assistito in Italia, in Colombia e in Germania

Saggi e pareri Saggi e pareri pareri saggi e Libertà di morire o dignità nel morire: la Corte costituzionale e il suicidio assistito in Italia, in Colombia e in Germania

Simona Cacace Ricercatrice nell’Università di Brescia

Sommario: 1. La dignità nel morire in Italia. – 2. La dignità nel morire in Colombia. – 3. Dignità e libertà. – 4. La libertà di morire in Germania.

Abstract: L’Autore indaga i nuovi orizzonti della morte medicalmente assistita, con uno sguardo comparativo fra ordinamento italiano, colombiano e tedesco, alla luce dei principî di dignità e di autodeterminazione individuale, nonché nell’àmbito di un complesso dialogo fra le diverse fonti del diritto.

The Author studies the new horizons of medically assisted death, with a comparative look between Italian, Colombian and German systems, in the light of the principles of dignity and individual self-determination, and in a complex dialogue between the different sources of law.

1. La dignità nel morire in Italia

La Corte costituzionale italiana ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 580 c.p. nella parte in cui non esclude la punibilità di chi soltanto agevoli l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi in una persona sottoposta a terapie di sostegno vitale e affetta da patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche ritenute non più tollerabili, nella piena capacità di adottare decisioni libere e consapevoli 1 .

1 Corte cost., 22.11.2019, n. 242, in Dir. giust., 25.11.2019, con commento di Marino, DJ Fabo: ecco le motivazioni della Consulta. Cfr. Pulitanò, A prima lettura. L’aiuto al suicidio dall’ordinanza n. 207/2018 alla sentenza n. 242/2019, in Giurisprudenza Penale Web, 2019, 12; Picchi, Considerazioni a prima lettura sulla sentenza n. 242/2019 della Corte costituzionale, in Oss. fonti, 2019, consultabile all’indirizzo: www. osservatoriosullefonti.it; Ruggeri, Rimosso senza indugio il limite della discrezionalità del legislatore, la Consulta dà alla luce la preannunziata regolazione del suicidio assistito (a prima lettura di Corte cost. n. 242 del 2019), consultabile all’indirizzo: www.giustiziainsieme.it, 27.11.2019; Cupell i, Il Parlamento decide di non decidere e la Corte costituzionale risponde a se stessa. La sentenza n. 242 del 2019 e il caso Cappato, in Sistema penale, 2019, 33; D’am ico, Il “fine vita” davanti alla Corte costituzionale fra profili processuali, principi penali e dilemmi etici (Considerazioni a margine della sent. n. 242 del 2019), in Oss. AIC, 2020, 286; Razzano, Nessun diritto di assistenza al suicidio e priorità per le cure palliative, ma la Corte costituzionale crea una deroga all’inviolabilità della vita e chiama «terapia» l’aiuto al suicidio, in Dirittifondamentali.it, 2020, 640; Battistell a, Il diritto all’assistenza medica a morire tra l’intervento «costituzionalmente obbligato» del Giudice delle leggi e la discrezionalità del Parlamento Spunti di riflessione sul seguito legislativo,

Secondo la Corte, tale esclusione della punibilità deve essere affermata quando siano state rispettate le condizioni indicate dagli artt. 1 e 2 della legge n. 219/2017 2 , cioè sussista una relazione di

