el antiguo Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y, en el caso centroamericano, los únicos pronunciamientos emitidos por la Corte Centroamericana de Justicia, en función de las consultas prejudiciales formuladas por los Jueces nacionales.

3.a) Unión Europea 3.a.1) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 5 de febrero de 1963, Caso No. 0026/1962, “Van Gend en Loos”

Se trata de una consulta prejudicial planteada por la Tariefcomisie, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de los Países Bajos.

En el asunto base se discutía la incorrecta clasificación arancelaria efectuada por la Administración Aduanera de los Países Bajos del químico ureaformaldehído importado desde la República Federal de Alemania por la empresa de transporte “Van Gend en Loos” con el propósito de incrementar el arancel previsto.

El órgano jurisdiccional neerlandés formuló las siguientes interrogantes al Tribunal de Justicia:

A través de esta consulta prejudicial el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas afirmó el principio de efecto directo, una de las reglas estructurales de esta rama del Derecho, en función del cual la normativa comunitaria genera derechos y obligaciones que se incorporan a la esfera jurídica de los [108]

los Decretos de la Presidencia dictados para el desarrollo de dicha ley (...) infringen los artículos 102, 93, 53 y 37 del Tratado», suspendió el procedimiento y acordó la remisión de los autos al Tribunal de Justicia (…)”

particulares, mismas que las autoridades jurisdiccionales nacionales deben proteger.

3.a.2) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de julio de 1964, Caso No. 0006/1964, “Costa contra ENEL”.

Pese a la ambigüedad de los términos en los cuales la consulta prejudicial fue redactada por el Giudice Conciliatore de Milán, el Tribunal de Justicia evacuó la consulta y aprovechó la oportunidad para sentar otro de los principios fundamentales del Derecho Comunitario, como lo es el de primacía, según el cual no es posible oponer a una norma comunitaria una disposición de Derecho interno, cualquiera que sea su rango, atendiendo a la limitación de la Soberanía nacional que los Estados aceptaron al constituir una nueva Comunidad de Derecho y atribuirle determinadas competencias de rango legislativo.

En este caso, el Giudice Conciliatore de Milán formuló una consulta prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En el asunto principal, Flaminio Costa pretendía no estar obligado al pago de una factura que ascendía al monto de 1.925 Liras italianas, por suministro eléctrico, que le reclamaba el Ente Nazionale per l´Energia Electrica (ENEL). El señor Costa alegaba que la Ley de 6 de diciembre de 1962, por la que fue nacionalizada la industria eléctrica en Italia, era contraria a determinadas disposiciones de la Comunidad Económica Europea.

3.a.3) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 9 de marzo de 1978, caso No. 0106-1977, “Simmenthal”

La autoridad jurisdiccional italiana formuló la consulta prejudicial en los siguientes términos: “(…) visto el artículo 177 del Tratado de 25 de marzo de 1957, constitutivo de la CEE, incorporado a la legislación italiana por la Ley n° 1203, de 14 de octubre de 1957, y habida cuenta de la alegación según la cual la Ley n° 1643, de 6 de diciembre de 1962 y

Se trata de una consulta prejudicial planteada por el Pretore de Susa (Italia). Simmenthal S.p.A importó carne desde Francia hacia Italia. La Administración aduanera italiana realizó inspecciones en la frontera y [109]

aplicó determinadas tarifas a la importación del producto. En función de otra consulta prejudicial formulada por el Pretore de Susa, se declaró que las referidas inspecciones y los impuestos cobrados constituían exacciones de efecto equivalente a un arancel de aduana de importación, decisión que fue impugnada por la Administración aduanera italiana. El Pretore de Susa se percató que existía un problema de incompatibilidad entre el Derecho Comunitaria y una Ley dictada en el año 1970 que sustentaba el proceder de la Administración aduanera. Por lo anterior, planteó la consulta prejudicial que nos ocupa, en los siguientes términos: “(…) sobre la interpretación del artículo 189 del Tratado CEE y, más en particular, sobre las consecuencias de la aplicabilidad directa del Derecho comunitario en caso de conflicto con disposiciones de la Ley nacional que, en su caso, sean contrarias a éste (…)”.

3.a.4) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de febrero de 1979, caso No. 0120 – 1978, “Cassis de Dijon”

En este caso el Hessisches Finazgericht (Alemania), planteó una consulta prejudicial en los siguientes términos: “(...) Must the concept of measures having an effect equivalent to quantitative restrictions on imports contained in Article 30 of the EEC Treaty be understood as meaning that the fixing of a minimum wine-spirit content for potable spirits laid down in the German Branntweinmonopolgesetz, the result of which is that traditional products of other Member States whose wine-spirit content is below the fixed limit cannot be put into circulation in the Federal Republic of Germany, also comes within this concept? 2. May the fixing of such a minimum wine-spirit content come within the concept of "discrimination regarding the conditions under which goods are procured and marketed ... between nationals of Member States" contained in Article 37 of the EEC Treaty? (...)”

A partir de la aplicación del principio de primacía del Derecho Comunitario y de eficacia directa, el Tribunal de Justicia dictó la tesis según la cual todo Juez nacional está obligado a inaplicar aquella norma de Derecho interno que contradiga una disposición de Derecho Comunitario, sea anterior o posterior a la emisión de la misma.

[110]

d´infraction du Tribunal de grande instance de Paris”. En el asunto principal se discutía sobre la procedencia o no de una indemnización a favor del ciudadano británico Ian William Cowan, quien había sido víctima de un robo en una estación ferroviaria de París, en el tanto la norma aplicable condicionaba la misma para el caso de personas extranjeras al cumplimiento de ciertos requisitos, que, de acuerdo con el criterio de la autoridad jurisdiccional, el Señor Cowan no cumplía. La consulta fue planteada de la siguiente forma: "¿(...) Son compatibles con el principio de no discriminación que enuncia, en particular, el artículo 7 del Tratado, las disposiciones del artículo 706-15 del Code de procédure pénale por el que se regula los supuestos en que un extranjero, víctima en Francia de un hecho punible, puede beneficiarse de una indemnización del Estado francés?"(...)”

En el asunto base se discutía la legitimidad de ciertos requisitos en cuanto al nivel de alcohol que el Monopolio Federal de Bebidas Espirituosas de la República Federal de Alemania impuso al licor “Cassis de Dijon”, importado desde Francia.

Se trataba de dilucidar si estas constituían o no medidas de efecto equivalente a un derecho de aduana de importación.

La sentencia del caso “Cassis de Dijon”, es de referencia indiscutible, pues en ella se analizan las implicaciones de la libre circulación de mercancías en relación con las medidas imperativas que los Estados pueden oponer, a manera de excepción. A partir de ella, los comerciantes de un Estado pueden importar cualquier producto procedente de otro Estado de la Unión Europea, con tal de que haya sido legalmente fabricado y comercializado en el lugar de origen y de que no existan motivos imperativos como la protección de la salud y del medio ambiente.

Por medio de esta sentencia el Tribunal de Justicia reafirmó la igualdad de tratado que el Derecho Comunitario impone respecto de nacionales y extranjeros, máxima que inclusive debe ser respetada por la normativa penal, ámbito en el cual los Estados se reservaron la competencia.

3.a.5) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de febrero de 1989, caso No. 0186-1987, “Cowan”

Se trata de una consulta prejudicial planteada por la “Commission d´indemnisation des victimes [111]

¿Deben interpretarse las disposiciones del artículo 3, en relación con las del artículo 4, de la Directiva 80/987 del Consejo en el sentido de que, en caso de que el Estado no haya utilizado la facultad de establecer las limitaciones contempladas en el artículo 4, dicho Estado tiene la obligación de pagar los créditos de los trabajadores por cuenta ajena en la medida establecida en el artículo 3? (…) En caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, se pide al Tribunal de Justicia que indique cuál es la garantía mínima que el Estado debe asegurar, con arreglo a la Directiva 80/987, al trabajador beneficiario de manera que la parte de retribución que se le deba pagar pueda considerarse como ejecución de la misma Directiva (...)”

3.a.6) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de noviembre de 1990, casos acumulados Nos. 0006-1990 y 0009 – 1990, “Francovich”

La Pretura de Vicenza y la Pretura de Bassano del Grappa, formularon consultas prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en los siguientes términos: “(...) En virtud del Derecho comunitario vigente, ¿puede el particular que haya resultado perjudicado por la falta de ejecución por parte del Estado de la Directiva 80/987 —falta de ejecución declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia— exigir que ese Estado cumpla las disposiciones contenidas en dicha Directiva que sean suficientemente precisas e incondicionales, invocando directamente, frente al Estado miembro que ha incumplido sus obligaciones, la normativa comunitaria para obtener las garantías que el propio Estado debía asegurar y, en cualquier caso, reclamar la indemnización de los daños sufridos en lo que respecta a las disposiciones que no reúnan dichos requisitos? (…)

En los asuntos principales Andrea Francovich, Danila Bonifaci y otros, reclamaban indemnizaciones pues sus patronos fueron declarados insolventes y no les pagaron sus extremos laborales. La Directiva No. 80/1987 del Consejo estableció supuestos en los cuales se protegía a los Trabajadores frente a estas vicisitudes, sin embargo, al parecer, la República Italiana había incumplido su obligación de trasponer la Directiva a su legislación interna.

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En esta sentencia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas proclamó otro de los principios fundamentales de esta rama jurídica, como lo es el Principio de Responsabilidad de los Estados miembros por el incumplimiento del Derecho Comunitario. Asimismo definió los parámetros a partir de los cuales operaría en caso de que se incumpliera con la obligación de transposición de una Directiva.

3.b) Sistema de Centroamericana

la

3.b.1) Sentencia de la Corte Centroamericana de Justicia de las 11:00 horas. de 19 de junio de 2006, expediente No. 5-28-9-2005

Es la primera consulta prejudicial formulada ante la Corte Centroamericana de Justicia. Fue formulada por las Magistradas Propietarias de la Cámara Primera de lo Civil de la Primer Sección del Centro, de la Ciudad de San Salvador, República de El Salvador.

No plantea nada relevante para el Derecho Comunitario centroamericano. Se limita a hacer una serie de cuestionamientos relacionados con el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial, el cual ya se encuentra derogado. Además, se exponen preguntas relacionadas con Convención de París sobre la Protección de la Propiedad Industrial y su compatibilidad con el derecho interno salvadoreño, lo cual es evacuado por la corte aplicando normativa constitucional de ese país.

Integración

Según datos del Centro de Documentación e Información Judicial de la Corte Centroamericana de Justicia, desde su instalación se han tramitado ciento cuarenta y tres asuntos, de los cuales cuarenta y nueve son de naturaleza consultiva.

La Corte Centroamericana de Justicia únicamente ha resuelto nueve consultas prejudiciales, de ellas, siete han sido falladas y dos, formuladas en el año 2010, se encuentran todavía en trámite. 10

3.b.2) Sentencia de la Corte Centroamericana de Justicia de las 18:45 horas. de 25 de enero de 2008, expediente No. 2-18-1-2008

10 Ver en este sentido http://cendoc.ccj.org.ni/ (consultada el 24 de febrero de 2013), así como http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabi d=114 (consultada el 24 febrero de 2013).

Se trata de una consulta prejudicial formulada por la Cámara Segunda de

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como presidente y representante del PARLACEN, indicando que al PARLACEN corresponde definir el desafuero de los diputados que lo integran? (...)”

lo Penal de la Primera Sección del Centro, con sede en San Salvador, República de El Salvador. Dicha autoridad formuló los siguientes cuestionamientos: “(...) 1) (….) ¿Será competente el PARLAMENTO CENTROAMERICANO para conocer y decidir del trámite de desafuero en el caso que la solicitud de desafuero fue presentada a la Asamblea Legislativa u otra autoridad del país de origen de un diputado del PARLACEN con CUATRO DÍAS de anticipación a que el mismo tome posesión como diputado propietario del PARLACEN? 2) (...) ¿De verificarse el desafuero y admitida la solicitud de antejuicio, con posterioridad al momento de haber tomado posesión de su cargo como Diputado del PARLACEN en el caso de la pregunta que antecede, constituirá o no violación al “TRATADO CONSTITUTIVO DEL PARLAMENTO CENTROAMERICANO Y OTRAS INSTANCIAS POLÍTICAS” como al precedente establecido por la Corte Centroamericana de Justicia en la sentencia del treinta y uno de octubre del dos mil dos en que se responde a la consulta formulada por el Doctor RODRIGO SAMAYOA

En esta sentencia la Corte Centroamericana de Justicia aclara varias dudas relacionadas con la aplicación del artículo 27 del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano, relativo a las inmunidades; asimismo, establece los requisitos que una persona debe cumplir para ostentar la condición de Diputado centroamericano.

3.b.3) Sentencia de la Corte Centroamericana de Justicia 13:50 horas. de 28 de octubre de 2009, expediente No. 7-23-09-2009 (idéntica a la tramitada en los expedientes Nos. 8-23-09-2009, 923-09-2009, 10-23-09-2009 y 11-2309-2009).

Se trata de una consulta prejudicial formulada por el Juez de Paz de Apaneca, Departamento de Ahuachapán, República de El Salvador, la cual fue planteada y resuelta en los siguientes términos: “(...) PRIMERA PREGUNTA: ¿ CUÁL ES LA RELACIÓN JERÁRQUICA QUE GUARDA EL CÓDIGO ADUANERO

[114]

UNIFORME CENTROAMERICANO Y SU RESPECTIVO REGLAMENTO, EL ARANCEL CENTROAMERICANO DE IMPORTACIÓN Y SUS NOTAS INTERPRETATIVAS CON LA NORMA NACIONAL APROBADA POR EL ESTADO DE EL SALVADOR, DENOMINADA LEY ESPECIAL PARA SANCIONAR INFRACCIONES ADUANERAS O LEPSIA?. RESPUESTA: El Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de los Estados Centroamericanos (ODECA) creó un ordenamiento jurídico propio del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), el cual se integra plenamente al propio ordenamiento jurídico de los Estados miembros de la comunidad económico-política que es Centroamérica. Este Derecho, llamado Comunitario Centroamericano, es vinculante para todos los Estados Parte del SICA y el mismo prevalece sobre el Derecho Nacional de los Estados Parte, sea este anterior o posterior a la norma comunitaria y cualquiera que sea su rango. En esto estriba el principio que se conoce como el “Principio de Primacía del Derecho Comunitario sobre el Derecho Nacional”.

Este principio es el que rige las relaciones entre los

ordenamientos jurídicos regional y nacional. Según el mismo, en caso de conflicto entre una norma comunitaria y una norma nacional, se aplica la primera sobre la segunda. Es decir que el Derecho Comunitario prevalece sobre el Derecho Nacional de los Estados Parte del Sistema de Integración Centroamericana (SICA) y que éstos no pueden condicionar a la reciprocidad la aplicación preeminente del Derecho Comunitario. Este principio de primacía aplica tanto para el Derecho Comunitario Primario u Originario como para el Complementario y el llamado Derecho Derivado que es el que surge de los actos de los órganos y organismos de la integración. El respeto al Principio de Primacía debe ser garantizado tanto por la Corte Centroamericana de Justicia, como máximo tribunal regional y por los mismos jueces nacionales quienes al aplicar el Derecho Comunitario en sus respectivas jurisdicciones son a la vez jueces comunitarios. El Derecho Comunitario se aplica con preferencia sobre el nacional, se trate éste de una ley, decreto, reglamento, resolución, circular o cualquier otro acto normativo nacional, sin importar el Poder del Estado que lo emita. La Corte, [115]

fundamentada en el Principio de Primacía que asegura un mecanismo de control que resuelve los conflictos que puedan presentarse entre los dos ordenamientos jurídicos e impide el incumplimiento del Derecho Comunitario Centroamericano, amparándose en una disposición de Derecho Interno, es de opinión que el Código Aduanero Uniforme Centroamericano y su Reglamento se encuentran jerárquicamente en un nivel más alto que la Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras.

SEGUNDA PREGUNTA: DE CONFORMIDAD AL ARANCEL CENTROAMERICANO DE IMPORTACIÓN Y SUS NOTAS INTERPRETATIVAS, PUEDE A DICHA NORMATIVA DÁRSELE UN ALCANCE DISTINTO POR UNA LEY NACIONAL, EN ESTE CASO LA LEY ESPECIAL PARA SANCIONAR INFRACCIONES ADUANERAS Y ADEMÁS DETERMINAR SANCIONES NO SOLO ADMINISTRATIVAS SINO TAMBIÉN FISCALES Y PENALES?. RESPUESTA: La respuesta a la pregunta es negativa. No puede dársele a una normativa comunitaria un alcance distinto al que tiene, aplicando una ley nacional. No obstante lo anterior, hay casos

específicos en los cuales la propia normativa comunitaria remite expresamente a la aplicación de la ley nacional.

En esa circunstancia, la ley nacional debe aplicarse, ya que el precepto comunitario establece de manera expresa esa remisión. Por ejemplo, el Arancel Centroamericano de Importación, en su Artículo 16 dice: “Clasificación de mercancías. La determinación de la clasificación oficial de las mercancías que se importen al territorio aduanero de cada uno de los Estados Contratantes se hará de acuerdo con la legislación aduanera vigente en cada Estado.” (…)

Una disposición similar se encuentra en el Artículo 101 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA) que dice: “Sanciones.

Las infracciones aduaneras y sus sanciones se regularán de conformidad con la legislación nacional.” En consecuencia, estamos ante casos típicos de remisión de la norma comunitaria a la ley nacional y por lo tanto debe en este caso concreto aplicarse las sanciones que la legislación aduanera vigente establezca, incluyendo naturalmente las contenidas en la Ley Especial para Sancionar Infracciones Aduaneras (...)”

[116]

En la presente resolución la Corte Centroamericana de Justicia define el perfil del principio de primacía del Derecho Comunitario y, además, su articulación en caso que una norma comunitaria remita en algún aspecto a la legislación interna.

4.Conclusión: comparativos

plantear la consulta prejudicial, pero con ciertos matices, referentes a la plausibilidad de que la misma interpretación pueda imponerse tanto al resto de órganos jurisdiccionales como al propio Tribunal de Justicia. El procedimiento ordinario se divide en dos fases, una escrita y otra oral, con la posibilidad de que la consulta sea tramitada según las reglas del procedimiento simplificado, acelerado o de urgencia.

Resultados

En el caso centroamericano, los Jueces o Tribunales de Justicia solamente pueden formular consultas prejudiciales para esclarecer dudas en cuanto a la interpretación y aplicación del Derecho comunitario, aunque, como se resaltó, un sector de la doctrina afirma la posibilidad de que la Corte Centroamericana de Justicia ejerza el control de legalidad comunitaria vía consulta prejudicial de validez, aunque esta no esté expresamente establecida en la normativa estatutaria ni en la ordenanza de procedimientos. En Europa la consulta prejudicial de validez es la alternativa que las personas físicas o jurídicas tienen para impugnar cualquier norma comunitaria de alcance general, pues el recurso de anulación exige en estos casos, además de demostrar el perjuicio, que exista afectación individual.

En el caso centroamericano, este extremo pierde relevancia, pues en la demanda de nulidad solamente se exige demostrar que la disposición causa perjuicio

La Consulta Prejudicial, debido a las características estructurales de los ordenamientos comunitarios, en particular, la existencia de un sistema de control jurisdiccional de doble vía, se proyecta como el instituto del Derecho Procesal de mayor importancia para la consolidación del Derecho Comunitario.

Según hicimos notar, en la Unión Europea existen dos tipos de consulta prejudicial, una relativa a la interpretación y otra a la validez de las normas comunitarias.

La legitimación, es decir, el criterio en función del cual el Tribunal de Justicia considera que determinada instancia nacional es un órgano jurisdiccional facultado para consultar, es amplia.

Esto se debe a la multiplicidad de ordenamientos jurídicos que convergen en el seno de la Unión Europea. El Tribunal acepta la doctrina del acto claro para relevar a esas autoridades jurisdiccionales nacionales de la obligación de [117]

(art. 60.b) de la Ordenanza de Procedimientos de la Corte Centroamericana de Justicia).

representan algún avance en el perfeccionamiento jurisprudencial y doctrinario del Derecho Comunitario Centroamericano.

Otro aspecto que resulta relevante en Centroamérica es la legitimación, pues se limita a Jueces o Tribunales Judiciales en sentido estricto.

Paralelamente, no se admite la doctrina del acto claro, lo que es comprensible y hasta apropiado para la fase de desarrollo del Sistema y el limitado acervo jurisprudencial con el que se cuenta. Asimismo, a diferencia de lo que ocurre en la Unión Europea, solamente existe un procedimiento, el cual consta de una fase escrita.

Consideramos que este fenómeno se debe a la combinación de tres factores: 1) los jueces centroamericanos nunca tienen dudas, sea porque las normas comunitarias son muy claras o bien, nunca las aplican; 2) pese a que tienen dudas no consultan, lo cual representa en sí mismo un incumplimiento al Derecho Comunitario que genera responsabilidad para los Estados, o 3) siquiera conocen su obligación de consultar.

Finalmente, en ambos casos los efectos de las sentencias son los mismos: erga omnes.

En el plano teórico, la afluencia de consultas a la Corte debería tener mayor protagonismo, pues como se ha insistido, corresponde al Juez nacional aplicar en su mayor parte el Derecho Comunitario. No obstante, la realidad es otra. Indudablemente entre las causas de esta problemática se encuentra el hecho que en la Corte Centroamericana de Justicia no estén representados todos los Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), lo que la erosiona como institución.

La capacitación de los operadores jurídicos en la temática y, la subsecuente utilización de este instituto se torna fundamental, pues “(...) Con cada consulta que los jueces nacionales formulen a La Corte estarán contribuyendo a

Cuando estudiamos la operatividad real de la consulta prejudicial en el ordenamiento comunitario europeo y centroamericano, las diferencias saltan a la vista. Aspectos esenciales de la Teoría General del Derecho Comunitario hoy aceptados y asumidos por otros sistemas de integración, fueron definidas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas gracias a consultas prejudiciales planteadas por autoridades jurisdiccionales nacionales. No se puede decir lo mismo en el caso centroamericano.

El número de consultas prejudiciales evacuadas a lo largo de casi diecisiete años de existencia es muy limitado.

De ellas solo dos

[118]

Europea”, quinta edición, Editorial Civitas – Thomson Reuters, Madrid, España.

incrementar no únicamente la experiencia jurisdiccional del Tribunal si no también desarrollando y perfeccionado nuestro derecho comunitario regional (...)” (Guerra.

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[121]

Transposición de pirámides normativas distintas: una plausible solución

PALABRAS CLAVE.

Juez ordinario / control de convencionalidad / derechos fundamentales / Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Andrei Cambronero Torres1

SUMARIO. SUMARY. Introducción.

Delimitación del problema: ¿por qué una transposición de pirámides?. Control concentrado de constitucionalidad como cota estructural de cualquier propuesta.

Propuesta: ¿cómo podría participar el juez ordinario en el control de convencionalidad?. Reflexión final: Es necesario incentivar una nueva cultura judicial. Bibliografía.

The article presents a proposal about how the ordinary judge could practice a conventionality control avoiding the transgression of the model of constitutionality control in force.

KEY WORDS.

Ordinary judge / conventionality control / fundamental rights / Interamerican Court of Human Rights

RESUMEN.

El artículo presenta una propuesta de cómo, sin transgredir el modelo de control de constitucionalidad vigente, el juez ordinario podría ejercer un control de convencionalidad.

Introducción

Se ha denominado el artículo: “Transposición de pirámides normativas distintas: una plausible solución”; este título por sí revela cuál es nuestro fin: dar respuesta a un problema que, con ocasión del control de convencionalidad por parte del

1

Magíster en Justicia Constitucional por la Universidad de Costa Rica. Diploma de Especialización en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos, Universidad de Pisa, Italia. Licenciado en Derecho por la UCR y Bachiller en Ciencias Criminológicas por la Universidad Estatal a Distancia. Letrado y Profesor Universitario.

[122]

Delimitación del problema. ¿Por qué una transposición de pirámides?

juez ordinario, se da en nuestro medio.

Previo al planteamiento de las premisas e hipótesis que sustentan las siguientes líneas, resultan vitales una aclaración y una advertencia metodológica. El fundamento de la solución es, como podrán apreciarlo de seguido, predominantemente teórico, sin embargo, su incidencia pretende, simultáneamente, ser pragmática pues da una luz acerca de cómo podría intervenir el juez ordinario costarricense en el control de convencionalidad. En otros términos, es una opción para tropicalizar, según nuestro muy particular clima, la doctrina del “control difuso de convencionalidad”.

La teoría pura del Derecho, con Kelsen a la cabeza, nos fue enseñada desde los primeros años en la Facultad. Existe una norma jurídica suprema que se ubica en la cúspide de la pirámide y recibe el nombre de Constitución Política, por debajo de ella, y en un orden jerárquico descendente, se colocan – en estratos– el resto de normas. De esa suerte, los instrumentos normativos deben sujetarse a los preceptos constitucionales para mantener el principio de regularidad.

No es causal, entonces, que en nuestro vocabulario forense utilicemos un día sí y otro también la fórmula “ordenamiento jurídico”: ciertamente hay un orden en el insumo principal de nuestra disciplina: las normas.

Por otra parte, no puede ni debe olvidarse que la realidad es siempre más vasta y rica que cualquier esquema o proposición teórica.

Cualquier planteamiento desde la academia será siempre una visión parcial, reducida y simple del fenómeno en estudio; en ese sentido, la faena consiste en dar explicaciones y recomendaciones plausibles, inteligibles, nunca en correr tras ontologismo de nuestra postura. En síntesis, como magistralmente sentenció Goethe, “Gris es la teoría, verde el árbol de la vida”.

Pero el tema no acaba ahí, esquema piramidal kelseniano empieza a tener condicionantes o, en términos comunes, se plaga de “qué pasa si…”, ya que las sociedades son múltiples, diversas y están vivas; o sea, el proceso dialéctico tensionado no cesa en su devenir.

Un ejemplo real de ello es la receptación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al parámetro de constitucionalidad y, por Derecho Jurisprudencial (en

[123]

foráneas sobre Derechos Humanos – por la particularidad de nuestro sistema normativo independientemente de si son instrumentos como tratados o si se trata de soft law– y de ahí hacia abajo, ahora sí, en orden descendente según las pautas propias de ese segmento de Derecho.

términos de Nieto), el reconocimiento de un rango incluso supraconstitucional cuando el régimen foráneo sea más tuitivo u otorgue mejores derechos en relación con los que conceda texto político fundamental.

Con la evolución de la geopolítica mundial, principalmente luego de las posguerras, los Estados nacionales empiezan a interiorizar su carácter gregario, cada país no está solo en el planeta y el mundo no es solo un país; empiezan a formarse los sistemas y uniones de naciones alrededor del orbe y con ello se da un potencialización del Derecho Supranacional. En este punto una aclaración: no importa para nuestros fines si hay un concertino en la gran sinfónica de las naciones o de cuánto es la cuota de cada país en la elaboración del Derecho Convencional, lo trascendente es tener claro que ese sistema normativo existe, si se quiere podemos fetichizarlo –en términos del materialismo histórico– y asumirlo como algo dado –claro esto, como todas las herramientas metodológicas que fijan a prioris epistemológicos, es un ceteris paribus meramente didáctico–.

Hasta aquí tenemos dos pirámides normativas: la clásica y la del Derecho Internacional; pero, sin mayor esfuerzo, podemos notar una zona común: las normas sobre Derechos Humanos. En ese tanto, se puede afirmar una transposición entre ambas pirámides, donde en algunas zonas la foránea estará superpuesta y en otros estará pospuesta a la estratificación de Kelsen.

Es justamente de esa confluencia de la que hay que ocuparse: cómo puede el juez ordinario resolver un eventual conflicto normativo entre normas de los estratos superiores de las pirámides o del estrato superior de la pirámide foránea y otras normas del régimen jurídico interno, sin contrariar o dislocar la arquitectura de Administración de Justicia Estatal.

Téngase presente que los órganos jurisdiccionales –entre otras responsabilidades– deben precisar entre todas las normas del ordenamiento cuáles son aplicables al caso sometido a su conocimiento – principio y derivación del iura novit curia–.

En efecto, el Derecho Internacional ha evolucionado al punto de poderse dibujar una pirámide similar a la de Kelsen, pero específica para esa parcela de la disciplina. En el puesto de privilegio colocaríamos las normas

[124]

un vínculo sinalagmático con el régimen jurídico, mixtura de donde podemos derivar la “cultura jurídica” del país.

Control concentrado de constitucionalidad como cota estructural de cualquier propuesta

En Costa Rica, a partir de una lectura del numeral 10 de la Constitución Política y la interpretación conforme del 8.1. De la Ley Orgánica del Poder Judicial que hiciera la Sala Constitucional en la sentencia 118595, existe un control concentrado de constitucionalidad de grado máximo, e insisto en el calificativo “de constitucionalidad”. De igual modo, se dijo que la participación de los jueces ordinarios en el proceso de fiscalización de normas consiste en plantear la consulta facultativa y que, por el requisito de fundamentación, el órgano jurisdiccional consultante se convierte en un asesor del juez constitucional.

Reale explica como tridimensional el fenómeno jurídico. Existen tres componentes determinantes para el Derecho: la axiología, el corpus social –dinámica– y las propias normas. Si a esa construcción se le da un particular acento en el elemento sociológico se puede reconocer con facilidad que el Derecho es un producto social que, simultáneamente, crea realidad social.

Ante ello, cualquier intento de respuesta debe, necesariamente, tomar en consideración las cotas estructurales del sistema político; entendido este como la gama de pautas y relaciones que subyacen al ejercicio del poder en la cosa pública; en esta acepción, quisiera explicitar, incluyen pautas y relaciones formales o informales, sea positivizadas o no, pero sí institucionalizadas. Y es que no puede serse ingenuo, también el ejercicio de competencias de los órganos jurisdiccionales es, en el fondo, un problema de ejercicio del poder.

Consecuentemente, la participación de juez ordinario en el control de convencionalidad no puede ser tal, al menos en el plano formal, que atente contra el modelo de control de constitucionalidad y el régimen político establecido, ya sea en el caso extremo suplantándolo, ya sea creando un modelo paralelo para los asuntos convencionales, donde se aplique un método difuso. Esa coexistencia ocasionaría, sin lugar a dudas, disfunciones sistémicas importantes.

En ese marco, el régimen político, que se encuentra subsumido en el sistema homónimo citado, mantiene

Entonces, el derrotero por contemplar en la propuesta es ineludiblemente el

[125]

modelo control concentrado de constitucionalidad vigente en el país, pues si bien es distinto al control de convencionalidad, como veíamos, tienen, en el parámetro, zonas comunes.

interpretación conforme del Derecho Interno con el Derecho Convencional, en el tanto les está vedado inaplicar las normas al caso concreto por la naturaleza misma del modelo continental que los rige.

Se difiere con esta postura porque no en todos los casos será posible encontrar una interpretación conforme del Derecho Foráneo con el Derecho Interno: existirán casos donde, obligatoriamente, debe superponerse o primarse la aplicación de una norma –la convencional– sobre la nacional.

Propuesta: ¿cómo podría participar el juez ordinario en el control de convencionalidad?

Hemos de decir que la propuesta que se plantea es ecléctica ya que toma elementos de varias fuentes pero los matiza, cada uno por separado para dar un producto distinto.

En este punto surgen tres escenarios, dos de ellos conflictivos y debatibles, y el restante sin mayor complejidad.

Este último, el pacífico, consiste en la complementariedad o armonía entre la norma convencional y el Derecho Interno, con lo cual el juez ordinario puede aplicar una síntesis de ambos preceptos para fundamentar su fallo y así incorpora el Derecho Supranacional en su producción jurídica –Derecho Jurisprudencial–; consecuentemente entramos en el proceso de receptación del Derecho Internacional por los tribunales nacionales, de hecho en nuestro medio no es extraño que jueces como los penales, en algunos otros casos los jueces contenciosoadministrativos y sí en gran medida los jueces de familia, particularmente en asuntos relacionados con menores de edad, fundamenten sus fallos con instrumentos internacionales y

El primer elemento por tomar en cuenta es la posición del juez Ferrer MacGregor en la sentencia Cabrera García y Montiel Flores vs México (2010) donde se reconoce que si bien existe una doctrina de control difuso de convencionalidad que obliga a todos los jueces –constitucionales y ordinarios– de los diversos Estados a aplicar el derecho convencional, lo cierto es que esto se presenta con una intensidad variable según el modelo de control de constitucionalidad de cada país; así aquellos Estados que sigan un control concentrado tienen una intensidad menor en el control de convencionalidad difuso. En este caso, palabras más, palabras menos, los jueces ordinarios se deben limitar a buscar a toda costa una

[126]

jurisprudencia de supranacionales.

los

órganos

Constitucional ya que en la sentencia de repetida mención (1185-95) el gran tema elidido son los casos donde el órgano jurisdiccional no tiene dudas: el juez constitucional, tácitamente, obliga al juez ordinario a dudar siempre, independientemente de si está convencido de que el precepto por aplicar es inconstitucional, lo cierto es que debe plantear la consulta basado en una incerteza.

El segundo escenario viene dado por la duda. El juez ordinario no tiene certeza acerca de la inconvencionalidad de la norma interna y, frente a ello, sugerimos utilizar la consulta judicial facultativa prevista en la LJC, toda vez que el legislador encargó a la Sala Constitucional velar por la supremacía de las normas y principios constitucionales y del Derecho Internacional o Comunitario vigente en la República y, en cuanto al juez dudoso, lo legitimó para consultar al Tribunal Constitucional acerca del precepto que prima facie considera contrario al Derecho de la Constitución donde, obviamente, se encuentra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En el caso concreto del control de convencionalidad, atendiendo al carácter oficioso de la doctrina del “Control Difuso de Convencionalidad” (sentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Trabajadores cesantes del Congreso vs Perú) y sin obligarse indirectamente al juez ordinario a dudar, proponemos que el órgano jurisdiccional aplique preferentemente el Derecho Supranacional.

Con esto, admitimos parcialmente la postura contenida en la sentencia n.º 1185-95 y la extendemos para legitimar la consulta del juez ordinario cuando tenga dudas sobre la convencionalidad de una norma; en este caso, el órgano jurisdiccional consultante sí participa en el proceso de control de convencionalidad pero en calidad de asesor a través de los argumentos esgrimidos en su escrito.

Llegamos a la parte fundamentalmente dogmática que se adelantaba al inicio del artículo ¿por qué? Pues porque teóricamente, en el plano formal, no es lo mismo hacer una aplicación preferente que desaplicar un precepto por contravenir el Derecho Convencional; en este último supuesto el juez hace una labor hermenéutica e intelectiva donde concluye que la norma no es, digamos, válida inter partes por atentar contra otra superior –sea una contravención al principio de regularidad–, razonamiento que, en

El tercer escenario lo constituye la certeza del juez ordinario acerca de la inconvencionalidad de la norma interna. En este supuesto nos separamos de la postura de la Sala

[127]

virtud de nuestro modelo de control concentrado en grado máximo, excede sus competencias. Pero, caso contrario, con la aplicación preferente del Derecho Convencional el juez ordinario lo que hace es decir el derecho aplicable al caso concreto es el foráneo y el nacional simplemente no lo toma en cuenta, no lo valora.

En suma, para efectos de lo que vio la luz –en oposición a las elucubraciones que quedan en la cabeza del juez y su juicio como momento hermético racional– lo que se tiene es una sentencia donde el juez ordinario, formalmente, no ha hecho ningún ejercicio de control normativo.

Volviendo al purismo del planteamiento, podría reprochársenos que, en la práctica, los efectos son los mismos. Eventualmente lo sean, y eventualmente es una falencia en la construcción de la hipótesis sugerida pero, como lo señalaba Bachelard, todo avance científico se sustenta en la corrección de errores; en otros términos no hay avance sin error, de donde sostiene que “el error viene a jugar su función de utilidad”.

Reflexión final: Es necesario incentivar una nueva cultura judicial

Porque se establezca una doctrina, se proponga una teoría o incluso se promulgue una norma jurídica, el esquema mental de los sujetos no va a cambiar inmediatamente. Los operadores del sistema de Administración de Justicia no van a aplicar un control de convencionalidad porque así lo disponga una sentencia supranacional aunque esta tenga efectos coercitivos; en temas que inciden sobre un cambio en la visión del fenómeno jurídico es necesario un procedimiento de aprehensión del nuevo paradigma, para ello -aparte de las discusiones acerca de quién y cómo debe hacer este ejercicio de poder- deben contemplarse procesos de socialización secundaria en el tema. De lo contrario, como si se tratara del barco Nueva Fidelidad en la célebre novela de García Márquez, navegaremos indefinidamente en el

Ahora bien, retomando la aplicación preferente del Derecho Convencional, esta resuelve la tensión entre el modelo de control de constitucionalidad en grado máximo y la doctrina del control difuso de convencionalidad, sin graves dislocaciones al sistema, en el tanto el juez ordinario en su sentencia –que al fin y al cabo es el vehículo a través del cual se crea del Derecho Jurisprudencial– o sea en lo tangible, en lo plasmado, en la ratio decidendi solo aparecerá la fundamentación a partir del precepto foráneo y no se dirá nada de la norma interna “rebelde”.

[128]

río que separa el pragmatismo del dogmatismo, sin poder tocar felizmente tierra.

Sala Constitucional. Voto n. º 42762007.

Sala Constitucional. Voto n. º 16822007.

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Nieto Alejandro. Crítica de la Razón Jurídica. 1era edición. Editorial Trotta: España, 2007.

[129]

protección, se analizan tanto sus fuentes de inspiración como su significado y su alcance jurídico.

Integración y derechos humanos: la Unión Europea, el Consejo de Europa y la Carta de NIZA

Abstract: This paper seeks to describe how the European integration movement has evolved in a two-fold process since the decade of the 1950’s: the economic dimension and the human rights dimension. Human rights have traditionally been advocated and protected by the Council of Europe and the European Court of Human Rights, whereas the European Union has worked in the field of economic integration. However, it has also become clear that, in the interest of the common market, the EU should recognize and adequately protect the fundamental rights of individuals. This trend has lead to the enactment of the Charter of Fundamental Rights of the EU (Charter of Nice). The elements inspiring the Charter as well as its significance and legal nature will also be examined.

Pablo Meix Cereceda1

Resumen: En este trabajo se realiza una descripción de cómo la integración europea ha seguido, desde la década de los años 50 del siglo XX, dos procesos de evolución: el económico y el de los derechos humanos. De la segunda vertiente se han ocupado sobre todo el Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a cuya importante labor se alude de manera introductoria. Por otro lado, la Unión Europea se ha dedicado más a la integración económica, proceso que sin embargo ha ido poniendo de manifiesto la necesidad, para el propio mercado común, de que la Unión reconociera y protegiera adecuadamente los derechos fundamentales de los individuos, tendencia que ha abocado a la aprobación y entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea o Carta de Niza.

