INFORMATIVO n.9 abril de 2015
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| ARTIGO Os reflexos negativos da “pejotização” do trabalhador É notório que a prestação de serviços por pessoas jurídicas não gera vínculo de emprego, contudo, situação diversa e preocupante ocorre quando a contratação do empregado se reveste da roupagem de uma pessoa jurídica. Em nossa rotina profissional, temos observado que inúmeras empresas – especialmente aquelas de micro e pequeno porte – em busca de ascensão e redução de custos, adentram nesse delicado campo e, fatalmente, incorrem no irreversível erro de burlar a legislação trabalhista. Com base nessa análise, observamos o surgimento de intrigantes questões: pode o empregado, concordando com o empregador, optar por não se submeter à legislação trabalhista e prestar serviços à empresa na qualidade de pessoa jurídica? Ou, ainda, existe alguma lacuna na lei que torne essa conduta legal? No atual conjuntura das normas trabalhistas, para que um contrato de trabalho exista e seja dotado de validade jurídica, basta sua simples concretização no mundo dos fatos, independendo de formalização, assinatura da carteira de trabalho ou declaração expressa do contratante. Assim, no que diz à prestação de serviços por pessoas jurídicas, uma vez que reste provada a existência dos elementos formadores da relação de emprego, 2
esta será considerada real e submeter-se-á à todos os direitos e obrigações concernentes àquelas formalizadas. Nesse contexto, com a crescente utilização da figura da pessoa jurídica para encobrir as responsabilidades legais do empregador, os doutrinadores e juristas passaram denominar a situação como um fenômeno jurídico chamado “pejotização” do trabalhador: método de contratação que no seu aspecto mais amplo beneficia o empresário, que se vê desobrigado de seus encargos legais, e prejudica o empregado, que apesar de adquirir uma fonte de renda, fica desamparado de todas as garantias conferidas pela legislação trabalhista. Na práxis, contudo, é habitual que os pequenos empresários desconheçam as normas trabalhistas e, por conta disso, permitam que os chamados “MEI’s” prestem serviços de forma a caracterizar o vínculo sem que percebam sua formação. Ademais, não são quaisquer contratações de pessoas jurídicas que caracterizam fraude à legislação trabalhista. Na realidade, a contratação de uma pessoa jurídica prestadora de serviços é medida totalmente viável e reside dentro da legalidade, porém, quando é usada com a finalidade de esgueirar-se das obrigações do empregador e furtar os direitos do empregado, torna-se ilegal. Por estes motivos, e também porque o desconhecimento da lei jamais pode ser utilizado como justificativa plausível para que o indivíduo (neste caso o empregador) se exima de suas responsabilidades, necessário que o empregador esteja sempre atento ao que acontece em seu ambiente empresarial, bem como à presença das características constituidoras da relação de emprego. Presentes os elementos formadores da relação trabalhista e reconhecida no caso fático a existência do que se chama “pejotização” do
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trabalhador, surgem importantes consequências práticas, dentre as quais cita-se a possibilidade de descaracterização do contrato e a condenação do empregador a efetuar o cumprimento das obrigações trabalhistas devidas desde o início da relação de trabalho (férias, 13º salário, avisoprévio, depósitos do FGTS, horas extras, segurodesemprego etc.).
MARIANA O. SCHAUN Advogada, sócia do escritório Schaun Monks Advogados contato@schaunmonksadv.com schaunmonksadv.com
Isso posto, imperiosa é a conclusão de que as necessidades dos empregadores caminham em sentido diametralmente oposto à evolução do trabalho autônomo e das normas trabalhistas. O universo que abrange as diversas relações de trabalho existentes na prática é muito maior do que aquelas que os ordenamentos legais puderam prever, motivo pelo qual a criação de estratégias e alternativas inovadoras para que a empresa alcance o crescimento e contribua para o desenvolvimento social passa, impreterivelmente, por erros e acertos, e alcançar a harmonia entre as necessidades do mundo corporativo e os direitos do trabalhador é componente árduo do caminho. Conclusivamente, balizar ambos os lados da questão da “pejotização” torna inconteste que atualmente a melhor ferramenta para prevenir litígios é a informação. Buscar, por intermédio de profissionais habilitados, o conhecimento das distinções essenciais entre um empregado subordinado e um empresário, certificar-se dos prejuízos ao se tornar pessoa jurídica para atuar num vínculo empregatício ou contratar empregados nessa situação, informar-se das repercussões desta fraude na seara trabalhista e deixar-se consciente dos riscos aos quais ambos os polos da relação estão sujeitos é o caminho mais seguro e vantajoso até que se encontre uma solução política razoável para que se vejam protegidas as empresas sem que se interfira na eficácia do direito do trabalho. 3
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| NOTÍCIAS Comissão de corretagem deve ser paga por quem contrata corretor A obrigação de pagar a comissão de corretagem é daquele que efetivamente contrata o corretor. Com esse entendimento, a 3ª turma do STJ, negou provimento a recurso de uma associação que acordou verbalmente a prestação do serviço pelo profissional, para procurar imóvel de seu interesse, e pretendia se eximir do ônus. A associação recorreu contra decisão do TJ/AM que entendeu que a comissão de corretagem é devida quando o corretor efetivamente aproxima as partes interessadas e dessa aproximação decorre a celebração do negócio, ainda que firmado diretamente entre os contraentes.