ivi, 2020, 317; Pescatore, Caso Cappato-Antoniani: analisi di un nuovo modulo monitorio, ivi, 2020, 343; Poli, La sentenza n. 242 del 2019 della Corte costituzionale alla luce della giurisprudenza di Strasburgo, ivi, 2020, 363; Caram aschi, La Corte costituzionale apre al diritto all’assistenza nel morire in attesa dell’intervento del legislatore (a margine della sent. n. 242 del 2019), ivi, 2020, 373; Furno, Il “caso Cappato” ovvero dell’attivismo giudiziale, ivi, 2020, 303; Di Maria, Brevi considerazioni sul rapporto fra tutela sostanziale dei diritti (fondamentali) e rispetto delle forme processuali: la Corte costituzionale e gli “animali fantastici”. The final cut, in Consulta online, 7.1.2020; Masciotta, La Corte costituzionale riconosce il diritto, preannunciato, a morire rapidamente e con dignità con una tecnica decisoria dalle dirompenti implicazioni, ivi, 13.1.2020; Donini, Libera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazione del male, in Sistema Penale, 10.2.2020. A séguito dell’intervento della Consulta, il 23 dicembre 2019 la Corte d’Assise di Milano ha assolto Marco Cappato “perché il fatto non sussiste”, ricorrendo tutti i requisiti indicati dai giudici costituzionali ai fini della non punibilità dell’aiuto al suicidio: v. Ass. Milano, 30.1.2020, consultabile all’indirizzo: www.sistemapenale.it, con commento di Cupell i, Il caso (Cappato) è chiuso, ma la questione (agevolazione al suicidio) resta aperta, in Sistema penale, 6.2.2020.

2 Cfr., ex pluribus, Foglia (a cura di), La relazione di cura dopo la legge 219/2017. Una prospettiva interdisciplinare, Pisa, 2019; Conti, Scelte di vita o di morte: il giudice è garante della dignità umana? Relazione di cura, DAT e “congedo dalla vita” dopo la l. 219/2017, Roma, 2019; Delbon-Cacace-Conti, Advance care directives: Citizens, patients, doctors, institutions, in Journ. Public Health Research, 2019, 1675; Aa.Vv., La nuova legge n. 219/2017, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, 2018, 1-104; Foglia, Consenso e cura. La solidarietà nel rapporto terapeutico, Torino, 2018; Azzalini, Legge n. 219/2017: la relazione medico-paziente irrompe nell’ordinamento positivo tra norme di principio, ambiguità lessicali, esigenze di tutela della persona, incertezze applicative, in Resp. civ. prev., 2018, 8; Ferrando, Rapporto di cura e disposizioni anticipate nella recente legge, in Riv. crit. dir. priv., 2018, 67; Foglia, Nell’acquario. Contributo della medicina narrativa al discorso giuridico sulla relazione di cura, in Resp. med., 2018, 373 ss.; Canestrari, Consenso informato e disposizioni anticipate di trattamento: una “buona legge buona”, in Corr. giur., 2018, 301; Zatti, Spunti per una lettura della legge sul consenso informato e le DAT, in Nuova giur. civ. comm., 2018, II, 247. Sia qui altresì consentito rinviare a Cacace, Il consenso informato e le disposizioni anticipate di trattamento nell’ordinamento italiano, argentino e venezuelano. A proposito di salute, di volontà e di fonti del diritto, in Saccoccio-Cacace (a cura di), Sistema giuridico latinoamericano. Summer School (Brescia, 9-13 luglio 2018), Torino,

cura e di fiducia fra medico e paziente ispirata dal consenso o dal dissenso adeguatamente informato di quest’ultimo e all’insegna della tutela della vita, della salute, della dignità e dell’autodeterminazione dell’ammalato, nonché laddove sia stato previamente interpellato il comitato etico territorialmente competente. Il controllo dei requisiti richiesti e dell’iter seguìto è riservato a strutture sanitarie pubbliche appartenenti al servizio sanitario nazionale. Con precedente ordinanza, la Consulta aveva rinviato di un anno il giudizio, onde consentire «al Parlamento ogni opportuna riflessione e iniziativa» e pertanto confidando nella «sopravvenienza di una legge» a disciplinare la materia e a contemperare le diverse esigenze di tutela 3 .

2019, 165-194; a Cacace-Conti-Delbon (a cura di), La Volontà e la Scienza. Relazione di cura e disposizioni anticipate di trattamento, Torino, 2019, specie XVII-XXII e 365-388; a Cacace, La nuova legge in materia di consenso informato e DAT: a proposito di volontà e di cura, di fiducia e di comunicazione, in Riv. it. med. leg., 2018, 935, e a Cacace, Autodeterminazione in Salute, Torino, 2017, passim.