En relación con este instrumento de

Palabras clave:

Derechos humanos, integración europea, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

1

Doctor en Derecho y profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de CastillaLa Mancha (España), pablo.meix@uclm.es y emiliogigante.blogspot.com.

[130]

Keywords:

1.

Los Convenio

Human rights, European integration, European Convention on Human Rights, Charter of Fundamental Rights of the European Union, European Court of Human Rights, European Court of Justice.

2.

Algunas pinceladas sobre la jurisprudencia de Estrasburgo 3.

Referencia Social Europea V.

Sumario I.

II.

III.

Reflexión preliminar sobre el estudio comparado del Derecho y el propósito de este trabajo

2.

VI.

Carta

y

naturaleza

Ámbito de aplicación

A modo de conclusión

I. Reflexión preliminar sobre el estudio comparado del Derecho y el propósito de este trabajo

1.

El ejemplo de los derechos en la educación y formación profesional

IV.

la

3.

Breve reflexión sobre su contenido

Las Comunidades Europeas y la progresiva necesidad de proteger los derechos humanos para no distorsionar la libre competencia

de

a

del

La consolidación de los derechos humanos en la Unión Europea: la Carta de Niza 1.

Origen jurídica

El movimiento europeísta y los derechos humanos: el largo dilema entre integración económica e integración política

2.

El ejemplo protección ambiental

derechos

Este texto constituye la versión escrita de una ponencia leída el 5 de noviembre de 2013 en un seminario sobre derecho comunitario centroamericano organizado por la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica y el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA) con apoyo de varias organizaciones, y en particular de la Friedrich Ebert

la

El Consejo de Europa: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y la Carta Social Europea

[131]

Stiftung. En las páginas que siguen se pretende acercar de manera sintética al lector centroamericano y, en general, al público no europeo, unas reflexiones a propósito de la evolución de los derechos humanos en el continente europeo desde la década de los años 50 del siglo XX hasta nuestros días.

jurídica diferente, como en ocasiones sucede en algunos trabajos que emplean el método comparado. La comparación de normas e instituciones aconseja un estudio pausado de la cultura jurídica que sirve de inspiración, así como un profundo conocimiento del sistema cuya funcionalidad se pretende enriquecer. En este sentido, especial prudencia se precisa al realizar la tarea comparativa en el ámbito de los derechos llamados “económicos, sociales y culturales”, como son por ejemplo la educación, la sanidad o los servicios sociales, cuya eficacia depende de factores muy ligados a la soberanía de los Estados (como es la distribución del presupuesto público), pero también en lo relativo a las garantías frente al incumplimiento de los Estados. Así, por ejemplo, determinadas medidas de no repetición o de modificaciones normativas que son habituales en el sistema interamericano de derechos humanos serían difícilmente asumibles por los Estados europeos, poco proclives a aceptar una reforma normativa que no haya sido gestada dentro de sus fronteras o, cuando menos, con participación del propio Estado, y por ello menos dispuestos a aceptar algunos fallos tan cargados de activismo judicial como los que con frecuencia ha adoptado la Corte Interamericana.

Desde este punto de vista, conviene advertir que se trata de una aproximación a un modelo de integración y de garantía de los derechos humanos específico, y no de una reflexión de alcance universal o inmediatamente trasladable a otros ámbitos y sistemas jurídico-políticos, como pueda ser el SICA. Así, la comparación entre distintos ordenamientos jurídicos y sistemas de protección de los derechos humanos puede servir como fuente de inspiración para enriquecer el acervo institucional y la interpretación de las normas vigentes en un contexto político, o incluso para proponer eventuales reformas de las reglas y principios que ordenan un entramado de relaciones entre diversos sujetos, pero no resulta fácil importar directamente y de manera aislada estructuras organizativas ni soluciones jurídicas de un sistema a otro.

Por el contrario, debe evitarse la tentación de aplicar de manera acrítica instituciones surgidas en un ámbito cultural y económico determinado a una realidad política y

Teniendo en cuenta estas precisiones, no puede considerarse este trabajo como un estudio de [132]

Derecho comparado, sino como una invitación al conocimiento de los derechos humanos en el continente europeo. No se pretende, así pues, proponer al lector centroamericano cómo debe ser un modelo de integración en materia de derechos humanos, sino facilitarle, a partir de la experiencia europea, materiales para enriquecer su propia reflexión, pues la única vía para avanzar con posibilidades de éxito hacia una integración regional basada en los derechos humanos pasa por el conocimiento directo de la propia realidad cultural, económica y política.

metas era más debatido. En términos muy generales, puede distinguirse entre los defensores de una unión política y aquellos otros más favorables a una integración comercial y económica. Estas dos posturas van a impulsar la creación de dos organizaciones internacionales distintas que se ocuparán, con diverso grado de desarrollo en las décadas ulteriores, de uno y otro objetivo.

Así, el Consejo de Europa surge en 1949 para promover la democracia, el Estado de Derecho y, como parte inseparable de todo ello, reconocer y garantizar los derechos humanos.

Esta organización de cooperación (no puede calificarse propiamente como organización de integración, a pesar de sus logros inequívocos en materia de derechos humanos) cuenta con 47 Estados miembros y posee, al menos en su origen, un marcado carácter ideológico, contraponiéndose al bloque socialista, que era considerado el gran rival político de las democracias en Europa y en el mundo.

Sin embargo, el extraordinario desarrollo de la jurisprudencia de Estrasburgo, unido al declive del proyecto socialista en la Unión Soviética y entre los aliados políticos de esta, ha dado lugar a que la garantía y la promoción de los derechos humanos se conviertan en la verdadera razón de ser de toda la organización.

II. El movimiento europeísta y los derechos humanos: el largo dilema entre integración económica e integración política

Reduciendo mucho la historia de Europa en la segunda mitad del siglo XX, podría señalarse que el movimiento de integración europea surge, o al menos recibe el impulso político decisivo para iniciar su andadura, a raíz de la contienda de 1939-1945 y sus nefastas consecuencias para todo el continente. Si las finalidades del europeísmo eran compartidas por todos los partidarios de la integración (evitar una nueva confrontación armada, recuperarse de las heridas infligidas en la guerra y, en fin, buscar una senda común de progreso), el modo de proceder para alcanzar esas [133]

Por otra parte, las aspiraciones de comenzar la integración por los aspectos económicos –materia en la que se consideraba más sencillo lograr acuerdos significativos entre los distintos Estados– se reflejan en la adopción, en 1951, del Tratado de París, por el que se crea la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), que reviste también un indudable interés estratégico, por tratarse su objeto de las materias primas imprescindibles para cualquier desarrollo armamentístico significativo. A este fundamental acuerdo seguirían, en 1957, sus dos tratados “hermanos”, a saber, los Tratados de Roma, que creaban la Comunidad Económica Europea (CEE) y la Comunidad Europea para la Energía Atómica (CEEA). Estas tres Comunidades vivirían un largo proceso de evolución hasta dejar paso en 2009, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, a su peculiar sucesora, la Unión Europea, una organización de naturaleza compleja donde la integración -no sólo económicaconvive con la cooperación entre Estados en aspectos como la seguridad común o la justicia. Puede decirse, por tanto, que la organización de integración económica ha visto paulatinamente ampliadas sus competencias y ámbitos de interés para ir aproximándose a una integración también en muchos aspectos sociales y políticos, aprovechando para ello la incomparable labor del Consejo de Europa y de su Tribunal Europeo de

Derechos Humanos.

En los siguientes epígrafes se explicará cómo ambos sistemas jurídicos han contribuido a que, en el filo del siglo XXI, naciera un texto que puede considerarse fruto de toda la evolución experimentada por los derechos humanos en Europa y en el mundo desde el final de la Segunda Guerra Mundial.

III. Las Comunidades Europeas y la progresiva necesidad de proteger los derechos humanos para no distorsionar la libre competencia

A pesar de sus orígenes y su finalidad eminentemente económica, la Unión Europea ha experimentado de modo progresivo una significativa ampliación de sus responsabilidades hasta adquirir su actual grado de desarrollo competencial.

Puede afirmarse que ello se ha producido como consecuencia de dos necesidades, a saber, el correcto funcionamiento del mercado común (que, como se ha señalado, constituyó desde los primeros momentos el objetivo prioritario de las Comunidades Europeas) y las aspiraciones políticas de buena parte de los ciudadanos de los Estados miembros de que la ensalzada Unión económica se tradujera también en la mejora de las condiciones de vida y [134]

los derechos de las personas. Dos buenos ejemplos de cómo el mercado común ha precisado, para funcionar de modo equilibrado, de un desarrollo social acorde con las expectativas de los ciudadanos europeos lo constituyen, de un lado, la protección dispensada por el Tribunal de Luxemburgo a los derechos individuales en materia de educación y formación profesional y, por otra parte, el desarrollo de una política comunitaria en materia ambiental.

concepto que el propio Tribunal ha extendido de manera muy notable2.

En un primer momento la protección se basaba en la necesidad de no limitar la libre circulación de trabajadores, que se consideraba un principio esencial para el buen funcionamiento del mercado común y la libre competencia, de acuerdo con el antiguo artículo 39 del Tratado de las Comunidades Europeas (TCE), actualmente sustituido por el artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)3. Así, en las sentencias de los casos Casagrande contra Landeshauptstadt München4 (Alemania, 1974) y Gravier contra Ville de Liège5 (Bélgica, 1985), el

1.

El ejemplo de los derechos en la educación y formación profesional.

A medida que la integración económica se iba fraguando, se revelaba la importancia de garantizar una protección de los derechos de contenido prestacional acorde con las necesidades de los trabajadores migratorios que se desplazaban de su Estado de origen a residir y laborar en el territorio de otro Estado miembro. De acuerdo con esta idea, y a partir de 1985, el Tribunal de Justicia ha ido tutelando en reiteradas ocasiones los derechos de distintos nacionales que sufrían un trato diferente del que los Estados de acogida dispensaban a sus propios nacionales en el acceso, en particular, a la formación profesional,

2

Un estudio temprano de esta jurisprudencia puede encontrarse en CASSESE, Sabino (1996): “La cittadinanza europea e le prospettive di sviluppo dell'Europa”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 5, pp. 869-874. Para un seguimiento más amplio y detallado de la evolución jurisprudencial de Luxemburgo en esta materia, consúltese SARMIENTO, Daniel (2008): “A vueltas con la ciudadanía europea y la jurisprudencia expansiva del Tribunal de Justicia”, en Revista Española de Derecho Europeo, núm. 26, pp. 211-227.

3 Artículo 45 (antiguo artículo 39 del Tratado de las Comunidades Europeas) 1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo. […]

4 Sentencia del TJCE de 3 de julio de 1974 en el asunto 9/74, caso Casagrande contra Landeshauptstadt München.

5 Sentencia del TJCE de 13 de febrero de 1985 en el asunto 293/83, caso Françoise Gravier contra Ville de Liège.

[135]

2.

El ejemplo de la protección ambiental

Tribunal de Luxemburgo condenó a los Estados por exigir a los recurrentes, de nacionalidad italiana y francesa respectivamente, el pago de una tasa más elevada que a los nacionales para acceder a determinados estudios, y ello por el hecho de ser hijo de un trabajador migrante, en el primer caso, y (eventual) futura trabajadora, en el segundo.

Este importante aspecto, considerado por la doctrina como parte inequívoca de los “derechos de tercera generación8”, mostró una influencia tan directa en el mercado común, que los Estados miembros se vieron en la necesidad de incorporarlo al catálogo de competencias de la Unión. Como ha analizado PLAZA MARTÍN, los primeros actos comunitarios, relativos, por ejemplo, al envasado y clasificación de sustancias peligrosas, han ido quedando incluidos en una política ambiental consolidada, que aspira, en la actualidad, a “modular toda actividad socioeconómica9”. En este sentido, la necesidad de asegurar una cierta similitud en los requisitos de las ayudas de Estado con finalidad ambiental o de establecer unos estándares mínimos para la producción de bienes con etiquetado ecológico resultaron argumentos poderosos para habilitar una intervención comunitaria en materia ambiental, siquiera fuese con el objeto de no distorsionar la libre competencia y permitir el adecuado

Sin embargo, posteriormente el fundamento de la protección ha ido evolucionando hacia una mayor autonomía de los derechos individuales, que se han considerado dignos de garantía jurisdiccional en atención al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, actualmente constitucionalizado en el artículo 18 TFUE. En este sentido, en la sentencia Grzelczyk6 no se pone tanto énfasis en la libertad de circulación de trabajadores como en la incompatibilidad de impedir el acceso a prestaciones económicas a los nacionales de otros Estados miembros con el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, lo cual implica, según ha manifestado algún autor, un cambio de paradigma7.

gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur (Grund-)Bildung in Europa, 1ª ed., Ed. Dr. Kovač, Hamburgo.

8 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (2006): La tercera generación de derechos humanos, Ed. Aranzadi, Pamplona.

9 PLAZA MARTÍN, Carmen (2013, p. 81): “Medio ambiente en la Unión Europea”, en ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, C. (Dirs.): Tratado de Derecho Ambiental, Ed. Tirant-lo-blanch, Valencia, pp. 79-142.

6

Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 en el asunto C-184/99, Rudy Grzelczyk c. Centre public d’aide sociale d’OttigniesLouvain-la-Neuve.

7 STEFEK, Helle (2006, p. 86): Das Recht auf Bildung in der Europäischen Gemeinschaft.

Möglichkeit und Notwendigkeit

[136]

funcionamiento del mercado común.

Estas circunstancias, sumadas a la preocupación por frenar y revertir el deterioro del ambiente, que surge en la agenda internacional a partir de los años 70 del siglo XX y cobra verdadero impulso durante la década de los años 90, motivaron la atribución de lo que finalmente se ha convertido en una robusta competencia ambiental de las Comunidades Europeas.

tres de sus logros más significativos, dos de tipo normativo y uno de naturaleza institucional. Se trata del Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (Convenio Europeo de Derechos Humanos), la Carta Social Europea y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o Tribunal de Estrasburgo.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, recoge en su articulado fundamentalmente derechos de los denominados “civiles y políticos” así como numerosas “libertades públicas”, aunque el catálogo se complementa con varios protocolos que añaden otros aspectos al ámbito protegido por el Tribunal de Estrasburgo.

Particularmente los protocolos primero y cuarto son los que incorporan algunos nuevos derechos, aunque tampoco resulta fácil encontrar en su contenido elementos de tipo social, a saber, derechos de tipo prestacional a favor de los individuos. Es cierto que no cabe deslindar la eficacia de los derechos políticos y civiles del reconocimiento de unas ciertas obligaciones positivas para los Estados (cuando menos la regulación de un marco normativo para el ejercicio de tales derechos, y, a menudo, también una cierta actividad material, como pueda ser la infraestructura necesaria para un proceso electoral). Sin embargo,

IV. El Consejo de Europa: el Convenio Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Estrasburgo y la Carta Social Europea 1.

Los derechos del Convenio.

Mientras que la Unión Europea, al menos tradicionalmente, se ha ocupado generalmente de los derechos humanos en la medida en que ello se ha revelado necesario para garantizar el adecuado desarrollo del mercado común, el Consejo de Europa sí ha mantenido desde sus inicios una preocupación constante por el reconocimiento y la eficacia de los derechos humanos en el continente europeo.

Aunque la labor de esta organización es más extensa y no se agota en los aspectos que aquí se mencionarán, resulta de especial interés referirse a [137]

resulta difícil encontrar en el elenco de derechos susceptible de ser reclamados ante el Tribunal algún reconocimiento de tipo esencialmente prestacional. La excepción más clara quizá se encuentre en el derecho a la educación del artículo 2 del protocolo adicional, que, en todo caso, se formula de una manera muy escueta (“a nadie se le puede negar el derecho a la instrucción”) y sin referirse expresamente, por ejemplo, a la creación de un sistema educativo público.

indudables cabe referirse, a título ilustrativo, a dos innovaciones relativamente recientes del orden público europeo: el concepto de discriminación y la tutela de los intereses ambientales mediante la técnica que el profesor Lorenzo Martín-Retortillo ha denominado “defensa cruzada de derechos 10”.

En primer término, el Tribunal ha acogido de manera inequívoca una ambiciosa concepción del derecho a no sufrir discriminación perjudicial. De acuerdo con ello, en varios casos relativos a la segregación escolar de una importante proporción de la población romaní, el Tribunal ha declarado la obligación del Estado de no adoptar disposiciones con la finalidad de producir un trato discriminatorio, pero también de suprimir aquellas normas que, sin tener la finalidad de discriminar, produzcan, en la práctica, un efecto discriminatorio para un grupo determinado. Pero Estrasburgo ha ido más lejos aún, para afirmar asimismo la obligación de los Estados de intervenir y corregir aquellas situaciones preexistentes en su territorio que sean, de facto, constitutivas de una discriminación (discriminación indirecta). Además, y aproximándose en este punto a la

2.

Algunas pinceladas sobre la jurisprudencia de Estrasburgo.

El propio Convenio regula los aspectos básicos del funcionamiento y la organización del Tribunal, que tiene competencia para conocer de recursos interpuestos por los individuos y por los Estados partes frente a actuaciones de un Estado contratante que vulneren los derechos recogidos en el Convenio y en sus protocolos. El Tribunal de Estrasburgo ha interpretado el texto del Convenio enriqueciéndolo y adaptándolo generalmente a las necesidades de justicia particular presentes en cada caso concreto. Su labor puede valorarse en términos muy positivos, aunque no siempre quedan exentos de crítica sus pronunciamientos, como explicaré más adelante. Entre sus éxitos

10

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (2006), “La defensa cruzada de derechos: la protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 132, pp. 727746.

[138]

concepción de la Corte Interamericana, ha venido a rechazar que una renuncia al derecho a no sufrir discriminación sea admisible si no va acompañada de una suficiente información sobre las consecuencias que tal renuncia implica11.

algunos conflictos entre la libertad religiosa y la exhibición de símbolos religiosos en la esfera pública. Estos casos se han planteado fundamentalmente en relación con un Estado como es Francia (aunque no sólo), donde la laicidad se entiende como principio estructural del orden constitucional y la neutralidad en la vida pública adquiere, de acuerdo con ello, su máxima expresión. Así, en toda una serie de pronunciamientos, el Tribunal ha rehusado manifestarse sobre la prohibición impuesta a determinadas personas de acudir a ciertas dependencias públicas –sobre todo de tipo escolar- portando símbolos religiosos ostensibles, como un turbante sikh o un foulard islámico, o bien ha considerado, tras analizar el fondo, que las prohibiciones no vulneraban los derechos de los recurrentes a la libertad religiosa y al respeto de sus convicciones 12 filosóficas y religiosas . Asimismo, en relación con la exhibición de un crucifijo en la pared de las aulas de centros escolares públicos, el TEDH ha decidido que este aspecto queda, de nuevo, sometido a la libre decisión

Como segunda innovación particularmente llamativa cabe referirse a la tutela de los intereses ambientales por una vía indirecta, mediante el recurso a otros derechos protegidos de manera inequívoca por el Convenio, como puede ser el derecho a la vida (art. 2), el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes (art. 3) y sobre todo el derecho a disfrutar de la vida privada y familiar (art. 8). Esta técnica de la defensa cruzada ha permitido al Tribunal introducir en el ámbito del Convenio por vía interpretativa algunos aspectos que no están expresamente recogidos en el tenor literal de la norma y que sin embargo permiten actualizar la aplicabilidad de este texto para afrontar los nuevos problemas que se van planteando con la evolución social.

Con todo, el Tribunal ha sido en ocasiones objeto de encendidas críticas, sobre todo en lo relativo a

12

Cabe citar, sin ánimo exhaustivo, las siguientes sentencias y decisiones: Dahlab c.

Suiza, decisión sobre la admisibilidad, 15 de febrero de 2001, asunto 42393/98; Leyla Sahin c. Turquía, sentencia de la Gran Sala, 10 de noviembre de 2005, asunto 44774/98; Kervanci c. Francia, sentencia, 4 de diciembre de 2008, asunto 31645/04; Jasvir Singh c. Francia, decisión sobre la admisibilidad, 30 de junio de 2009, asunto 25463/08 y, por último, Ranjit Singh c.

Francia, decisión sobre la admisibilidad, 30 de junio de 2009, asunto 27561/08.

11

Se trata de las siguientes sentencias: D.H. c. la República Checa, sentencia de la Gran Sala, 13 de noviembre de 2007, asunto 57355/00; Sampanis c. Grecia, sentencia, 5 de junio de 2008, asunto 32526/05; Oršuš c.

Croacia, sentencia de Sala, 17 de julio de 2008, y sentencia de la Gran Sala, 16 de marzo de 2010, asunto 15766/03.

[139]

de los Estados, y que no pueden hacerse valer las condiciones particulares de un individuo como argumento para obligar al Estado a retirar el símbolo religioso de la pared. En todos estos casos, el TEDH ha considerado que se trata de cuestiones amparadas por el “margen de apreciación” de los Estados, una herramienta que le ha servido para mantener una postura nada activista en casos en los que considera difícil calificar una práctica estatal como contraria a un (aparentemente inexistente) concepto común de la libertad religiosa en Europa.

las reparaciones ordenadas por el Tribunal de Estrasburgo difícilmente consistirían en ordenar alguna medida concreta distinta de una indemnización monetaria. Por último, se implica al Comité de Ministros del Consejo de Europa (otra de las instituciones de la organización) en la administración de justicia, pues se le encomienda supervisar el cumplimiento cabal de la sentencia por el Estado condenado en cada caso.

3.

Referencia a la Carta Social Europea.

A pesar de algunos claroscuros, puede concluirse que, al tratar del Tribunal de Estrasburgo, nos encontramos ante una garantía judicial plena de los derechos civiles y políticos así como de algunos aspectos de tipo social y prestacional.

El Tribunal tiene, en efecto, capacidad para revisar normas y prácticas estatales, pero también para conceder las indemnizaciones que considere pertinentes para compensar las vulneraciones declaradas. En este punto de la eficacia se aprecian algunas diferencias importantes con otros sistemas regionales, y singularmente con el interamericano. Así, si bien los Estados partes del Convenio suelen aprestarse a cumplir con los fallos condenatorios (excepción hecha, ciertamente, de que se interponga una solicitud de remisión a la Gran Sala), no puede pasarse por alto que

Por lo que respecta a la Carta Social Europea, se trata sin duda del tratado más significativo desde el punto de vista del reconocimiento de los denominados derechos sociales en el continente. La primera versión de este texto data del año 1961, aunque en 1996 se concluyó una Carta revisada, que sin embargo no ha recibido el mismo grado de adhesión que la originaria. En comparación con el Convenio Europeo, la Carta Social resulta ambiciosa en su contenido, pues reconoce derechos de tipo social con un significativo alcance prestacional a favor de los individuos.

Cabe mencionar, en este sentido, aspectos como el derecho de toda persona a beneficiarse de todas las medidas que le permitan disfrutar del mejor estado de salud posible (art.

[140]

V. La consolidación de los derechos humanos en la Unión Europea: la Carta de Niza

11), el derecho a la seguridad social (art. 12), el derecho a la asistencia médica y social (art. 13), el derecho de las personas con discapacidad a la autonomía, la integración social y la participación en la vida de la comunidad (art. 15), la protección de los niños y adolescentes (art. 17) y de los trabajadores migrantes y sus familias (art. 19)…

La Unión Europea, que, según se explicó, comenzó su andadura como organización dedicada a establecer un espacio común para las relaciones comerciales y económicas, ha adoptado al filo del siglo XXI el texto más significativo –al menos desde el punto de vista de su contenido- para la protección de los derechos humanos en el continente. Merece la pena detenerse brevemente en su origen, su naturaleza jurídica y su ámbito de aplicación, para finalmente presentar algunas ideas a título ilustrativo sobre la riqueza y madurez de sus contenidos.

Sin embargo, estas aspiraciones tan progresistas se ven debilitadas por la limitada eficacia que, en términos jurídicos, posee la Carta en comparación con la robusta tutela judicial del Convenio. En este sentido, la supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de la Carta Social Europea se limita a un sistema de informes ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (hasta 1998 denominado “Comité de Expertos Independientes”).

Si no debe menospreciarse la tarea de este Comité y la importancia de los informes como instrumento que fomenta una cierta “autorregulación”, no cabe comparar su impacto con la importancia que en términos de ejecutividad y de simbolismo (piénsese en el llamado efecto de naming and shaming) posee una instancia judicial en sentido estricto, como es el Tribunal de Estrasburgo.

1.

Origen y naturaleza jurídica.

La idea de elaborar un texto normativo que recogiera los frutos de la evolución europea en materia de derechos humanos se planteó abiertamente por primera vez en el año 1999, cuando el Consejo Europeo celebrado en Colonia (reunión de todos los jefes de Estado y de Gobierno de la Unión) realizó la propuesta de manera oficial. Apenas dieciocho meses más tarde, fue proclamado formalmente en la ciudad francesa de Niza un documento titulado “Carta de Derechos

[141]

Fundamentales de la Unión Europea”.

Sin embargo, y aunque los tribunales de los distintos Estados iban expresamente asumiendo su articulado como referencia de sus pronunciamientos, la Carta permaneció sin vigencia formal hasta finales del año 2009. Ello se debió a la crisis política originada por la falta de apoyo de Francia y Holanda al Tratado por el que se instituía una Constitución para Europa, texto que sufrió un rechazo popular en el referéndum celebrado, lo que supuso una importante llamada de atención para los Gobiernos de todos los Estados miembros. En principio, la Carta hubiera debido entrar en vigor a la vez que la llamada “Constitución para Europa”, pero la adquisición de fuerza vinculante plena se demoró hasta que, más adelante, un nuevo proyecto de Tratado la rescatara del limbo jurídico en que parecía flotar tan importante texto. Así, en diciembre de 2007 vio la luz una nueva reforma del Derecho originario de la Unión, a saber, el conocido Tratado de Lisboa, que recuperaba algunas ideas de la frustrada Constitución y, de este modo, determinaba la entrada en vigor de la Carta de Derechos Fundamentales como parte integrante de lo que se ha dado en llamar el “Derecho constitucional de la Unión”. El 1 de diciembre de 2009, la Carta de Derechos Fundamentales asumía por fin una auténtica naturaleza jurídica.

2.

Ámbito de aplicación.

A pesar de que la Carta ha sido utilizada como referencia en pronunciamientos judiciales de Tribunales internos que, en principio, no guardaban relación con el Derecho de la Unión, su eficacia vinculante se limita, de acuerdo con las propias disposiciones de la Carta, a los actos propios de la Unión y a aquellas normas o medidas de los Estados que apliquen el Derecho de la Unión. En efecto, así lo afirma el artículo 51 de la Carta, que también hace hincapié en la vigencia del principio de subsidiariedad (la Unión debe ejercer sus competencias en la medida en que la finalidad perseguida no pueda ser alcanzada de manera eficaz por los propios Estados, aunque este mecanismo opera también en sentido inverso). Por último, el artículo 51 recuerda la idea que el artículo 6 del Tratado de la Unión Europea expresa también con firmeza: “Las disposiciones de la Carta no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados”. De este modo se sitúa a la Carta como texto que debe inspirar la aplicación de todo el Derecho de la Unión pero que, sin embargo, no puede convertirse en instrumento para atribuir a las instituciones mayores poderes que los que expresamente le confieran los Estados a través de los cauces tradicionales. Ello no impide, en todo caso, que los tribunales de

[142]

los Estados miembros continúen inspirándose en la Carta y utilizando sus preceptos como referencia interpretativa a la hora de decidir sobre cualquier asunto de su competencia, tenga o no vinculación con el Derecho de la Unión.

3.

Breve contenido.

reflexión

sobre

Fundamentales no se agotan ahí, sino que además fluye por su articulado la savia de diversas tradiciones nacionales. Como señala el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA en su fundamental obra La lengua de los derechos, el Derecho es, en definitiva, lenguaje13, palabras capaces de apresar y dotar de realidad a una necesidad concreta que se manifiesta en las relaciones sociales. En este sentido, cabe elogiar una vez más la elaboración de la Carta de Niza, que ha sabido integrar en el Derecho común europeo las formulaciones más afortunadas para expresar cada uno de los poderes que se reconocen al individuo. A título de ejemplo, pueden señalarse dos grandes construcciones de la doctrina y la jurisprudencia constitucional alemana, a saber, la teoría del contenido esencial de los derechos fundamentales14 (art. 19 de la Ley Fundamental de Bonn) y el valor de la dignidad humana como origen y

su

Resta por último referirse en términos necesariamente muy breves al contenido de este texto, que aspira a condensar en su seno toda la evolución de los derechos humanos producida desde mediados del siglo XX. Así, el Consejo Europeo de Colonia, que puso en marcha el proceso de elaboración de la Carta, prescribía a los redactores que incluyeran tanto elementos procedentes de los tratados de ámbito universal (gestados al calor de las Naciones Unidas) como los propios del continente europeo, tomando especialmente en consideración, como no podía ser de otra manera, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y su importantísimo desarrollo por la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, así como, en menor medida, aspectos de la hermana olvidada del Convenio, la Carta Social Europea.

13

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2009): La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Ed. Civitas, 3ª edición, Madrid.

14 Artículo 52 de la Carta de Derechos Fundamentales: “Alcance de los derechos garantizados. 1. Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades.

Sólo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”.

Sin embargo, las influencias plasmadas en la Carta de Derechos [143]

razón de ser de los derechos consagrados en la Carta15 (art. 1 de la Ley Fundamental). Curiosamente, en ambos casos se trata de aspectos teorizados y dados a conocer en la obra de otro gran jurista europeo (se ha citado ya a Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, Sabino CASSESE, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO, Antonio E. PÉREZ LUÑO) que ha contribuido al desarrollo de los derechos humanos de manera ejemplar, como es el profesor Peter HÄBERLE16. Finalmente, y por citar un afortunado hallazgo de la tradición española reciente, cabe mencionar el reconocimiento del importante derecho a la tutela efectiva de jueces y tribunales17, procedente del artículo

24 de la Constitución Española de 1978.

En conjunto, la Carta de Niza recoge un amplio catálogo de derechos agrupados en seis grandes capítulos: los derechos relativos a la dignidad (vida, integridad, prohibición de la esclavitud…); los derechos llamados “de libertad” (libertad y seguridad, libertad de pensamiento, expresión, reunión, respeto de la vida privada, pero también el derecho a la educación, el derecho a trabajar, el derecho a la propiedad, al asilo y otros); los derechos basados en el valor de la igualdad (no discriminación, diversidad cultural, igualdad ante la ley, derechos del menor, de las personas mayores, de las personas con discapacidad…); los derechos propios de la condición de ciudadano (sufragio activo y pasivo, el novedoso derecho a una buena administración, derecho de acceso a documentos, libertad de circulación, Defensor del Pueblo Europeo, protección diplomática…) y, en fin, los derechos denominados “de justicia” (tutela judicial, juez imparcial, presunción de inocencia, principio de legalidad penal, non bis in ídem, y otros aspectos propios de las garantías judiciales y el debido proceso, por utilizar expresiones más cercanas a las tradición jurídica del continente americano).

15

Artículo 1 de la Carta de Derechos Fundamentales: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”.

16 Sobre la garantía del contenido esencial, HÄBERLE, Peter (1983): Die Wesensgehaltgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz: zugleich ein Beitrag zum institutionellen Verständnis der Grundrechte und zur Lehre vom Gesetzesvorbehalt, 3ª ed., Ed. Müller, Heidelberg. Traducción española (2003): La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn. Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, Ed. Dykinson, Madrid. En lo relativo a la dignidad humana, véase Häberle, Peter (2008): “La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal”, en FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coord.): Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Ed. Dykinson, Madrid, pp. 175-237.

17 Artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales: “Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial. Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva

respetando las condiciones establecidas en el presente artículo”.

[144]

VI.

A modo de conclusión

aproximación en materia de derechos humanos que, al menos sobre el papel, ha experimentado el continente americano a raíz de la jurisprudencia de San José, tiene en Europa su contrapartida en la Carta de Niza, que vincula además, como se mencionó, a los poderes de la Unión y también a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la UE.

Después de una larga evolución del proceso de integración en lo relativo a los derechos humanos, existen en el continente europeo distintos instrumentos que revisten, cada uno, sus características particulares. Ante todo, destaca el Convenio Europeo, que protege sobre todo derechos civiles y políticos pero que goza de una protección consolidada y muy eficaz por el Tribunal de Estrasburgo.

En segundo término, la Carta Social Europea constituye un texto muy ambicioso en su contenido pero de más difícil ejecutividad, sobre todo por la falta de mecanismos judiciales internacionales, aunque también por el relativo desconocimiento que la envuelve, pese a sus dos ediciones y su larguísima vigencia. Como colofón de estos documentos surge, ya en el seno de la UE, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, que no modifica las relaciones competenciales entre la Unión y los Estados pero constituye un instrumento decisivo para un importante desarrollo jurisprudencial tanto por la jurisdicción especial de la Unión (TJUE) como, aproximándose a las exigencias del control de convencionalidad propias del sistema interamericano, por medio de los poderes judiciales nacionales, que tienen en ella una referencia interpretativa común. En este sentido, cabe aventurar una hipótesis comparativa, según la cual la labor de

Por último, cabe manifestar que la Carta constituye, desde el punto de vista de lo simbólico, un esfuerzo decidido por dotar a la Unión Europea de una dimensión política y social, aspecto que conviene recordar tanto como bálsamo para la desesperanza que va calando en las sociedades de algunos Estados miembros ante las políticas económicas impuestas por sus socios comunitarios, como especialmente a modo de freno para esa tendencia al equilibrio presupuestario y a la austeridad que pretende reducir el endeudamiento público a costa de determinadas consideraciones de tipo humano18.

18

En este sentido puede verse el importante libro, galardonado por la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo con el Premio internacional de investigación jurídica Lorenzo MartínRetortillo Baquer sobre derechos humanos, de Juli PONCE SOLÉ (2013): El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Ed. INAP, Madrid.

[145]

Bibliografía citada 









protección del medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 132, pp.

727-746.

CASSESE, Sabino (1996): “La cittadinanza europea e le prospettive di sviluppo dell'Europa”, en Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 5, pp. 869-874.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo (2009): La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Ed. Civitas, 3ª edición, Madrid.

HÄBERLE, Peter (2003): La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley fundamental de Bonn.

Una contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley, Ed. Dykinson, Madrid.

HÄBERLE, Peter (2008): “La dignidad del hombre como fundamento de la comunidad estatal”, en FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coord.): Dignidad de la persona, derechos fundamentales, justicia constitucional y otros estudios de derecho público, Ed. Dykinson, Madrid, pp. 175-237.

MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, Lorenzo (2006), “La defensa cruzada de derechos: la

[146]

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PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (2006): La tercera generación de derechos humanos, Ed. Aranzadi, Pamplona.

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PLAZA MARTÍN, Carmen (2013): “Medio ambiente en la Unión Europea”, en ORTEGA ÁLVAREZ, L. y ALONSO GARCÍA, C. (Dirs.): Tratado de Derecho Ambiental, Ed. Tirant-lo-blanch, Valencia, pp.

79-142.

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PONCE SOLÉ, Juli (2013): El derecho y la (ir)reversibilidad limitada de los derechos sociales de los ciudadanos. Las líneas rojas constitucionales a los recortes y la sostenibilidad social, Ed. INAP, Madrid.

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SARMIENTO, Daniel (2008): “A vueltas con la ciudadanía europea y la jurisprudencia expansiva del Tribunal de Justicia”, en Revista Española de Derecho Europeo, núm. 26, pp.

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

STEFEK, Helle (2006): Das Recht auf Bildung in der Europäischen Gemeinschaft. Möglichkeit und Notwendigkeit gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben zur (Grund-)Bildung in

Europa, Ed. Dr. edición, Hamburgo.

Kovač,

1ª

[147]

es la creación de institutos-garantías en materia procesal penal que pretenden adecuar el procedimiento penal a la diversidad cultural del país.

Imputado indígena y culpabilidad penal.1

Se piensa que tan aceptables avances en materia procesal penal deben ir acompañados necesariamente por normas y análisis sustantivos que coordinen y faciliten el respeto por la diversidad cultural.

Es bajo este presupuesto, que la presente investigación toma un elemento de la moderna teoría del delito y desarrolla a partir del concepto de culpabilidad de la teoría puramente normativa del finalismo una propuesta de análisis capaz solventar en materia de derecho penal sustantivo el cotidiano enfrentamiento entre el indígena costarricense y la justicia penal.

Charged indigenous and criminal culpability.

Licda. Yosselin Morales Zumbado y Lic. Joshua Zamora Méndez2

Sumario

En 1989 surge el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Costa Rica el día 2 de abril de 1993, momento en el cual nuestro país incorpora al ordenamiento jurídico interno el texto legal admitiendo de esta manera el "pluralismo cultural interno" entendido como la coexistencia de dos o más culturas, y por ende valores, costumbres y sistemas jurídicos en un mismo espacio territorial.

Abstract:

In 1989 comes the Convention 169 on Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries, ratified by Costa Rica on April 2, 1993, at which our country incorporates into domestic law the statute thus admitting the "internal cultural pluralism "understood as the coexistence of two or more cultures, and therefore valúes, customs and legal systems in the same territorial space. Once ratified, all signatories including ours, assume the challenge to create internal regulations to hold

Una vez ratificado el Convenio, todos los Estados firmantes incluso el nuestro, asumen el gran reto de crear normativa interna que acoja y desarrolle los principales postulados de dicho instrumento internacional.

Un ejemplo de ello en nuestro país, 1

Estudio de caso: la actividad pesquera desarrollada por los indígenas Maleku en el Refugio de Vida Silvestre Caño Negro) 2 Licenciados en Derecho, Universidad de Costa Rica.

[148]

and develop the main tenets of that international instrument. An example of this in our country, is the creation of institutes- guarantees in criminal procedure intended to bring criminal proceedings to the cultural diversity of the country. It is thought that as acceptable developments in criminal procedure must necessarily be accompanied by rules and substantive analysis to coordinate and facilitate respect for cultural diversity. It is in this budget, this research takes an element of the modern theory of crime and developed from the concept of guilt purely normative theory of teleology an analysis proposal can solve on substantive criminal law the daily confrontation between the Costa Rican indigenous and criminal justice.