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Para a associação, a obrigação de pagamento da comissão deveria recair sobre o vendedor, conforme regra geral delineada pela doutrina e jurisprudência pátrias. A entidade ainda alegou que não houve contrato entre ela e o corretor firmando a obrigação de remuneração por parte do comprador.
Obrigação O relator, ministro João Otávio de Noronha, em análise do caso, advertiu que a partir do momento em que o corretor é chamado a ingressar na relação entre comprador e devedor, passa a ser devida a sua comissão. Segundo o ministro, no mercado, na maioria das vezes, é o vendedor quem procura um intermediador para a venda de seu imóvel. Mas há situações em que o comprador é que procura o corretor para que este encontre um imóvel específico que atenda às suas expectativas. “O encargo, pois, do pagamento da remuneração desse trabalho depende, em muito, da situação fática contratual objeto da negociação, devendo ser considerado quem propõe ao corretor nela intervir.” Fonte: Migalhas
Receita Federal cria malha fina para pequenas e médias empresas A Receita Federal anunciou na quinta-feira (5) a criação da malha fina da pessoa jurídica. Por meio desse novo sistema, pequenas e médias empresas com inconsistências na declaração do Imposto de Renda serão notificadas e terão a chance de
regularizar espontaneamente sua situação com o fisco. Neste ano, a Receita está notificando 26 mil empresas com indícios de irregularidades em suas declarações feitas em 2012. Caso seja comprovado que todas essas empresas sonegaram, o valor total da dívida é estimado em R$ 7,2 bilhões. Por meio de cruzamento de dados, a Receita identificou esse universo com irregularidades potenciais, como aplicação incorreta do lucro presumido, mas ainda não há prova de infração, disse o subsecretário de Fiscalização, Iágaro Jung Martins. As empresas que foram notificadas têm 90 dias para regularizar de forma espontânea seus dados ou confirmar o que foi informado à Receita. A partir de então, o contribuinte está sujeito a ser autuado a qualquer momento, informou Martins. Vantagem Para o contribuinte, é vantajoso regularizar sua situação de forma espontânea, pois fica livre de multa –que pode superar 200% sobre o valor sonegado–, afirma Martins. Para a Receita, há a vantagem de arrecadar mais. Quando o contribuinte é impugnado, ele geralmente recorre, abrindo processo que pode levar anos para
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um desfecho. Para Martins, essa é uma relação de maior transparência com contribuintes menores. Estão na mira da malha fina empresas com receita bruta anual de até R$ 48 milhões. “Os grandes a gente ataca de outra forma. Temos uma estratégia bem definida para eles”, afirmou. A expectativa da Receita é que neste ano apure R$ 157,9 bilhões com fiscalização de contribuintes, incluindo grandes, médias e pequenas empresas e pessoas físicas. Fonte: Folha de São Paulo
Pena de perdimento não é razoável se não há intenção de ocultar real comprador O TRF da 5ª região negou apelação da Fazenda contra sentença que declarou válida a retificação espontânea da autora no curso de procedimento administrativo, bem como a nulidade do auto de infração e da pena de perdimento dos bens descritos na Declaração de Importação. A União argumentou que, no caso, caracterizada a ocultação do real adquirente, a lei não
dá possibilidade de aplicação de outra pena que não a de perdimento de bens, e que o referido pedido de retificação foi feito de forma extemporânea. Assim, pugnou pelo pagamento por parte do demandante de valor correspondente aos bens cuja pena de perdimento se tornou impossível, diante da provável irreversibilidade da medida, com a inversão do ônus sucumbencial. Ao analisar a apelação, o desembargador Federal convocado Ivan Lira de Carvalho, da 4ª turma, concluiu que a despeito do erro cometido pela empresa no momento do registro da declaração de importação, ela apresentou retificação da declaração, disponibilizando todas as informações necessárias à identificação das empresas que estariam adquirindo os bens apreendidos. Assim, a pena de perdimento não seria razoável pois não houve intenção de ocultar o real comprador de operação de importação “A boa-fé da recorrida deve ser considerada na aplicação da pena. A pena de perdimento é medida de exceção e deve ser aplicada quando houver manifesta má-fé, e isso não restou configurado nos autos. A aplicação da referida penalidade não se apresenta como melhor solução no caso