3 Cfr. Corte cost. (ord.), 24.10.2018, n. 207, consultabile all’indirizzo: www.questionegiustizia.it, con commento di Bignam i, Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita, e in Fam. dir., 2019, 229, con nota di Fall etti, Suicidio assistito e separazione dei poteri dello Stato. Note sul “caso Cappato”, nonché il comunicato dell’Ufficio Stampa della Corte costituzionale, 24.10.2018, Caso Cappato, vuoti di tutela costituzionale. Un anno al Parlamento per colmarli, con nota di Ruggeri, Pilato alla Consulta: decide di non decidere, perlomeno per ora… (a margine di un comunicato sul caso Cappato), in Consulta online, 26.10.2018, 568, con cui la trattazione della questione di costituzionalità dell’art. 580 c.p. viene rinviata all’udienza del 24 settembre 2019. V. altresì Ruggeri, Venuto alla luce alla Consulta l’ircocervo costituzionale (a margine della ordinanza n. 207 del 2018 sul caso Cappato), in Consulta online, 20.11.2018; Tripodina, Quale morte per gli “immersi in una notte senza fine”? Sulla legittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio e sul “diritto a morire per mano di altro”, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, 2018, 139, e Prisco, Il caso Cappato tra Corte costituzionale, Parlamento e dibattito pubblico. Un breve appunto per una discussione da avviare, ivi, 153. Il processo a carico di Marco Cappato, imputato per il suicidio assistito di Fabiano Antoniani ex art. 580 c.p., prende avvio con giudizio immediato l’8 novembre 2017: cfr. www.giurisprudenzapenale.com. La questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. viene sollevata, infine, dalla Corte d’Assise di Milano con ordinanza del 14.2.2018; l’atto d’intervento del Presidente del Consiglio dei Ministri, inve-

Tuttavia, a fronte dell’inerzia del legislatore, i giudici costituzionali non solo decidono sul caso concreto, ma delineano altresì pro futuro, e nel dettaglio, l’àmbito di disapplicazione dell’art. 580 c.p. ai fini della costituzionalità della norma medesima. Difatti, nell’ottemperare al divieto di non liquet, la Corte supera l’ottica meramente penalistica – incentrata, in negativo, sull’individuazione di una

ce, è del 3 aprile 2018: v. www.giurisprudenzapenale.com e www.eutanasialegale.it. Ex pluribus, v. Sess a, Fondamento e limiti del divieto di aiuto al suicidio: un nuovo statuto penale delle scriminanti nell’ordinanza della Consulta n. 207/2018, in Dir.pen.cont., 6.5.2019, 1; Lazzeri, La Corte costituzionale traccia la via alla liceità delle condotte di aiuto al suicidio “medicalizzato”, ivi, 30.4.2019, 1; Bartoli, L’ordinanza della Consulta sull’aiuto al suicidio: quali scenari futuri?, ivi, 8.4.2019, 1; Eusebi, Regole di fine vita e poteri dello Stato: sulla ordinanza n. 207/2018 della Corte costituzionale, ivi, 27.3.2019, 2; Canestrari, I tormenti del corpo e le ferite dell’anima: la richiesta di assistenza a morire e di aiuto al suicidio, ivi, 14.3.2019, 1; Bartoli, Ragionevolezza e offensività nel sindacato di costituzionalità dell’aiuto al suicidio, ivi, 8.10.2018, 97; Pulitanò, Il diritto penale di fronte al suicidio, ivi, 16.7.2018, 57; Mass aro, Il caso “Cappato” di fronte al Giudice delle Leggi: illegittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio?, ivi, 14.6.2018, 1; Fim iani, Le responsabilità penali nelle scelte di fine vita in attesa della Corte costituzionale nel caso Cappato, ivi, 22.5.2018, 1; Forconi, La Corte d’Assise di Milano nel caso Cappato: sollevata questione di legittimità dell’art. 580 c.p., ivi, 16.2.2018, 182; Om odei, L’istigazione e aiuto al suicidio tra utilitarismo e paternalismo: una visione costituzionalmente orientata dell’art. 580 c.p., ivi, 24.10.2017, 143; Bernardoni, Aiuto al suicidio: il g.i.p. di Milano rigetta la richiesta di archiviazione e dispone l’imputazione di Marco Cappato, ivi, 18.7.2017, 256; Id., Tra reato di aiuto al suicidio e diritto ad una morte dignitosa: la Procura di Milano richiede l’archiviazione per Marco Cappato, ivi, 8.5.2017, 381; Battaglia, La questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p.: una tappa (necessaria?) del caso “Cappato”, in Quad. cost., 2018, 493; Santosuoss o-Beloll i, Paradossi nel procedimento Cappato. Tre aporie generate dall’art. 580 c.p. a proposito di aiuto al suicidio, in www.giurisprudenzapenale.com, 25.9.2018; Morrone, Il “caso Cappato” davanti alla Corte costituzionale. Riflessioni di un costituzionalista, consultabile all’indirizzo: www.forumcostituzionale.it, 2018, 3; Pisu, Fine vita e aiuto al suicidio. La Consulta rinvia il giudizio sull’art. 580 c.p. e sollecita l’intervento del legislatore, consultabile all’indirizzo: www.rivistaresponsabilitamedica. it; Eusebi, Un diritto costituzionale a morire «rapidamente»? Sul necessario approccio costituzionalmente orientato a Corte cost. (ord.) n. 207/2018, in Riv. it. med. leg., 2018, 1313, e Napoli, Il caso Cappato – DJ Fabo e le colonne d’Ercole del fine vita. Dal diritto a lasciarsi morire al diritto a morire con dignità, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, 2017, 31.