Keywords: guilt, indigenous, culture, socialization, social events, cultural diversity.

pensar, y de sentir, que definen los modos de vida de una colectividad de personas: "cultura”. Misma que se forma en el transcurso de la existencia, cuando las personas interaccionan, aprenden, e interiorizan por medio de agentes socializadores aquellos elementos que resultan vitales en su medio ambiente, adaptándose de esta forma al entorno social en cuyo seno debe vivir.

Este proceso de aprendizaje es también denominado proceso de socialización, y se encuentra claramente definido por el tiempo y el espacio en que la persona se desenvuelve. Producto de esto, es posible encontrar dentro de una misma circunscripción territorial la existencia de más de una cultura que condiciona las conductas humanas dentro de la sociedad. Tal situación se ejemplifica en el caso de Costa Rica que desde sus orígenes se ha caracterizado por ser un país pluricultural, conformado por culturas indígenas, y la cultura no indígena, que resulta a la fecha la dominante.

Palabras clave: Culpabilidad, indígena, socialización, hechos diversidad cultural.

cultura, sociales,

Alrededor de ocho grupos indígenas: Boruca, Térraba, Bríbri, Huetar, Chorotega, Cabécar, Maleku, y Guaymíes, se encuentran distribuidos por todo el territorio nacional, y conforman el 2.4 % de la población nacional . Cada uno de estos grupos cuenta con determinados parámetros culturales que caracterizan y definen sus modos de vida, ello en razón de

I. Aspectos introductorios

Estudiosos de la sociología entre ellos Maurice Duverger, Broom, y Selznick han denominado al conjunto coordinado de maneras de actuar, de

[149]

la diversa información que han recibido en el proceso de socialización experimentado en los distintos territorios.

Para estos efectos, la investigación pretende por medio de aproximaciones legales ubicar las herramientas jurídicas que mejor resuelvan la problemática en cuestión, seguidamente y a partir de un análisis sociológico liderado por la teoría de los hechos sociales de Émile Durkheim se describirá el proceso de formación de las culturas humanas en una sociedad donde prescriben diversos hechos sociales formados por un grupo de agentes socializadores que marcan y producen la interiorización de dichas normas sociales y su posterior expresión dentro de la sociedad.

El derecho, al formar parte de las ciencias sociales no solo le corresponde en procura del orden colectivo regular y controlar los distintos comportamientos del ser humano dentro de la sociedad, sino también verificar a cuales personas es posible exigir el cumplimiento de esas pautas de comportamiento, y a cuales por razones de orden sociocultural no es posible exigir tales conductas. Tomando como base los presupuestos de la teoría puramente normativa del finalismo, que propone una nueva conceptualización de la culpabilidad y sus componentes, surge la inquietud en investigar el cotidiano enfrentamiento entre el imputado indígena costarricense y el proceso penal, mismo que se encuentra regulado de acuerdo a las normas sociales de la cultura dominante no indígena. Bajo este panorama, se estudiará una problemática actual que evidencia el choque cultural y legal entre dos grupos sociales, esta es; la actividad pesquera desarrollada por los indígenas Maleku en el Refugio de Vida Silvestre Caño Negro y la eventual configuración del delito de pesca ilegal según la Ley de Conservación de Vida Silvestre, Ley N°7317.

Posterior se presentará un estudio de caso referente a la actividad pesquera llevada a cabo por el pueblo indígena Maleku y sus implicaciones a nivel legal. Para finalizar, se dotará al lector de una propuesta que recoge los principales postulados jurídicos y sociológicos que unidos conforman un análisis de culpabilidad respetuoso de la diversidad cultural del país.

Bajo esta óptica, se tiene como objetivo general: determinar la importancia de la diversidad cultural en el análisis de culpabilidad del imputado indígena Maleku, siendo la hipótesis que: la cultura es un elemento indispensable a examinar en el análisis de culpabilidad del imputado indígena Maleku. La metodología a emplear parte de un enfoque cualitativo, que utiliza como

[150]

método de análisis la etnografía, para ello las técnicas de recolección de datos son: revisión bibliográfica de fuentes primarias y secundarias, observación participativa, entrevistas no estructuradas, denominadas también como conversaciones abiertas, realizadas a indígenas Maleku de Guatuso de San Carlos.

libre albedrío, ya que está influenciada por factores del entorno que deben tomarse en cuenta para graduarla, debido a que éstos determinan el camino que la voluntad escoge. De esa doble concepción se obtiene como conclusión la responsabilidad por el hecho particular, tomando en consideración las peculiaridades y el estado de la persona que lo realizó.

II. Repaso histórico-dogmático de la culpabilidad.

Como parte de las distintas concepciones otorgadas a la culpabilidad en cada uno de los momentos de la teoría del delito, aparece en el sistema clásico el concepto psicológico de culpabilidad, formulado a finales del siglo XIX por autores como Von Liszt y Beling (1890-1906), por influencia de las ciencias naturales, la teoría del delito elaborada por dicha escuela empleaba un método positivista, naturalista, con el cual el delito y cada uno de sus componentes, se concebían básicamente como fenómenos naturales, susceptibles de ser verificados empíricamente.

La culpabilidad como elemento de la actual teoría del delito, ha atravesado distintos momentos históricos que fundamentan su actual concepción y aplicación; con la cultura Griega nace la idea de justicia y el concepto de culpa empieza a gestarse (Jiménez de Asúa, 1976), para este período se logra reemplazar la venganza de sangre practicada en la época antigua por la jurisdicción de un tribunal que sustituye la responsabilidad objetiva basada en el resultado por la culpabilidad, una responsabilidad basada en la intención del hombre en razón de sus determinaciones.

El delito así concebido, tenía únicamente un elemento valorativo y normativo que era la antijuricidad, y dos elementos naturales, componentes del “ser” del delito, y carentes de valoración, estos eran la tipicidad y la culpabilidad.

Posterior a ello, las teorías eclécticas: la Tercera Escuela y la Escuela de la Política Criminal introducen la dualidad de los elementos de la culpabilidad: la voluntad y el determinismo. Voluntad que es más que la simple posibilidad de ejercer el

En los primeros años del siglo XX, se evidenció que este concepto no respondía a la realidad, puesto que la

[151]

imprudencia en sus elementos de culpa consiente e inconsciente no podían explicarse cómo relación psicológica. Además de carecer de toda explicación las causas de exculpación que no excluían el dolo, tales como el estado de necesidad exculpante o el miedo insuperable, sucede en este caso que falta la culpabilidad pese a concurrir el nexo psicológico entre el resultado y su autor.

culpabilidad, el dolo o la culpa (entendidos como las formas de atribución culpable de la acción) y la exigibilidad de otra conducta.

Posterior a ello, a partir de las ideas de Hans Welzel surge la propuesta finalista introduciendo el concepto puramente normativo de la culpabilidad, la cual tiene como uno de presupuestos que el derecho penal no puede constituirse exclusivamente a partir de conceptos jurídicos, explicados únicamente con base en criterios normativosvalorativos. Tal como indica Welzel citado por Borja (1999) “el derecho penal no puede desvincularse de los fenómenos, de las “estructuras de la realidad que son previas a toda regulación jurídica’ (p.143).

En estos años las críticas efectuadas condujeron a la sustitución de la concepción psicológica de la culpabilidad por su concepción normativa. La propuesta neokantiana presentada por Frank, Goldschmidt y Freudenthal introduce el concepto de valor y, con ello, el análisis axiológico de la realidad. La culpabilidad pasa a entenderse como un juicio de valor, un juicio de reproche por la realización del hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme al derecho. Indica Mir Puig (1998) que: “este cambio no significa que el dolo y la culpa no sigan considerándose en la culpabilidad, sino sólo que dejan de verse como “la culpabilidad” (como sus especies), para pasar a constituir elementos necesarios pero no suficientes de la culpabilidad” (p.542).

Bajo este presupuesto, existen una serie de principios materiales "estructuras lógica-objetiva” respecto de la conducta humana, que se manifiestan de manera previa, y que no pueden ser transformados por el derecho, tal es el caso de la acción humana.

Según esta posición doctrinaria, toda acción humana se caracteriza por ser “acción final”, es decir, “que siempre se encuentra marcada por la voluntad del ser humano para alcanzar un fin u objetivo determinado” (Borja, 1999, p.68-69). Es por esta razón, que si la acción humana va dirigida a la consecución de un fin, esta requiere por si de la voluntad del agente, trayendo esto consigo la ubicación

Para esta escuela de pensamiento, el juicio de reproche que declara el desvalor personal de la acción requiere para ser emitido de la verificación de las siguientes condiciones: capacidad de

[152]

del dolo en la acción misma.

Abandonando de esta forma, la estructura neokantiana que ubicaba al dolo en la culpabilidad.

de los nuevos propone la teoría.

postulados

Así mismo, esta nueva conceptualización destituye de la culpabilidad elementos psicológicos, (excepto por la capacidad de culpabilidad o imputabilidad), quedando conformada por elementos normativos y valorativos. De esta manera para verificar la aptitud del sujeto, capaz de ser sometido a reproche por la acción ilícita cometida, se deben examinar los siguientes componentes: la capacidad de culpabilidad, la capacidad o posibilidad de comprensión de lo injusto, y la exigibilidad de otra conducta.

III. Elementos culpabilidad.

del

juicio

que

de

La culpabilidad como base de la responsabilidad penal y límite para la imposición de la pena, requiere según la teoría puramente normativa del finalismo de un juicio personalizado, donde se estudien de manera detallada cada uno de sus elementos, tales como: la capacidad de culpabilidad, la comprensión de la antijuricidad, y la exigibilidad de otra conducta. Para nuestros efectos resulta de vital importancia estudiar cada uno de ellos con el fin de plantear el más adecuado análisis de culpabilidad del imputado indígena costarricense dentro del proceso penal.

Resulta relevante destacar que esta investigación adopta en todo la propuesta finalista para el concepto de culpabilidad, en razón de que sus principales postulados permiten realizar un análisis de culpabilidad personalizado y graduable dentro de un proceso penal contra un imputado indígena. Así mismo es importante resaltar que actualmente la propuesta finalista es la teoría con la conformación estructural más aceptada tanto en la doctrina como en la jurisprudencia para el concepto de culpabilidad. Acogida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia expresamente en los votos N°1992-F-446, N° 1993-F-561, donde se analizan casos concretos a partir

a. Capacidad de Culpabilidad:

Entendida como la capacidad existencial (psico-biológica), como la fuerza psíquica del sujeto de comprender el injusto realizado, y de dirigir su comportamiento de acuerdo a esa comprensión. De presupuesto previo de la culpabilidad, esta categoría pasa a erigirse en condición central de reprochabilidad, puesto que el núcleo de la culpabilidad ya no

[153]

se ve en la voluntad defectuosa, de la que la imputabilidad sería un presupuesto, sino en las condiciones de atribuibilidad del injusto, y estas condiciones giran en torno a la idea del "poder actuar de otro modo”, esencia que Welzel citado por Borja (1999) confiere a la imputabilidad.

actitud jurídica interna.

Sobre estos extremos la Sala Tercera en el Voto N°2000-109 afirma que es “imputable todo aquel sujeto que posea capacidad de comprender y de determinar su conducta”.3 Así las cosas, la imputabilidad implica considerar que el autor del hecho punible tiene las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas, para que pueda motivarse por los mandatos normativos.

quien actúa sin la posibilidad de

En

concordancia

con

lo

dicho,

asegura Velásquez (2009) “que no obra culpablemente quien no está en condiciones

de

comprender

la

antijuricidad de su hacer, esto es,

conocer

su

ilicitud

materialmente porque

formal

concebida,

suponga

y sea

que

su

comportamiento no constituye injusto (representación equivocada) o sea porque no piense en absoluto en el injusto (ausencia de representación), por ello, cuando el agente no sabe ni puede

saber

contradice

b. Conocimiento de la antijuricidad:

que

los

prohibiciones

su

conducta

mandatos contenidas

y

las

en

las

normas jurídicas, no se puede emitir La capacidad de conocimiento del

en su contra un juicio de exigibilidad”

injusto, es considerada por Jescheck

(p.831).

(1998) como el núcleo central del Acertadamente

reproche de culpabilidad, puesto que

indica

Zaffaroni

(2005) que la antijuricidad es una

la decisión de cometer el hecho con

valoración; inicialmente el derecho

pleno conocimiento de la norma

señala

jurídica que se opone al mismo,

realiza

caracteriza del modo más claro la

una una

conductas.

deficiencia que el autor sufre en su

acción

como

desvaloración Afirma

que

mala, de para

comprender una valoración no basta con conocerla, sino que se requiere

3

Voto N°2000-109 de las 10:00 horas del 28 de enero del 2000, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

de la incorporación como parte de las

[154]

pautas que corresponden a una

territorio.

determinada concepción del mundo y de sí mismo. Así las cosas, el solo conocimiento

no

comprensión de

garantiza la

acción,

porque en una sociedad coexisten

distintos

la

que,

aun

surge

en

extremos

la

analíticos

doctrina

error

de

penal

el

prohibición

culturalmente condicionado, el cual

donde

tiene como principal impulsor el

de

tratadista argentino Eugenio Raúl

valores, cabe admitir que hayan personas

estos

denominado

esto

sistemas

Sobre

Zaffaroni, autor que se ha encargado

pudiendo

de

teóricamente conocer la ilicitud de su

desarrollar

en

sus

textos

doctrinales un error que toma en

hacer, no se planteen siquiera este

cuenta

problema, cuando ese hacer es

los

condicionamientos

culturales como un elemento que

normal en el grupo social concreto al

incide en la comprensión de la norma

que pertenecen; es decir, la pauta

penal. Considera Zaffaroni que el

que ha "internalizado” como válida es

error de prohibición directo no se

otra.

presenta sólo como desconocimiento Dichas

temáticas

doctrinales

de la prohibición o de su alcance,

despiertan gran interés en el caso de

sino también abarca el caso en el

los

que

cual, pese a ese conocimiento, no

valores

puede exigirse la comprensión: es el

culturales diversos de la población

llamado puro error de comprensión

que

(p.576).

indígenas

cuentan

costarricenses

con

amplios

estructura

las

normas

de

comportamiento y de orden social.

Concuerdan

Producto la diversidad indicada surge

de

organización

indígena

que

tomando

en

diferencias culturas

debe

existentes

resolverse

propias

de

entre un

y

de comprensión tiene una enorme

social

consideración

Houed,

Chirino (1996) al indicar que: "el error

una antinomia entre la ley penal y formas

Sánchez,

las

posibilidad

de

aplicarse

problemas

de

las

a

los

comunidades

indígenas, donde, precisamente por

dos

ese problema de transculturación,

mismo

principalmente religiosa, son objeto

[155]

de las costumbres sexuales de estas

indígenas y su situación frente al

comunidades que ya se encuentran

derecho penal (el caso del error

criminalizadas en el Código como

culturalmente

delitos sexuales y que llevan -

indicar que cuando por razones

inexorablemente- a la condena de

culturales no se conoce la prohibición

estos sujetos, acarreando el efecto

legal, o cuando por la misma razón

de

consecuencias

cultural sea imposible interiorizar o

irremediables para otros miembros

comprender la norma correctamente,

del grupo indígena” (p.52).

como sucede con algunos grupos

pena

artículo

derechos

en

la

su

“Los

de denuncia -por ejemplo- muchas

indígenas, Con esta misma perspectiva el autor costarricense

Rodríguez

de

un

derecho

alternativa,

estos

permite, que conozca los alcances de

la

norma

penal

y

además

interiorice (p.71).

última la

En estos supuestos es de vital

y

importancia realizar un examen no

normas que lo informan, sin dejar de

solo de la capacidad de comprender

lado la teoría del delito. Pues no se

el carácter ilícito del hecho sino

puede olvidar que en muchos casos

también

podríamos estar ante un error por

determinarse de acuerdo con esa

parte de quien va ser juzgado,

comprensión. De esta forma, el error

resultado de su formación étnica o

implica una afectación de ambos

impronta cultura, tal y como sucede

tópicos, una comprensión errónea de

en los hechos en donde medio un

la normativa que a su vez afecta la

error de prohibición culturalmente

capacidad de determinarse y que

condicionado” (p.279).

según ese correcto conocimiento se

observación

es

como

en

cuya posición cultural no se lo

penal

casos donde "se deba aplicar el penal

que

exigir forzosamente a una persona

indígena en Costa Rica” que en los

derecho

ya

al

supuestos no es posible imponer o

Miranda

(2000) exponer en su artículo "En procura

condicionado)”,

de

necesaria los

principios

de

la

capacidad

de

puede ver afectada. (Campos, p.71, Criterio similar aporta Campos (2001)

[156]

2001).4

autor del ilícito penal cada uno de estos elementos, es preciso iniciar un juicio de reproche, capaz de ser

c. Exigibilidad de otra conducta.

personalizado

y

graduable

de

acuerdo con las condiciones que La naturaleza de la culpabilidad,

presentaba el autor a la hora de

reside en el desprecio mostrado por

cometer el injusto penal.

el

autor,

al

comportarse

de

determinada manera a pesar de que

IV. Ser humano, sociedad, y derecho.

debía y podía hacerlo de modo distinto,

de

mandatos

conformidad normativos;

los esa

exigibilidad de otra conducta, viene a

De la consideración del ser humano

generar el reproche de culpabilidad.

como objeto de análisis surgen las ciencias sociales, el derecho, al

En principio se dice que todos los ciudadanos

están

obligados

formar parte de estas le corresponde

a

regular el comportamiento del ser

cumplir con las leyes, pero los

humano dentro de la sociedad, por

grados de exigencia pueden llegar a variar

dependiendo

de

medio del control social que impone

las

a partir de los hechos sociales

circunstancias en que se realice y los

imperantes en una sociedad o grupo

por menores de cada situación en

social. Ante la conducta desviada de

particular.

los individuos es donde el derecho funciona como un instrumento de

Una vez que se han estudiado en el

control social, con el fin de garantizar el

44

Véase los Votos N° 1993-F-511, N°1993-F561 y el N°1992-F-446 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mismos donde se ha reconocido la existencia de casos donde se da un enfrentamiento entre los valores culturales de un grupo dominante sobre los de una minoría, en los cuales es posible encontrar abundantes criterios para que un juicio de reproche concluya en una necesaria reducción de la pena por imponer.

cumplimiento

sociales

en

de

procura

los

hechos

del

orden

colectivo.

Por medio de bases sociológicas se describirán

[157]

las

razones

por

las

cuales

dentro

de

una

misma

forman

nuestro

ambiente

social,

circunscripción territorial es posible

nuestra posición social y cómo el

encontrar distintos grupos sociales

tiempo y lugar en los cuales vivimos

determinados

y

afectan nuestra opinión del mundo, la

espacio particular, que les permite la

forma cómo actuamos, sobre cómo

configuración de una cultura propia,

nos perciben los demás, inclusive

misma que es transmitida a las

hasta

futuras generaciones mediante el

interactuamos.”(p.24).

por

un

tiempo

con

quien

proceso de socialización. Se parte de Para la sociología desde que una

la tesis de que el derecho como

persona nace, inicia con su inserción

ciencia social le corresponde no solo

en el mundo en el que coexiste,

aplicar las normas de orden social (hechos sociales), si no también verificar a quienes es posible exigir el

Este

Para los autores Light, Keller, y

otros,

proceso

es

denominado

donde “la persona humana aprende e interioriza, en el transcurso de su

humana y del comportamiento en

vida, los elementos socioculturales

situaciones sociales, nos invita a

de su medio ambiente, los integra a

hacer a un lado nuestras opiniones

la estructura de su personalidad, bajo

privadas sobre el mundo con el fin de

la influencia de experiencias y de

observar más claramente y con

agentes sociales significativos, y se

objetividad, las fuerzas sociales que controlan

con

socialización, el cual resulta el medio

sociología

consiste en “el estudio de la sociedad

y

interactúa

el

sociedad sea eficaz.

es posible exigir tales conductas.

configuran

individuo

donde

para que su participación en la

razones de orden socioculturales no

la

proceso

pensar, sentir y actuar, necesarias

comportamiento, y a quienes por

(1995),

un

desarrollando así las maneras de

cumplimiento de esas pautas de

Calhoum

mediante

adapta así al entorno social en cuyo

nuestras

seno debe vivir” (Rocher, 1990,

vidas. La perspectiva sociológica nos

p.210).

permite ver como dichos factores

[158]

Es importante indicar que el proceso

interioriza no puede comprenderse a

de

la

partir de una norma que es generada

las

por un grupo social con un cultura

socialización

llamada

conduce

“interiorización”

a de

normas sociales, “proceso donde el

diversa.

individuo hace suyas las normas que la

sociedad

prescribe

a

sus a. La teoría sociológica de los hechos sociales de Émile Durkheim.

miembros y los valores en los que aquéllas se inspiran, de forma que la obediencia a tales normas no se considera ya como el resultado de

Como

una constricción que proviene del

anteriores, Costa Rica cuenta con

exterior, sino como la satisfacción de

una

una necesidad interior que encuentra

nacional,

su gratificación en sí misma” (Lumia,

culturas

p. 12, s.a). Sobre estos extremos

ordenamientos

teóricos se fundamenta un elemento

religiosos, y jurídicos. Precisamente

del derecho penal mencionado en

la teoría sociológica de los hechos

líneas

sociales de Émile Durkheim propone

anteriores

el

prohibición condicionado”,

“error

de

culturalmente este

error,

la

así

se

indicó

cultura y

prácticas

dominante alrededor

indígenas

existencia

en

acápites

a

nivel

de

ocho

con

distintos

sociales,

morales,

de

costumbres

específicas

de

o una

considerado, se basa en la exclusión

población que adquieren el carácter

o disminución de la culpabilidad de

de

una persona que a raíz de sus

calificados

diferencias socioculturales comete un

habituales e imperativas en dicha

injusto penal, en esta investigación

población.

hechos

sociales

por

ser

como

conductas

sería el caso del imputado indígena En términos generales esta teoría

que conoce en algunos casos la

propone la existencia de hechos

norma prohibitiva pero en razón de las

diferentes

reglas

sociales dentro de una sociedad

de

determinada,

comportamiento social que recibe en

éstos

hechos

son

definidos por el autor como “maneras

el proceso de socialización y que

[159]

de actuar, de pensar, y de sentir que

todo el país, y con rasgos culturales

presentan la importante propiedad de

que los distingue del resto de la

existir independientemente de las

población. En concordancia con lo

conciencias individuales. Estos tipos

anterior Durkheim afirma que "un

de conducta o de pensamiento no

hecho social se produce en y por la

sólo son exteriores al individuo, sino

sociedad o “lo que de alguna manera

que están dotados de un poder

interesa y afecta al grupo” (p18).

imperativo y coercitivo, en virtud del De esta manera tenemos que en

cual se le imponen, quiéranlo o no”.

nuestro país existe una sociedad

(Durkheim, 2000, p. 23-24).

dominante que se encarga de definir Sobre este punto es importante

lo

indicar que la existencia de hechos

reprochado,

sociales se establece en función de

determinados hechos sociales que

un determinado grupo, es decir,

reflejan la moral, los valores y

dentro de un conjunto de personas

prácticas de la población; así como

que se encuentren unidas no solo en

también se encarga de dictar el

un espacio territorial y espacial, sino

ordenamiento jurídico imperante en

costumbres 5,

el país. Además de ésta, existe

también

unidas

en

culturalmente y

cuenta

con

también

posible verificar dentro de una misma

minoritaria y en riesgo, conformada

circunscripción

por

la

todos

los

sociedad

y

valores, y prácticas. Así las cosas, es

geográfica

una

que

aceptado

grupos que

cultural

indígenas

existencia de grupos regidos por

costarricenses,

transmiten

a

distintos hechos sociales. Tal es el

través del tiempo sus propios hechos

caso de una sociedad multicultural

sociales.

como la nuestra, donde habitan grupos indígenas distribuidos por

V. Análisis jurídico-cultural de la actividad pesquera desarrollada por los indígenas Maleku en el Refugio de Vida Silvestre Caño Negro.

5

Hábito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradición o por la repetición de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto.

(Diccionario de la Real Academia Española, Vigésima segunda edición).

[160]

En

razón

de

preocupación

la

actual

y

que

invade

a

a. La pesca, una actividad sagrada para el indígena Maleku.

real los

indígenas Maleku que habitan los territorios de Guatuso de San Carlos

Históricamente el Maleku pescaba

respecto del enfrentamiento que han

dentro de su territorio, en lugares

tenido en los últimos tiempos contra

como el Río Pataste, Río Patastillo,

la autoridad policial y judicial, que

Río Frío, Río la Muerte, Lago Cote

considera como delito una práctica

entre otros6. Sin embargo al definir

cultural que ellos han sostenido por

legalmente los límites territoriales del

años, surge la inquietud en investigar

pueblo indígena Maleku muchos de

la actividad pesquera desde dos

estos sitios quedaron fuera de la

culturas diferentes, primeramente se

circunscripción geográfica de este

detalla el valor que le atribuye el

pueblo, perdiendo con esto no solo

indígena Maleku a esta práctica,

una gran cantidad de territorio, sino

seguido de esto, se expone el delito

también

que se configura a partir de esta

ancestrales donde desarrollaban la

actividad según el derecho penal

pesca.

oficial. El presente estudio de caso

representa una de las principales

ejemplifica

la

problemáticas de la comunidad, esto

problemática que motivó el tema en

porque sitios donde se acostumbraba

cuestión, por una parte se tiene un

realizar la actividad pesquera hoy se

derecho oficial creado y regulado

encuentran

según las normas sociales de la

protegidas, tal es el caso del Refugio

cultura no indígena, y por otra parte

de Vida Silvestre Caño Negro, que

se tiene un ordenamiento cultural

colinda al norte con el territorio

indígena que motiva la creación de

Maleku y que cuenta con un marco

otras

que

de protección especial donde se

eventualmente entran en roce legal,

limita la pesca para toda la población

tal es el caso de la pesca cultural

costarricense. Valga decir que dicha

de

pautas

manera

que

clara

conducta

importantes

Actualmente

dentro

este

de

sitios

dato

áreas

versus el delito de pesca ilegal.

6

Según Geyner Blanco Acosta indígena y consultor de la cultura Maleku.

[161]

situación afecta de sobre manera la

esta forma, la pesca y la cacería

subsistencia de los indígenas de esta

nacen no solo como una manera de

zona, y aún más grave pone en

dar sustento

riesgo la permanencia de la cultura

también como una práctica revestida

indígena Maleku.

de sentimientos culturales que pone

a los suyos,

sino

en contacto directo al indígena con lo La pesca consiste en la captura y

más preciado de su madre tierra.

extracción ya sea de peces o de

Indica

otras especies acuáticas de su medio

culturas

esencial

como

para

Maleku:

alcanzar desarrollo o para su simple

generación

generación

entre

los

la

“...hemos

cosmovisión

mantenido por

hombre y los animales son nuestros

indígenas

hermanos y debemos respetarlos, el que le hace daño a la naturaleza se

cacería de animales habituados en

hace daño a sí mismo y a su

sus propios ríos y montañas. Dicha

generación,

actividad es vista por ellos como una

de

antepasados nos enseñaron, que el

en

Maleku corresponde a la pesca y

sagrada,

parte

de amar la naturaleza, nuestros

Maleku un hecho social que se ha de

Álvarez,

muchos siglos nuestra forma de ser y

subsistencia, en el caso de la cultura

transmitido

Velas

indígena de la comunidad del Sol que

natural. Esta actividad resulta para muchas

Eliécer

nos

servimos

de

la

naturaleza guiados por la ley de la

práctica

reciprocidad”.

conmemorable, distintiva, única, y cargada de valor cultural que no

Continúa su relato y en sus palabras

solamente los identifica si no que los

nos cuenta que la actividad de la

hace vivir su propia cultura.

pesca para los indígenas Maleku es un festejo, un momento especial que

Desde su origen el indígena Maleku

permite unir a las familias y a la

ha alimentado su familia y su cultura por medio del uso sostenible de los recursos naturales que Tocu "dios

misma

comunidad.

cuando

mujeres,

Anteriormente niñas

(os)

y

hombres se organizaban para ir a

supremo del indígena Maleku” ha

pescar y a cazar, el resto de la

puesto en sus ríos y montañas. De

[162]

comunidad preparaba una fiesta a su

atarrayas7 que sus maridos iban a

llegada, una especie de homenaje a

utilizar para la pesca. Antes se

los pescadores. Y que, cuando estos

practicaba esto con más frecuencia,

estaban por llegar un pequeño grupo

actualmente el hecho de ir a pescar

se iba a alcanzarlos para ayudar a

representa no solo un riesgo de tener

traer los alimentos que habían podido

problemas con las autoridades, sino

recolectar.

también una especie de inversión ya que los lugares de pesca quedan

Al llegar todos al lugar de homenaje,

bastante

se abría la chicha que generalmente

los

presentes

nuestras

hasta allá debemos de pagar un taxi

la comunidad reunida se repartían todos

de

comunidades, y para trasladarnos

se trataba de chicha dulce y estando

entre

largo

que

los

nos

cobra

alrededor

de

cincuenta mil colones.

alimentos pescados.

A pesar de no ser este el mejor Comenta

Leónidas

Elizondo

panorama, el indígena Maleku insiste

Elizondo, indígena de la comunidad

en

de Tonjibe y maestro de la cultura,

una

oportunidad,

a

Tocu

bajo el presupuesto que dichas

"Dios

acciones configuran el delito de pesca ilegal descrito en la Ley de

provienen de la aguas. Así mismo con

nosotros

Conservación de Vida Silvestre, esta

su

situación trae consigo una gran

preocupación: ...una tradición que ha permanecido

desde

se

les decomisa el material recolectado,

Supremo” por los alimentos que

comparte

y

Fuerza Pública de la comunidad y se

contacto con la misma naturaleza, agradecerle

cultura,

hogar se ven interceptados por la

un

momento sagrado para entrar en

para

su

encamina a pescar, de regreso a su

que para el Maleku salir a pescar, representa

preservar

desmotivación

nuestros

fundada,

ya

que

pierden no solo los pescados que

antepasados es que las mujeres se reunían en una casa a fabricar las

7

Según el Diccionario de la Real Academia Española (vigésima segunda edición) una atarraya es una red redonda para pescar; que está diseñada para ser tirada en aguas poco profundas.

[163]

con

esfuerzo

sino

cultural que ha permanecido a través

también el dinero que involucra el

del tiempo, un hecho social que se

transporte.

Fanny Blanco Acosta

configura en esa comunidad, y un

indígena del Palenque Margarita nos

delito penal en medio de ellos.

comenta: ...lo peor del caso es que

Definitivamente a nuestro criterio tal

existe una duda para nosotros, los

situación debe ser analizada como

policías de la fuerza pública nos

explicaremos más adelante desde un

decomisan los pescados, pero no

estudio detallado de cada una de los

sabemos

elementos de la teoría del delito,

qué

recolectaron

hacen

con

ellos,

muchas veces, ni siquiera se redacta

especialmente

el acta de decomiso, nos dicen mejor

penal.

de

la

culpabilidad

entregue todo si no quiere que la Un choque de culturas existe en

llevemos a la fiscalía, y ante nuestro

cuanto al uso y aprovechamiento del

desconocimiento no nos queda otra

recurso pesquero por parte de la

opción que entregar el material e

población indígena y la no indígena.

irnos para nuestras casas.

Esto

porque

tradicionalmente,

Agrega Eliécer Velas que se rehúsan

indígena

a aceptar esa situación no solo en

mojarras, pintos, Gaspar, dientonas,

defensa de sus prácticas culturales,

durante la época de verano,

sino también porque representa una

específicamente de enero a mayo

necesidad; nos pone el caso de su

donde las corrientes de los ríos

madre

bajaban y por ende es más fácil la

que

se

encontraba

hospitalizada y que no se alimenta de

ha

pescado

el

guapotes,

y

pesca.

otra cosa que no sea pescado o Un

tortuga, por años ella ha consumido

tradicionalmente

estos alimentos y ahora no entiende

la

es

que

los

indígenas

artes de pesca y ponen a funcionar

que ha comido siempre. Casos como motivan

dato

Maleku han fabricado sus propios

porque no puede seguir comiendo lo

estos

importante

para tal fin la atarraya, el chinchorro 8,

presente

investigación, tenemos una práctica

8

Según el Diccionario de la Real Academia Española (vigésima segunda

[164]

y la arbaleta9. Sin embargo a la

flora y fauna silvestre.

fecha, por los problemas legales que se

constatarán

en

el

-

siguiente

Comercio, negocio, tráfico o

apartado el indígena Maleku le ha

trasiego

tocado cambiar estos instrumentos, y

silvestres.

de

flora

y

fauna

salir a pescar con anzuelo.

-

Cacería de fauna silvestre y

destrucción b. La pesca ilegal un delito ambiental según la Ley de Conservación de Vida Silvestre, Ley N° 7317.

diferentes

ambientales, mediante

-

o

multa,

-

daño ocasionado, aquellas acciones perjudiciales para el mundo natural.

Empleo de venenos, explosivos, plaguicidas y otros con peligro para la vida silvestre.

Introducción o liberación de especies exóticas o materiales con peligro para la vida silvestre

Y la pesca con métodos peligrosos para la continuidad de las especies.

-

Entre las conductas penalizas en la Ley N° 7317, podemos mencionar:

Este

último

importancia Extracción y destrucción de

resulta en

de

la

suma

presente

investigación, ya que para el pueblo

Flora en Áreas Protegidas.

indígena Maleku corresponde una de las

-

si

Drenaje, relleno o eliminación de humedales y contaminación de sus aguas

dependiendo de la gravedad del

-

nidos

-

delitos

sancionándose prisión

sus

autorización.

Dentro de la ley en mención se establecen

de

Importación y exportación de

principales

disyuntivas

con

problemáticas la

cultura

y no

indígena, donde es común que las edición) un chinchorro es una red a modo de barredera y semejante a la jábega, aunque menor.

9 Tipo de arpón para pescado y langosta. El astil funciona como una pistola; tiene una punta afilada y de metal que se dispara contra la presa.

personas que integran este grupo incidan en este tipo penal.

Específicamente en el artículo 97 de [165]

la Ley de Conservación de Vida

de Conservación de la Vida Silvestre

Silvestre (en adelante LCVS), se

N° 7317, del 7 de diciembre del año

constituye el delito tratado, el cual

1992)

reza expresamente: En lo que respecta a la zona de Caño Artículo 97: Será sancionado con

Negro y la cuenca del Rio Frio, sitios

pena de multa de cinco (5) a diez

ancestrales

(10) salarios base o pena de prisión

indígena Maleku, entran en el ámbito

de dos (2) a ocho (8) meses, y el

de aplicación del tipo penal antes

comiso

descrito,

del

equipo

o

material

de

no

pesca

solo

para

como

el

ríos

y

correspondiente, quien pesque en

lagunas, sino también un humedal

aguas continentales -ríos, riachuelos

reconocido

y

su

Convención

lagunas,

Humedales

quebradas

desembocadura, embalses,

hasta lagos,

esteros

y

demás

como

tal

por

Relativa de

Internacional

a

la los

Importancia

especialmente

como

humedales-, de propiedad nacional,

Hábitat de Aves Acuáticas (Convenio

empleando

de Ramsar), firmado en Irán el 2 de

explosivos,

atarrayas,

chinchorros,

arbaletas, líneas

febrero de 1971.

múltiples, trasmallo o cualquier otro Posteriormente, el citado numeral

método que ponga en peligro la

establece el modo en que la pesca

continuidad de las especies. En caso

será realizada y dice que se comete

de que la pesca se efectúe en aguas

el delito si se utiliza arbaletas,

continentales, empleando venenos,

atarrayas,

cal o plaguicidas, será sancionado

múltiples,

con pena de multa de diez (10) a

peligro

prisión de uno (1) a dos (2) años,

de mayor gravedad, y el comiso del el

explosivos o

la

continuidad

de

las

especies. Siendo los tres primeros

siempre que no se configure un delito

y

trasmallo,

líneas

cualquier otro método que ponga en

treinta (30) salarios base o pena de

equipo

chinchorros,

material

métodos

mencionados

utilizados

ancestralmente

los por

más el

pueblo Maleku, como se mencionó

correspondientes.” (Artículo 97. Ley

en acápites anteriores.

[166]

En cuanto a las sanciones aplicables

el comiso del equipo y el material

para el delito de pesca con métodos

correspondientes. La determinación

peligrosos para la continuidad de las

de la pena a imponer por la comisión

especies, configurado en el artículo

del delito de pesca, se debe realizar

97 de la LCVS, se establecen:

dentro de los límites mínimo y

Multa de cinco (5) a diez (10) salarios base, o

máximo

•

ocasionado contra el ambiente.

•

correspondientes,

atendiendo a la gravedad del daño

Prisión de dos (2) a ocho (8)

meses

VI. Propuesta: Un análisis de culpabilidad respetuoso de la diversidad cultural.

Además de la aplicación de alguna de las dos penas mencionadas, la sanción

irá

comiso

del

acompañada equipo

correspondiente

a

con

el

o

material

la

acción

En las siguientes líneas se detallará el que constituye para efectos de la

prohibida.

presente

investigación

el

más

En el párrafo final del tipo penal en

acertado análisis de culpabilidad que

cuestión, se introduce una agravante

debe llevarse a cabo en un proceso

para el caso de que se efectúe la

penal contra un acusado indígena,

pesca

tomando como base la doctrina sobre

en

empleando

aguas

continentales

venenos,

cal

o

la actual teoría del delito, y los

plaguicidas, en cuyo caso la sanción

presupuesto

se verá aumentada en más del doble

motivan la configuración de varias

de la original, sancionándose con

culturas en una sociedad, tomando

pena de:

como base que la cultura antecede a

•

Multa de diez (10) a treinta (30) salarios base

la conducta. Es necesario destacar,

•

Prisión de uno (1) a dos (2) años

sociológicos

que

que dicho modelo de análisis resulta de aplicación general, es decir, para

Siempre que no se configure un

su implementación solo se debe

delito de mayor gravedad, así como

constatar

[167]

la

presencia

de

un

imputado

indígena

independientemente

costarricense

elemento graduable y personalizado,

del

un

grupo

indígena al que forme parte.

correcto

involucra

análisis

investigar

del

mismo

sobre

las

circunstancias que influyeron en el El

análisis

de

culpabilidad

se

hecho investigado; creencias, pautas

concreta a la tarea de reprochar el

de conducta, y la visión integral

injusto al autor, es decir de investigar la

capacidad

carácter

de

ilícito

capacidad

de

comprender

del

hecho

y

determinarse

comunitaria que se tenga. En razón

el

de que, las circunstancias podrían

la

variar dependiendo de la cultura que

de

se

acuerdo con esa comprensión. Bajo esta

tesitura,

interesa

del

en

concreto culturales-

y

las

sociales

afectando esto la seguridad jurídica,

paralela del lego”10. Esta tarea de

sino más bien que se aplique en

interiorizar implica dos cuestiones

y

la

desaplique para el caso en concreto,

de la pauta normativa en la esfera

normativa

para

no significa que el derecho penal se

ámbito de libertad y de interiorización

pauta

reglas

que rodean al sujeto activo. Lo cual

un sujeto ha actuado conforme a un

conocer

caso

circunstancias

extremos que permiten entender que

primero

las

graduación del reproche van a brotar

de

sobremanera “el examen de los

importantes;

profese,

estricta correlación con la dignidad

la

humana y reconociendo así mismo

segundo

que el injusto es personal.

introducirla en el contexto general de las valoraciones personales ubicadas

La

en un determinado tiempo y espacio,

constitucional

que

punibilidad

a

la

vez

inspiran

el

culpabilidad y para

como

principio

presupuesto

de

responsabilizar

comportamiento del sujeto dentro de

personalmente al autor por la acción

una determinada sociedad.

típica y antijurídica que ha cometido, toma en cuenta para su análisis tres

Al ser el juicio de reproche un

momentos analíticos, que son; la capacidad

10

Véase voto N° 1993-F-561 de las 9:45 horas del 15 de octubre de 1993, Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia.

de

culpabilidad,

el

conocimiento de la antijuricidad, y la

[168]

exigibilidad de otra conducta. Con el

cultural cuando los hechos estén

fin de plantear un juicio de reproche

relacionados con una circunstancia

respetuoso de la diversidad cultural

normada

dichos elementos se examinarán en

anterior con el fin de analizar desde

ese orden hasta identificar cuál de

la perspectiva cultural el conflicto, el

ellos

motivo que lo generó y la valoración

resuelve

de

manera

más

o

acertada la eventual confrontación

sociocultural

entre la cultura indígena y el proceso

mismo.

institucionalizada,

que

se

lo

realiza

del

encuentra

su

penal judicial.