concreto, à luz do princípio da proporcionalidade.” A conclusão do relator foi seguida à unanimidade pelo colegiado, considerando que não há que se falar em prejuízo para o erário a ensejar a aplicação da pena de perdimento. Fonte: Migalhas
Setor de TI defende manutenção de alíquota de 2% de contribuição previdenciária Três entidades do setor de TI distribuíram comunicado conjunto defendendo a manutenção da atual alíquota de 2% da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, alterada pela Medida Provisória nº 669. A Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes), a Federação das Associações das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação (Assesp) e a Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) defendem, além da alíquota de 2%, a obrigatoriedade da incidência da contribuição sobre a receita bruta. “As associações entendem 5
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ser essencial a permanência da sistemática de tributação substitutiva, a saber: a manutenção da atual alíquota de 2% sobre a receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, e a substituição mandatória de incidência tributária referente à contribuição previdenciária patronal, permanecendo vedado o retorno à incidência tributária sobre a folha de pagamentos”, afirmam, em nota distribuída à imprensa. Segundo as entidades, a desoneração da folha de pagamentos é uma “política pública estruturante para os serviços de TI e TIC, na medida em que endereça fatores inibidores ao crescimento do setor, a saber, falta de competitividade em função da carga sobre custo laboral, remuneração acima da média, criatividade nas relações laborais e aumento de salários em patamares superiores à inflação”. Essa política, que foi introduzida em 2011 no setor de serviços de TI e TIC, como setor piloto, vem contribuindo decisivamente para a competitividade do Brasil, conforme as entidades, fomentando crescimento com geração de empregos de qualidade e alta remuneração, desincentivando a “criatividade” nas relações de emprego e reduzindo a desleal6
dade concorrencial em relação às empresas que “observam fielmente as regras do direito do trabalho”. As entidades afirmam ainda que a renúncia arrecadatória, incluindo contribuição previdenciária patronal, Imposto de Renda das Pessoas Físicas e FGTS, foi eliminada no segundo ano após a introdução da sistemática, “contribuindo tanto para a equilíbrio fiscal quanto para o aumento da poupança nacional”. Fonte: Estadão
Receita Estadual encaminha ações para cobrar R$ 280 mi de sonegadores A Receita Estadual encaminha ao Ministério Público (MP), nesta quinta‐feira, 25, uma lista de 159 representações contra empresas apontadas por sonegação de ICMS, totalizando R$ 280 milhões entre o imposto que deixou de ser recolhido, mais multas e juros. Nas representações fiscais para fins penais, a Receita aponta indícios de crime contra a ordem tributária, a partir de um trabalho de auditoria fiscal realizado pelas delegacias de diferentes regiões do Estado. Por conta da crise nas finanças
do RS, o secretário da Fazenda, Giovani Feltes, ressalta a importância destas ações conjuntas com o MP e outras instituições: “O combate à sonegação representa justiça com quem paga o seu tributo em dia e reverte em maiores benefícios à sociedade gaúcha”. As representações serão formalizadas diretamente ao procurador‐geral do Estado, Eduardo de Lima Veiga, às 17 horas. O subsecretário da Receita Estadual, Mário Luís Wunderlich dos Santos igualmente destaca a parceria institucional com o Ministério Público, em especial com a Promotoria de Justiça Especializada no Combate aos Crimes Contra a Ordem Tributária. “Ações como esta demonstram que a Receita Estadual está trabalhando para o aumento da percepção de risco e da liquidez dos créditos tributários, pois com base nas autuações repassadas nesta entrega, os sonegadores serão responsabilizados criminalmente”, frisou ele. Cerca de 68% das representações são a partir de autuações em empresas do ramo industrial. O comércio varejista responde por 14% das ações fiscais para fins penais que serão encaminhados ao MP. A maior incidência das representações (83%) tem relação com irregularidades de
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decorrentes de créditos indevidos relativos a adjudicações ilegais de créditos fiscais, créditos extemporâneos, créditos destacados em documentos inidôneos e outros não previstos pela legislação tributária estadual. A Receita igualmente está intensificando operações externas de combate à sonegação de ICMS. Fonte: Gaz