scriminante – e tratteggia una più ampia regolamentazione dei profili sostanziali e procedurali dell’ipotesi in esame, all’esito di una preventiva discrezionale ponderazione dei valori e degli interessi coinvolti. Lo scarto fra le caratteristiche della fattispecie concreta, dichiarata non punibile, e i termini dell’agevolazione al suicidio consentita per il futuro non è, peraltro, di poco momento, prima di tutto in merito all’individuazione del soggetto che può agevolare il suicidio. A fronte di un imputato che medico non è, la decisione della Corte rivela chiaramente la volontà di ricondurre la fattispecie nell’alveo della relazione di cura e di fiducia, per motivi di natura innanzitutto garantistica, onde assicurare ex ante un adeguato controllo sul paziente in ordine alle sue capacità di autodeterminazione e all’irreversibilità della patologia dalla quale egli è affetto. Il margine di liceità dell’agevolazione non è invero riservato ad una determinata categoria professionale, né è circoscritto agli atti di tipo sanitario. Ciò non toglie che co-protagonista della decisione della Corte sia il medico, accanto ad un soggetto che non è semplicemente “ammalato”, ma è, piuttosto, “paziente”: la stessa terminologia prescelta evoca l’esistenza di una relazione già in corso con il personale sanitario. È la medicalizzazione della morte assistita: peraltro preclusa, s’è detto, a contesti estranei al servizio sanitario nazionale, sempre al fine di scongiurare abusi di sorta. Tali rilievi trovano riscontro là dove la Corte correla la richiesta di suicidio assistito al rifiuto del trattamento sanitario salvavita e alla revoca del consenso al trattamento, cui consegua una condotta interruttiva del medico direttamente connessa con l’exitus. Infatti, poiché l’ammalato supportato da terapie di sostegno vitale può chiederne la cessazione e ritenere così preferibile il decesso, similmente al medesimo soggetto viene consentito un accesso alla morte più diretto ed immediato. L’alternativa fra suicidio assistito e interruzione del trattamento è rimessa dai giudici costituzionali alla decisione del diretto interessato, perché coinvolge i medesimi beni e valori (la vita e l’autodeterminazione) e non legittima, dunque, una diversa valutazione e reazione da parte dell’ordi-