Esta

posibilidad

Como punto inicial, el juzgador al

fundamento legal en el artículo 339

constatar

un

del Código Procesal Penal de 1998,

del

que indica: “...Cuando el juzgamiento

proceso penal, tiene la obligación

del caso o la individualización de la

según

pena

la

imputado

participación

indígena

este

de

dentro

planteamiento

de

requieran

un

tratamiento

informarse acerca de la cultura a la

especial, por tratarse de hechos

que pertenece esta persona, ya que,

cometidos dentro de un grupo social

no es lo mismo un indígena Bríbri

con normas culturales particulares o

que un Cabécar o Maleku, como

cuando por la personalidad o vida del

vimos cada grupo cultural cuenta con

imputado sea necesario conocer con

hechos

mayor detalle sus normas culturales

sociales

diversos

que

condicionan su actuar en la sociedad.

de

Para esto, el operador judicial cuenta

ordenar un peritaje especial, dividir el

con

juicio en dos

varias

herramientas

teóricas

referencia,

el

tribunal

fases y,

podrá

de ser

entre ellas trabajos de investigación

necesario, trasladar la celebración de

de las distintas disciplinas sociales,

la audiencia a la comunidad en que

que se traducen en tesis de grado,

ocurrió el hecho, para permitir una

posgrado,

revistas,

mejor defensa y facilitar la valoración

publicaciones, entre otros. Dentro del

de la prueba...”, normas como estas

proceso

fueron

artículos

penal

se

de

encuentra

la

posibilidad de solicitar un peritaje

creadas

como

punto

de

conexión con mandatos del Convenio

[169]

169 de la OIT, específicamente

culpabilidad están; la edad, el lugar

poniendo en práctica los numerales 9

específico donde habita, el grupo al

y 10 que en síntesis propugnan que

que pertenece, el núcleo familiar

las

donde se desarrolla, el grado de

autoridades

llamados

a

y

los

tribunales

pronunciarse

sobre

aculturación sufrido, el o los idiomas

cuestiones penales deben tener en

que conozca, en fin todo aquello que

cuenta las costumbres de dichos

pueda

pueblos en la materia.

conocimiento de la antijuricidad sino

influir

también Toda la información que el juzgador

en

no

la

solo

en

capacidad

el

de

determinar su conducta.

logre incorporar a sus conocimientos, va ser de gran utilidad para la

En distintos momentos de la historia,

reprochabilidad del injusto al autor,

bajo una visión etnocentrista pura, el

ya que, a partir de los parámetros

indígena ha sido considerado como

culturales que constate va poder

"salvaje”,

definir si la conducta desplegada por

"degradado por la servidumbre y el

el imputado constituye o no una

alcoholismo” llegando estos términos

conducta culturalmente aceptada en

a estimar al ciudadano indígena

su

en

como inimputable, semejante a un

cuenta que cuanto más exigible es

enfermo mental que no comprende el

para esta persona que adecúe su

carácter ilícito de sus hechos y por

conducta

ende es incapaz de determinar su

medio,

siempre

al

tomando

ordenamiento,

mas

reprochable será su comportamiento

"semi-civilizado”,

o

conducta.

ilícito, y por tanto, será merecedor de Contraria

mayor pena; y por el contrario, cuanto menos exigible sea, menos reprochable

será

su

actuación

a

esta

percepción,

la

presente

investigación

se

fundamenta

en

del

la

teoría

relativismo social, que no solamente

contraria a derecho.

toma en consideración la existencia Entre los elementos básicos que se

de otras culturas a partir de la propia,

deben conocer sobre el imputado

si no que se posiciona en ellas con el

indígena

fin de comprender y respetar su

antes

de

analizar

su

[170]

lógica interna. Bajo esta óptica de

el autor sufre en su actitud jurídica

análisis abandonamos la idea del

interna.

indígena inimputable por el solo En razón de que la antijuricidad ha

hecho de ser indígena; por cuanto esta

visión

traería

consigo

sido concebida como una valoración,

una

el solo conocimiento no garantiza la

impunidad carente de todo análisis

compresión de la acción, sino que se

jurídico. De esta forma, se excluye la

requiere de la incorporación como

capacidad de culpabilidad como el

parte

elemento fundamental a analizar en

podría

por

pautas

que

concepción del mundo y de sí mismo.

encontrarse

En el caso del indígena costarricense

eventualmente en un estado de inimputabilidad

las

corresponden a una determinada

el caso del imputado indígena, que aunque

de

podría presentarse el caso de que

enfermedad

conozca la ilicitud de su hacer, pero

mental o grave perturbación de la

no se plantee siquiera este problema,

conciencia no constituye la regla sino

cuando ese hacer es normal en el

más bien una probabilidad a evaluar,

grupo

ya que, los aspectos socio-culturales

social

concreto

al

que

pertenece; es decir, la pauta que ha

que motivan su actuar se encuentra

“internalizado” como válida es otra.

lejos de derivar de una incapacidad

Esta separación entre conocer la

psíquica o física.

norma y comprenderla, constituye un Como

segundo

examinar

se

conocimiento

de

parámetro encuentra la

a

aspecto que no se debe confundir, ya

el

que, a pesar de que las poblaciones

antijuricidad,

indígenas

han

sido

víctimas

de

considerado por Jescheck (1998)

etnocidios y por ende aculturación

como el núcleo central del reproche

forzada, no se han desarraigado del

de culpabilidad, pues la decisión de

todo de sus más preciados valores

cometer

culturales.

el

hecho

con

pleno

conocimiento de la norma jurídica Un ejemplo idóneo para ilustrar la

que se opone al mismo, caracteriza

anterior afirmación, corresponde a la

del modo más claro la deficiencia que

actividad pesquera llevada a cabo

[171]

por los indígenas Maleku, descrita

en

anteriormente. Esta actividad es vista

culturales como un elemento que

por esta población como un estilo de

incide en la comprensión de la norma

vida, como un medio de subsistencia,

penal.

incluso como un acercamiento con la

denominada por el maestro Eugenio

madre tierra a la que tanto protegen.

Raúl Zaffaroni como un error de

En síntesis se podría decir que el

comprensión

indígena Maleku conoce acerca de la

condicionado el cual se presenta

prohibición de pescar en ríos como

cuando una determinada persona en

Caño Negro, pero no es capaz de

razón de su cultura le es imposible

interiorizar esa prohibición dentro de

entender

sus propias pautas culturales, ello, en

prohibitiva

o

razón de que dicha actividad desde

conducta,

que

tiempos

sido

ilegítima una acción u omisión, que

concebida como un hecho social

para sus efectos está dentro de lo

dentro de las tres comunidades que

normal.

inmemoriales

conforman

el

Maleku.

Es

cuenta,

que

encuentra

pueblo

necesario esta

ha

los

Tal

condicionamientos

herramienta

ha

sido

culturalmente

y

aceptar

una

imperativa

norma de

establece

una como

indígena tomar

en

persona

no

fundamento

cuenta

En el campo jurisprudencial nacional, el

error

de

comprensión

culturalmente condicionado, ha sido

alguno

poco tratado, el antecedente más

respecto de esta prohibición, conoce

relevante

que pescar es delito, pero porque así

en

la

temática

fue

desarrollado por la Sala Tercera

fue establecido según el derecho

mediante el voto 1993-F-561 de las

penal oficial no porque sea parte de

9:45 horas del 15 de octubre de

su propia lógica interna.

1993. A pesar de no figurar como Para

un

adecuado

abordaje

de

imputado una persona indígena, se

situaciones como estas, la doctrina

entra a valorar la posibilidad de

jurídico-penal ha desarrollado una

admitir

importante herramienta dentro del

cultural, y de ahí resulta la relevancia

derecho penal sustantivo que toma

de su mención.

[172]

el

error

de

comprensión

En dicho proceso se abordó el delito

examen

de abandono agravado de incapaz,

permiten entender que el sujeto ha

donde un menor de edad requería de

actuado conforme a un ámbito de

atención médica y sus padres no se

libertad y de interiorización de la

la

pauta normativa.

brindaron

creencias

en

razón

religiosas.

En

de

sus

el

voto

aceptar

que

se

estaba

error

comprensión

vencible

culturales

una

culturalmente

que

previamente

que

determinan

las

conductas de los sujetos dentro de

de

sociedad

debe

examinar

detalladamente el segundo de los

condicionado, atenuándose así la pena

que

que valore los condicionamientos

pero que a nivel de la culpabilidad un

extremos

concluir que un juicio de culpabilidad

en

presencia de una conducta dolosa,

procedía

los

A partir de este esquema es posible

citado, la posición de la Sala versó en

de

momentos analíticos del juicio de

había

reproche:

impuesto el a-quo.

el conocimiento de la

antijuricidad, con el fin de verificar no Con

respecto

al

de

solo que el imputado conozca la

culpabilidad que realiza la Sala, éste

norma penal si no que sea capaz de

se concreta en la tarea de reprochar

interiorizar

el injusto al autor, procediendo a

contrario podría configurarse el error

investigar

de

la

análisis

capacidad

de

su

contenido.

comprensión

lo

culturalmente

comprender el carácter ilícito del

condicionado

hecho

resultado una atenuación o exclusión

y

de

la

capacidad

de

determinarse de acuerdo con esa

de

la

comprensión, pero el injusto sigue

comprueba

conservando sus características de

invencible.

que

De

pena

trae

dependiendo

un

error

como

si

vencible

se o

ser una conducta que es típica y antijurídica.

Señala

este

órgano

VII. Conclusión

superior penal que para llevar a cabo el correcto examen de culpabilidad, lo que le debe importar al juez es el

Un abordaje interdisciplinario nos

[173]

permite observar una problemática

sus territorios ancestrales.

que en principio es legal desde diferentes

aristas.

Los

Ahora bien, partiendo de que la

pueblos

diversidad cultural existe en nuestro

indígenas costarricenses son ocho y

país, el derecho como ciencia social

se encuentran distribuidos por todo el

y

territorio nacional, cada uno de estos

en

respeto

de

los

derechos

humanos le corresponde otorgar al

grupos cuenta con diferentes modos

imputado indígena un tratamiento

de vida que definen su cultura.

legal que tome en consideración los A

partir

de

la

observación

condicionamientos culturales como

participativa en los Palenques de

un

Tonjibe, Margarita y el Sol ubicados

conducta

en el cantón de Guatuso de San

tomando como base la teoría de

Carlos, y conversaciones abiertas

puramente normativa del finalismo,

con

se

indígenas

Maleku,

se

pudo

elemento

que

humana.

propone

incide Para

un

en

la

esto,

y

análisis

de

personalizado

y

constatar que la diversidad cultural

culpabilidad

constituye una realidad y no un mito

graduable

nacional, existe todo un proceso de

conocimiento de la antijuricidad y la

socialización

la

capacidad de comprensión que tuvo

interiorización de distintos hechos

el imputado indígena a la hora de

sociales, en un determinado tiempo y

cometer el injusto penal, con el fin de

espacio. Los indígenas Maleku como

determinar si la conducta contraria a

población en estudio a pesar de ser

derecho se encuentra o no inducida

una población históricamente víctima

por

de

gran

culturalmente condicionado, que con

medida prácticas culturales (hechos

lleve a la atenuación incluso a la

sociales) que definen su manera de

exclusión de la culpabilidad.

ver

que

etnocidio,

el

mundo

comportamiento

conlleva

conserva

y

de

dentro

en

dirigir

su

de

la

sociedad, entre ellas, destacó la actividad pesquera llevada a cabo en

[174]

un

que

error

verifique

de

el

prohibición

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Geyner Blanco Acosta.

Leónidas Elizondo Elizondo.

Fanny Blanco Acosta.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 2000-109 de las 10:00 horas del 28 de enero del 2000.

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Voto N° 2005-387 de las [177]

para asegurar la ejecución de la sentencia.

El procedimiento por inejecución como garantía del Sistema Jurisdiccional Europeo1

Ello, sin embargo, no significa la inexistencia absoluta de medios de ejecución. Antes al contrario, desde la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, el 1 de Noviembre de 1993, existe en el ámbito de la Unión un mecanismo –cuya aplicación práctica está demostrando su eficacia–, que permite ejercer coerción, esto es, presión indirecta, sobre los Estados recalcitrantes en el incumplimiento a través de la condena al pago de una suma a tanto alzado y/o de una multa coercitiva como consecuencia de la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. Se trata del procedimiento por inejecución3,

Isaac Martín Delgado2

I.INTRODUCCIÓN: EL PROCEDIMIENTO POR INEJECUCIÓN Y LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Es sabido que en el ámbito del Derecho de la Unión Europea, a diferencia de lo que ocurre en los ordenamientos internos de los Estados Miembros, no puede hablarse de ejecución forzosa de las sentencias judiciales, pues no es posible coaccionar a éstos hasta el punto de sustituirles en el cumplimiento de lo juzgado por el Tribunal de Justicia, así como tampoco lo es embargar sus bienes

3

Utilizo esta denominación, en lugar hablar de incumplimiento como hacen las instituciones europeas –la Comisión y el Tribunal de Justicia, principalmente–, y la mayor parte de la doctrina, porque con ella se designa mejor el contenido del procedimiento contemplado en el mencionado artículo, que tiene por objeto no el incumplimiento del Derecho de la Unión, sino la inejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia declarativa de un incumplimiento. Además, con ello se reivindica la autonomía del mismo: si bien es cierto que su sustanciación requiere que previamente se haya tramitado un procedimiento por incumplimiento en aplicación de lo previsto en el art. 258 TFUE y se haya dictado sentencia declarativa de la infracción del Derecho de la Unión Europea, no menos cierto es que no estamos ante un segundo procedimiento por incumplimiento, sino ante un nuevo procedimiento de carácter autónomo, con sus fases –aunque similares, independientes– y su objeto propios. Hablar

1

El presente artículo tiene su origen en la conferencia que, con el mismo título, fue impartida el 18 de septiembre de 2013 en el III Seminario Internacional sobre Integración Regional y Derecho Comunitario. Recoge algunas de las ideas publicadas en mi obra El procedimiento por inejecución en la justicia europea, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, si bien aporta otras no incluidas en ella e incorpora las principales novedades normativas y jurisprudenciales producidas desde entonces.

2 Profesor Titular de Derecho Administrativo y Director del Centro de Estudios Europeos, Universidad de Castilla-La Mancha.

[178]

regulado en el art. 260 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE).

sentencias del Tribunal de Justicia declarativas del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea y, en su segundo apartado, sanciona la inejecución.

Con ello, el procedimiento por inejecución queda directamente vinculado a la consecución de los fines de la Unión a través de la sentencia declarativa del incumplimiento de algunas de las obligaciones que incumben a los Estados, que hace las veces de punto de unión entre la obligatoriedad del ordenamiento jurídico europeo y la aplicación efectiva del mismo por parte de los Estados miembros.

El procedimiento por inejecución está directamente relacionado con la efectividad y la credibilidad del Derecho de la Unión Europea, así como con la aplicación uniforme del mismo en el territorio de la Unión. De este modo, si el art. 4.3 del Tratado de la Unión Europea (en adelante, TUE) consagra con carácter general la obligación de los Estados miembros de cooperar lealmente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados, así como de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Derecho originario y en el Derecho derivado, el art. 260.1 TFUE concreta esa obligación en relación con las

La existencia de un medio de presión de la voluntad incumplidora de los Estados ayuda, sin duda, a que la ejecución de las sentencias del Tribunal y, con ella, la del Derecho de la Unión Europea cuyo incumplimiento declaran, no quede al arbitrio de aquéllos. Sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de un medio al que la Comisión acude ordinariamente en el ejercicio de su función de control de la aplicación del Derecho de la Unión y que el Tribunal de Justicia ha aplicado ya en varias ocasiones.

de recurso por incumplimiento para referirse al procedimiento contemplado en el art. 260 TFUE, como hace el Tribunal en alguna de sus sentencias, induce a error. El propio Tribunal tiene establecido que este procedimiento “constituye un peculiar trámite judicial de ejecución de las sentencias del Tribunal de Justicia, es decir, un procedimiento de ejecución” (Sentencia de 12 de julio de 2005, Asunto C-304/02). Es más, es plenamente consciente de la diferencia sustancial existente entre ambos procedimientos cuando afirma que “contrariamente al procedimiento instituido por el artículo 258 TFUE, que pretende que se declare y se ponga fin al comportamiento de un Estado miembro que infringe el Derecho de la Unión, el objeto del procedimiento previsto en el artículo 260 TFUE es mucho más limitado, y sólo pretende inducir al Estado infractor a ejecutar la sentencia dictada en un procedimiento por incumplimiento” (Sentencia de 15 de enero de 2014, Asunto C-292/11 P).

No debe olvidarse, además, que, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, el 1 de diciembre de 2009, se ha incorporado un nuevo apartado al art. 260 TFUE que permite sancionar directamente los retrasos en la transposición de Directivas, de modo tal que si, expirado el plazo de

[179]

transposición, el Estado Miembro no ha notificado a la Comisión las medidas de transposición, ésta podrá iniciar un procedimiento que terminará directamente en la imposición de una multa coercitiva o una suma a tanto alzado por parte del Tribunal de Justicia, sin necesidad de tramitar un primer procedimiento por incumplimiento.

hasta 1997, el número de asuntos iniciados ante el mismo, junto con el número de sentencias dictadas. Así, desde las 2 sentencias dictadas en 1953, se pasa a las 100 hacia los años 70, para subir y mantenerse en torno a las 200 en la década de los 90. En la actualidad, con una configuración de la institución un tanto diversa –Tribunal de Justicia, Tribunal General y Tribunal de la Función Pública–, el número de sentencias supera las 1.500 por año.

II.ALGUNOS DATOS ESTADÍSTICOS SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

La explicación es lógica: a medida que ha ido desarrollándose el proceso de integración y avanzándose en la ampliación de la Unión a nuevos Estados, las acciones de éstos y las de las instituciones europeas van coincidiendo en mayor número de ocasiones, incrementando las posibilidades de conflicto.

Además, el acervo europeo está formado, junto con los Tratados, por cerca de 10.000 reglamentos y alrededor de 2.000 Directivas, con lo que el número de obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea es ciertamente considerable.

Antes de entrar en el fondo del tema objeto de análisis, resulta oportuno ofrecer unos simples, pero indicativos, datos estadísticos relativos al cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por parte de los Estados Miembros, con relación al número de recursos planteados por la Comisión bajo el régimen del artículo 258 TFUE y los recursos que se están presentando sobre la base del artículo 260 TFUE.

En relación con el recurso por incumplimiento, podemos decir que no fue excesivamente utilizado en los primeros años de existencia de la actual Unión. Así, hasta 1978, se inició el procedimiento4 en 750

Con carácter general, la actividad del Tribunal de Justicia (en adelante, TJ) se ha venido incrementando desde los primeros años de vida de los Tratados comunitarios.

En las Estadísticas sobre la Actividad del Tribunal publicadas en 1997, se expone año por año, desde 1953

4

Nos referimos al procedimiento en general, esto es, al inicio del mismo a través de las conversaciones formales de la Comisión con el Estado Miembro “sospechoso” de

[180]

ocasiones. Pues bien, a partir de esta fecha, el número se incrementó hasta alcanzar la cifra de unas 650 por año5. En la actualidad se mantiene entre 1.000 y 1.500. De todos estos procedimientos, más de la mitad terminan en la fase precontenciosa, siendo muchos menos los recursos que llegan a conocimiento del Tribunal.

servicios. Junto con ello, la Comisión presentó 35 recursos por transposición tardía, solicitando la imposición a los Estados incumplidores de una condena al pago de una multa coercitiva que oscilaba entre los 5.909,40 y los 315.036,54 € diarios.

—Se abrieron 1.405 nuevos expedientes por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, bien como consecuencia de denuncias presentadas por los ciudadanos, bien tras la detección de la infracción de oficio por los servicios de la Comisión Europea. A finales de 2012, 1.326 expedientes se encontraban pendientes de resolución, la mayor parte de los cuales afectan a Italia, a España y a Alemania (todos ellos, Estados descentralizados).

Entre 1953 y 1980 la Comisión remitió 116 asuntos de incumplimiento al Tribunal, que dictó sentencia en 50 ocasiones. Desde entonces, el número de asuntos y de sentencias se incrementó 6 notablemente .

Los datos generales respecto del procedimiento por infracción que podemos extraer del Trigésimo Informe Anual sobre el Control de la Aplicación del Derecho de la Unión Europea, correspondiente a 2012, son los siguientes:

—Únicamente se incoaron formalmente 334 procedimientos de infracción, poniendo de manifiesto que la mayor parte de los incumplimientos se subsanan en fase precontenciosa. El Tribunal dictó 46 sentencias en aplicación de lo previsto en el art. 258 TFUE, de las cuales el 91% fueron favorables a la Comisión.

—Se iniciaron 447 expedientes por transposición tardía de Directivas, de los cuales la mayor parte de los mismos estaban referidos a transporte, salud y consumidores, medio ambiente y mercado interior y

—En relación con el procedimiento por inejecución, el Tribunal dictó 3 sentencias en virtud del art. 260.2 TFUE.

incumplimiento y no a la interposición del recurso ante el Tribunal.

5 Datos dados por SCHERMERS y WAELBROECK en Judicial Protection in the European Communities (Quinta Edición).

Kluver Law and Taxation Publishers.

Deventer. 1992. Pg. 283.

6 Datos ofrecidos por EVERLING: “The Member States of the European Community before their Court of Justice”, en European Law Review. Vol. 9. 1984. Pg. 219.

Indicativo es señalar que, en el momento de entrada en vigor de la disposición que introdujo el

[181]

mecanismo del procedimiento por inejecución (concretamente, a fecha de 31 de Diciembre de 1993), el número de sentencias sin ejecutar era de 917. En la actualidad, ese número asciende a 128. Teniendo en cuenta que se ha producido una importante expansión de la Unión, tanto respecto del número de Estados miembros como en cuanto a su ámbito competencial de actuación, la conclusión es evidente: el procedimiento por inejecución constituye una eficaz garantía del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados, si bien el nivel de incumplimiento es aún considerable.

introductorias de este trabajo, no significa, sin embargo, que antes de la incorporación del segundo apartado al art. 260 TFUE no existiese realmente ningún medio de presión contra los Estados Miembros de cara al cumplimiento de las mismas. Una de las vías por la que podía llevarse la inejecución de una sentencia a conocimiento del Tribunal era la prevista en el artículo 258: el recurso por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea.

Este artículo, como es sabido, establece que “Si la Comisión estimare que un Estado miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, emitirá un dictamen motivado al respecto, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones.

III.- EL PROCEDIMIENTO POR INEJECUCIÓN

Si el Estado de que se trate no se atuviere a este dictamen en el plazo determinado por la Comisión, ésta podrá recurrir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

A) LA INEJECUCIÓN DE SENTENCIAS COMO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

Es copiosa la doctrina escrita en torno al procedimiento que ha de seguirse en el caso de infracción de alguna de las obligaciones de Derecho de la Unión Europea por parte de un Estado Miembro, los poderes de que gozan tanto la Comisión como el Tribunal, la eficacia de la sentencia declarativa del incumplimiento y otras cuestiones conexas. Baste decir en este

La ausencia de una regulación expresa del sistema de ejecución de las sentencias dictadas por el Tribunal, señalada en las líneas 7

Datos obtenidos del Undécimo Informe Anual sobre la Aplicación del Derecho de la Unión Europea [DOCE C 154/1994. Pg. 169].

Algunas de ellas estaban en periodo de ejecución, por haberse dictado recientemente.

[182]

momento que la mayor parte de los autores coinciden en mantener que el concepto de “obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados” debe ser interpretado en un sentido amplio, de tal manera que incluya todo el ordenamiento jurídico europeo, esto es, no sólo la infracción de disposiciones de los Tratados, sino la de cualquier obligación de carácter europeo, lo que abarca tanto las emanadas de la normativa europea de carácter derivado (Reglamentos y Directivas), y de los Acuerdos suscritos por la Unión (que obligan igualmente a los Estados Miembros), como, y es lo que interesa destacar, las derivadas de las propias sentencias del Tribunal de Justicia. Esto es, las obligaciones contenidas en las decisiones judiciales de la Unión son Derecho de la Unión Europea en sí mismas y, en cuanto tales, obligaciones europeas de cuyo incumplimiento es 8 responsable el Estado infractor . Por

tanto, el artículo 258 debe interpretarse igualmente como un medio indirecto de ejecución de sentencias (otra cosa es que sea o no un medio eficaz).

8

MELLADO PRADO: El sistema político de la Unión Europea. Ediciones Pirámide. Madrid.

1999. Pg. 196; y TESAURO, Diritto Comunitario, 2ª ed. Cedam. Padova. 2001.

Pg. 234.

9 Esta solución fue aplicada por primera vez en 1972, como consecuencia de la iniciativa adoptada por la Comisión de iniciar un nuevo procedimiento siguiendo los pasos del entonces artículo 169 para impugnar la inejecución de una sentencia declarativa de un incumplimiento, dictada en 1968.

Sentencia de 13 de Julio de 1972. Asunto 48/71. [1972] ECR 529. TIZZANO comenta esta Sentencia en Il Foro italiano, Vol. XCV, Parte IV, 1972. Pg. 221.

Como señala DÍEZ-HOCHLEITNER (en “La respuesta del TUE al incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia por los

Esto es precisamente lo que vino a afirmar el propio Tribunal de Justicia al mantener la posibilidad de iniciar un segundo procedimiento por incumplimiento contra el Estado que no adoptaba las medidas necesarias para poner fin al declarado por sentencia. Por tanto, admitió que la Comisión podía atacar la inejecución de las sentencias de incumplimiento mediante la interposición de un nuevo recurso por incumplimiento, esta vez, no de obligaciones normativas, sino de la obligación derivada de la sentencia dictada por el Tribunal, por vulneración del entonces artículo 171 del Tratado CE (actualmente, 260.1 TFUE), esto es, por no “adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal”. 9 En

Es unánime la doctrina en este sentido; entre otros, Andrés SÁENZ DE SANTA MARÍA: Introducción al Derecho de la Unión Europea. Eurolex. Madrid. 1996. Pg. 357; SCHERMERS y WAELBROECK: Judicial Protection..., op. cit., pg. 289; BARAV: “Failure of Member States to Fulfil their obligations under Community Law”, en Common Market Law Review. Vol. 12. 1975.

Pg. 377; EVANS: “The enforcement procedure of Article 169 EEC: Commission Discretion”, en European Law Review. Vol. 4.

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1996. Pg. 75; LINDE PANIAGUA y

[183]

suma, el artículo 258 podía utilizarse como medio de ejecución de las sentencias de incumplimiento10.

Muy diferente es si esa posibilidad resultaba o no eficaz. Efectivamente, esta disposición se limita simplemente a afirmar que la sentencia del Tribunal de Justicia

Estados Miembros”, en Revista de Instituciones Europeas. Vol. 20 nº 3. 1993.

Pg. 850), el fundamento de esta nueva posibilidad fue recogido posteriormente por el propio Tribunal en su Auto de 28 de Marzo de 1980, con las siguientes palabras: “El artículo 171 del Tratado [actualmente, artículo 260 TFUE] dispone que «si el Tribunal de Justicia reconoce que un Estado Miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho Estado Miembro estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia». De conformidad con el artículo 155 [actualmente, artículo 17 TUE] corresponde a la Comisión velar «por la aplicación de las disposiciones del presente Tratado, así como de las disposiciones adoptadas por las instituciones en virtud de ese mismo Tratado»; por tanto, corresponde a la Comisión velar también por la ejecución por parte de los Estados Miembros de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia (...). En el ejercicio de este poder, la Comisión puede interponer recursos sobre la base del artículo 16 del Tratado [derogado por el Tratado de Amsterdam] si considera que un Estado Miembro no ha adoptado las medidas necesarias para asegurar la ejecución de una sentencia o que las medidas adoptadas en su caso a estos efectos no son conformes a las obligaciones que se derivan de la misma”. Asuntos acumulados 24 y 97/80. [1980] ECR 1319 (Para. 10-12). Desde la admisión de esta posibilidad hasta el año 2001, según nos informa TESAURO, han sido 24 las veces que se ha hecho uso de la misma (Diritto Comunitario... op. cit., pg. 246).

10 Hablamos en pasado porque la propia existencia del art. 260 TFUE supone la introducción en el sistema jurídico de la Unión de un nuevo mecanismo de ejecución de sentencias más eficaz, que se utilizará con carácter preferente a esta posibilidad.

Teóricamente esta solución seguiría vigente con carácter supletorio; sin embargo, no se me ocurre ningún caso en el que pueda prevalecer la vía del procedimiento por

incumplimiento sobre el procedimiento por inejecución para reaccionar frente a la inejecución de una sentencia declarativa del incumplimiento del Derecho de la Unión.

Este supuesto se planteó en el Asunto C334/94, donde el Abogado General Fennelly se pronunció por primera vez sobre el procedimiento regulado en el entonces art.

228.2 CE. Entre otras cuestiones, se trataba de dilucidar si Francia había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Sentencia de 4 de Abril de 1974 (Asunto 167/73). La Comisión, a pesar de que ya estaba en vigor el Tratado de Maastricht y, en consecuencia, estaba en sus manos la posibilidad de solicitar del Tribunal de Justicia la imposición de una sanción económica, se limitó a solicitar que se declarase nuevamente el incumplimiento del Estado, esta vez por no cumplir las obligaciones contenidas en una sentencia del TJ. El Abogado General se plantea en sus Conclusiones si la Comisión debería haber iniciado ante tal supuesto el procedimiento previsto en el art. 228.2 CE, y no un segundo procedimiento de incumplimiento.

La respuesta a la que llega es negativa para el caso concreto, por ser un asunto de transición, pero positiva con carácter general: “la utilización del nuevo procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 171 del Tratado (actualmente, art. 260.2 TFUE) resulta obligatoria en los casos en que se aplica este último, puesto que se ha establecido ahora un procedimiento específico, que según los principios habituales de interpretación excluye la aplicación de cualquier disposición de ámbito más general, en la medida en que sean incompatibles. Revela dicha incompatibilidad el carácter imperativo del lenguaje utilizado en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 171” (Punto 13 de las Conclusiones).

De ello se deduce, claro está, que el Tribunal de Justicia podrá inadmitir el recurso presentado por la Comisión por hacer uso de un medio (cauce procesal) distinto del que debe ser utilizado según el Tratado.

[184]

declarará que el Estado ha incumplido alguna de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea, pero no dice nada más respecto a qué ha de hacer posteriormente. Esto es, la sentencia dictada para poner fin a este procedimiento es de carácter declarativo: su única virtualidad es que deja clara constancia de que un concreto Estado Miembro ha omitido el cumplimiento de una determinada responsabilidad que había asumido como consecuencia de su 11 pertenencia a la Unión .

A pesar de ello, interesa destacar que la inejecución de las sentencias de incumplimiento puede ser objeto de un nuevo recurso por la vía contemplada en el artículo 258 TFUE, porque si, como ha sido afirmado, puede considerarse que las sentencias del TJ son obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea, la no ejecución de cualquiera de las sentencias que pueda dictar el Tribunal derivará en incumplimiento y, en su caso, en sentencia declarativa del mismo, no por vulneración del artículo 260.1, sino por incumplimiento de una obligación derivada del Derecho de la Unión, simplemente. Así, si el Estado sigue en la negativa de cumplir con ella, se podría iniciar un procedimiento vía artículo 260.2.

Como puede apreciarse, no añade fuerza coercitiva, más allá de la publicidad de una segunda infracción, con lo que nada cambia con este mecanismo, salvo en los supuestos en los cuales el Estado haya adoptado algún tipo de medida para ejecutar la sentencia pero existe discrepancia con la Comisión en cuanto a la suficiencia o insuficiencia de las mismas para dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de aquélla12.

Aunque no tengo constancia de que el propio órgano judicial europeo se haya pronunciado en este sentido, ello sería ciertamente relevante, pues permitiría llevar la inejecución de las sentencias dictadas contra un Estado Miembro (distintas de las declarativas de un incumplimiento), no sólo al mecanismo del recurso por incumplimiento, sino también a la vía del procedimiento por inejecución y, eventualmente, a la imposición de una sanción económica.

11

MENGOZZI califica esta posibilidad de “sanción de tipo puramente psicológico”, en “L’applicazione del Diritto Comunitario e l’evolversi della giurisprudenza della Corte di Giustizia nella direzione di una chiamata dei giudici nazionali ad assicurare una efficace tutela dei diritti da esso attribuiti ai cittadini degli Stati Membri”, en Diritto Amministrativo Comunitario, obra dirigida por VANDELLI, BOTTARI E DONATI. Magglioli Editore.

Rimini. 1999. Pg. 52.

12 FUMAGALLI, La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pg. 191.

Por tanto, aún a pesar de la ausencia de disposiciones expresas reguladoras de medios de ejecución de las sentencias del Tribunal, puede encontrarse en el Tratado una vía por

[185]

la que se puede presionar, también políticamente, al Estado para que adopte las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo.

Este artículo es consecuencia de la imperiosa necesidad de introducir en el sistema de la Unión Europea un medio eficaz que favoreciese el cumplimiento del Derecho de la Unión, en general, y de las sentencias del Tribunal, en particular.

Aunque su tenor literal ha sido modificado con el Tratado de Lisboa, permanece la esencia del mecanismo, consistente en la imposición de una multa coercitiva y/o una suma a tanto alzado al Estado miembro que no pone fin a un incumplimiento declarado por el Tribunal de Justicia, inejecutando con ello una sentencia que ha declarado formalmente el mismo.

B) UN MEDIO NECESARIO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

Como ha sido señalado, desde 1993 existe en el ámbito europeo un mecanismo coercitivo de ejecución de las sentencias declarativas del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea frente a los Estados miembros, regulado en el art. 260 TFUE. De conformidad con lo previsto en su segundo apartado, “Si la Comisión estimare que el Estado miembro afectado no ha adoptado las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal, podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones. La Comisión indicará el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias.

De este modo, el Tribunal cuenta con un importante medio de coerción, que está ayudando eficazmente a poner fin a los incumplimientos13 y, con ello, contribuyendo a la integración, puesto que hace que el orden jurídico europeo no esté solamente basado en la cooperación legal y política entre Unión y Estados Miembros y entre éstos entre sí, sino que la ruptura de esa cooperación por parte de uno de ellos lleva aparejada la imposición de una sanción, con lo que se pasa a un sistema de coerción ante la no cooperación.

Si el Tribunal declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva”.

13

A pesar de su manifiesta necesidad, este artículo no fue aplicado hasta el año 2000, si bien ello no impidió que sus primeros efectos se produjesen con anterioridad, pues muchos de los Estados infractores se retractan del incumplimiento ante la simple propuesta de sanción por parte de la Comisión.

[186]

base para el cálculo de la multa coercitiva y la suma a tanto alzado.

Además, en el año 2010 emitió una Comunicación sobre la aplicación del art. 260.3 TFUE (SEC (2010) 923).

C) LAS ORIENTACIONES DE LA COMISIÓN EN LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 260 TFUE

No resulta posible, por razones de espacio, analizar críticamente los contenidos de estos documentos.

Baste decir que en ellos se identifican los criterios que la Comisión está aplicando a la hora de ejercer la labor a ella encomendada por el art. 260 TFUE. En particular, en la determinación del importe de las medidas sancionadoras, son tres los elementos que considera: la gravedad de la infracción (en un intervalo de 1 a 20), para lo que se tienen en cuenta, entre otros criterios, la importancia de las normas infringidas y las consecuencias que la infracción tiene para los intereses generales y particulares; la duración de la misma (en un intervalo de 1 a 3), que comienza a computarse desde la sentencia del Tribunal de Justicia declarativa del incumplimiento hasta la presentación del recurso por inejecución; y la eficacia de las sanciones, de tal modo que el importe de las mismas deberá ser lo suficientemente elevado como para surtir un efecto de corrección del incumplimiento en los Estados Miembros y para evitar que sea más beneficioso el incumplimiento que el cumplimiento, así como lo suficientemente respetuoso con el principio de proporcionalidad.

Como pone de manifiesto una simple lectura del tenor literal del art. 260 TFUE, son escasas las pautas normativas para la determinación del régimen jurídico del procedimiento por inejecución; no se indican límites, ni criterios de imposición, ni, en general, los principios que ha de seguir su aplicación. Ello hace que sean múltiples las dudas que se plantean en relación con la concreta aplicación del citado precepto. Éste fue el motivo por el que la Comisión publicó, en 1996 y 1997, dos Comunicaciones en las que establecía los criterios que iba a seguir para la determinación y el cálculo de las medidas 14 sancionadoras .