Lojas de automóveis terão de informar tributos e situação de regularidade dos veículos Entra em vigor em 60 dias a exigência de que empresas de venda de automóveis, novos ou usados, informem ao comprador a situação de regularidade dos veículos e os tributos incidentes na transação. A medida, proposta no PLC 49/2014, consta da Lei 13.111/2015, publicada no Diário Oficial da União da quintafeira (26), após sanção da presidente Dilma Rousseff. Segundo a lei, deverão constar do contrato de compra e venda informações sobre furto, multas, débitos ou qualquer outro registro que limite ou impeça a circulação do veículo. O comprador também precisa ser informado
sobre a situação do veículo junto às autoridades policiais, de trânsito e fazendárias — para caso de furtos, multas e taxas vencidas ou impostos sem pagamento, por exemplo. Os empresários que descumprirem as regras terão de arcar com o pagamento dos tributos, taxas e multas incidentes sobre o veículo até a data de aquisição do bem pelo consumidor. No caso de veículo roubado, o comprador terá seus gastos restituídos integralmente pela empresa. Fonte: Agência Senado
Farmácia de manipulação recolhe apenas ICMS e não ISSQN, decide TJ/RS Quem compra medicamento produzido por farmácia de manipulação leva para casa a mercadoria, tal como um medicamento convencional. Logo, o ato de consumo atrai a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), e não do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), como entende o Superior Tribunal de Justiça. Afinal, o consumidor apenas se valeu do serviço de manipulação como atividade-
meio, e não como atividade-fim, o que não justifica a cobrança do tributo na esfera municipal, mas estadual. O entendimento inédito foi manifestado pela 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, ao acolher Apelação de uma pequena farmácia de manipulação localizada em Esteio, na Região Metropolitana de Porto Alegre. O estabelecimento apelou ao TJ-RS porque teve o pedido de desconstituição do auto de infração, por não pagamento do ISSQN, indeferido na primeira instância. A farmácia de manipulação ajuizou Ação Anulatória cumulada com Pedido Declaratório de Inexistência de Relação JurídicoTributário com o município do Esteio, por conta de auto-deinfração lavrado contra a falta de recolhimento do ISSQN. Disse que suas atividades geram a incidência de ICMS, o qual vem sendo regularmente recolhido para o Fisco estadual. Alegou ainda que o fato de oferecer os medicamentos na forma manipulada não lhe confere à marca de prestadora de serviço. Ao contrário do juízo de origem, o colegiado entendeu que a leitura do artigo 1º, parágrafo 1º, da Resolução 499 do Conselho Federal de Farmácia, não considera como ‘‘serviços 7
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farmacêuticos’’ aqueles previstos no item 4.07 da Lista Anexa à LC 116/03 — que dispõe sobre o ISSQN e dá outras providências. Em outras palavras, ‘‘serviços farmacêuticos’’ não guardam sequer semelhança com ‘‘serviços de manipulação’’ — e vice-versa. ‘‘Logo, quando o legislador excluiu estes da Lista, quis dizer alguma coisa. E disse. Consequentemente, se falece competência ao Município para ampliar os serviços definidos em lei complementar para fins de ISS (CF, art. 156, II); isto é, serviços listados pela lei complementar federal não se considera sempre que a lei local contém excesso’’, escreveu no acórdão o relator da Apelação, desembargador Irineu Mariani. Na sua visão, tratase de um estabelecimento que, na prática, apenas substitui a farmácia convencional. Segundo o desembargador, o fato de o produto ser fabricado sob encomenda do médico que atendeu o paciente-consumidor não torna prevalente o serviço. É que o resultado da prescrição será o mesmo em qualquer farmácia do ramo. ‘‘O produto não é personalíssimo. A fórmula é genérica; quero dizer, o princípio ativo é o mesmo’’, emendou. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento do dia 18 de março. 8
Fonte: Consultor Jurídico