namento. In quest’alternativa, peraltro, può rientrare anche la sedazione palliativa profonda continua (eventualmente associata con l’interruzione del trattamento), così accentuando la sua paventata natura di succedaneo dell’atto eutanasico e altresì di mero deterrente all’atto eutanasico medesimo 4 . La scelta del paziente, dunque, dettata dalla sua personale concezione della dignità nel morire, è fra subitanea morte biologica o mera morte biografica (la cessazione della coscienza), alla quale il decesso segue solo dopo giorni. Può obiettarsi che, se i valori sono i medesimi, è la concezione stessa del ruolo del medico a cambiare. In questo senso, il Comitato Nazionale per la Bioetica riserva la definizione di “trattamento sanitario” alla sola sedazione (la quale «non va confusa con l’eutanasia o con il suicidio assistito o l’omicidio del consenziente») 5 e distingue l’«aiuto nel morire» dall’«aiuto a morire», là dove il coinvolgimento della figura del medico in pratiche tese a cagionare la morte comporterebbe un «profondo

4 Cfr. Com itato Nazionale per la Bioetica, Sedazione palliativa profonda continua nell’imminenza della morte, parere del 29.1.2016, consultabile all’indirizzo: www.bioetica.governo.it, 19, Postilla di Carlo Flamigni: «trovare il modo di camuffare l’eutanasia facendola passare da atto necessario, misericordioso e lecito, è una operazione possibile, per certi rispetti lodevole, ma che non dovrebbe riguardarci, la dovremmo affidare alla sapienza degli esperti di diritto o alla fantasia degli uomini politici».

5 Com itato Nazionale per la Bioetica, Sedazione palliativa profonda continua nell’imminenza della morte, cit., 15. Sia qui consentito rinviare, anche per tutti gli opportuni riferimenti bibliografici, a Cacace, La sedazione palliativa profonda e continua nell’imminenza della morte: le sette inquietudini del diritto, in Riv. it. med. leg., 2017, 469. V. anche Pizzetti, «Ai confini delle cure»: la sedazione palliativa (o terminale) tra diritto di non soffrire e diritto di morire, in Macchia (a cura di), Ai confini delle cure. Terapia, alimentazione, testamento biologico. Profili clinici, giuridici, etici, Napoli, 2012, 135. Quanto alla definizione di trattamento sanitario, v. Monateri, Illiceità e giustificazione dell’atto medico nel diritto civile, in Belvedere-Riondato (a cura di), Le responsabilità in medicina, in Rodotà-Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, Milano, 2011, 7-8. Definisce, invece, trattamento sanitario ogni «azione del medico (…) su un paziente con farmaci, strumenti, attrezzature (…) al fine di modificarne la condizione clinica» Riccio, Sedazione profonda, Mario Riccio: “Ecco dove sbaglia il CNB”, consultabile all’indirizzo: www.eutanasialegale.it.

mutamento» di tale figura, dei suoi còmpiti e del significato etico-deontologico della professione sanitaria 6 . La Corte, dunque, non si limita a dettare criteri di rideterminazione del contenuto non costituzionalmente vincolato della norma dichiarata illegittima, ma capovolge la prospettiva della non punibilità e si inserisce direttamente all’interno della relazione medico/paziente, offrendo indicazioni decisive in merito alla diligenza della condotta sanitaria. Pur così sostituendosi al legislatore, però, i giudici precisano come la «declaratoria di illegittimità costituzionale» si limiti «ad escludere la punibilità dell’aiuto al suicidio nei casi considerati, senza creare alcun obbligo di procedere a tale aiuto in capo ai medici», restando affidato «alla coscienza del singolo medico scegliere se prestarsi» o meno all’agevolazione e «ad esaudire la richiesta del malato». Soltanto la legge, difatti, può tramutare in imperativo giuridico la condotta di ottemperare alla richiesta dell’ammalato, eventualmente altresì disciplinando «la possibilità di una obiezione di coscienza del personale sanitario coinvolto nella procedura». Si tratterà, allora, di definire gli esatti termini di tale obiezione, chiarendo se essa possa essere assimilata a quella di cui alla legge n. 194/1978 (richiamata dall’art. 43 CDM) o se, invece, debba svincolarsi da qualsiasi previa manifestazione e formalizzazione, così da potersi enucleare in una dichiarazione estemporanea di volta in volta espressa, alla stregua della clausola di coscienza di cui all’art. 22 CDM 7 .