Posteriormente, tomando ya como referencia las primeras sentencias del Tribunal de Justicia en aplicación del mismo, refundió ambas comunicaciones en una sola, la Comunicación sobre la aplicación del art. 228.2 CE, de 13 de diciembre de 2005 (SEC (2005) 1658), que ha sido modificada en varias ocasiones con la finalidad de actualizar los datos que sirven de 14

Comunicación sobre la aplicación del artículo 171 del Tratado CE, DOCE C 242/96, y Comunicación sobre el método de cálculo de la multa coercitiva prevista en el art. 171 del Tratado CE, DOCE C 3/97.

[187]

El método de cálculo de la multa coercitiva sigue una fórmula matemática, nada sencilla pero muy bien explicada por la Comisión, consistente en dos operaciones: multiplicación de un tanto alzado de base uniforme (cantidad fija y común para todos los Estados, actualmente fijada en 650 €) por un coeficiente de gravedad y un coeficiente de duración (variables en función del caso concreto) y multiplicación de la cantidad obtenida como consecuencia de esa primera operación por un factor fijo por país, denominado factor n, que tiene en cuenta la capacidad de pago del Estado miembro afectado y el número de votos de que dispone en el Consejo.

Consejo, según la ponderación establecida en el Tratado Votos n = Número de votos a disposición del Estado infractor en el Consejo.

Por tanto, teniendo en cuenta todo lo dicho en líneas anteriores, el método de cálculo que emplea la Comisión para determinar la cuantía de la multa es el siguiente:

Md = (Tb  Cg  Cd)  n

Donde: Md = multa coercitiva diaria

La fórmula matemática aplicable para conseguir el factor n es la siguiente15:

Tb = tanto alzado de base uniforme Cg = Coeficiente de gravedad

Raíz cuadrada de PIB n  Votos n PIB x Votos x Donde:

Cd = Coeficiente de duración n = factor de capacidad de pago del Estado.

PIB n = Producto Interior Bruto del Estado Miembro infractor, en millones de Euros

En el caso de España, la multa coercitiva a la que sería condenado nuestro país en el caso de inejecutar una sentencia por incumplimiento del Tribunal de Justicia, en su importe mínimo, ascendería a un total de 7.006 Euros diarios.

PIB x = Producto Interior Bruto del Estado infractor Votos n = Número de votos de que dispone cada Estado Miembro en el

Respecto de la suma a tanto alzado, la Comisión ha optado por una suma

15

El resultado de aplicar esta fórmula a España es de 13,01.

[188]

a tanto alzado mínima de carácter fijo para cada Estado miembro y por una suma variable que se concreta a través de un método de cálculo basado en un importe diario (calculado mediante la multiplicación de un tanto alzado de base uniforme por un coeficiente de gravedad, en un intervalo de 1 a 20, cuyo resultado se multiplica por un factor n), que se multiplica a su vez, por el número de días de persistencia en la infracción.

En el caso concreto, se propondrá la condena al pago de la suma a tanto alzado de cuantía más elevada, esto es, la fija o, de resultar mayor, la variable.

misma o, en su caso, la sentencia del Tribunal en el marco del procedimiento por inejecución.

La fórmula para el cálculo de la multa variable es la siguiente

D) EL FUNCIONAMIENTO PROCEDIMIENTO INEJECUCIÓN

St = Tbst x Cg x n x d

Como es sabido, una de las funciones de la Comisión, en virtud del art. 17 TUE, es la de supervisar la aplicación del Derecho de la Unión bajo el control del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para el cumplimiento de la misma el TFUE prevé dos procedimientos sucesivos –el procedimiento por incumplimiento y el procedimiento por inejecución–, a los cuales se suma la posibilidad de solicitar del Tribunal directamente la condena al pago de una suma a tanto alzado o una multa coercitiva ante la transposición tardía de Directivas.

El tanto alzado de base uniforme está fijado actualmente en los 220 €. Para España se fija una suma a tanto alzado mínima de 7.385.000 €.

Como puede apreciarse, el sistema de cálculo se ha ido perfeccionando con el fin de garantizar el cumplimiento de los principios de proporcionalidad, igualdad entre los Estados miembros y seguridad jurídica.

En la que St = Suma a tanto alzado Tbst = Tanto alzado de base suma a tanto alzado Cg = Coeficiente de gravedad n = factor que tiene en cuenta la capacidad de pago del Estado infractor d = número de días de persistencia de la infracción, computados entre la fecha de la sentencia declarativa del incumplimiento y la ejecución de la

DEL POR

Los mencionados procedimientos poseen una doble fase: la primera de ellas, en manos de la Comisión, [189]

previsiones del Tratado sean aplicadas por los Estados Miembros y descubrir la existencia de cualquier incumplimiento de las obligaciones derivadas de éste, con la finalidad de poner fin al mismo”16. Junto con esa función, se encuentra la destinada a descubrir la existencia de cualquier inejecución de las sentencias del TJ y a utilizar los medios adecuados para poner fin a la misma17.

comienza con los contactos informales entre ésta y el Estado miembro para comprobar si, efectivamente, existen indicios que apuntan a un posible incumplimiento o inejecución de una sentencia del Tribunal, respectivamente, y continúa con la apertura formal del procedimiento tras la cual el Estado deberá plantear alegaciones ante la imputación de una posible responsabilidad por incumplimiento o inejecución; la segunda fase comienza con la presentación del recurso (de incumplimiento o de inejecución) ante el Tribunal de Justicia, que será el encargado de determinar la existencia o inexistencia de incumplimiento o inejecución y, en este segundo caso, de imponer la condena al pago de una multa coercitiva y/o una suma a tanto alzado.

La acción (o, más bien, omisión) que da lugar al inicio del procedimiento es la no adopción de las medidas necesarias para poner fin a un incumplimiento declarado por sentencia. Por tanto, este nuevo procedimiento es, por así decirlo, continuación de otro anterior, que es el iniciado sobre la base del artículo 258 TFUE y cuyos rasgs fundamentales son los siguientes: detección por la Comisión de una posible infracción de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea por parte de un Estado Miembro; inicio de conversaciones informales que permitan a aquélla

1. La fase precontenciosa La fase precontenciosa es, sin duda, la fase de la Comisión. Aunque ésta posee también un gran protagonismo durante la fase judicial, es aquí donde desarrolla la mayor parte de sus funciones dentro del procedimiento.

16

Sentencia de 4 de Abril de 1974. Asunto 167/73 [1974] ECR 359. (Para. 15).

17 Nótese que se dice poner los medios para dar fin al incumplimiento, y no poner fin al incumplimiento directamente, porque no es a ella a quien corresponde la potestad de asegurar el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, ni la ejecución de las sentencias del Tribunal dictadas contra los Estados Miembros, sino velar por ese cumplimiento y esa ejecución, hecho que tiene trascendencia a la hora de determinar el papel que juega la Comisión en el procedimiento por inejecución, como se verá más adelante.

La Comisión Europea es considerada, con carácter general, la guardiana de los Tratados. En palabras del Tribunal, “[b]ajo los artículos 155 y 169 del Tratado (actualmente, 258 y 260 TFUE), su función es asegurar que las

[190]

conocer el asunto con mayor profundidad y, al mismo tiempo, den ocasión a una posible solución amistosa; remisión de una carta de emplazamiento en la que se apuntan las líneas básicas del incumplimiento dando al Estado la posibilidad de presentar observaciones; y emisión de un dictamen motivado en el que, a modo de demanda, se presentan detalladamente las alegaciones de la Comisión sobre la infracción (supuesta, pues eso es lo que tiene que determinar el TJ posteriormente), se recogen una serie de medidas para corregirla y se otorga un plazo para llevar a cabo las mismas. Tras este dictamen pueden pasar tres cosas: que el Estado adopte en plazo a las medidas propuestas por la Comisión, con lo que se daría por terminado el asunto, sin mayores consecuencias; que el Estado no cumpla en plazo, pero sí lo haga después (aunque con anterioridad a que se presente el recurso ante el TJ o, si se ha presentado, antes de que éste dicte sentencia), en cuyo caso, si el asunto conserva interés, se continuará el procedimiento y, si no es así, se cerrará el mismo; y, por último, que el Estado –por discrepar con la Comisión respecto del incumplimiento o simplemente por hacer caso omiso del dictamen–, no cumpla con susodichas medidas, en cuyo caso se seguirá el procedimiento para concluir con una sentencia del Tribunal declarando bien que el Estado ha incumplido alguna de las obligaciones asumidas

en virtud del Derecho de la Unión Europea o bien que no es responsable de tal infracción.

Obviamente, en el segundo de los supuestos, el asunto se daría por terminado. Sin embargo, en el primero no es así: el Estado Miembro, en virtud de lo dispuesto en el primer apartado del artículo 260 TFUE, debe “adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal”, esto es, poner fin al incumplimiento declarado en esa resolución. Si así lo hace, el asunto será cerrado; si no, entraría en juego el procedimiento por inejecución, con la apertura de un nuevo expediente que sigue unos trámites similares al anterior (conversaciones informales, escrito de requerimiento y, en su caso, recurso ante el Tribunal) hasta terminar, si el Estado persiste en su negativa a cumplir, con una sentencia condenatoria al pago de una determinada suma a tanto alzado y/o de una multa coercitiva.

Como vemos, se trata de dos procedimientos sucesivos. Ello no significa, sin embargo, que el segundo procedimiento pueda alterar en algo lo desarrollado durante el primero; aquél está cerrado, a través de una sentencia del Tribunal (que posee efectos de cosa juzgada), con lo que no hay posibilidad de modificación de lo actuado en el mismo a través del procedimiento por inejecución. Sin embargo, el segundo

[191]

sí necesita del primero para ser puesto en práctica.

condenado quien adopte las medidas que entraña su ejecución20. Y aunque se deje libertad al Estado para ejecutar, las medidas que elija en cumplimiento del fallo deberán, en todo caso, garantizar la ejecución exacta y completa de la sentencia21.

Como se decía anteriormente, cuando el Tribunal entiende que un Estado Miembro ha violado una de las obligaciones asumidas en virtud del Derecho de la Unión Europea, lo hará constar así por sentencia, que posee un carácter meramente declarativo, puesto que se limita a establecer que ha habido incumplimiento por parte del Estado infractor, sin que pueda el Tribunal ordenar a éste llevar a cabo determinadas medidas o abstenerse de realizar una concreta actividad, ni anular las medidas estatales constitutivas de la infracción. Así, sólo se puede hablar de “un efecto declarativo de las decisiones del Tribunal en caso de incumplimiento de los Tratados, obligando al mismo tiempo a los Estados a adoptar las medidas que conlleva la ejecución de la sentencia” 18, lo cual implica, además, que la sentencia no posee efectos constitutivos, sino que declara el incumplimiento desde el instante en que se produjo (y no desde la fecha en que se dicta)19.

De hecho, una vez dictada la misma, y en virtud del artículo 260.1 TFUE, el Estado Miembro viene sujeto a una nueva obligación: regularizar su situación mediante la adopción de las medidas necesarias para poner fin a su incumplimiento. Obligación que “debe iniciarse inmediatamente y concluirse en el plazo más breve posible”22, esto es, “en el mínimo periodo necesario para la adopción de las medidas requeridas”23. Así lo ha confirmado el Tribunal de Justicia en sus sentencias en aplicación del procedimiento por inejecución.

La propia Comisión ha afirmado que el tiempo necesario para regularizar el incumplimiento varía en función del tipo de medidas que deben ser adoptadas (es decir, dependiendo de si se requieren intervenciones legislativas o administrativas, del Gobierno Central, del regional o del local), así como en función del propio

Ello no se traduce, sin embargo, en que la sentencia no sea vinculante, de tal modo que el Estado pueda hacer caso omiso de la misma, sino que únicamente indica que será el

20

ALONSO GARCÍA, en Derecho de la Unión Europea..., op. cit., pg. 462.

21 Sentencia de 12 de Junio de 1990. Asunto 8/88. R. 1990. 2321.

22 Sentencia de 5 de Noviembre de 1986.

Asuntos acumulados 160/85 y 69/86 [1987] ECR 3245.

23 Sentencia de 13 de Julio de 1988. Asunto 169/87 [1988] ECR 4093 (Para 14).

18

Sentencia de 16 de Diciembre de 1960.

Asunto 6/60. Recueil 1960. 1129. (11451146).

19 SCHERMERS y WAELBROECK, Judicial Protection..., op. cit., pg. 313.

[192]

contenido de las mismas24. En la práctica, suele ser flexible y accesible a las peticiones de los Estados miembros en este sentido.

como ha sido señalado, la infracción que se persigue en este caso no es la vulneración de una obligación derivada del Tratado, sino la falta de adopción de medidas (o la adopción de medidas insuficientes) para corregir un incumplimiento declarado por el TJ. Por tanto, se vulnera la obligación contenida en el artículo 260.1, y ello por no ejecutar una sentencia de incumplimiento26.

El propio TJ ha dejado clara la obligación de ejecutar las sentencias de incumplimiento, a pesar de su carácter meramente declarativo, al referirse a los términos del artículo 260.1 TFUE: “Conforme a esta disposición, todos los órganos del Estado Miembro interesado tienen la obligación de asegurar, en los ámbitos de sus poderes respectivos, la ejecución de la sentencia del Tribunal. En el caso en que la sentencia constate la incompatibilidad con el Tratado de ciertas disposiciones legislativas de un Estado Miembro, entraña, para las autoridades que participan del poder legislativo, la obligación de modificar las disposiciones en cuestión, de forma que resulten conformes a las exigencias del Derecho de la Unión Europea. Las jurisdicciones del Estado interesado tienen por su parte la obligación de asegurar el respeto de la sentencia en el ejercicio de su misión”25.

Al hablar de infracción, debemos referirnos al autor de la misma. Hasta ahora hemos venido hablando de Estado Miembro como sujeto responsable del incumplimiento, primero, y de la inejecución, después.

Efectivamente, él es el declarado incumplidor e inejecutor y será el condenado al pago de una sanción pecuniaria. Sin embargo, en general, el Estado no es más que un concepto formal, una persona jurídica que actúa a través de sus agentes internos, de órganos (integrados por personas) que llevan a cabo materialmente las funciones que tiene atribuidas. En particular, eso mismo ocurre con las infracciones: el Estado es responsable, pero no es quien materialmente las comete; el Estado es quien inejecuta, pero no es quien materialmente omite el deber de

Transcurrido ese plazo necesario para adoptar las medidas requeridas sin que el Estado haya corregido su actuación, la Comisión podrá iniciar el procedimiento por inejecución. Tal y

26

Para un estudio de la responsabilidad de los Estados Miembros derivada del incumplimiento de la obligación contemplada en el art. 260.1 TFUE, véase PESCATORE, en “Responsabilitè des Etats Membres en cas de manquement aux règles communautaires”, en Il Foro Padano, Parte IV, nº 10. 1972. Pg. 10 (in totum).

24

Respuesta a la Cuestión Escrita nº 22/75.

DOCE C 138/75. Pg. 20.

25 Sentencia de 14 de Diciembre de 1982.

Asuntos acumulados 314 a 316/81 y 83/82.

[1982] ECR 4337.

[193]

llevar a cabo las medidas necesarias para cumplir con la sentencia.

Estado será responsable, aunque sean sus órganos ejecutivos, legislativos, sus Tribunales o, incluso, sus entes territorialmente descentralizados los verdaderos autores de la inejecución, por no adoptar dentro de sus respectivas esferas de competencia las medidas necesarias para dar ejecución a esa sentencia29.

Aunque la Comisión actúa en el marco de estos procedimientos contra el Estado27, representado por su Gobierno por ser éste el titular de las competencias en materia de relaciones internacionales, ha de determinarse qué órganos o, mejor dicho, la actuación u omisión de qué órganos va a hacer responsable al propio Estado.

En conclusión, con carácter general, puede afirmarse que la responsabilidad por inejecución es una responsabilidad objetiva, al igual que la responsabilidad por incumplimiento. Ello se traduce, en palabras del Tribunal, en que “la admisibilidad de una acción basada en el artículo 169 del Tratado (actualmente, 258 TFUE; y, por analogía, también la basada en el art.

La solución la encontramos en la propia jurisprudencia del TJ: “la responsabilidad de un Estado Miembro por el sistema del artículo 169 [actualmente, 258 TFUE] surge con independencia del agente del Estado cuya acción u omisión es la causa del incumplimiento, incluso en el caso de instituciones constitucionalmente independientes”28; la razón de ello radica en que precisamente todos los órganos del Estado están obligados a adoptar las medidas necesarias para cumplir con las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea en el ejercicio de sus respectivas competencias. Por tanto, bajo el sistema del artículo 260.2, el

29

Incluso el incumplimiento puede venir originado por actos realizados por particulares o grupos de individuos. Para un estudio de esta posibilidad, véase JIMÉNEZ PIERNAS en “El incumplimiento del Derecho de la Unión Europea por los Estados Miembros cuando median actos de los particulares: una aportación al debate sobre la interdependencia entre Derecho de la Unión Europea y Derecho Internacional”, en Revista de Derecho de la Unión Europea Europeo, nº 7. 2000. Pg. 15.

Son muchos los casos de recursos por incumplimiento, la mayor parte de ellos contra Italia y Alemania (que son, junto con Bélgica, las que más problemas tienen en el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea por su estructura federal y regional), en los que se declara responsable al Estado a pesar de que las infracciones objeto de los mismos son materialmente atribuibles a los entes regionales o locales. Y esto mismo está ocurriendo en relación con el recurso por inejecución en no pocos de los supuestos en que está siendo aplicado.

27

SCHERMERS y WAELBROECK señalan que solamente en una ocasión (en el marco del procedimiento del artículo 258) la Comisión se dirigió contra el Gobierno del Estado y no contra el Estado mismo (Asunto 17/69. ECR 377). Aunque no dio razón alguna para ello, se atribuye a un error de procedimiento. Judicial Protection ..., op. cit., pg. 305.

28 Sentencia de 15 de Octubre de 1969.

Asunto 16/69 [1970] ECR 237.

[194]

260 TFUE) depende sólo de la constatación objetiva del incumplimiento y no de la prueba de cualquier inercia u oposición por parte del Estado Miembro”30.

Sus consecuencias no se centran solamente en el hecho de que el responsable es el Estado y no sus agentes, sino también en que no se tendrá en cuenta a la hora de interponer la acción y, en su caso, castigarla, la concurrencia de responsabilidad subjetiva, esto es, intención o imprudencia, en la falta de adopción de medidas, no siendo admitida ninguna excepción31.

La instrucción de la Comisión se limita en este caso a constatar si el Estado infractor ha adoptado o no las medidas necesarias para poner fin al incumplimiento anteriormente declarado. Y, para ello, tiene la potestad de recabar todo tipo de informaciones y llevar a cabo las comprobaciones que entienda necesarias.

Por tanto, declarado el incumplimiento, cuando se detecte por cualquier otra vía que el Estado infractor no ha procedido a adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal, la Comisión iniciará el procedimiento de inejecución.

Al igual que en el caso del procedimiento por incumplimiento, la acción para iniciar el procedimiento de inejecución sólo puede ser adoptada por la Comisión. Ahora bien, ésta puede hacerlo tanto a iniciativa propia, cuando sus servicios han detectado la inejecución, como ante la reclamación efectuada por Estados, asociaciones, empresas o, incluso, particulares.

Así, comenzarán los contactos informales con el Estado Miembro con el fin de indagar en las razones que impiden el cumplimiento de la sentencia y, en caso de que sea posible, llegar a un acuerdo amistoso con el mismo, evitando la continuación del procedimiento y la consecuente imposición de una sanción. Como señalan DASHWOOD y WHITE32, en relación con el artículo 258, los contactos son iniciados mediante una carta del Director General responsable del Área afectado por el incumplimiento, dirigida al Representante Permanente del Estado Miembro en Bruselas. En ella se requiere una explicación del incumplimiento y la respuesta en un determinado plazo de tiempo. En el

30

Sentencia de 1 de Marzo de 1983. Asunto 301/81. ECR. 467.

31 Los Estados han alegado en sus defensas concurrencia de causa de fuerza mayor, por haberse dado situaciones como la lentitud del procedimiento parlamentario o la negativa de las Cortes a adoptar las medidas necesarias para poner fin al incumplimiento. Ello nunca ha sido admitido por el TJ. La única causa eximente de responsabilidad que podría oponer el Estado es la denominada excepción de ilegalidad: inconstitucionalidad o ilegalidad en el Derecho interno de la medida cuya adopción se impone al Estado.

32

[195]

“Enforcement actions...”, op. cit., pg. 396.

caso de que así sea, representantes de la Comisión y del Estado se reunirán para tratar el asunto.

incumplimiento y establecida para el recurso por inejecución en su Comunicación sobre la aplicación del art. 260, consideramos que ésta deberá tener en cuenta factores como la gravedad de las normas infringidas y las consecuencias de la infracción, para otorgar prioridad al asunto.

En el marco de los recursos por incumplimiento, la Comisión intenta llevar a cabo todos estos contactos en el plazo de un año, aunque en muchas ocasiones ello no es posible por la complejidad del expediente33.

En el caso de inejecución, este plazo ha de ser menor, sin duda alguna, puesto que el asunto está perfectamente determinado: un Estado Miembro ha incumplido una de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea y así ha sido declarado por el TJ, fallando en la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la infracción. Por tanto, la Comisión deberá en esta fase informal dirigir sus esfuerzos a conocer las concretas razones que impiden al Estado ejecutar y, si entiende que ha dispuesto de suficiente tiempo para hacerlo y no hay causa que obstaculice la ejecución, no habrá de dilatar más la emisión del escrito de requerimiento.

Es preciso señalar, no obstante, que el inicio de este procedimiento por parte de la Comisión no está sometido a plazo alguno. Sin embargo, en una interpretación conjunta de lo dispuesto en el primer apartado del artículo 26034 y de la jurisprudencia del TJ (necesidad de adoptar las medidas de ejecución “en el mínimo periodo necesario”35), puede deducirse que deberá iniciar el procedimiento en el momento en que considere que el Estado ha dispuesto de un tiempo suficiente para adoptar las medidas de ejecución de la sentencia sin que el Estado haya puesto fin a la infracción36, suficiencia que después será valorada por el Tribunal de Justicia.

Si, tras los primeros contactos informales, no se alcanza un acuerdo que solucione el problema de la inejecución, la Comisión procederá a

En el caso de inejecuciones de sentencias, debe entenderse que cualquiera de ellas, por el mero hecho de suponer una desobediencia a una orden del TJ, es igualmente importante y grave. No obstante, siguiendo la línea marcada por la Comisión en el recurso por

34

“Si el Tribunal de Justicia declarare que un Estado Miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud del presente Tratado, dicho Estado estará obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia”.

35 Asunto 169/87. Para 14, 4118.

36 En este sentido, BONNIE, “Commission discretion...”, op. cit., pg. 543.

33

Véase WEATHERILL y BEAUMONT, EU Law..., op. cit., pg. 214.

[196]

la apertura formal del procedimiento a través de una carta en la que se invita al Estado Miembro a remitir sus observaciones. Su finalidad, como ha afirmado el propio TJ, es delimitar el asunto objeto de disputa (definición de los términos exactos del asunto), y otorgar al Estado la información necesaria para preparar su defensa.

Es “una garantía esencial requerida por el Tratado” y “un requisito formal del procedimiento”37. Por ello la Comisión debe recoger en ella las acusaciones de incumplimiento de tal manera que evite toda vaguedad e imprecisión, con el fin de que el Estado tenga un claro conocimiento de las mismas y pueda defenderse ante ellas.

tras el escrito de requerimiento resultaba necesario emitir un dictamen motivado, en el que se recogían como mayor detalle los puntos conflictivos a modo de demanda. Constituía una nueva oportunidad para el Estado infractor de poner fin a su incumplimiento antes de que el caso llegase a conocimiento del órgano judicial, una especie de periodo de cumplimiento voluntario durante el cual no podían adoptarse medidas de ejecución de la sentencia del Tribunal. Finalmente, se ha optado por suprimir este trámite, con el objetivo de simplificar el procedimiento y reducir considerablemente la duración del mismo, de tal modo que, una vez dada al Estado la oportunidad de presentar sus observaciones, si éstas no convencen a la Comisión, el asunto puede ser remitido al Tribunal de Justicia mediante la presentación del recurso por inejecución38.

Obviamente, la remisión se deberá hacer sobre la base de los mismos términos delineados en el escrito de requerimiento, so pena de inadmisibilidad del recurso.

El Estado Miembro destinatario del escrito debe responder a la misma; si existe necesidad de aclaraciones, se mantendrán contactos entre el Director General del Área y el Representante Permanente del Estado Miembro; si no es así, se continuará el procedimiento. En la mayor parte de los casos, se concede un plazo de dos meses para justificar la ejecución de la sentencia. No obstante, la Comisión se muestra flexible con los Estados y suele atender las solicitudes de prórroga solicitada por éstos, pues así lo exige también el Tribunal de Justicia.

2. La fase judicial Una vez que ha transcurrido el plazo dado por la Comisión en su escrito de

Con anterioridad a la reforma introducida por el Tratado de Lisboa,

38

Muy positivamente valora esta novedad J. FRUTOS MIRANDA, en “El procedimiento por inejecución de las sentencias declarativas del incumplimiento: Estado de la cuestión”, Revista Española de Derecho Europeo, nº 35. 2010. Pg. 433.

37

Sentencia de 11 de Julio de 1984. Asunto 51/83 [1984] ECR 2793.

[197]

requerimiento y el Estado infractor no ha adoptado ninguna medida o las adoptadas son insuficientes, aquélla puede remitir el asunto al TJ, que posee plena jurisdicción para determinar si la inejecución alegada por la Comisión ha tenido lugar o no, sobre la base de las acusaciones incorporadas al recurso, y de las alegaciones del Estado implicado.

procedido a corregir su actuación (u omisión), el Tribunal conocerá del asunto, una vez presentado el correspondiente recurso por la Comisión.

En relación con el supuesto en el que el Estado cumple con las medidas determinadas por la Comisión, pero fuera del plazo establecido en el escrito, lo más común es que se dé por cerrado el procedimiento si se estima que se ha corregido el incumplimiento. Sin embargo, la Comisión puede entender que el asunto conserva aún interés, en cuyo caso continuará el procedimiento y remitirá el asunto al Tribunal para su conocimiento. Especialmente así será si ha transcurrido un plazo considerable desde que la obligación resulta exigible o en los supuestos en los que el incumplimiento sea particularmente grave, pues cabrá imponer la condena de una suma a tanto alzado.

Para hacer que el Tribunal conozca del caso, la Comisión no necesita ningún tipo de legitimación especial, pues se entiende que le viene conferida por el propio artículo 17 TUE, al tener encomendada la misión de velar por la aplicación del Derecho de la Unión Europea; es decir, la interposición del recurso por inejecución no sería sino el ejercicio de esa función conferida por el Tratado. Ahora bien, sí es necesario que se hayan cumplido los requisitos procesales de la fase precontenciosa, que se centran en la concesión al Estado afectado de una oportunidad para remitir sus observaciones tras la emisión de un escrito de requerimiento en el que se detallen las razones por las que la Comisión considera que el Estado ha inejecutado una sentencia del Tribunal, se recojan las medidas necesarias para poner fin a esa infracción y se otorgue un plazo para ello.

Una vez remitido el asunto al Tribunal, comienza la fase judicial del procedimiento por inejecución, tendente a determinar si el Estado ha inejecutado o no la sentencia y, en su caso, a imponer una sanción pecuniaria. Al igual que en el supuesto del procedimiento de incumplimiento, el TJ tiene plena jurisdicción para ello39.

Por tanto, si se han cumplido todos estos pasos procedimentales y, aún así, el Estado Miembro no ha

39

De hecho, autores como BIAVATI y CARPI incluyen en su Manual de Derecho Procesal Comunitario el recurso por inejecución en la categoría de recursos de plena jurisdicción,

[198]

La carga de la prueba recae igualmente sobre la Comisión40, que tiene la tarea de aportar la información necesaria que permita al órgano judicial considerar que la inejecución ha tenido lugar y, por tanto, declararlo (y condenarlo) así por sentencia; debe ofrecer pruebas suficientes de cómo el Estado acusado no ha llevado a cabo medidas para ejecutar la sentencia, determinando el objeto de la controversia y aportando fundamentos de hecho y de Derecho.

Así lo ha mantenido el Tribunal de Justicia en reiteradas ocasiones, al considerar que es la Comisión la que ha de demostrar la inejecución, comenzando por justificar que el tiempo empleado para ejecutar una sentencia declarativa del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea excede de lo razonable y, por ello, procede iniciar el procedimiento por inejecución (Sentencia de 28 de noviembre de 2013, Asunto C-576/11).

adoptado las medidas necesarias para poner fin al mismo. Por tanto, la Comisión debe probar que no se ha corregido aún ese incumplimiento, inejecutándose, en consecuencia, la resolución del TJ, mientras que el Estado habrá de defenderse demostrando que, efectivamente, ha dado cumplimiento a esas obligaciones.

Llegado el asunto a conocimiento del Tribunal, si éste estima que las pruebas aportadas por la Comisión son suficientemente indicativas de que el Estado en cuestión ha incumplido su sentencia, podrá imponer al mismo el pago de una suma a tanto alzado y/o de una multa coercitiva.

Así se deriva de lo dispuesto en el segundo inciso del art. 260.2 TFUE: “Si el Tribunal declarare que el Estado Miembro afectado ha incumplido su sentencia, podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva”.

Obviamente, la controversia en este caso viene predeterminada por la sentencia anterior: un Estado Miembro ha sido declarado responsable del incumplimiento de determinadas obligaciones y no ha

IV.- ALGUNAS CONFLICTIVAS

CUESTIONES

A) LA DISCRECIONALIDAD DE LA COMISIÓN EN LA FASE PRECONTENCIOSA

atribuyendo al Tribunal plenos poderes, tanto en cuanto a los hechos como respecto del Derecho.

40 En palabras del Tribunal, “tiene la obligación de probar la existencia del incumplimiento alegado y no puede fundarse en cualquier presunción”. Sentencia de 5 de Octubre de 1989. Asunto 290/87 [1989] ECR 3083. 3104.

Un tema de obligatorio tratamiento en un trabajo que pretende un estudio [199]

del artículo 260.2 TFUE es el relativo a la discrecionalidad de que goza la Comisión en las distintas fases del procedimiento; dicho de otra manera, se trata de determinar si ésta se beneficia de los mismos poderes discrecionales que posee en el caso del artículo 25841.

consistirá en conseguir la ejecución de la sentencia del Tribunal (o, eventualmente, proponer la sanción de su inejecución).

El mencionado artículo comienza con el siguiente tenor literal: “Si la Comisión estimare que el Estado Miembro afectado no ha adoptado las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia del Tribunal, podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, después de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar sus observaciones” (énfasis añadidos).

Este es, sin duda alguna, el punto más discutido, quizás por ser el más controvertido, del artículo que estamos estudiando.

En este momento se van a analizar los poderes de la Comisión en la fase precontenciosa, dejando para el siguiente epígrafe el tratamiento de la discrecionalidad de la que goza en el ejercicio de las funciones que tiene encomendadas dentro de la fase contenciosa o judicial.

Si se tiene en cuenta que el “estimare” hace referencia a la adopción de las medidas para poner fin al incumplimiento, la interpretación más acorde con el tenor literal es mantener que la Comisión tiene discrecionalidad a la hora de comprobar si el Estado ha inejecutado o no, pero carece de ella respecto los trámites que integran el procedimiento –en particular, el otorgamiento al Estado de la posibilidad de presentar observaciones–. Sin embargo, la respuesta no resulta tan evidente.

Cuando se habla de discrecionalidad en relación con este aspecto, se hace referencia al “poder para decidir el medio más apropiado para asegurar la aplicación del Derecho de la Unión Europea”42, que, en este caso, 41

Parte de la doctrina ha criticado el uso de la discrecionalidad que ha hecho la Comisión en el seno del procedimiento por incumplimiento en diversas ocasiones, al no respetar el principio de transparencia ni las exigencias de asegurar el pleno respeto al Derecho de la Unión Europea. Por todos, MASTROIANNI, quien propone precisamente una reforma del propio procedimiento que reduzca tal grado de discrecionalidad y fomente la transparencia a lo largo del mismo (“La procedura di infrazione ed i poteri della Commissione: chi controlla il controllore?”, en Rivista di Diritto Internazionale, Vol. II. 1994.

Pg. 1021).

42 Sentencia de 6 de Noviembre de 1985.

Asunto 131/84 [1985] ECR 3531 (3536).

En relación con la iniciación del procedimiento, el art. 258, que posee un tenor literal similar al del art. 260, ha sido interpretado en el sentido de otorgar discrecionalidad a la Comisión tanto para constatar la existencia del incumplimiento como para iniciar el procedimiento. En consecuencia, dado que las palabras [200]

empleadas por ambos artículos son prácticamente las mismas, existiría un apoyo para interpretar que la Comisión goza de discrecionalidad en el inicio del procedimiento por inejecución.

es partidaria de reducir el alcance del poder discrecional de la Comisión. En este sentido, HARTLEY afirma que “[s]ería irrazonable mantener que hay una absoluta obligación por parte de la Comisión de comenzar procedimientos de ejecución (del Derecho de la Unión Europea, se entiende) en todo caso en que haya tenido lugar una violación. Por otro lado, sin embargo, sería erróneo pensar que no existe obligación de ningún tipo. La mejor postura parece ser que la Comisión goza de discrecionalidad pero, al mismo tiempo, está sujeta a una responsabilidad. Esa responsabilidad es adoptar la medida más apropiada para asegurar que el Derecho de la Unión Europea es obedecido: la discrecionalidad concierne a la determinación de lo más apropiado en relación con las circunstancias” 44.

En el mismo sentido, TESAURO duda de que la amplia discrecionalidad que se deja a la Comisión en el recurso de incumplimiento sea compatible con el objetivo de garantizar la eficacia de la función de reprimir las

Haciendo referencia al procedimiento por incumplimiento, el propio TJ ha mantenido que “[l]a Institución está siempre facultada, pero no obligada, a someter el asunto al Tribunal de Justicia para que éste declare el presunto incumplimiento”, de lo cual se deriva que “no está obligada a iniciar un procedimiento en los términos de esta disposición (artículo 258), sino que dispone de un poder de apreciación discrecional que excluye el derecho de los particulares de exigir de la institución que adopte una posición en un sentido determinado y de imponer un recurso de anulación contra su negativa de actuar”43.

Sin embargo, ha de tomarse en consideración un elemento que ha venido siendo destacado en los epígrafes anteriores y que nuevamente va a marcar la diferencia con respecto al artículo 258: en este caso, se está persiguiendo la inejecución de una sentencia del Tribunal, que ya ha declarado abiertamente un incumplimiento.

44

The Foundations of European Community Law..., op. cit., pg. 303. Con él, MENGOZZI mantiene que, aún teniendo en cuenta el tenor literal del art. 226, la discrecionalidad de la Comisión no puede ser entendida con carácter tan amplio que no comprenda ninguna obligación para esta institución de perseguir la infracción: el artículo 211 CE otorga a la Comisión la función de velar por el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y, en consecuencia, ello ha de tener necesariamente su influencia en su labor en el seno del recurso por incumplimiento (Il Diritto Comunitario e dell’Unione Europea.

Cedam. Padova. 1997. Pg. 197).

En el seno del procedimiento por incumplimiento, parte de la doctrina 43

Sentencia de 14 de Febrero de 1989.

Asunto 247/87 [1989] ECR 291. Pg. 301.

[201]

violaciones del Derecho de la Unión Europea. De esta manera, afirma que “[e]l papel de guardián atribuido a la Comisión por el art. 211 del Tratado (art. 17 TUE), con el fin de asegurar el funcionamiento del sistema jurídico comunitario en general y de proteger los derechos de los particulares, podría justificar al menos la obligación de adecuada motivación de las distintas fases del 45 procedimiento” .

DÍEZHOCHLEITNER va más allá al mantener que el poder de la Comisión para iniciar este procedimiento se rige por el principio de legalidad, derivado del artículo 17 TUE, que impone a la misma la tarea de velar por la aplicación de las disposiciones del Tratado. Así, en la medida en que no existan otros fines para solucionar la infracción del Derecho de la Unión Europea por un Estado Miembro, deberá abrirse el procedimiento del artículo 25846.

reducirse la discrecionalidad de la Comisión para iniciar un recurso por inejecución en el que, como se ha dicho, la infracción consiste en no ejecutar una resolución judicial que ya ha declarado un incumplimiento.

Esto es lo que hace que, autores como TEZCAN, mantengan que esa distinta naturaleza de la infracción cometida en este caso, si bien no priva a la Comisión de discrecionalidad para iniciar el procedimiento, sí reduce ampliamente su margen de 47 maniobra .

Esto es, el inicio del procedimiento del artículo 260 TFUE estaría marcado por el principio de legalidad, en el sentido de que no sería un acto libre ni arbitrario, con lo cual la Comisión debería acudir a él siempre que no disponga de otro medio para solucionar el conflicto, limitándose su función en este caso a constatar si se han adoptado o no las medidas necesarias para cumplir con la sentencia (y, por tanto, acabar con la infracción) o si las adoptadas son suficientes para ello.

Si esto es así en relación con una vulneración que no es cierta en el plano jurídico en tanto no sea declarada por el TJ a través de sentencia, con mayor motivo ha de

Aplicando este razonamiento, se llega a la conclusión que mantiene DÍEZHOCHLEITNER, en el sentido de que “difícilmente cabe en este caso que la Comisión invoque, al amparo del artículo 155 (actualmente, artículo 17 TUE), la existencia de otro medio

45

Diritto Comunitario..., op. cit., pg. 238.

Ello es coherente con la consideración del mismo como “ultima ratio” por parte del Tribunal: este procedimiento es “la ultima ratio en la protección de los intereses contenidos en el Tratado frente a la inercia y resistencia de los Estados Miembros”. Con ello el TJ quiere que las infracciones del Derecho de la Unión Europea cometidas por los Estados Miembros no lleguen a su conocimiento salvo en los casos más graves, cuando ninguna otra solución puede darse.

(Asunto 29/59 Recueil 1960. 663-697).

46

47

“Les sanctions prevues par l´article 171, alinea 2 du Traite CE...”, op. cit., pg. 60.