Loja só é obrigada a receber aparelhos com defeito onde não há assistência Aparelhos que apresentam defeito dentro do prazo legal de garantia devem ser entregues pelo consumidor nos postos de assistência técnica, e não nas lojas onde foram comprados, a menos que o serviço de reparação especializada não esteja disponível no município. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso da Tim Celular S/A. Para a Turma, esse entendimento reduz a demora na reparação do produto com defeito e também os custos para o consumidor. De acordo com a decisão, as lojas físicas da Tim só serão obrigadas a receber telefones com problemas nas localidades onde não há assistência técnica. Em ação coletiva movida pelo Ministério Público no Rio Grande do Sul, a primeira instância decidiu que a telefônica teria de receber os aparelhos que apresentassem vício de qualidade dentro do prazo da garantia legal. Após o recebimento, a Tim deve-
ria encaminhá-los à assistência técnica. A empresa também foi condenada a pagar, em favor do Fundo de Reconstituição de Bens Lesados, indenização por dano moral coletivo no valor de R$ 200 mil, acrescidos de correção monetária pelo IGP-M e de juros moratórios de 1% a partir da publicação da sentença. Além disso, teria de indenizar por eventuais danos materiais todos os consumidores lesados. Solidariedade O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) proveu parcialmente a apelação da Tim para livrá-la do pagamento da indenização por dano moral coletivo. As demais condenações foram mantidas. Inconformada, a empresa recorreu ao STJ sustentando que cabe ao fabricante – e não a ela, revendedora – sanar o vício do produto. Em relação aos juros de mora, alegou que deveriam incidir a partir de sua citação na fase de liquidação individual do julgado. Em seu voto, o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, destacou que a assistência técnica tem a finalidade de corrigir os vícios de produtos comercializados. Por essa razão, havendo o serviço na mesma localidade do estabeleci-
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mento comercial, quem deve se responsabilizar pelo conserto é a assistência técnica. O relator afirmou ainda que a Tim, ao oferecer a seus clientes aparelhos fabricados por terceiros, responde solidariamente pelos vícios que eles venham a apresentar. Essa responsabilidade solidária pelos produtos colocados no mercado está prevista no artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Razoabilidade O CDC, no entanto, garante ao fornecedor o direito de corrigir o vício apresentado em 30 dias, de forma que a disponibilização de assistência técnica concretiza o direito de ambas as partes vinculadas no contrato de consumo. Conforme explicou o ministro Bellizze, “existindo assistência técnica especializada e disponível na localidade de estabelecimento do comerciante (leia-se, no mesmo município), não é razoável a imposição ao comerciante da obrigação de intermediar o relacionamento entre seu cliente e o serviço disponibilizado. Mesmo porque essa exigência apenas dilataria o prazo para efetiva solução e acrescentaria custos ao consumidor, sem agregar-lhe qualquer benefício”. Quanto aos juros de mora, o relator citou precedente no sen-
tido de que eles incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da ação civil pública quando esta se fundar em responsabilidade contratual e houver a configuração da mora em momento anterior. Fonte: STJ
Bem essencial à empresa devedora em recuperação não pode ser apreendido Em caso de busca e apreensão judicial, o devedor em recuperação judicial pode permanecer com a posse e guarda de bem bloqueados, especialmente se for essencial para a viabilização de sua atividade econômica. O fundamento levou a 23ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a acolher recurso de uma metalúrgica de Caxias do Sul, alvo de busca e apreensão em ação movida por uma seguradora.
A metalúrgica pediu a suspensão da decisão e a devolução do bem. Ao indeferir o pedido, o juízo de origem disse que já havia transcorrido o prazo de suspensão de 180 dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. Em decisão monocrática, a relatora do recurso na corte, desembargadora Lúcia de Castro Boller, disse que o bem deve ficar na posse da empresa, porque é indispensável à sua subsistência e a de seus negócios, independentemente do prazo previsto na Lei 11.187/2005 — que alterou o Código de Processo Civil para disciplinar o cabimento dos agravos retido e de instrumento. Com o acolhimento do recurso, a desembargadora suspendeu a Ação de Busca e Apreensão até o final do processamento do pedido de recuperação judicial. Fonte: Consultor Jurídico
Conforme os autos, a empresa celebrou Contrato de Abertura de Crédito com Alienação Fiduciária e Outras Avenças. Diante do seu inadimplemento, o banco da seguradora ingressou com Ação de Busca e Apreensão do bem dado em garantia, cuja liminar foi deferida. 9