[202]

“cabe plantearse con carácter general si debe el Tribunal continuar manteniendo tal doctrina (se refiere a la discrecionalidad) a la luz de la evolución del ordenamiento jurídico comunitario, a resultas de la cual aquél (el procedimiento por incumplimiento) se presenta como paso previo cuasi imprescindible de facto para el éxito de las acciones de responsabilidad por infracción del Derecho de la Unión Europea ejercitadas por los particulares contra los poderes públicos internos, e imprescindible de iure para el ejercicio por la propia Comunidad de su potestad sancionadora contra los Estados recalcitrantes; potestad sancionadora en cuyo contexto resulta aún más discutible la discrecionalidad de la que parece gozar la Comisión ex artículo 228.2 TCE”. En general, este autor mantiene la necesidad de replantearse la flexibilidad que rodea el proceso por incumplimiento; y tanto más en el caso del procedimiento por inejecución: a pesar de que los tenores literales de procedimiento de incumplimiento y de procedimiento por inejecución son prácticamente idénticos, en el segundo de ellos se produce un “salto cualitativo” que es “hacer ejecutar lo juzgado en términos sancionadores” 50.

apropiado para asegurar la ejecución de la sentencia más que la apertura del procedimiento precontencioso, pues no existe otro procedimiento especial al que poder acudir”, de lo cual se deriva que “el principio de legalidad no deja pues a la Comisión otro margen de acción que emprender de forma sistemática el procedimiento precontencioso, dentro de un plazo razonable, en todos los casos de inejecución de una sentencia por un Estado Miembro” 48.

En el mismo sentido, BONNIE, partiendo de la diferenciación en que se ha venido insistiendo, en el sentido de que lo que se persigue en este caso es poner fin a la persistencia de un Estado Miembro en el incumplimiento de sus obligaciones, afirma que “la posibilidad de opción entre distintos medios de ejecución que existe en el marco del artículo 169 no existe para nada en el del artículo 171.2. En consecuencia, la Comisión no necesita elegir el camino más apropiado para asegurar la ejecución del Derecho de la Unión Europea, por lo que carece de discrecionalidad en su actuación” 49.

ALONSO GARCÍA va más allá y duda incluso de la discrecionalidad de la Comisión en el procedimiento por incumplimiento, por su vinculación con el procedimiento por inejecución y su finalidad de garantizar la aplicación del Derecho de la Unión Europea; en este sentido, afirma que

50

“Actividad judicial v. Inactividad normativa (El TJCE frente al déficit normativo de las instituciones y de los Estados Miembros”), en Revista de Administración Pública, nº 151.

2000. Pgs. 124-128.

48

“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 894.

“Commission discretion....”, op. cit., pg.

542.

49

[203]

En definitiva, dado que no existe otro medio más eficaz, la única discrecionalidad que le podría quedar a la Comisión es la relativa a la facultad de iniciar o no el procedimiento del artículo 260.2. Y, como claramente se puede deducir, si renuncia a ello renuncia al único medio para conseguir que el Estado cumpla la sentencia del Tribunal, con lo que estaría vulnerando la misión encomendada en el art. 17 TUE de velar por la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea.

requerimiento a no ser que la Comisión considere que la infracción (la inejecución, en este caso) ha tenido lugar; por otro, no existe ningún plazo para hacerlo, con lo que es libre a la hora de elegir el momento para emitir el mismo51.

El último de los pasos que ha de dar la Comisión dentro de la fase precontenciosa es la remisión del asunto al Tribunal, paso que se regula en el artículo 260.2 con el siguiente tenor: “podrá someter el asunto al Tribunal de Justicia de la Unión Europea” (énfasis añadido).

En cuanto a la discrecionalidad respecto de los trámites procesales, la interpretación literal de sendos artículos permite afirmar que la Comisión no goza de posibilidad alguna en el sentido de poseer facultad de opción a la hora de ofrecer al Estado infractor la posibilidad de presentar observaciones, pues forma parte de su derecho de defensa; así lo ha entendido la doctrina, por considerarlo un requisito procedimental que debe ser satisfecho antes de que la Comisión remita la infracción del Derecho de la Unión Europea al Tribunal, en virtud del principio audi alteram partem. Es necesario, pues, para garantizar el derecho de defensa del Estado Miembro.

51

“The enforcement procedure...”, op. cit., pg.

445. En general, durante todo el procedimiento por incumplimiento (y lo mismo ha de decirse respecto del procedimiento por inejecución), no existe obligación expresa de respetar plazo alguno a la hora de activar las distintas fases. Sin embargo, ello no significa en absoluto que la Comisión sea plenamente libre para sustanciar los diferentes trámites; el propio Tribunal de Justicia, en su Sentencia de 21 de Enero de 1999 (Asunto C-207/97), ha afirmado que “las disposiciones del artículo 169 del Tratado son aplicables sin que la Comisión deba observar un plazo determinado, sin perjuicio de los supuestos en que la duración excesiva del procedimiento administrativo previo, previsto en dicha disposición, pueda aumentar, para el Estado demandado, la dificultad de rebatir los argumentos de la Comisión y pueda violar, así, los derechos de defensa” (para.

25). Y si se puede entender que el plazo dado por la Comisión es excesivamente breve, también se podrá entender que es excesivamente amplio cuando de ello se derive que la ejecución no queda garantizada. El problema radica cómo asegurar que la Comisión dé en los distintos supuestos un plazo adecuado, algo que, sin duda, se deriva de su obligación de velar por la correcta aplicación del Derecho de la Unión Europea.

No obstante, como señala EVANS, esa obligación sería en todo caso relativa, por dos razones: por un lado, no se emitirá el escrito de

[204]

Como vemos, existe nuevamente similitud con el artículo 258. En el marco de este último, la Comisión tiene plena libertad para llevar al Estado supuestamente infractor ante el Tribunal o no hacerlo. El propio órgano judicial ha afirmado que “la institución tiene en cualquier caso el derecho, pero no la obligación, de solicitar del Tribunal una declaración en el sentido de que la vulneración alegada de sus obligaciones se ha producido”52. Por tanto, su actuación se rige por el principio de oportunidad53.

Ahora bien, el grado de discrecionalidad no puede ser tan amplio como aquél del que goza esta institución en el marco del recurso por incumplimiento.

Ello, por una interpretación coherente con la afirmación que se hacía líneas antes en el sentido de entender que el inicio del procedimiento no es facultad, sino deber de la Comisión.

Si entonces se defendía esa afirmación porque la Comisión no posee otro medio para tratar de poner fin a la inejecución de una sentencia, atribuirle en relación con este momento procesal plena discrecionalidad sería contradecir la anterior obligación. Por tanto, se entiende más acorde con el procedimiento por inejecución otorgar la facultad de apreciación, pero no la absoluta discrecionalidad, para remitir el asunto o no al Tribunal, algo que la institución tendrá que valorar sobre la base de las circunstancias concretas de caso y lo que mejor convenga a la ejecución de la sentencia, entendiendo que, si la inejecución persiste, deberá presentar el recurso.

En relación con el artículo que estamos analizando, ninguna distinción podría hacerse en principio: la decisión de remitir el asunto o no al Tribunal es facultad discrecionalidad de la Comisión54.

52

Sentencia de 14 de Febrero de 1989, ya citada (Para. 12).

53 DÍEZ-HOCHLEITNER, en “La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 883.

54 Partidarios de ello son tanto DÍEZHOCHLEITNER como BONNIE. En el mismo sentido, FUMAGALLI defiende la discrecionalidad de la Comisión justificándola sobre la base de la necesidad de que sea ella quien impulse el paso de la fase precontenciosa a la contenciosa, sin que sea posible el paso automático de una a otra (La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pg. 216). Este argumento no puede considerarse acertado, puesto que, si bien será la Comisión quien se encargue de ir sustanciando los distintos trámites del procedimiento por inejecución y sólo a ella corresponde apreciar si el Estado ha incumplido o no con las obligaciones que le imponía la sentencia de incumplimiento, la substanciación de tales trámites será un deber y no una facultad cuando constate que se ha producido la inejecución y no

B) LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS MEDIDAS

Son muchas las dudas que se plantean en relación con la suma a tanto alzado y la multa coercitiva, concurren circunstancias aconsejen lo contrario.

[205]

especiales

que

tales como su naturaleza jurídica y finalidad, la regulación de los criterios de aplicación de las mismas, la discrecionalidad de la Comisión a la hora de solicitar su imposición al Tribunal y de determinar su cuantía o el poder del propio Tribunal respecto de la imposición. Igualmente son muchas las críticas que se han hecho en cuanto a la elección de estas dos medidas, y no otras, para corregir la inejecución de una sentencia del TJ55.

Incluso se ha dudado de la eficacia del mecanismo en cuanto tal, tanto por la dificultad de determinar objetivamente una cuantía que resulte realmente disuasoria, como por resultar un tanto injusto para los Estados descentralizados, dado que en ellos muchos de los incumplimientos proceden de los entes regionales y el Gobierno Central no tiene poder alguno (ni culpa) sobre ellos56. En el mismo sentido, se ha criticado la elección de esas dos concretas medidas y la ausencia de otras como la posibilidad de suspender la financiación europea concedida al Estado incumplidor57 o dar al Tribunal poder para decretar

concretas medidas de corrección del incumplimiento o, incluso, para anular las disposiciones constitutivas del mismo.

Dejando de lado las críticas, se buscará en las siguientes páginas ofrecer una solución a los problemas que plantea el precepto. En cualquier caso, lo que está fuera de toda duda es que el mecanismo articulado finalmente en el art. 260.2 TFUE es el “bien menor” (pero bien al fin y al cabo), en tanto en cuanto que, si bien es cierto que no es tan efectivo como pudiera serlo la anulación de las medidas que motivan la inejecución, no menos cierto es que resulta eficaz.

El Tratado se limita a decir que el Tribunal podrá imponer el pago de una suma a tanto alzado o una multa coercitiva, sin determinar nada más respecto del carácter que debe darse a estas medidas ni en qué casos han de aplicarse una y otra.

En las líneas precedentes se ha venido hablando de sanciones con impropiedad, por razones de simplicidad, de ahí que sea necesario en este momento explicar cuál es su concreta naturaleza jurídica y su función.

55

Para conocer las propuestas doctrinales en torno a la solución del problema de la inejecución de las sentencias del TJ véase DE FRUTOS GÓMEZ, “Las sentencias ex art. 171 CEE...”, op. cit., pgs. 792-794.

56 Críticas recogidas por TESAURO en “La sanction...”, op. cit., pg. 111.

57 En este sentido, F. CAPOTORTI, en “La procedura sanzionatoria nei confronti degli Stati Membri autori di illeciti comunitari, ai sensi dell’art. 171 del Trattato Istitutivo della Comunita Europea”, en Scritti in onore di Elio Fazzalari, vol. IV, Giuffrè, Milano, 1993, pg.

712.

La duda que se ha planteado en la doctrina es si este tipo de medidas son medios de ejecución de sentencias o, por el contrario, sanciones en puridad; en el primer caso, tendrían la función de poner fin al incumplimiento; en el segundo, de

[206]

castigar al Estado que ha violado una obligación derivada del Derecho de la Unión Europea.

declarada por éste. Por tanto, su finalidad va a ser mixta: corregir y sancionar esa reincidencia.

La finalidad de las mismas vendrá condicionada por la finalidad del propio procedimiento en el que se enmarcan, de tal manera que, en la medida en que el procedimiento de inejecución persiga acabar con la infracción, o, por el contrario, sancionar la misma, la naturaleza jurídica de estas medidas será de uno u otro tipo, respectivamente.

Esto es lo que justifica la existencia de dos medidas completamente diferentes en cuanto a naturaleza y función para perseguir un mismo incumplimiento.

En este sentido, DÍEZ HOCHLEITNER mantiene que el artículo 260.2 ha introducido “un mecanismo híbrido, en el que se combinan medidas coactivas59 y sancionadoras para los supuestos de incumplimiento de sentencias por los Estados Miembros”60. Efectivamente, la definición de cada uno de los tipos de medidas contempladas en este artículo marca su diferencia: mientras que la suma a tanto alzado es, en sí, una medida punitiva, que pretende castigar una infracción mediante la imposición del pago único de una cantidad de dinero, la multa coercitiva es un medio de ejecución de sentencias, cuya finalidad es acabar con la oposición del infractor al cumplimiento de una determinada obligación a través de la imposición a éste del pago periódico, repetido y

La doctrina ha afirmado, basándose en el tenor del artículo 258, que el procedimiento de incumplimiento, más que condenar al Estado infractor, persigue terminar con la violación del Derecho de la Unión Europea por él cometida. Es por ello que si el Estado adopta las medidas necesarias para poner fin a su incumplimiento antes del plazo dado por la Comisión en su dictamen motivado, el asunto quedará cerrado, sin mayores 58 consecuencias .

En relación con el procedimiento por inejecución, la cuestión es diferente.

Efectivamente, el tenor literal del artículo 260 es prácticamente idéntico al del 258, pero no su supuesto de hecho; ahora se ha incumplido una sentencia del Tribunal, lo que, materialmente, implica una reincidencia en el incumplimiento de la obligación cuya infracción ha sido

59

Debería decirse coercitivas, en tanto en cuanto son la manifestación de un poder coercitivo, y no coactivo, en manos del Tribunal. Efectivamente, la coerción implica presión ejercida sobre el Estado para forzar su voluntad y hacer que dé ejecución a la sentencia declarativa del incumplimiento, mientras que la coacción es el poder para imponer el cumplimiento, sustituyendo al Estado en su voluntad, poder del que carece el Tribunal de Justicia.

60 “La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 854.

58

En este sentido, SCHERMERS y WAELBROECK en Judicial Protection..., op. cit., pg. 290.

[207]

acumulativo de una suma de dinero61.

determinada

caso de la suma a tanto alzado y negativa en el de la multa coercitiva.

Efectivamente, en una situación como la expuesta, el TJ podrá imponer al Estado el pago de una determinada cantidad de dinero como consecuencia de su incumplimiento ya corregido pero no por ello inexistente. La utilidad de esta posibilidad estaría en la fuerza preventiva de las sanciones: dar ejemplo y fortalecer el carácter disuasorio del procedimiento por inejecución, de tal forma que los Estados tengan más reservas a la hora de seguir incumpliendo sus obligaciones de Derecho de la Unión Europea62. Es lo que ha hecho el Tribunal en algunas de sus sentencias, en las que está imponiendo únicamente el pago de una suma a tanto alzado dado que, en el momento de dictarla, el Estado había procedido a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de incumplimiento. Es el caso del asunto culminado con la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (C270/11), en el que la Comisión desistió parcialmente de su recurso (renunciando a la solicitud de imposición del pago de una multa coercitiva al comprobar que la

Sin embargo, el criterio más claro para determinar si estas consecuencias deben ser entendidas como medidas punitivas o como medios de ejecución de sentencias consiste en ver si se pueden aplicar a aquellos casos en los que el cumplimiento ya ha tenido lugar. Esto es, en el caso de que, después del plazo otorgado por la Comisión en su escrito de requerimiento pero antes de que el Tribunal dicte sentencia de inejecución, el Estado infractor decida dar ejecución a la sentencia a través de la adopción de las medidas precisas para acabar con su incumplimiento, debe plantearse si podría decretarse alguna de estas consecuencias.

La propia definición de las mismas lleva a una respuesta afirmativa en el 61

En contra, BORZSAK (en “Punishing Member States...”, op. cit., pgs. 251-253), para quien en la propia definición tanto de la multa coercitiva como de la suma a tanto alzado está presente la idea de castigo, que no puede ser separada de su naturaleza penal y punitiva. Además, sobre la base de los criterios para el cálculo de la multa coercitiva dados por la Comisión, afirma que “si el objetivo fuese simplemente influir sobre el comportamiento futuro del Estado recalcitrante, sería suficiente simplemente tomar en consideración el tercer elemento, que es la capacidad de pago”. Todo ello le lleva a mantener que el mecanismo del art.

260 posee una naturaleza punitiva. En el mismo sentido, RAWLINGS califica este mecanismo como “jurisdicción cuasi-criminal” (“Engaged Elites Citizen Action and Institutional Attitudes in Commission Eforcement”, en European Law Journal, Vol. 6, nº 1, 2000, pg. 8).

62

En sentido contrario a la consideración de la suma a tanto alzado como sanción de naturaleza punitiva se manifiesta MOREIRO GONZÁLEZ, en “A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de Julio de 2000, Comisión CE, apoyada por Reino Unido contra Grecia”, en Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, nº 208, 2000, pg. 92.

[208]

sentencia había sido ejecutada) y el Tribunal condenó al Estado infractor al pago de una suma a tanto alzado con la finalidad de castigar las consecuencias del incumplimiento de sus. También del asunto resuelto por Sentencia de 25 de junio de 2013 (C241/11), en el que, durante la tramitación del procedimiento, la Comisión reconoció que el Estado miembro había ajustado su normativa a lo requerido por la Sentencia y, por ello, el Tribunal sólo impuso al mismo el pago de una suma a tanto alzado.

hasta el examen de los hechos por el Tribunal de Justicia”.

Sin embargo, no tendría sentido la imposición de una multa coercitiva, pues su función es hacer que el Estado infractor pague una determinada cantidad de dinero que irá aumentando periódicamente, en la medida en que continúe la inejecución, con la finalidad de presionarle para que ponga fin a su actuación u omisión. Y, dado que la imposición de la misma tiene lugar en la segunda sentencia (esta vez no meramente declarativa, sino también de condena), no podrá decretarse su pago si no persiste la inejecución por haber sido corregida. Esto es, se estaría intentando ejecutar una obligación que ya está ejecutada. Es por ello que el Tribunal de Justicia ha mantenido en su Sentencia de 19 de diciembre de 2012, Asunto C-374/11, que “la imposición de una multa coercitiva sólo se justifica en principio en la medida en que perdure el incumplimiento derivado de la no ejecución de una sentencia anterior

Sólo de esta forma es posible dar efectividad y tintes disuasorios al recurso por inejecución y sólo con consecuencias no simbólicas puede inducirse a los Estados Miembros a evitar los incumplimientos de sus obligaciones derivadas del Derecho de la Unión Europea.

Por otro lado, el procedimiento por inejecución tampoco debe entenderse como un mecanismo meramente sancionador, no sólo porque lo impide la posibilidad de imponer una multa coercitiva (claro medio de ejecución), sino porque se correría el riesgo de “monetizar el incumplimiento”, de tal forma que el Estado preferiría, en determinadas ocasiones, pagar a cumplir63.

En definitiva, estamos ante un procedimiento que, si bien tiene como finalidad última garantizar la plena aplicación del Derecho de la Unión64, posee carácter híbrido, en función del supuesto al que se aplica: es procedimiento sancionador y procedimiento de ejecución.

63

Esto es, “tal medida podría a la postre tener un efecto sustitutorio de la ejecución de la sentencia”, como manifiesta DÍEZHOCHLEITNER, en “La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 874. En palabras de TESAURO, “podría tener el efecto perverso de... tranquilizar las conciencias y permitir la permanencia del ilícito” (Diritto Comunitario..., op. cit., pg. 248).

64 MORI, en “Le sanzioni previste....”, op. cit., pg. 1022.

[209]

Así lo ha confirmado el Tribunal de Justicia desde su primera sentencia en aplicación del procedimiento por inejecución, la Sentencia de 4 de Julio de 2000 (Asunto C-387/97).

Efectivamente, señaló que “la multa coercitiva propuesta por la Comisión no puede considerarse una sanción penal, ya que se impone para incidir en un comportamiento futuro”. No ha confirmado, en cambio, hasta el momento la naturaleza sancionadora de la suma a tanto alzado, pero resulta evidente que es así 65.

posibilidad de imponer ambas acumulativamente parece chocar con el tenor literal del artículo que analizamos: “podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva”. Es la conjunción disyuntiva “o” la que no permitiría una interpretación en el sentido de que ambas medidas pueden imponerse para sancionar un mismo incumplimiento.

Como señala TEZCAN, estas dos medidas parecen “los dos brazos de una alternativa”67, de tal forma que el Tribunal tendría que elegir entre una u otra, pero no podría optar por las dos68.

FUMAGALLI, en cambio, admite la posibilidad de compatibilizar ambas medidas, pero no en el sentido de imponer una suma a tanto alzado y multa coercitiva respecto de una misma inejecución, sino de imponer una multa coercitiva con una parte fija y otra variable69.

DÍEZHOCHLEITNER muestra sus dudas en relación a este asunto, a pesar de que señala la distinta naturaleza de las dos consecuencias previstas por

La cuestión del carácter híbrido de este mecanismo enlaza directamente con el tema de la compatibilidad de estas medidas en un mismo incumplimiento66. En principio, la 65

En este sentido, M. MUÑOZ DEL MORAL, “La suma a tanto alzado en el procedimiento por inejecución del Derecho Comunitario”, en Revista Española de Derecho Europeo, nº 19, 2005, pg. 449, artículo en el que la autora analiza la suma a tanto alzado desde la perspectiva del respeto a los principios del Derecho sancionador, poniendo de manifiesto las principales carencias existentes como consecuencia de la parca regulación ofrecida por el art. 260 TFUE. 66 Piénsese en el caso en que la ejecución de la sentencia de incumplimiento se lleve a cabo a los pocos días de dictarse la sentencia que condena al Estado al pago de una multa coercitiva. El importe de la consecuencia jurídica aplicada a una infracción sería prácticamente insignificante, sobre todo, en casos en los que el incumplimiento efectuado por el Estado Miembro ha sido especialmente grave, con lo que no se estaría cumpliendo el propósito anunciado por la Comisión en su Comunicación sobre la aplicación del art. 260 TFUE, en el sentido de que las multas no serán simbólicas. Esto es, el medio de ejecución de sentencias habría cumplido con su objetivo, pero la infracción efectuada

habría quedado prácticamente impune. Es lo que ocurrió en el Asunto C-70/06, resuelto por la Sentencia de 10 de enero de 2008, en el que el Estado infractor procedió a cumplir con la obligación exigida para el cumplimiento del fallo de la sentencia declarativa del incumplimiento (consistente en la derogación de una norma interna) veinte días después.

67 “Les sanctions prevues par l´article 171, alinea 2 du Traite CE...”, op. cit., pg. 60.

68 En el mismo sentido, THEODOSSIOU, “An analysis of the recent response...”, op. cit., pg. 30.

69 “La responsabilità degli Stati Membri....”, op. cit., pgs. 207-208.

[210]

el Tratado (distinta y, además, no contrapuesta): “una tiene carácter punitivo o represivo de un comportamiento antijurídico, la otra tiende a forzar la cesación de la infracción por el Estado Miembro”.

Según él, “no parece, sin embargo, que el artículo 171.2 faculte al Tribunal para imponer ambas medidas a un Estado Miembro por un mismo incumplimiento”70. El propio autor, no obstante, muestra su perplejidad ante el hecho de que el Tribunal no pueda imponer acumulativamente ambas medidas, porque se podrían crear situaciones discriminatorias, en el sentido de que un Estado que ha cumplido sea sancionado mediante una suma a tanto alzado y otro que está más tiempo sin cumplir sea simplemente condenado al pago de una multa coercitiva y no al de una sanción.

fundamental importancia en supuestos de inejecución grave que aún persiste, donde es preferible aplicar una sanción como medida punitiva y una multa coercitiva como medida de presión.

En otras palabras, la distinta naturaleza de las dos medidas lleva a una distinta función: la multa coercitiva se empleará en aquellos casos en los que se quiera asegurar la ejecución de la sentencia de incumplimiento, mientras que la suma a tanto alzado quedará para los supuestos en los que la ejecución ya ha sido llevada a cabo por el Estado infractor fuera del plazo dado por la Comisión y antes de dictar el TJ sentencia, o los casos de incumplimiento puntuales. Y ambas se aplicarán conjuntamente cuando se quieran conseguir sendos objetivos, lo que ocurrirá en la mayor parte de los supuestos.

La distinta naturaleza de las mismas (sanción/medio de ejecución), así como su diferente función (castigo/cumplimiento del fallo), permiten una respuesta positiva, en el sentido de mantener la posibilidad de aplicación simultánea de ambos instrumentos a un mismo caso de inejecución, algo que, por otra parte, no chocaría con el principio “ne bis in idem”, al carecer la multa coercitiva de carácter sancionador. Ello sería de

Así lo entendió el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 12 de julio de 2005 (Asunto C-304/02). Partiendo de la consideración de que la finalidad del procedimiento por inejecución está en inducir al Estado miembro en cuestión a la ejecución de una sentencia declarativa del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea y, con ello, garantizar la aplicación del mismo, mantiene que “[l]a aplicación de una u otra de estas medidas depende de la idoneidad de cada una de ellas para cumplir el objetivo perseguido en

70

“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 872.

Sin embargo, tan sólo tres párrafos después duda de que esto sea así, dejando abierta la posibilidad de una interpretación en sentido contrario.

[211]

función de las circunstancias del caso concreto. Si la imposición de una multa coercitiva resulta especialmente adaptada para inducir a un Estado miembro a poner fin lo antes posible a un incumplimiento que, de no existir dicha medida, tendría tendencia a persistir, la imposición del pago de una suma a tanto alzado descansa más bien en la apreciación de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones del Estado miembro afectado en los intereses privados y públicos, en especial cuando el incumplimiento se ha mantenido largo tiempo después de la sentencia que inicialmente declaró”. En cuanto a la conjunción disyuntiva empleada por el tenor literal del artículo 260.2, entiende el Tribunal que la misma puede tener un significado tanto alternativo como acumulativo, debiendo interpretarse en el contexto empleado. Y en el contexto del procedimiento por inejecución, el sentido no puede ser otro que acumulativo.

A este respecto debemos afirmar que, en el caso de las multas coercitivas, el propio método de cálculo (al tener en cuenta la duración y la gravedad del incumplimiento) hace que, junto con su función como medio de ejecución, cumpla indirectamente otra de sanción: obviamente, el Estado que ha sido reacio al incumplimiento durante un prolongado periodo de tiempo deberá pagar una importante suma de dinero, que, a parte de haber tenido el efecto de presionarle de cara al cumplimiento, va a tener una segunda consecuencia sancionadora (no buscada, pero efectivamente aplicada)71.

Por otro lado, la suma a tanto alzado será de aplicación en aquellos supuestos en los que se procede a la adopción de las medidas necesarias para dar ejecución a la sentencia de incumplimiento una vez transcurrido el plazo dado por la Comisión en el escrito de requerimiento pero antes de que el Tribunal de Justicia dicte sentencia declarando la inejecución.

En tales supuestos, no tendría sentido la imposición de una multa coercitiva, porque ya no habría nada

Si el procedimiento por inejecución fuese un mero mecanismo de ejecución de sentencias, una vez puesto fin al incumplimiento, quedaría sin objeto y, por tanto, debería ser cerrado sin mayores consecuencias.

Sin embargo, esto no es así, pues se conserva aún el objeto, un interés que, en este caso, sería sancionar al Estado Miembro por la infracción realizada. Y en ello radica el fundamento de la existencia de la suma a tanto alzado.

71

Avalado, además, porque su método de cálculo (concretamente, el tanto alzado de base uniforme) tiene la finalidad de sancionar la violación del principio de legalidad que supone toda infracción del Derecho de la Unión Europea y la ruptura del monopolio de jurisdicción del Tribunal, sobre todo en los casos en que, por el tiempo que el Estado se ha resistido a dar ejecución a la sentencia y/o la gravedad de la misma, la cuantía sea considerable.

[212]

que ejecutar, pero si de una suma a tanto alzado, con el fin de castigar la inejecución que ha tenido lugar.

C) LA DISCRECIONALIDAD DE LA COMISIÓN EN LA FASE JUDICIAL

Por último, siguiendo con los supuestos de aplicación de la suma a tanto alzado, ha de tenerse en cuenta una tercera hipótesis: si el Estado Miembro cumple antes de la emisión del escrito de requerimiento o, en general, dentro del plazo otorgado en él por la Comisión. En este caso, la Comisión no puede remitir el asunto al Tribunal en tanto que no ha transcurrido el plazo indicado en su escrito. En consecuencia, es claro que el Tribunal no podrá imponer ninguna sanción, porque se entiende que no ha habido inejecución. DÍEZHOCHLEITNER señala en este sentido que “el recurso ante el Tribunal, basado en el citado precepto, no cabe (...) más que en el caso de que la sentencia no hubiera sido ejecutada al término del plazo establecido en el nuevo dictamen motivado por la Comisión (en la actualidad, escrito de 72 requerimiento)” . Así se deduce de lo mantenido por el Tribunal de Justicia en varias de sus sentencias, desde la Sentencia de 11 de diciembre de 2012 (Asunto C-610/10), en la que afirma que la fecha de referencia para apreciar incumplimiento del art. 260.1 TFUE es la relativa a la expiración del plazo dado por la comisión en el escrito de requerimiento.

Una vez resuelta la duda acerca de la naturaleza jurídica de las medidas contempladas en el art. 260.2 TFUE, es necesario dar respuesta a la cuestión relativa al margen de actuación de la Comisión en la fase judicial del procedimiento.

72

Aun no siendo la institución que tiene encomendado el poder sancionador, juega un papel ciertamente relevante en la determinación de las medidas, pues a ella le corresponde tanto la elección del tipo de medida que se solicita al Tribunal, como la determinación del montante de la misma.

Respecto de la primera de ellas, el Tratado otorga dos posibilidades: suma a tanto alzado y multa coercitiva. Está claro que concede a favor de la Comisión la posibilidad de elegir entre una u otra, pero lo que no regula son los criterios que ha de seguir ésta a la hora de proceder a tal elección. La Comisión se pronunció en sus primeras Comunicaciones a favor de la segunda, por entender que es la más efectiva para la paralización del incumplimiento. Sin embargo, teniendo en cuenta las primeras sentencias del Tribunal, ha rectificado y ha optado por solicitar como regla ambos tipos de medidas.

Estamos ante una facultad de la Comisión, que deberá ejercer de

“La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 860.

[213]

conformidad con la finalidad que se persiga en el caso concreto y dependiendo de las circunstancias del mismo. Por tanto, la opción vendrá efectuada teniendo en cuenta tal finalidad y la naturaleza y la función que cumple cada una de estas medidas. No obstante, el Tribunal tendrá potestad para modificar esta elección, atendiendo al caso concreto, cuestión que será analizada en el siguiente apartado73.

absoluta en la regulación del Tratado, puesto que no indica ningún criterio a seguir por la Comisión, ni límite máximo alguno.

Es por ello que, ante la facultad que se otorga a la Comisión en estos dos últimos trámites, ha de incidirse en la necesidad de que justifique razonadamente sus elecciones en el desarrollo de los mismos, y siempre, como se verá a continuación, sometiéndose al control del Tribunal de Justicia, que podrá modificar ambas elecciones de la Comisión.

En lo que se refiere a la determinación del montante de la sanción económica, nuevamente se otorga libertad a la Comisión, que deberá indicar “el importe (…) que considere adaptado a las circunstancias”.

Como puede apreciarse, existe una vaguedad

D) LOS PODERES DEL TRIBUNAL

Vistos los poderes o, mejor dicho, funciones que posee la Comisión en relación con la fase judicial de este procedimiento, corresponde analizar ahora los que posee el Tribunal.

73

Una cuestión que ha planteado algún autor, es la relativa a la periodicidad de la multa coercitiva. En efecto, el Tratado no dice nada a este respecto, limitándose a hablar de multa coercitiva. Ha sido la Comisión en sus Comunicaciones y el Tribunal en su primera sentencia los que han hablado de multa coercitiva diaria.

En este sentido, THEODOSSIOU ( “An analysis to the recent response...”, op. cit., pg. 35), mantiene que en nada perjudica al objetivo de conseguir la ejecución de la sentencia declarativa del incumplimiento variar la periodicidad mediante la imposición de una multa coercitiva semanal o mensual incluso, en función del supuesto concreto. Obviamente, la presión ejercida sobre el Estado será mayor cuanto más continuada sea la periodicidad con que aumenta la multa, de lo cual se deduce que sería preferible en todo caso una multa coercitiva diaria. En cualquier caso, no existe obstáculo para que el Tribunal imponga una periodicidad distinta, tal y como ha ocurrido ya en varias de sus sentencias dictadas en aplicación del art.

260.2 TFUE.

La duda que se plantea es si el TJ está vinculado por la solicitud de la Comisión (en cuanto a la medida pedida y al importe de la misma) o, por el contrario, posee plenos poderes para determinar lo que crea conveniente en el caso concreto, con independencia de tal propuesta.

Resulta evidente que la función del Tribunal en este procedimiento no es meramente revisora, en el sentido de limitada a controlar la forma en que se impuso una sanción por parte de la Comisión, porque, en definitiva, la Comisión propone, pero no impone y, [214]

como ha sido reiterado en varias ocasiones, el poder sancionador/ejecutor se otorga al Tribunal. En otras palabras, la Comisión no constata la inejecución (al igual que tampoco constata el incumplimiento en el procedimiento por incumplimiento), sino que ha de probar ante el Tribunal de Justicia que el Estado Miembro no se ha atenido a las obligaciones que le imponía una anterior sentencia de incumplimiento, solicitando a éste que declare la inejecución y le imponga una determinada sanción.

GONZÁLEZ, para quien la Comisión no puede quedar reducida a ser un mero perito en el procedimiento, dedicado simplemente a constatar la infracción76.

Junto con ellos, FUMAGALLI, a parte de compartir el argumento de la concordancia entre lo pedido y el fallo de la sentencia, entiende que el Tribunal no tiene la posibilidad de imponer sanciones de oficio y, en consecuencia, está vinculado a la demanda que haga la Comisión en su escrito de interposición del recurso por 77 inejecución .

ALONSO GARCÍA y BACIGALUPO ZAPATERO74 son partidarios de una respuesta negativa a la modificación al alza de la propuesta de la Comisión: en virtud del principio ne ultra petitum y de la prohibición de la reformatio in peius75, el Tribunal sólo podría valorar si procede o no imponer la medida solicitada y, en caso de que así sea, modificar la propuesta de la Comisión a la baja, nunca a la alza. También mantiene una postura negativa MOREIRO

En sentido contrario, DÍEZ78 HOCHLEITNER , considera que la propuesta de la Comisión no vincula al Tribunal, basándose en el propio tenor del artículo: “Si el Tribunal de Justicia declarare que el Estado Miembro afectado ha incumplido su sentencia podrá imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva” (énfasis añadido).

En el mismo sentido, BONNIE mantiene que el Tribunal “posee en solitario el poder de imponer o no una sanción pecuniaria contra un Estado Miembro”79. Y, con ella, MORI afirma,

74

Derecho de la Unión Europea..., op. cit., pgs. 465 y 466 y La Justicia Comunitaria..., op. cit., pg. 104), respectivamente.

75 La reformatio in peius, como es sabido, es una institución que se aplica en el Derecho Penal y, por derivación, en el Derecho Administrativo Sancionador, que tiene por efecto impedir la posibilidad de modificar a la alza, esto es, de agravar, las sanciones ya impuestas en instancias inferiores, sean administrativas o judiciales. Por tanto, este principio nunca sería de aplicación al recurso por inejecución, porque no estamos ante una revisión de una sanción impuesta, sino ante el enjuiciamiento de una posible inejecución con propuesta de sanción.

76

“A propósito de la Sentencia…”, op. cit., pg. 93.

77 Además, este mismo autor mantiene que permitir la posibilidad al Tribunal de aumentar la cuantía de la sanción o, incluso, de cambiar la propia medida solicitada por la Comisión supondría la pérdida de todo significado de la labor de esta institución (La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pgs. 215-219).

78 “La respuesta del TUE...”, op. cit., pg. 880.

79 “Commision Discretion...”, op. cit., pg. 551.

[215]

por entender que el Tribunal posee jurisdicción plena en el recurso por inejecución, que “podrá modificar el importe de la sanción indicada en el recurso de la Comisión, siempre que estime que es desproporcionada en relación con la gravedad de la infracción o, en cualquier caso, inadecuada en base a 80 consideraciones de oportunidad” .

sería imponer o no la sanción, con independencia de la propuesta de la Comisión), le concede igualmente la que, necesariamente, debe enmarcarse dentro de ella, cual es la de modificar, sea a la baja o a la alza, el montante considerado por la Comisión.

El argumento dado por los anteriores autores es perfectamente válido cuando quien hace la propuesta es un demandante, de tal forma que el Tribunal estará vinculado por los términos y petitum de la demanda. En consecuencia, sólo podría otorgar términos distintos de los solicitados si se diere un nuevo trámite a las partes para pronunciarse sobre un aspecto omitido en la demanda y en la contestación a la misma y que el órgano judicial considera trascendente para la resolución del caso. En otras palabras, regiría el principio ne ultra petitum81. Lo que

El tenor literal del art. 260.2 TFUE otorga claramente al Tribunal de Justicia la posibilidad de valorar si concurre o no la necesidad de imponer una sanción al Estado incumplidor (“podrá imponerle”). Y, siguiendo un argumento “a maiore ad minus”, si el Tratado concede al Tribunal la facultad máxima (que 80

“Il nuovo art. 171, par. 2, del Trattato CE...”, op. cit., pg. 76. En otro trabajo suyo mantiene que, dado que el Tribunal no puede imponer la sanción de oficio, habrá de respetar el principio de correspondencia entre lo sentenciado y lo pedido. No obstante, matiza posteriormente su postura al indicar que, en todo caso, ello no puede suponer negar al TJ toda potestad de modificar el importe de la sanción solicitada por la Comisión en determinados casos (desproporción entre la gravedad de la inejecución y sanción solicitada, por ejemplo), porque ello significaría relegarlo a un papel marginal. En definitiva, mantiene que la jurisdicción del Tribunal es plena a este respecto (“Le sanzione previste dall’art.

171...”, op. cit., pg. 1019).

De la misma opinión, aunque sin justificarla, son CAPIZZANO (“Inadempimenti degli Stati Membri” (Comentarios a los arts. 169 a 171), Il Codice di Diritto Europeo. La Tribuna.

Piacenza. 1998. Pg. 184) y SCIAUDONE, para quien es igualmente posible tanto aumentar la cuantía como modificar el tipo de sanción (“Brevi note sulla <<monetizzazione>>..., op. cit., pgs. 12341235).

81

En el procedimiento por inejecución, sin embargo, ello no es así. De hecho, debemos tener en cuenta que el propio Abogado General, en sus Conclusiones, puede solicitar al Tribunal una cuantía distinta de la pedida por la Comisión en su recurso. Ello es lo que ha ocurrido, por ejemplo, en el Asunto C-197/98 (que quedó finalmente archivado al proceder el Estado implicado a dar cumplimiento a la sentencia). En él, la cuantía propuesta por la Comisión era de 41.000 Euros diarios, mientras que la que propuso el Abogado General ascendía a 67.240, afirmando expresamente que ello no afecta al derecho de defensa del Estado Miembro. La modificación, por cierto, se debe a que el Abogado General consideraba inadecuado el criterio, dado por la Comisión en su segunda Comunicación, relativo al número de votos del Estado implicado en el Consejo, con lo que procedió a una distinta

[216]

hay que plantearse, pues, es si la Comisión ejerce en este procedimiento una función de simple demandante o, por el contrario, es una colaboradora del Tribunal en la persecución de las infracciones de las obligaciones europeas para facilitar a éste su tarea de hacer cumplir el Derecho de la Unión Europea. Si se tiene en cuenta que el procedimiento por inejecución no es un procedimiento ni independiente ni separado del de incumplimiento (precisamente porque tiende a la ejecución de una sentencia emitida tras la tramitación del mismo) y que, junto con ello, la Comisión no está ejerciendo un derecho propio, sino que está simplemente auxiliando al Tribunal, en ejercicio de su función de vigilancia del cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en la aplicación de un medio de presión para la ejecución de sus propias sentencias, se estará más cerca de la segunda postura. En otras palabras: en el procedimiento por inejecución no se sustancia una disputa entre la Comisión y el Estado Miembro inejecutante, puesto que el sujeto interesado en el mismo es la propia Unión Europea. No existe un interés especial de la Comisión en el asunto, sino el cumplimiento de una función, cual es velar por el correcto cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, en nuestro caso, a través

de la ejecución de la sentencia declarativa del incumplimiento.

Otra razón, que ha de sumarse a las anteriores en apoyo de la plena jurisdicción del Tribunal a la hora de establecer la sanción a imponer al Estado inejecutor, viene determinada por la no vinculación de éste a los criterios de cálculo autoimpuestos por la Comisión. Esto es, los criterios establecidos por la Comisión en su Comunicación sobre la aplicación del art. 260 sólo le vinculan a ella y, en ningún caso, al Tribunal. En consecuencia, se podría dar el supuesto de que aquélla solicitase una determinada cuantía y una concreta medida frente a una inejecución, en ambos casos, de conformidad con los criterios recogidos en la Comunicación y el Tribunal, dado que no está regido en su actuación por ellos, podría emplear otros diferentes y finalmente imponer bien otra medida o bien otra cuantía, incluso mayor, distinta de la solicitada.

Por supuesto, también corresponde al Tribunal decidir si, en el caso concreto, ha habido vulneración de lo previsto en el art. 260.1 TFUE, esto es, si el Estado ha adoptado o no las medidas necesarias para la ejecución de la previa sentencia declarativa del incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. De hecho, en una ocasión el Tribunal de Justicia ha entendido que no ha existido inejecución y, por tanto, ha

aplicación que le llevó a una cuantía diferente.

[217]

desestimado la imputación de la Comisión. Fue en el Asunto C-95/12, en el que la Comisión Europea inició procedimiento por inejecución y presentó recurso ante el Tribunal por considerar que el Estado afectado no había puesto fin a un incumplimiento declarado por el Tribunal y éste entendió, interpretando la sentencia de incumplimiento anterior, que en ningún momento se había declarado la existencia del concreto incumplimiento tomado en consideración por aquélla.

Justicia, prestándole criterios para que sea éste quien decrete si hay o no inejecución de una sentencia de incumplimiento y aplique las medidas necesarias para su eliminación y, en su caso, sanción. En consecuencia y a modo de conclusión, parece que la Comisión es más un órgano colaborador del Tribunal en el marco del procedimiento por inejecución que una mera parte del mismo.

Así lo ha confirmado el Tribunal de Justicia desde su primera Sentencia, la ya citada Sentencia de 4 de julio de 2000, al afirmar que “aunque la Comisión dispone de una facultad discrecional que le permite fijar coeficientes de gravedad, de duración y de capacidad de pago de los Estados Miembros sin su asentimiento, le corresponde exclusivamente al Tribunal de Justicia apreciar lo que es justo, proporcionado y equitativo”, de tal modo que “debe destacarse que estas propuestas de la Comisión (las relativas a la cuantía de la sanción) no pueden vincular al Tribunal de Justicia. (…). No obstante, estas propuestas constituyen una referencia útil”. En su Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Asunto C278/01), reiteró que “las propuestas de la Comisión no pueden vincular al Tribunal de Justicia y que sólo constituyen una referencia útil”, añadiendo que, por esta razón, “[c]orresponde a éste, en el ejercicio de su facultad de apreciación, fijar la suma a tanto alzado o la multa

Por todo lo dicho, puede afirmarse que la Comisión jugaría en el seno del procedimiento de inejecución el papel de “Ministerio Fiscal”, en el sentido de que a ella le corresponde controlar la aplicación del Derecho de la Unión Europea y, en particular, la ejecución de las sentencias del Tribunal; detectar las posibles inejecuciones; iniciar el procedimiento tendente a poner fin a las mismas; y, en fin, ayudar al Tribunal en todo momento para, promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad europea82. En consecuencia, todos los pasos que da a lo largo del procedimiento por inejecución, todas las funciones que desempeña en el seno del mismo, tienden no a imponer una sanción al Estado Miembro recalcitrante, sino a colaborar en la corrección de la inejecución: ayuda al Tribunal de 82

Esta idea también la apunta SCIAUDONE: “Brevi note sulla <<monetizzazione>>...”, op. cit., pg. 1235).

[218]

coercitiva de tal manera que, por una parte, sea adecuada a las circunstancias y, por otra, proporcionada respecto del incumplimiento declarado, así como de la capacidad de pago del Estado miembro de que se trate”.

Finalmente, en su Sentencia de 12 de julio de 2005 (Asunto C-304/02), el Tribunal de Justicia se muestra de nuevo inflexible en relación con este extremo, manteniendo que “la cuestión de si el Estado miembro afectado ha ejecutado o no una sentencia anterior del Tribunal de Justicia está sujeta a un procedimiento jurisdiccional en el que las consideraciones políticas carecen de pertinencia”, de modo tal que “la oportunidad de imponer una sanción pecuniaria y la elección de la sanción que mejor se ajusta a las circunstancias del asunto sólo pueden ser apreciadas a la luz de las conclusiones a que llegue el Tribunal de Justicia en la sentencia que dicte”.

En definitiva, las directrices publicadas por la Comisión únicamente contribuyen a garantizar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica de su actuación.

Se trata, pues, de una línea jurisprudencial consolidada, que se reitera en cada sentencia. No obstante, en la práctica, el Tribunal está aplicando los criterios de la Comisión, si bien valorando cada caso concreto y determinando por sí mismo la correspondiente cuantía, con la diferencia de que no justifica sus decisiones con la misma

precisión con la que la Comisión argumenta sus propuestas83.

E) LA EJECUCIÓN DE SENTENCIA DE INEJECUCIÓN

LA

Por último, nada dice el art. 260 sobre la ejecución de las medidas sancionadoras impuestas al Estado como consecuencia de la aplicación de este sistema. Es por ello que se deja sin resolver una cuestión tan crucial como la de qué ocurre si ese Estado, persistente en su negativa al cumplimiento, decide no ya solo no adoptar ninguna medida que ponga fin al incumplimiento declarado en la primera sentencia y condenado en la segunda, sino hacer caso omiso del requerimiento de pago de las multas que se le hubieran podido imponer.

Es descartable de entrada la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento de inejecución por no hacer frente al pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva, porque este artículo está previsto solamente para los casos de inejecución de las sentencias de incumplimiento84.

DÍEZ-

83

Crítico en este sentido se muestra J. FRUTOS MIRANDA, “El procedimiento por inejecución…”, op. cit., pg. 431.

84 CURTIN, en cambio, entiende que sí podría iniciarse un nuevo recurso del artículo 260.2 para intentar ejecutar el pago de estas sanciones, aunque no da argumentos para ello: “The constitutional structure of the Union: an Europe of bits and pieces”, en

[219]

HOCHLEITNER y TESAURO85 descartan también la posibilidad de retener cantidades debidas al Estado por la Unión86, puesto que el Tratado no atribuye esta competencia ni a la Comisión ni al Tribunal, a pesar de que fue propuesta en los debates previos a la aprobación del Tratado de la Unión. Ahora bien, lo que, según el primero de ellos, sí podría aceptarse es compensar las sanciones con cantidades emanadas de fondos europeos en los que participa el Estado Miembro cuando el incumplimiento sancionado guarda relación con un proyecto financiado con cargo a esos fondos. Así lo ha hecho la Comisión en algunas ocasiones, sobre la base de determinados reglamentos, considerando la infracción como incumplimiento de las condiciones necesarias para la obtención de dinero de esos fondos. Por tanto, a

través de la suspensión o reducción de la cuantía a entregar al Estado se podría presionar el pago de la cantidad debida a la Unión, en el primer caso, y compensar la misma, en el segundo.

La Comisión dictó una Decisión con fecha de 14 de Diciembre de 199487, muy poco conocida, en la que regula el procedimiento que va a seguir en el cobro de las sanciones que eventualmente sean impuestas por el Tribunal de Justicia en aplicación del art. 260.2. En su parte inicial, se aparta de la opinión doctrinal y afirma que es posible proceder al cobro de las cantidades a las que sea condenado el Estado por inejecución de una sentencia de incumplimiento a través de compensación con las cantidades de la Unión de las que ese Estado sea acreedor (fondos europeos)88. En sus cinco artículos, la Decisión recoge el procedimiento que seguirá (y, de hecho, está siguiendo), que consiste básicamente en el envío al Estado inejecutor de una carta en la que se le invita al pago de la cantidad debida, trámite que se repetirá sucesivas veces, actualizando la cantidad en función del tiempo transcurrido desde la sentencia de inejecución y de los pagos que haya realizado el Estado,

Common Market Law Review. Vol. 30. 1993.

Pg. 33.

85 “La respuesta del TUE...”, op. cit., pgs. 881 y 882; “La sanction...”, op. cit., pg. 110.

86 BIAVATI y CARPI, por el contrario, apuntan esa posibilidad, si bien sin justificarla, en Diritto Processuale Comunitario..., op. cit., pg. 60. Lo mismo hacen FUMAGALLI (en La responsabilità degli Stati Membri..., op. cit., pg. 219) y KLAGES (en “Sanctions pécuniaires ex art.

228 CE”, Revue du Droit de l’Union Européenne, nº 3, 2000, pg 682).

CAPOTORTI, por su parte, estima que para que ello fuera posible sería necesaria una nueva modificación del Tratado en este sentido. Admitir esta posibilidad, insinúa, sería incluir en cierto modo una nueva forma de sanción, esta vez de carácter no monetario, que no está prevista por el Tratado (“La procedura sanzionatoria...”, op. cit., pg. 711-712).

87

Decisión de 14 de Diciembre de 1994, relativa a las Disposiciones de procedimiento interno para el cobro de las sumas a tanto alzado o de las multas impuestas por el Tribunal de Justicia en virtud del artículo 171 del Tratado CE (SEC (1994) 2103).

88 [SEC (1987) 1258].

[220]

hasta que se dé ejecución a la sentencia, en el caso de que se haya impuesto una multa coercitiva o en la que se le reclamará la cantidad concreta, cuando se trate de una suma a tanto alzado. El retraso en el pago conllevará la obligación de satisfacer intereses de demora y, en su caso, el cobro por compensación.

presentación de recursos de anulación por parte de los Estados miembros afectados frente a la decisión de cobro de la Comisión. En su Sentencia de 19 de octubre de 2011 (Asunto T-139/06), el Tribunal General ha tenido que pronunciarse sobre la consideración por parte del Estado miembro afectado de que la Comisión carece de competencia para exigir el pago de una multa coercitiva impuesta en aplicación del art. 260 TFUE, por entender que en tales casos procede el inicio de un nuevo procedimiento por incumplimiento. El Tribunal General ha mantenido con contundencia que el procedimiento por inejecución es un procedimiento de tipo ejecutivo y, dado que las obligaciones de pago son claras en la sentencia de inejecución, la deuda es inmediatamente exigible y la Comisión resulta competente para exigir el pago en aplicación del Reglamento financiero de la Unión. El procedimiento es, pues, simple: la Comisión comprueba la existencia de una deuda y procede a reclamar el pago de la misma.

Obviamente, este procedimiento no resuelve el problema del posible impago de la sanción, pero al menos contribuye a dar mayor seguridad jurídica en beneficio tanto de la Comisión como de los Estados89. En todo caso, una lectura de los diferentes informes de la Comisión sobre la aplicación del Derecho de la Unión Europea permite constatar que los diferentes Estados que han sido condenados hasta el momento en aplicación del art. 260.2 TFUE proceden con normalidad a hacer frente a los requerimientos de pago de la institución europea.

No obstante, para finalizar, debemos destacar que se están produciendo los primeros conflictos en relación con el cobro de las cuantías impuestas por el Tribunal de Justicia como consecuencia de la

Más compleja resulta, en cambio, la concreción del papel que posee la Comisión en la decisión acerca de la completa ejecución de la sentencia dictada en aplicación del art. 260 TFUE. El Tribunal General, en la Sentencia de 29 de marzo de 2011 (Asunto T-33/09), ha señalado que “en el marco de la ejecución de una sentencia del Tribunal de Justicia que

89

S. PEERS señala en este sentido que sería útil que la Comisión adoptase una nueva Comunicación o, si fuera posible, se procediese a la promulgación de un Reglamento con una regulación completa del procedimiento de ejecución de las sentencias dictadas en aplicación del art. 260 TFUE, “Sanctions for infringement of EU Law after de Treaty of Lisbon”, en European Public Law, vol 18, nº 1. 2012. Pg. 63.

[221]

impone una multa coercitiva a un Estado miembro, la Comisión tiene que poder examinar las medidas adoptadas por el Estado miembro para dar cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia, en particular, para evitar que el Estado miembro que ha incumplido sus obligaciones se limite a adoptar medidas que, en realidad, tengan el mismo contenido que aquellas que fueron objeto de la sentencia del Tribunal de Justicia”. El único límite en este sentido viene determinado por el hecho de que “en el ejercicio de esa facultad de apreciación, no puede vulnerar los derechos –y, en particular, los derechos procesales– de los Estados miembros”. De este modo, tal y como ha establecido el Tribunal General en su ya citada sentencia de 19 de octubre de 2011, “la Comisión, antes de cobrar una multa coercitiva, debe verificar si las imputaciones estimadas por el Tribunal de Justicia en el marco de una sentencia basada en el artículo 228 CE (actualmente, 260 TFUE) persisten al vencimiento del plazo señalado por el Tribunal de Justicia”.

Corresponderá, nuevamente, a la institución europea aportar pruebas suficientes en tal sentido.

modo, dado que estamos ante un procedimiento judicial especial de ejecución de sentencias, “la comprobación por la Comisión de las medidas adoptadas por dicho Estado para dar cumplimiento a tal sentencia y el cobro de las cantidades adecuadas con arreglo a las sanciones impuestas deben realizarse teniendo en cuenta la delimitación del incumplimiento, tal como ha sido realizada por el Tribunal de Justicia en sus sentencias dictadas con arreglo a los artículos 258 TFUE y 260 TFUE” (Sentencia de 15 de enero de 2014, Asunto C292/11 P).

Queda claro, pues, que la Comisión es una simple auxiliar el Tribunal de Justicia en este sentido.

V.- CONCLUSIONES Todo ordenamiento jurídico necesita, por definición, de la capacidad de imponer su aplicación. En el ordenamiento jurídico europeo se han ido creando, bien mediante modificaciones de los Tratados, bien a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, toda una serie de mecanismos tendentes a asegurar su cumplimiento.

Entre ellos se encuentra el regulado en el artículo 260.2 TFUE.

En todo caso, el Tribunal de Justicia ha señalado, confirmando una sentencia previa del Tribunal General, que la Comisión no puede excederse en su facultad de apreciación, hasta el punto de sobrepasar los términos del propio fallo del Tribunal. De este

La inejecución de una sentencia declarativa del incumplimiento de un

[222]

Estado Miembro tiene consecuencias claras: rompe la uniformidad de la aplicación del Derecho de la Unión Europea, supone un perjuicio comparativo para los Estados que cumplen con las obligaciones derivadas de su pertenencia a la Unión e implica un menosprecio a la autoridad del Tribunal de Justicia como garante del respeto en la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Es claro, pues, que inejecutar una sentencia del Tribunal es grave y exige que se reaccione con firmeza ante ella. Un sistema que permite simplemente la condena al Estado inejecutor al pago de una multa coercitiva o de una suma a tanto alzado como único medio para acabar con esa grave infracción y restablecer así la normalidad en la aplicación del Derecho probablemente no es un sistema completo; la posibilidad de anular las medidas estatales que llevan a la inejecución o de atacar más directamente la inactividad del Estado serían medios que contribuirían sin duda a aumentar la eficacia de las sentencias del Tribunal de Justicia y, por ende, la garantía en la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Sin embargo, en tanto que esas medidas no sean posibles, no se puede negar la considerable eficacia que ha aportado y está aportando el mecanismo del art. 260.2 TFUE, contribuyendo –a través de la presión que de él se deriva para el Estado–, a que éstos pongan fin a sus incumplimientos y, en su caso,

respondan por ellos. Es clara la debilidad del mismo, en tanto en cuanto una simple negativa a pagar la sanción impuesta por el órgano judicial europeo supondría la quiebra del sistema de ejecución y la continuación del incumplimiento; pero su fortaleza está en que el coste político del Estado recalcitrante sería demasiado elevado como para estar dispuesto a asumirlo.

Antes de esta posibilidad, el sistema jurisdiccional de la Unión se asimilaba más a un sistema internacional, en lo que se refiere a la ejecución de las sentencias, en tanto y cuanto el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea en general y de las sentencias del Tribunal en particular dependían de la voluntad política de los Estados Miembros; ahora, en cambio, ante la inejecución de la sentencia existe la posibilidad de aplicar un medio coercitivo y, sobre todo, eficaz.

Eso es lo que ha conseguido con el procedimiento por inejecución: introducir un mecanismo de presión para el cumplimiento que, como ha quedado demostrado en este trabajo, constituye una auténtica garantía de cierre del sistema judicial de la Unión Europea.

[223]

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[229]

Corte Interamericana y los jueces nacionales en la interpretación conforme: criterios y límites. VI. Conclusiones.

La Interpretación Conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos

I. Consideraciones preliminares.

Haideer Miranda B.

1

El tema de la interpretación conforme o sea de la posibilidad y del

SUMARIO

deber, cuando admisible, de atribuir a

I. Consideraciones preliminares. II. Organización y funcionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, b) la Corte Interamericana de Derechos Humanos III. La interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos. IV. El vínculo de la interpretación conforme a la Convención Americana en la práctica: México y Costa Rica. V. La necesidad de fortalecer un diálogo jurisdiccional permanente entre la

la ley un significado tal que excluya la necesidad de una declaración de inconstitucionalidad,

presupone

e

implica toda una serie de problemas de

excepcional

importancia

y

complejidad2.

El presente estudio tiene la finalidad de analizar cómo ha sido reconocida

e

implementada

esta

técnica de interpretación en el ámbito del Derecho Internacional de los

1

Doctor en Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales en la Universidad de Pisa, Italia. Master en Estudios Avanzados en Derecho Europeo y Transnacional y Especialista en Derecho Internacional por la Universidad de Trento, Italia. Especialista en Justicia Constitucional y Tutela Jurisdiccional de los Derechos por la Universidad de Pisa. Además ha realizado una serie de estancias académicas y profesionales en la Corte Constitucional Italiana, en el Tribunal Constitucional Español y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Actualmente es el Coordinador de la Maestría en Derecho Comunitario y Derechos Humanos y profesor en el Énfasis en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

Derechos Humanos.

En particular

por la Corte Interamericana Derechos Humanos –en adelante Corte IDH-, el cual es un órgano jurisdiccional, cuyas decisiones son obligatorias 2

ROMBOLI Roberto.

Qualcosa di nuovo…anzi d’antico: la contesa sull’interpretazione conforme della legge. p.

120. En la giustizia costituzionale fra memoria e prospettive. A cinquant'anni dalla pubblicazione della prima sentenza della Corte costituzionale. EditorialGiappichelli, 2008.

[230]

para

aquellos

aceptado

Estados su

que

han

en particular a partir de la sentencia

competencia

Radilla Pacheco v. México del 23 de

contenciosa.

noviembre de 2009, en la que se reconoció

expresamente

que

los

Estados partes tienen la obligación de En primer lugar, se pretende

interpretar

el

derecho

nacional

llevar a cabo una breve descripción

conforme a la Convención Americana

de la organización y funcionamiento

de Derechos Humanos.

del

Sistema

Interamericano

de

Derechos Humanos, el cual tiene como fundamento el texto de la Convención Derechos por

Interamericana Humanos,

Para ello se pretende llevar a cabo un análisis de la jurisprudencia de este órgano supranacional, a fin de determinar cuál es el contenido y los límites que informan este tipo de interpretación y como ha sido implementada a nivel nacional por los órganos de justicia constitucional, en particular en Costa Rica y México.

de

caracterizada

CAPPELLETTI

como

un

instrumento de justicia constitucional transnacional3.Para ello se expondrán brevemente las competencias de los órganos

que

lo

componen:

la

Comisión y Corte Interamericana de

II. Organización y funcionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Derechos Humanos, con la finalidad de entender mejor el reconocimiento que ha recibido ésta técnica de interpretación y los alcances que a futuro puede llegar a tener. Posterior,

El Sistema Interamericano de

a ello se analizará la utilización que le

Derechos Humanos –en adelante

ha

la

Sistema Interamericano- nace con la

Corte

promulgación de la Carta de la

dado

a

interpretación Interamericana

la

temática

conforme de

la

de

Derechos

Organización

Humanos –en adelante Corte IDH-,

Americanos

de y

los la

Estados Declaración

Americana de Derechos del Hombre

3

CAPPELLETTI Mauro. Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee.

Editorial IlMulino, 1994. p. 54.

que se adoptaron en los meses de

[231]

abril y mayo de 1948 en Bogotá

en el momento de adoptarla5.Sin

Colombia, pocos meses antes de la

embargo, la principal limitación que

Declaración Universal de Derechos

presentó

del Hombre emitida en diciembre de

carecer de carácter vinculante para

4

1948 .

dicho

instrumento

fue

los Estados.

En el año de 1959 durante la

La Declaración constituye un complemento indispensable de la

5ta.

Carta de la Organización de los

Ministros de Relaciones Exteriores,

Estados Americanos –en adelante

celebrada en Chile6, se creó la

Carta

Comisión

OEA.-,

por

lo

que

fue

Reunión

de

Consulta

Interamericana

de

de

concebida como un “sistema inicial de

Derechos Humanos, cuya función

protección”

Estados

sería la de promover el respeto de

americanos consideraron adecuado

los derechos fundamentales en la

que

los

región.

4

Sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos existe una vasta bibliografía dentro de la que se puede citar: FAÚNDEZ LEDEZMA, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, aspectos institucionales y procesales. San José, Costa Rica. IIDH, 3. da Edición, 2005. GARCÍA RAMÍREZ Sergio.

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Después

de

varias

Conferencias en las que se planteó la necesidad de desarrollar un proyecto normativo y el marco para la creación de

un

órgano

jurisdiccional,

finalmente el 22 de noviembre de 1969,

en

la

Conferencia

Especializada reunida en San José de Costa Rica, se adoptó la Convención 5

6

Americana

sobre

FAÚNDEZ LEDEZMA, Héctor. op. cit. p. 48.

Dicha Reunión se celebró en Santiago de Chile del 12 al 18 de agosto de 1959.

[232]

conocida

de Estados Americanos (O.E.A.)8

también como el Pacto de San José,

para la protección de los derechos

por medio de la cual se creó la Corte

humanos en la región. Es comparable

Interamericana

Derechos

con el Sistema Europeo de Derechos

carácter

Humanos antes de la entrada en

jurisdiccional, encargado de conocer

vigor del Protocolo No. 11 a la

las

Convención Europea de Derechos

Derechos

Humanos,

Humanos

de

órgano

denuncias

de

remitidas

por

la

Comisión Interamericana7.

Humanos,

donde

existen

dos

órganos, la Comisión –órgano cuasi jurisdiccional- actúa como primera En la Asamblea General de la

instancia

para

las

víctimas

de

O.E.A. celebrada en La Paz, Bolivia,

violaciones a los derechos humanos9.

en 1979, se aprobó el Estatuto de la

En segundo plano actúa la Corte –

Corte Interamericana (Resolución No.

órgano jurisdiccional- en aquellos

448) en cuyo artículo primero, se le

casos en donde el Estado haya

define a como “una institución judicial

aceptado

su

competencia

autónoma que tiene por objeto la aplicación e interpretación Convención

Americana

8

Los Estados miembros de la OEA son: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Saint Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

Cuba que fue expulsada y no es miembro.

9 Sobre el funcionamiento del Sistema Europea de Protección de los Derechos con posterioridad a la entrada en vigor del protocolo N. 11 se puede consultar: CARRILLO SALCEDO Juan Antonio.

Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ed. Tecnos, Madrid, 2004. QUESADA JIMENA Luis. Sistema Europeo de Derechos Fundamentales. Ed. Colex, Madrid, España, 2006. SALINAS ALGEGA Sergio. El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos en el Siglo XXI: El proceso de reforma para asegurar su eficacia a largo plazo. Ed. Iustel, Madrid, 2008.

de la sobre

Derechos Humanos”.

La Corte IDH es junto con la Comisión interamericana, la principal institución creada por la Organización

7

Los Estados que han ratificado la Convención Americana son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Dominica, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

[233]

contenciosa de acuerdo al artículo 62

temas

de

Americana,

promover reformas legislativas para

pronunciando decisiones vinculantes

adecuar la legislación interna a los

sobre los casos que le son sometidos

instrumentos interamericanos, servir

por la Comisión o por el Estado

de

afectado.

situación de los derechos humanos,

la

Convención

sobre

derechos

observatorio

humanos,

regional

de

la

emitir informes anuales y específicos, servir de órgano consultor de la a) La Comisión Interamericana

O.E.A.

en

materia

de

derechos

de Derechos Humanos. La Comisión

humanos, redactar y dar seguimiento

está compuesta por siete miembros

de proyectos de declaraciones y

elegidos por la Asamblea General de

tratados sobre derechos humanos

la

Organización

de

Estados

Americanos (OEA). Tiene su sede en Washington, Estados Unidos y no

Además tiene la función de

funciona de forma permanente, sino

tramitar las peticiones individuales,

que se reúne en sesiones, las cuales

función que más tiempo y recursos le

10

tienen un carácter privado .

demandan, por tratarse éste de un procedimiento irrenunciable y el cual es indispensable para acceder a la

Este órgano tiene la función

jurisdicción

principal de promover la observancia y

la

defensa

de

los

de

la

Corte

Interamericana.

derechos

11

humanos. Tiene la competencia para emitir recomendaciones a todos los

Así, cualquier persona o grupo

Estados miembros que integran la

de

personas,

o

entidad

no

Organización de Estados Americanos,

gubernamental legalmente reconocida

sobre políticas públicas en distintos

en uno o más Estados miembros de la OEA puede presentar a la Comisión

10

El sitio de internet de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es: http://www.cidh.oas.org/ 11 Art. 1 del Reglamento de la Comisión Interamericana.

peticiones en su propio nombre o en el de terceras personas, referentes a la

[234]

presunta violación de alguno de los

denuncia al Estado a fin de que

derechos humanos reconocidos en la

presente sus argumentos de defensa,

Declaración

pudiendo realizar visitas in situ o in

Americana

Convención

o

en

Americana

la

loco14.

sobre

Derechos Humanos y sus diferentes Protocolos12.La denuncia puede ser En la tercera etapa la Comisión

enviada vía fax y no requiere la

delibera sobre el fondo de la cuestión y

asistencia de un abogado.

emite un informe. En el supuesto que se establece una o más violaciones a La tramitación de una denuncia individual

ante

la

la

Convención

Americana,

se

preparará un informe preliminar con

Comisión

Interamericana tiene 4 etapas. La

las

primera es la etapa previa donde se

pertinentes y lo transmitirá al Estado

realiza un estudio de admisibilidad de

en cuestión. En tal caso, fijará un

la petición, es decir, se verifica el

plazo dentro del cual el Estado en

cumplimiento requisitos de forma y

cuestión deberá informar sobre las

fondo. Dentro de las causales de

medidas adoptadas para cumplir las

inadmisibilidad de la petición se

recomendaciones15. La última fase se

encuentra la falta de agotamiento de

refiere

los recursos internos, litis pendencia,

recomendaciones. En el supuesto en

ratione materia y ration etemporis, así

que no se cumplan dentro del plazo

como

haya

concedido las recomendaciones, la

sometido dentro del plazo de los 6

Comisión deberá someter el caso ante

meses a la decisión quedo en firme

la Corte Interamericana, siempre y

interno13.

cuando se trate de un Estado que

en

que

el

la

petición

ordenamiento

Posteriormente, etapa

de

donde

la

se

encuentra

admisibilidad Comisión

se

del

la

haya

al

que

seguimiento

aceptado

su

juzgue

de

las

competencia

contenciosa.16 En los casos de los

caso

trasmite

recomendaciones

la

Estados que no han aceptado la

12

14

Art. 23 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

13 Ibid. Arts. 28 a 34.

Art. 39.

Arts .43 y 44.

16 Art. 45.

15

[235]

jurisdicción de la Corte lo que se da es una sanción de tipo político, pues se

La Corte IDH tiene esencialmente

emite un informe final que será

dos

publicado e incluido en el Informe

funciones,

jurisdiccional

Anual que la Comisión entrega a la

y

una

función

otro

función

consultiva; su función jurisdiccional se

Asamblea General de la OEA.

rige por lo dispuesto en los artículos 61, 62 y 63 de la Convención Interamericana y es necesario que el

b) La Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

Es

Estado

una

competencia

institución judicial autónoma cuyo objetivo

es

la

aplicación

interpretación

de

Americana

sobre

la

haya

reconocido

por

medio

de

su un

declaración especial, actualmente la

e

han reconocido 24 Estados18.

Convención Derechos

En cuanto a la función contenciosa,

17

Humanos .

se trata del mecanismo por el cuál la Corte determina si un Estado ha incurrido en

Tiene su sede en San José, Costa

responsabilidad

internacional

por

haber violado alguno de los derechos

Rica y está compuesta por 7 jueces,

consagrados

nacionales de los Estados miembros

Convención Americana sobre Derechos

de

Humanos por la actuación de un órgano

la

Organización

Americanos (OEA).

de

Estados

Además, no

del

Poder

o

estipulados

Ejecutivo,

en

Legislativo

la

o

funciona de forma permanente y

Judicial. Cabe destacar que, conforme al

celebra alrededor de 4 sesiones

artículo 61.1 de la Convención, sólo los

ordinarias al año, las cuáles son públicas, a menos de que en casos

18

Los Estados que han reconocido la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay.

El mes de septiembre del 2013 entró en vigencia la exclusión de la competencia contenciosa de Venezuela.

excepcionales se decida lo contrario.

Los jueces de la Corte deliberarán en privado y éstas serán secretas.

17

El sitio de internet de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es: www.corteidh.or.cr/

[236]

Estados Partes y la Comisión tienen

En cuanto a la función consultiva, es

derecho a someter un caso a la decisión

el medio por el cual la Corte IDH

de la Corte.

responde consultas que formulan los Estados miembros de la O.E.A. o los

Los casos ante la Corte se inician

órganos de la misma. Esta competencia

mediante la demanda presentada por la

consultiva fortalece la capacidad de la

Comisión o por un Estado. Los fallos del

Organización para resolver los asuntos

Tribunal son definitivos e inapelables,

que surjan por la aplicación de la

quedando la posibilidad de que, dentro de los

noventas

días

siguientes

a

Convención, ya que permite a los órganos

la

de la OEA consultar a la Corte en lo que

notificación del fallo, y en caso de

les compete.

desacuerdo sobre el sentido o alcance del mismo, la Corte emita una interpretación

Por último, la Corte puede adoptar las

de la sentencia a solicitud de cualquiera

medidas provisionales que considere

de las partes.

pertinentes en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario

Dentro de la obligación de la Corte

evitar daños irreparables a las personas,

IDH de informar periódicamente a la

tanto en casos que estén en conocimiento

Asamblea General de la OEA se

de la Corte, como en asuntos que aún no

encuadra la facultad de supervisión

se han sometido a su conocimiento, a

del cumplimiento de sus sentencias.

solicitud de la Comisión Interamericana.

Tarea que se lleva a cabo a través de la revisión de informes periódicos

De lo anterior se concluye que la Corte IDH como ya se indicó, no es competente para atender las peticiones formuladas por individuos u organizaciones, toda vez que estas deben presentarse en un primer momento ante la Comisión Interamericano, que es el órgano encargado de recibir y evaluar las denuncias que le plantean particulares con motivo de violaciones a los derechos humanos llevadas a cabo por alguno de los Estados

remitidos por parte del Estado y objetados por las víctimas y por la Comisión. Durante el año 2007 la Corte inició una nueva práctica de celebración

de

audiencias

de

supervisión del cumplimiento de las sentencias emitidas por el Tribunal.

[237]

Parte, una vez que se hayan agotado los recursos que ofrece la jurisdicción interna.

motivo por el cual un sector de la doctrina habla de interpretaciones “internas” y “externas”. 21Por su parte, el profesor RUGGERI distingue la

III. La interpretación conforme a la Convención Americana de Derechos Humanos.

interpretación

conforme,

de

la

interpretación

“compatible”

y

de

formas

de

aquella “orientada”22.

La temática de la interpretación conforme aparece autosuficiente, en

Los

distintas

su posible tratamiento, si es tomada

interpretación conforme alimenta la

en

necesidad

consideración

como

técnica

19

de

indagar

algunos

interpretativa “pura” , como cuestión

aspectos esenciales de la relación

de

que

exégesis

en

cuanto

tal,

existe

entre

la

jurisdicción

agregándolo como un parámetro de

nacional y la internacional -en materia

referencia,

de

o

más

sencillamente,

protección

de

los

derechos

hablar de interpretación conforme

humanos- en aquellos países que

permite cambiar completamente de

forman

20

perspectiva .

parte

del

Interamericano

de

Sistema Derechos

Humanos, en particular con relación a los efectos que tienen las sentencias En este sentido, existe varios

de la Corte IDH en el ordenamiento

tipos de interpretación conforme: a

interno23y

nivel de la Constitución, derecho

jurisprudencia

la

utilización por

parte

de

su

de

los

internacional y derecho comunitario, 21

GUAZZOROTTIAndrea. Interpretazione conforme alla Cedu e proporcionalitá e adeguatezza: il diritto di propietà.

En Interpretazione conforme e tecniche argomentative.

22 RUGGERI Antonio Alla ricerca del fondamento dell’interpretazione conforme. En www.associazionedeicostituzionalisti.it/ 23 TANZARELLA Palmira. Gli effetti delle decisioni delle Corti dei diritti: Europa e America a confronto. En Revista Quaderni Costituzionali, No. 2, 2009, Il Mulino.

19

ROMBOLI Roberto. op. cit. p. 126.

CAMPANELLIGiuseppe.

Interpretazione conforme alla CEDU e al diritto comunitario: proporcionalitá e adeguatezza in materia penale. En Interpretazione conforme e tecniche argomentative. Atti del convegno di Milano svoltosi il 6-7 giugno 2008. A cura di D’AMICOMarilisa yRANDAZZO Barbara Quaderno del “Gruppo di Pisa”.

EditorialGiappichelli, 2009.

20

[238]

Tribunales o Salas Constitucionales

Convención, las medidas legislativas

en América Latina24. Lo anterior, a fin

o

de establecer si a través de ella se

necesarias para hacer efectivos tales

puede propiciar la existencia de un

derechos y libertades.

de

otro

carácter

que

fueren

25

“dialogo jurisdiccional” .

La jurisdicción de la Corte IDH Al respecto, los artículos 1 y 2

tiene un carácter subsidiario, motivo

de la Convención Americana sobre

por el cual en un primer plano son los

Derechos Humanos establecen una

Estados quienes deben tutelar los

serie de deberes específicos para los

derechos

Estados

que

la

han

suscrito

consagrados

en

la

26

y

Convención Americana , pues como

primero

afirma PÉREZ TREMPS no es bueno

ratificado.

El

artículo

establece

dos

obligaciones:

a)

que la jurisdicción internacional actúe

la

como sustitutiva de la interna; su

Convención, y b) garantizarlos, sin

función es completar esta y fomentar

discriminación alguna. Por su parte,

su mayor eficacia27.

respetar

los

derechos

de

el artículo 2 les obliga a adoptar las disposiciones legislativas, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y

a

las

disposiciones

de

Ante ello surge la interrogante de que sucede cuando una autoridad

esta

judicial en la resolución de un caso en 24

HERNÁNDEZ Ruben L’utilizzazione della giurisprudenza della Corte Americana dei diritti dell’uomo da parte dei Tribunali Supremi e dei Tribunali Constituzionalidell’america latina. En ROLLA Giancarlo (coord).Il sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali e i rapporti tra le giurisdizioni. EditorialGiuffrè, 2010.

25 La Corte Interamericana de derechos humanos recientemente organizó un seminario denominado: “Experiencias comparadas: fortaleciendo la protección de los derechos humanos a través del dialogo jurisdiccional. Dicha actividad se llevó a cabo en Bogotá, Colombia en el 92 período ordinario de sesiones, los días 29 a 31 de agosto de dos mil once.

concreto tiene que aplicar una norma interna –constitucional o legal- que 26

El principio de subsidiaridad fue reconocido por la Corte Interamericana de derechos humanos desde el inicio de sus funciones en la sentencia Caso Velásquez Rodríguez v.

Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988.

Serie C No. 4, párr.61.

27 PEREZ TREMPS Pablo. Las garantías constitucionales y la jurisdicción internacional en la protección de los derechos fundamentales, p. 81. En Anuario de Derecho No. 10, Universidad de Extremadura, España, 1992.

[239]

podría contravenir una disposición de

de los obligaciones que se derivan

la Convención Americana.

del

tratado

y

de

los

actos

comunitarios, lo cual en criterio del Tribunal de Justicia de la Unión La jurisprudencia de la Corte Interamericana, décadas

de

en

más

haber

de

entrado

Europea supone la obligación de

dos

interpretar el derecho nacional de

en

modo de asegurar el respeto del derecho comunitario.28

funciones, paulatinamente ha fijado una serie de pautas que nos pueden orientar en la búsqueda de una solución

Al

En el derecho constitucional

respecto, en la sentencia “Radilla

encontramos algunos ejemplos. En

México”

de

Italia los orígenes de la interpretación

noviembre de dos mil nueve, la Corte

conforme la encontramos con el inicio

definió, dentro del marco de vigencia

de

de la Convención Americana sobre

constitucional.

derechos humanos, el fundamento de

pronunciamiento del género - en el

la interpretación conforme que deben

sentido en que luego se afirmará en

de

Pacheco

a

tal

v.

llevar

nacionales,

a

interrogante. del

23

la

actividad

de

la

El

Corte primer

cabo

los

jueces

el sucesiva jurisprudencia-,

incluidas

las

Salas,

declaración de falta de fundamento

Cortes o Tribunales Constitucionales.

de

la

excepción

condición impugnada Tal reconocimiento es reciente

que le

de

como

propuesta la

sea

a

disposición dada

la

interpretación sugerida por la Corte sent. n. 8 de 195629.

si realizamos un análisis de derecho comparado a nivel constitucional y comunitario.

Por

ejemplo,

con

fundamento en el artículo 10 del Tratado C.E. los Estados miembros 28

DANIELE Luigi. Dirittodell’Unione Europea.

Sistema istituzionale, ordinamento, tutela giurisdizionale, competenze. 3 edición, 2008.

Editorial Giuffrè. p. 119.

29 ROBERTO Romboli. op. cit. p.127.

deben adoptar todas las medidas idóneas para asegurar la ejecución

[240]

Por

su

jurisprudencia

parte,

en

del

Tribunal

proceso de internacionalización del

la

derecho constitucional. 31

Constitucional Alemán, la primera vez que se hizo alusión a la idea de la En

interpretación conforme fue en una

la v.

sentencia México

Radilla

sentencia del 7 de mayo 1953,

Pacheco

mediante la cual puso fin al control

noviembre

concreto de constitucionalidad de la

Interamericana

Notaufnahmegesetz del 22 de agosto

Humanos traspuso la técnica de

de 1950.30

interpretación del

derecho nacional

conforme

la

de

2009,

del la

de

con

23

de

Corte

Derechos

Convención

Americana de Derechos Humanos, Lo anterior evidencia como la

también conocida como Pacto de San

técnica de la interpretación conforme

José

de la Constitución fue creada y

jurisprudencia que haya emitido la

ampliamente

la

Corte Interamericana. Al respecto, en

instauración de órganos de justicia

dicho caso se dispuso: “Para este

constitucional,

y

Tribunal, no sólo la supresión o

implementada

por

difundida

con

recientemente la

de

Costa

Rica

y

con

la

expedición de las normas en el

Corte

Interamericana en su jurisprudencia,

derecho

lo que supone una manifestación del

derechos

interno

contenidos

Convención conformidad

31

garantizan en

Americana, a

la

los la de

obligación

RUGGERI Antonio.

Interpretazione conforme e tutela dei diritti fondamentali, tra internalizzazione (ed “europeizzazione”) della Costituzione e costituzionalizzazione del diritto internazionale e del diritti eurounitario.

En www.associazionedeicostituzionalisti.it; Albanese Susana. La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional.

En ALBANESE Susana (Coord). El control de convencionalidad.

Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 13 y ss.

30

CARPIO MARCOS Edgar. Interpretación conforme con la Constitución y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana), p. 164. En FERRER MAC-GREGOR Eduardo y ZALDÍVAR LELO DE LARREA Arturo (Coordinadores). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional.

Estudios En Homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho.

Tomo VI,InterpretaciónConstitucional yJurisdicciónElectoral, UNAM, México, 2006.

[241]

comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se requiere el desarrollo

de

conducentes

prácticas a

la

En

estatales

en

la

misma.

13

En

manifestación

del

orden

prácticos, artículo

la

13

Política conforme

la

mexicana con

los

cuales tiene que ser aplicadas en la jurisdicción militar.

términos del

En la misma sentencia se

Constitución debe

estableció:

principios

33

8.1 de la Convención Americana y

subrayado

de

la

mexicana”32.(Lo

Constitución no

relación

con

las

El articulo 13 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dispone que “Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales especiales.

Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda”.

justicia, contenidos en el artículo

pertinentes

“En

ser

de debido proceso y acceso a la

normas

y

proceso y el acceso a la justicia, las

público

convencionales y constitucionales

las

convencional

garantías que informan el debido

y

interpretación de

Política

constitucionalmente conforme con las

mismo fin que persigue el artículo 2 En

Constitución

interpretación

estatal, se encuentren ajustadas al

de la Convención.

la

sino porque el mismo reciba una

Es

normas o su interpretación, en tanto jurisdiccionales

de

vigencia en el ordenamiento jurídico,

necesario que la aplicación de las

prácticas

Corte

Mexicana,33 y con ello anular su

norma no garantiza por sí misma que adecuada.

la

por declarar la invalidez del artículo

consecuencia, la existencia de una

su aplicación sea

sentido,

Interamericana inclinó su balanza no

observancia

efectiva de los derechos y libertades consagrados

este

corresponde

al

original).

32

Corte IDH. Sentencia Radilla Pacheco v.

México del 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, parr. 338.

[242]

prácticas judiciales, este Tribunal ha

Interamericana, intérprete última de la

establecido en su jurisprudencia que

Convención Americana34.

es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al De tal manera, es necesario

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones

que

las

interpretaciones

vigentes en el ordenamiento jurídico.

constitucionales

Pero cuando un Estado ha ratificado

referidas

un tratado internacional como la

competencia material y personal

Convención Americana, sus jueces,

de la jurisdicción militar en México,

como parte del aparato del Estado,

se

también están sometidos a ella, lo

establecidos en la jurisprudencia

que les obliga a velar porque los

de este Tribunal, los cuales han sido

efectos de las disposiciones de la

reiterados en el presente caso.”35(Lo

Convención no se vean mermados

subrayado

por la aplicación de leyes contrarias a

original).

a

y

los

adecuen

a

no

legislativas criterios

los

de

principios

corresponde

al

su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer

un

“control

de

En la referida sentencia, la

convencionalidad” ex officio entre las

Corte

normas internas y la Convención

desaparición forzada de personas

Americana,

el

contra el Estado Mexicano, en virtud

respectivas

de que el señor Rosendo Radilla

marco

de

evidentemente sus

en

falló

el

primer

caso

de

competencias y de las regulaciones 34

Corte IDH. Sentencia Almonacid Arellano y otros vs. Chile del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124; sentencia La Cantuta vs. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162 párr.

173; sentencia Boyce y otros vs. Barbados, sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 78.

procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo

ha

hecho

la

Corte

35

Corte IDH. Sentencia Radilla Pacheco v.

México, párr. 339 y 340.

[243]

Pacheco fue detenido en los años 70

lugar,

por la guerrilla y desde entonces no

obligación

se investigaron adecuadamente los

nacionales

hechos,

legislación nacional conforme a la

ni

se

sancionaron

reconoce de

Convención

asesinaron, motivo por el cual, se

Derechos

acreditó

jurisprudencia.

responsabilidad

internacional

de

Estado

por

la

violación

los

derechos a

la

de

La

integridad, libertad personal y vida,

las

de

judicialmente a los militares que lo

la

expresamente

autoridades

interpretar

la

Interamericana Humanos

doctrina

del

la

de

y

su

control

de

una

convencionalidad surge en el año

investigación diligente y efectiva en el

2006 en el caso Almonacid Arellano

ámbito de la jurisdicción penal militar.

v.

así

como

por

la

falta

de

Chile,

en

donde

la

Corte

Interamericana estableció: “El Poder Judicial debe ejercer una especie de La

importancia

de

“control de convencionalidad” entre

dicha

sentencia es fundamental por dos

las normas jurídicas internas

razones. En primer lugar, reitera la

aplican en los casos concretos y la

obligación de los jueces nacionales

Convención

de

realizar

un

“control

Americana

que

sobre

de

Derechos Humanos. En esta tarea, el

convencionalidad”36 y, en segundo

Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también

36

Sobre el control de convencionalidad desarrollado en su jurisprudencia por la Corte Interamericana de derechos humanos existe una vasta bibliografía dentro de la que se puede citar: ALBANESE, Susana (coord.), El control de convencionalidad, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2008. HITTERS, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación. (Criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)” en Estudios Constitucionales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile/Universidad de Talca, Año 7, No. 2, 2009, pp. 109-128; REY CANTOR, Ernesto.

la interpretación que del mismo ha hecho

la

Corte

Interamericana,

Control de Convencionalidad de las leyes y derecho humanos. Editorial Porrua, México, 2008. SAGUES Nestor Pedro. Obligaciones internacionales y control de convencionalidad. en Estudios Constitucionales, Santiago, Centro de Estudios Constitucionales de Chile/Universidad de Talca, Año 8, No. 2, 2009, pp. 117-135.

[244]

interprete última de la Convención

efectuado incluso en abstracto en la

Americana”.37

confrontación de leyes vigentes pero que no han sido aplicadas en un caso en concreto.

El

precedente

anterior

fue

reiterado, con ciertas matices, meses después

en

sentencia

Además, recientemente en la

Trabajadores Cesados del Congreso

sentencia Cabrera García y Montiel

(Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. En

Flores v. México41 la Corte IDH

dicho caso se invocó la doctrina del

extendió –vis expansiva- su doctrina

control

convencionalidad

sobre el control de convencionalidad

anteriormente expuesta, precisando

en relación a los sujetos que se

la Corte Interamericana que procede

encuentran

de oficio, sin que las partes lo

realizarlo, al sustituir las expresiones

soliciten y debe ejercerse dentro del

relativas

marco

aparecían

de

la

sus

respectivas

legitimados

al

Poder desde

para

Judicial, la

que

sentencia

competencias y de las regulaciones

Almonacid Arellano, por todos los

procesales

órganos

correspondientes,

considerando formales

otros y

presupuestos

materiales

del

Estado

que

han

ratificado la Convención Americana,

de

incluidos

los

jueces

y

órganos

admisibilidad y procedencia. 38En las

vinculados a la Administración de

sentencias

Justicia en todos sus niveles.

39

Suarez

Rosero

v.

Ecuador ; Castrillo Petruzzi v. Perú

40

la Corte Interamericana preciso que el control de convencionalidad por

En este sentido, se trata de un

parte del juez nacional podrá ser

“control difuso de convencionalidad” que debe ser realizado por cualquier

37

juez, o tribunal que materialmente

Corte IDH. Sentencia del 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124.

38 Corte IDH. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 128.

39 Corte IDH. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 128.

40 Corte IDH. Sentencia de 4 de Septiembre de 1998. Serie C No. 41, párr. 121.

realice

funciones

incluyendo, 41

por

jurisdiccionales, supuesto

a

las

Corte IDH. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220, párr. 225.

[245]

Cortes,

Salas

o

Tribunales

En efecto, la consecuencia de

Constitucionales, así como a las

que un artículo de la Constitución

Cortes

y

entre en conflicto con una disposición

Lo

de la Convención Americana conlleva

anterior, convierte al juez nacional en

a que esta deba ser inaplicada o

juez interamericano: en un primer y

exigir su modificación, y así evitar una

auténtico guardián de la Convención

eventual demanda ante el Sistema

Americana,

Interamericano

Supremas

demás

altas

de

Justicia

jurisdicciones.

de

sus

Protocolos

de

Derechos

adicionales y de la jurisprudencia de

Humanos. No obstante, surge una

la

tercera alternativa, la posibilidad de la

Corte

Interamericana

interpreta dicha normatividad.

que 42

autoridad nacional de escoger, entre las interpretaciones posibles de la norma constitucional o legal, aquella

Por otra parte, la técnica de la

que sea conforme a lo dispuesto en la

interpretación conforme desarrollada

Convención

por la Corte Interamericana en la

jurisprudencia

sentencia Radilla Pacheco, del 23 de

Interamericana

noviembre de 2009, entra en juego

Humanos.

Americana de

y

a

la

la

Corte

de

Derechos

profesor

argentino

cuando, en la aplicación de una norma

constitucional

autoridad

nacional

o

legal,

la

determina

la

Para

el

existencia de un conflicto con una

NÉSTOR SAGÜES, se trata de un

disposición

Convención

dispositivo de rescate de normas, que

Americana y de los estándares que

podrían permanecer como válidas, en

ha establecido en su jurisprudencia la

tanto y en cuanto se seleccione, para

Corte Interamericana.

aplicarlas,

de

la

posibles Convención descarten 42

Corte IDH. Voto razonado del juez ad hocFerrer Mc-Gregor en la sentencia Cabrera García y Montiel Flores vs. Méxicoparr. 9.

[246]

sus

interpretaciones

“conformes”, Americana, las

con

la

y

se

interpretaciones

conflictivas con la misma Convención, o con la jurisprudencia de la Corte.

En

este

sentido,

43

de una jurisdicción externa.

una

La

invitación dirigida a los jueces para

requiere

que

creativa por parte de la autoridad

utilicen

es

la legislación nacional a los criterios

sus

poderes

interpretación

conforme

además

actividad

interpretativos, que existen en cada

judicial,

ordenamiento jurídico y elijan, entre

compatibilidad de la norma nacional,

distintas lecturas posibles de una

no solo conforme al bloque de

disposición,

sea

constitucionalidad, sino también al

Convención

bloque de convencionalidad y así

Americana, utilizando para ello el

lograr la plena efectividad de los

método del derecho comparado, el

derechos fundamentales. Lo anterior

PETER

presupone un gran esfuerzo en la

conforme

cual

es

aquella a

la

considerado

que

por

a

fin

una

de

lograr

la

HÄBERLE como el quinto método de

capacitación

interpretación (al lado de los cuatro

nacionales, en relación a la normativa

métodos tradicionales señalados por

y jurisprudencia de los órganos del

Savigny:

gramatical,

Sistema

sistemático

y

histórico,

teleológico)44.

de

autoridades

Interamericano

particularmente

Ello

las

de

la

y Corte

supone que el juez nacional debe

Interamericana. En este sentido, es

estar

jurisdiccional

de gran importancia las actividades

permanente con la jurisprudencia de

de capacitación a fiscales, defensores

la Corte Interamericana a fin de

públicos y jueces que actualmente

garantizar que la jurisdicción nacional

realiza en América Latina el Instituto

ajuste los criterios interpretativos de

Interamericano

en

diálogo

de

Derechos

Humanos -órgano auxiliar de la Corte Interamericana.45 43

SAGUES Nestor, op. cit. p. 130.

HÄBERLE Peter. Métodos y Principios de la Interpretación Constitucional. Un Catálogo de Problemas.

En Revista de Derecho Constitucional Europeo. Año 7 No. 13, enerojunio 2010.

44

45

La página web del Instituto Interamericano de Derechos Humanos es: www.iidh.ed.cr

[247]

IV. El vínculo de la interpretación conforme a la Convención Americana en la práctica: México, Costa Rica.

reconoció a nivel constitucional la técnica

de

la

interpretación

constitucional y convencionalmente conforme. En particular, el párrafo segundo del artículo 1 constitucional

En

América

Latina

encontramos

dispone que: “Las normas relativas a

algunos de ejemplos de Tribunales

los

nacionales que han implementado la

derechos

humanos

se

interpretarán de conformidad con esta

técnica de la interpretación conforme

Constitución

a la Convención Interamericana. Al

y

internacionales

respecto, visto que en un estudio de

con

los

tratados

de

la

materia

favoreciendo en todo tiempo a las

este tipo sería imposible referirme a

personas la protección más amplia”.

todos los países de la región centrare mi análisis con algunos países que son

representativos,

como

por

Por otra parte, el Tribunal Pleno de la

ejemplo México y Costa Rica.

Corte Suprema de Justicia el 14 de julio de dos mil once, emitió una declaración con la finalidad de dar

El

caso

de

México

es

gran

cumplimiento a la sentencia Radilla

importancia para el tema en estudio,

Pacheco donde indicó en primer lugar

sobre todo por las acciones que se

que las resoluciones pronunciadas

han tomado en el orden interno para

por la instancia internacional contra el

dar cumplimiento a lo ordenado por la

Estado

Corte interamericana en sentencia

reconocido

Radilla Pacheco.

mexicano su

–quien

ha

jurisdicción

contenciosa-, son obligatorias para todos sus órganos en sus respectivas competencias. Por tanto, para el

En primer término con la entrada en

Poder Judicial son vinculantes no

vigor de la reforma del artículo 1 de la

solamente los puntos de resolución

Constitución Política publicada en el

concretos de la sentencia, sino la

Diario Oficial de la Federación el diez de

junio

de

dos

mil

once,

totalidad de los criterios contenidos

se [248]

en la sentencia mediante la cual se

que, precisamente, parte de esta

resuelve ese litigio.

presunción

al

permitir

hacer

el

contraste previo a su aplicación. De este modo, este tipo de interpretación El resto de la jurisprudencia de la

por parte de los jueces presupone

Corte Interamericana que deriva de

realizar tres pasos:

las sentencias en donde el Estado mexicano

como

parte,

de

criterio

Interpretación conforme en sentido

orientador de todas las decisiones de

amplio. Ello significa que los jueces

los jueces mexicanos, pero siempre

del país, al igual que todas las demás

en

más

autoridades del Estado mexicano,

de

deben interpretar el orden jurídico a la

tendrá

no

el

aquello

favorecedor

figura carácter

que a

le

la

sea

persona,

conformidad con el artículo 1º de la

luz y conforme

Constitucional Política constitucional

humanos

cuya reforma se publicó en el Diario

Constitución

Oficial de la Federación el diez de

internacionales

46

junio de dos mil once” .

a

los

derechos

establecidos

Estado

y

en en

en

los los

mexicano

la

tratados cuales

sea

el

parte,

favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

En segundo plano, señaló que la

Interpretación conforme en sentido

posibilidad de inaplicación por parte

estricto. Ello significa que cuando hay

de los jueces del país en ningún

varias interpretaciones jurídicamente

momento supone la eliminación o el

válidas, los jueces deben, partiendo

desconocimiento de la presunción de

de

constitucionalidad de las leyes, sino

la

presunción

constitucionalidad

de

las

de leyes,

preferir aquélla que hace a la ley

46

Suprema Corte de Justicia de México.

Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el expediente 912/2010, párr. 20 -21. El texto integral de la resolución puede ser descargado en el sitio de la Suprema Corte: http://www.scjn.gob.mx/

acorde a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte,

[249]

para evitar incidir o vulnerar el

Dicha resolución es de trascendental

contenido

importancia pues la Suprema Corte

esencial

de

estos

derechos.

de México determina que los jueces nacionales son quiénes en primera

Inaplicación de la ley cuando las alternativas

anteriores

no

instancia tienen la obligación de

son

realizar

posibles. Ello no afecta o rompe con

ley que sea acorde a los derechos

poderes y del federalismo, sino que

humanos

fortalece el papel de los jueces al ser

posibilidad

derechos humanos establecidos en la

internacionales

de

los los

interpretación conforme

la

través

compete determinar

de

Suprema

orden

podrá

operar

bajo

derechos

jurídico

Interamericana

ninguna

humanos

cuál es la

constitucional

que

nacional.

Además,

las resoluciones que emita la Corte contra

el

Estado

México, las demás tendrán un valor

circunstancia frente a situaciones que vulneren

normas

determina que solo son vinculantes

de

México determinó que el fuero militar no

la

finalmente debe prevalecer en el

una

convencionalmente Corte

declarar

de la Suprema Corte, a quien la

interpretación a

de

pues ello es competencia exclusiva

el

Estado mexicano es parte.47

Además,

tratados

inconstitucionalidad de la

tratados cuales

los

haya suscrito el Estado, sin tener la

primacía y aplicación efectiva de los

en

y

internacionales en esa materia que

el último recurso para asegurar la

y

interpretación

convencionalmente conforme de la

la lógica del principio de división de

Constitución

una

orientador.

de

civiles48.

En Costa Rica, la jurisprudencia de la Sala

Constitucional

de

la

Corte

Suprema de Justicia ha establecido un carácter obligatorio a las opiniones

47

Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Resolución dictada por el Tribunal Pleno en el expediente 912/2010, parr. 33.

48 Ibid. parr. 44.

consultivas y sentencias de la Corte

[250]

Interamericana con independencia de

derecho

que el país haya sido parte o no en el

discriminación,

proceso, lo anterior con fundamento

encuentra tutelado en el artículo 33

en una interpretación extensiva o pro

constitucional y en el numeral 24 de la

49

homine .

a

la

igualdad

principio

que

por se

Convención Americana, entre otros instrumentos internacionales, pues el beneficio concedido exclusivamente a

En la sentencia número 3435-

la mujer extranjera casada con costa-

95 de las dieciséis horas con veinte

rricense, constituye una discriminación

minutos del día once de noviembre de

en perjuicio del hombre extranjero ca-

mil novecientos noventa y dos, la Sala

sado con una ciudadana costarricen-

Constitucional

una

se, contra quien crea artificialmente u-

interpretación conforme del inciso 5)

na desventaja pues le sustrae benefi-

del artículo 14 de la Constitución

cios por razones de género, contravi-

Política en vez de optar por declarar

niendo con ello el espíritu constitucio-

su inconstitucionalidad. Al respecto, el

nal y universal de igualdad y no discri-

artículo

minación.

en

expresamente:

llevó

a

cabo

cuestión “Son

indica

costarricenses

por naturalización: inciso 5: La mujer extranjera que habiendo estado casa-

Dicha disposición atenta, además con-

da durante dos años con costarricen-

tra la igualdad y unidad matrimoniales

se, y habiendo residido en el país du-

que, también son valores tutelados por

rante ese mismo período, manifieste

el ordenamiento interno e internacio-

su deseo de adquirir la nacionalidad

nal. En aras de evitar desigualdades y

costarricense”.

discriminaciones futuras que pudieran surgir al aplicarse la Carta fundamental y otros instrumentos jurídicos vigentes,

En la parte considerativa de la

y en el ejercicio de la facultades que le

sentencia se acreditó la violación del

otorga la Constitución a esta Sala, se dispone que cuando en la legislación

49

Sala Constitucional de Costa Rica, sentencia número 2000-9685 del 1 de noviembre de dos mil.

se utilicen los términos “hombre” ó

[251]

“mujer”, deberán entenderse como si-

su deseo de adquirir la nacionalidad

nónimos del vocablo “persona”, y con

costarricense”50.

ello eliminar toda posible discriminación “legal” por razón de género, co-

V. La necesidad de fortalecer un diálogo jurisdiccional permanente entre la Corte Interamericana y los jueces nacionales en la interpretación conforme: criterios y límites.

rrección que deben aplicar todos los funcionarios públicos cuando les sea presentada cualquier gestión cuya resolución requiera aplicar una normativa que emplee los vocablos arriba citados.

La utilidad de una interpretación internacionalista es particularmente, Posteriormente,

la

Asamblea

evidente, si no imperativa, en el

Legislativa promulgó la Ley No. 7879

campo de los derechos humanos. En

del 27 de mayo de 1999

que

efecto, en este campo el derecho

modificó el inciso 5 del artículo 14 de

internacional debe de asumir un rol

la Constitución Política tomando en

más importante de aquel que le viene

cuenta la interpretación conforme

atribuido. Si el derecho constitucional

realizada por la Sala Constitucional

no es más un argumento local, sino

dispuso que son costarricenses por

que se llegó a ser internacional, la

naturalización:

“Las

extranjeras

al

que

costarricenses

personas casarse

pierdan

razón principal es el desarrollo del

con

derecho internacional de los derechos humanos. 51

su

nacionalidad o que luego de haber estado

casadas

dos

años

con

costarricenses, y de residir por ese mismo período en el país, manifiesten

50

El texto de la Constitución Política de Costa Rica puede ser accesado en: http://www.pgr.go.cr/ 51 BRYDE BRUNOtto. Il giudice costituzionale e il dialogo dei costituzionalisti internazionali.p. 401 y 402. En MARKESINIS Basil y FEDTKE Jörg. Giudici e diritto straniero. La prattica del diritto comparato. Il Mulino, 2006.

[252]

Lo anterior se ve reflejando en la mayoría

de

argentino

jurisdicciones

han

el

Sistema

Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”53.

constitucionales de América Latina que

en

privilegiado,

progresivamente, la utilización de las disposiciones

de

la

La

Convención

Corte

Constitucional

de

Americana y la jurisprudencia de la

Colombia ha señalado que en virtud

Corte Interamericana. En Argentina,

de que la Constitución colombiana

Costa

los

señala que los derechos y deberes

tribunales

constitucionales deben interpretarse

constitucionales retienen el carácter

“de conformidad con los tratados

vinculante de la jurisprudencia de la

internacionales

Corte Interamericana y la aplican

humanos ratificados por Colombia”,

cada vez con mayor frecuencia. 52.

se deriva “que la jurisprudencia de las

Rica

y

Colombia

respectivos

sobre

instancias

internacionales,

encargadas Al respecto, la Corte Suprema

tratados,

derechos

de

interpretar

constituye

esos

un

criterio

relevante

para

de Argentina ha determinado que la

hermenéutico

interpretación

establecer el sentido de las normas

de

la

Convención

Americana sobre Derechos Humanos

constitucionales

debe guiarse por la jurisprudencia de

fundamentales.”54

sobre

derechos

la Corte Interamericana ya que se “trata de una insoslayable pauta de poderes

La Sala Constitucional de la

constituidos argentinos en el ámbito

Corte Suprema de Justicia en Costa

interpretación

de

su

para

los

competencia

y,

en 53

consecuencia, también para la Corte

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad. M. 2333. XLII. y otros de 13 de Julio de 2007, párr. 20

Suprema de Justicia de la Nación, a los

efectos

de

resguardar

las

obligaciones asumidas por el Estado

54

52

Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia C-010/00 emitida el 19 de enero de 2000, párr. 6

HERNÁNDEZ Rubén.op. cit. p. 73.

[253]

Rica ha determinado como vinculante la

jurisprudencia

de

la

Corte

En la sentencia Cabrera García

Interamericana, no solo en el ejercicio

y

de su competencia contenciosa, sino

Interamericana

dando un rango supraconstitucional a

y

hizo

referencia

a

alta jerarquía en la región, como la

derechos humanos, vigentes en la medida

México

jurisprudencia de tribunales de la más

los instrumentos internacionales de

la

vs.

Mendoza vs. Venezuela, 56 la Corte

obligatoria para los Estados-, incluso

en

Flores

recientemente en el caso López

consultiva –la cual en principio no es

República,

Montiel

Sala

que

Constitucional

de

la

Corte

Suprema de Justicia de Costa Rica,

contemplen un nivel más elevado de

el Tribunal Constitucional de Bolivia,

protección que el establecido en la

la Suprema Corte de Justicia de

Constitución, aun cuando éstos no

República

hayan sido ratificados. 55

Dominicana,

Tribunal

Constitucional del Perú, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de

Por

su

parte

la

Argentina y la Corte Constitucional de

Corte

Colombia, los cuales han reconocido

Interamericana en sus sentencias de casos

contenciosos

consultivas

no

y

solo

un rango privilegiado en la jerarquía

opiniones

ha

de las fuentes a la Convención

utilizado

Americana y han aplicado el control

jurisprudencia de su homóloga, la Corte

Europea

de

de

Derechos

convencionalidad

teniendo

en

cuenta interpretaciones efectuadas

Humanos, sino que cada vez más

por la Corte Interamericana.

hace referencia a la jurisprudencia de diferentes Salas, Cortes o Tribunales Constitucionales

para

afirmar

lo

Lo anterior supone como con

dispuesto en alguna disposición de la

mayor frecuencia los órganos de

Convención Americana.

justicia

constitucional

de

América

55

Sala Constitucional de Costa Rica.

Sentencia No. 3435-92 del 11 de noviembre de 1992 y la sentencia No. 2313-95 del 9 de mayo de 1995.

56

Corte IDH. Sentencia López Mendoza vs.

Venezuela del 1 de septiembre de 2011.

Serie C. No. 233.

[254]

Latina y la Corte Interamericana

que opera un determinado juez y por

utilizan en sus sentencias el método

lo

comparado. Ello fue advertido en la

ordenamiento en que la sentencia

década de los 90 por el jurista

debe explicar su eficacia58.

tanto,

externo,

respecto

del

MAURO CAPPELLETTI quién señaló que

una

de

las

razones

que En

fundamentan la importancia creciente del

derecho

estudios

comparado

jurídicos,

se

en debe

efecto,

la

Corte

Interamericana se nutre –en una

los

relación

a

de

reciprocidad-,

de

derechos

principios y valores reconocidos a

humanos, lo que abre una dimensión

nivel las Constituciones Políticas, o

transnacional

derivados

especialmente

a

e

los

internacional

del

fenómeno57.

de

interpretación

constitucional de los países miembros del

Sistema

convirtiéndolos, La

la

utilización

del

Interamericano, a

su

vez,

en

principios generales obligatorios para

método de

todos los Estados miembros del

interpretación en el ámbito de la

Sistema, cuando ofrecen, un nivel

protección de los derechos humanos

más elevado de protección de los

es uno de los instrumentos más

derechos

valiosos,

manera se va creando una suerte de

comparado

como

y

criterio

científicamente

demostrados, para acrecentar ese

ius

diálogo jurisprudencial, el cual se

materia

fundamentales.

commune de

De

latinoamericano protección

de

esa

en los

59

derechos humanos , que en mi

verifica con el recurso que las cortes hacen del derecho extranjero y la comparación.

Principalmente,

58

DE VERGOTTINI Giuseppe. Oltre il dialogo tra le Corti. Giudici, diritto straniero, comparazione. Editorial, Il Mulino, 2010. p.

10.

59 BOGDANDYArmin von, FERRER MAC– GREGOR Eduardo, ANTONIAZZI Mariela (Coords.). La Justicia Constitucional y su Internacionalización. ¿Hacia Un IusCosntitucionaleCommune En América Latina?, tomos I y II. Editorial UNAM, 2010.

este

viene utilizado cada vez que en una sentencia se encuentran referencias a sentencias provenientes de un ordenamiento diverso de aquel en 57

CAPPELLETTI Mauro.op.cit. p. 73.

[255]

criterio

se vería fortaleciendo en la

atravesando los Estados y la libertad

medida en que ese diálogo sea

de expresión como uno de los

recíproco.

fundamentos

esenciales

en

una

sociedad democrática, entre otros.

La Corte Interamericana, en más de veinte años de funcionamiento, ha

La

interpretación

establecido una serie de pautas o

convencionalmente

estándares

convierte en un factor que puede

jurisprudenciales

consolidadas

en

materia

de

conforme

se

impulsar ese dialogo jurisprudencial,

desapariciones forzadas de personas,

pues

leyes de amnistía, desplazamientos

tienen la obligación de escoger entre

forzosos

la

aquella interpretación que respete no

cualquier

solo la Convención Americana, sino

forma de tortura física o psicológica,

de tomar en cuenta las pautas o

imposibilidad de la jurisdicción militar

estándares

de

desarrollados por la Corte IDH.

de

prohibición

comunidades,

absoluta

enjuiciar

y

de

sancionar

civiles,

las

autoridades

nacionales

jurisprudenciales

garantías que informan el debido proceso y el derecho de defensa en cualquier instancia administrativa o

En efecto, en su interpretación el

judicial, incluso en aquellos países

juez nacional tiene una serie límites.

que tienen una jurisdicción militar;

En

imprescriptibilidad

de

disposiciones

penales

hay

violaciones

los

derechos

flagrantes

cuando de

las

causas

primer

lugar, de

Interamericana Protocolos

la

y

que

Convención

los

han

diferentes suscrito

pena de muerte para delitos leves y la

convencional.

necesidad de mantener el acceso a

respetar las pautas o estándares

los recursos de hábeas corpus y

jurisprudenciales desarrolladas por la

amparo

de

Corte Interamericana. En tercer pleno

emergencia por las cuales estén

el principio pro homine previsto en el

[256]

En

la

los

Estados,

situaciones

decir,

las

fundamentales, la prohibición de la

en

es

respetar

normativa

segundo

lugar,

artículo

29

de

la

Convención

Mónica Pinto señala que el principio

Americana, el cual implica que se

pro

deba

más

hermenéutico que informa todo el

favorable para el efectivo goce y

derecho de los derechos humanos,

ejercicio

en virtud del cual se debe acudir a la

de

la

interpretación

de

los

derechos

fundamentales60.

homine

norma

más

es

un

amplia

criterio

o

a

la

interpretación más extensiva, cuando se La

Corte

Interamericana

trata

de

reconocer

derechos

ha

protegidos. Este principio coincide

interpretado que si a una misma

con el rasgo fundamental del derecho

situación

de los derechos humanos, esto es,

son

aplicables

la

estará siempre a favor del hombre” 62.

Convención Americana y otro tratado internacional,

debe

prevalecer

la

norma más favorable a la persona humana61. Al respecto, la profesora

El juez nacional debe buscar entre las posibles interpretación es aquella

60

Elartículo29 de la ConvenciónAmericana dispone expresamente: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

que

beneficie

en

mayor

medida la tutela de los derechos fundamentales, sea ésta de carácter convencional

o

constitucional,

atendiendo con ello a los principios pro homine y efecto útil.

Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, parr. 52.

62 PINTO Mónica.El Principio pro homine.

Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humamos. En ABREGÚ Martín y COURTISChristian (Compiladores). La aplicación de los tratados de derechos humanos y por los tribunales locales. Editores del Puerto, Buenos Aires.

Argentina, 1997, p.624.

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

61 Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).

[257]

Por último, el tema en estudio presenta otro límite relacionados con los sujetos y órganos legitimados para llevar a cabo dicha actividad interpretativa. Ello depende en mayor o menor medida de las competencias que brinda cada ordenamiento jurídico a los jueces para desaplicar una norma y darle un interpretación acorde con la Convención, pues no todos tienen esa competencia, en algunos países está limitada a las Cortes o Tribunales de mayor jerarquía.

las

normas

VI. Conclusiones.

escojan

internacionales

de

protección.

La técnica de la interpretación convencionalmente reconocida

conforme

expresamente

por

la

Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia Radilla Pacheco v. México, lo que pretende es que las autoridades nacionales entre

las

múltiples

interpretaciones que le puedan dar a una norma –incluida la Constitución

En la tutela de los derechos

Política- aquella que respete las

fundamentales concurren en forma

disposiciones

compartida la jurisdicción nacional e

Americana

internacional motivo por el cual se habla

de

tutela

multinivel.

de y

la la

Convención jurisprudencia

convencional, como estándares de

No

protección mínimos, lo que en modo

obstante, no podemos olvidar que la

alguno impide que se aplique la

jurisdicción internacional ostenta un

normativa interna si ofrece un mayor

carácter convencional coadyuvante o

nivel de protección. Con ello el

complementario de aquella de los

Estado sortearía el riesgo de incurrir

ordenamientos internos.

en responsabilidad internacional y lo más importante, se prevendrían o En primer lugar son los Estados

remediarían en sede interna las

en su papel de creadores y actores

violaciones

del

fundamentales.

Sistema

Interamericano

de

Protección de los Derechos Humanos quiénes tienen el deber de asegurar la implementación a nivel nacional de

[258]

a

los

derechos

El caso de México adquiere

entre

tribunales

nacionales

e

especial relevancia en virtud de que

internacionales en la región, en el

el deber de las autoridades judiciales

cual los primeros están llamados a

de llevar a cabo una interpretación

aplicar el Derecho Internacional de

constitucional y convencionalmente

los Derechos Humanos y observar lo

conforme de las normas internas ha

dispuesto en la jurisprudencia de la

sido reconocido expresamente en el

Corte Interamericana, es preciso que

párrafo segundo artículo 1 de la

se continúe incentivando el diálogo

Constitución Política, el cual fue

sustantivo que lo permita63.

modificado recientemente como una medida para dar cumplimiento a lo En ese contexto, la técnica de la

ordenado en una sentencia por la

interpretación que fue analizada en el

Corte Interamericana.

presente estudio, se convierte en un elemento de cooperación que puede Por otra parte, la interpretación

fortalecer

la

construcción

de

un

conforme ha sido utilizada por las

diálogo jurisdiccional en la región,

Cortes,

pues el juez nacional incluidas -las

Salas

y

Tribunales

Constitucionales de la región, incluso

jurisdicciones

con anterioridad a que la Corte IDH

solo están obligados a realizar un

emitiera

Radilla

control de constitucionalidad y de

Pacheco. Por otra parte también se

convencionalidad, sino de escoger

presente el fenómeno

entre dos o tres interpretaciones de

particular

la

sentencia

como

altos

inverso, en tribunales

una

norma

constitucionales-

nacional

no

–incluso

latinoamericanos vienen nutriéndose

constitucional-, aquella que coincida

de la jurisprudencia de la Corte en un

y no se oponga, a la Convención

proceso que podríamos llamar de

Americana y a la jurisprudencia de la

“nacionalización”

del

derecho

Corte Interamericana.

internacional

los

derechos

humanos

de

Para

que

ocurra

ese

63

Corte IDH. Voto concurrente del juez García Sayan en la sentencia Cepeda Vargas v. Colombia del 26 de mayo de 2010, p. 9

importante proceso de interacción

[259]

La

interpretación

constitucional de los Estados que integran el esquema interamericano.

Ello, con la finalidad de que sólo éstos acaten los estándares exegéticos labrados por el Tribunal interamericano, sino que a su vez, éste tenga en cuenta las observaciones y sugerencias que puedan partir de las jurisdiccionales constitucionales nacionales en aras del fortalecimiento progresivo del sistema de tutela de los derechos fundamentales en nuestra área regional65. En la medida en que se pueda consolidar ese dialogo jurisdiccional entre la jurisdicción nacional y la internacional en Latinoamérica se acrecentaría una tutela transnacional de los derechos humanos66.

conforme

conlleva a que la norma nacional no sea declarada inconstitucional y por ende expulsada del ordenamiento jurídico, lo que propicia una viva interacción nacional

entre e

la

jurisdicción

internacional

en

la

creación de pautas y estándares mínimos

de

protección

de

los

derechos humanos. Es innegable que la consolidación de una convergencia entre

ambas

jurisdicciones

se

presenta como uno de los grandes desafíos para la construcción de un ius

commune

constitucional

o

un

patrimonio

latinoamericano.

En

este contexto es importante avanzar y profundizar en ese dialogo entre el orden nacional y el internacional con el fin de asegurar una tutela efectiva de los derechos humanos64.

En tal sentido, es preciso insistir en la conveniencia de que se intensifique un dialogo jurisdiccional critico tangible y efectivo, no etéreo, entre la Corte Interamericana y los respectivos órganos de la justicia

65

BAZAN Víctor. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un dialogo interjurisdiccional sustentable. En Revista Europea de Derechos Fundamentales. No. 16, 2010, p.

55.

66 CAPPELLETTI Mauro. Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee.

Editorial IlMulino, 1994.

64

Corte IDH. Voto concurrente del juez García Sayanop. cit. p. 9

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