6 Com itato Nazionale per la Bioetica, Riflessioni bioetiche sul suicidio medicalmente assistito, parere del 18.7.2019, consultabile all’indirizzo: www.bioetica.governo.it, 15 ss.

7 V. Ross i, Obiettare è boicottare? L’ambiguità dell’obiezione di coscienza e i fini dell’ordinamento, in BioLaw Journal - Rivista di Biodiritto, 2019, 125; Azzalini, Scegliere insieme: decisione e coscienza nella relazione di cura alla luce della legge n. 219/2017, in Cacace-Conti-Delbon (a cura di), La Volontà e la Scienza, cit., 79 ss.; Id., Rispetto della persona e libertà del sanitario: riflessioni in tema di obiezione di coscienza nella relazione di cura, in Foglia (a cura di), La relazione di cura dopo la legge 219/17. Una prospettiva interdisciplinare, cit., 173 ss.; Benciolini, Obiezione di coscienza alle DAT: ordinamento deontologico e ordinamento statuale, in Nuove leggi civ. comm., 2019, 152 ss.; Mastrom artino, Esiste un diritto ge-

Così tratteggiata, dunque, la richiesta di una morte medicalmente assistita giunge alla fine di un percorso di cura e di relazione fra il paziente e il personale sanitario, caratterizzato da conoscenza e da fiducia reciproche, nonché improntato ad una comunicazione autentica, in cui la volontà del paziente deve quanto più possibile essere scevra da pressioni ed interferenze che sfruttino la sua condizione di particolare vulnerabilità 8 . È però difficile presupporre, nell’ammalato che versi nelle condizioni sopra descritte, una autodeterminazione “forte”; il paziente è, per definizione, “debole”: perché sta male, perché in taluni casi sta persino morendo. Ciò non basta, tuttavia, ad elidere la possibilità di una autodeterminazione in tal senso, che dovrebbe altrimenti essere esclusa anche nelle ipotesi di rifiuto del trattamento di sostegno vitale e, ancor più in generale, riguardo a qualsivoglia manifestazione della volontà (pur positiva) in àmbito sanitario, là dove il paziente versi in condizioni particolarmente critiche. D’altro canto, la non punibilità, che la Corte delinea, concerne la mera agevolazione in ordine alla realizzazione dell’autodeterminazione del paziente e non deve essere in alcun modo confusa con l’istigazione, che incide direttamente, invece, sulla formazione stessa della volontà. Ancora una volta, come già si scriveva per la legge n. 219/2017 9 , è il messaggio valoriale a rappresentare l’aspetto dirompente della decisione della Corte. La sentenza n. 242/2019 e la stessa legge che in futuro potrebbe scaturirne, nel momento in cui consentono una determinata condotta (“uccidere” l’ammalato che ciò richieda, benché al ricorrere di condizioni stringenti), affrancano quest’ultima dallo stigma sociale, ancor prima che giuridico, che a lungo l’aveva connotata 10 . La sola previsione

nerale all’obiezione di coscienza?, in Dir. quest. pubbl., 2018, 25; Azzalini, Integrità del malato e “giuridicizzazione” della coscienza: no ad una cura contro la persona, in Resp. med., 2018, 343 ss.; Cacace, Autodeterminazione in Salute, cit., 312 ss.; Veronesi, Tra deontologie e obiezioni di coscienza: il sempre attuale problema del limite, in BioLaw Journal - Rivista di Biodiritto, 2016, 9; Am itrano Zingale, L’obiezione di coscienza nell’esercizio della funzione pubblica sanitaria, in Giur. cost., 2015, 1099; Vall ini, Il diritto di rifiutare le cure e i suoi risvolti: spunti per una discussione multidisciplinare, in Riv. it. med. leg., 2014, 495; Saporiti, La coscienza disubbidiente: ragioni, tutele e limiti dell’obiezione di coscienza, Milano, 2014; V. Abu Awwad, L’obiezione di coscienza nell’attività sanitaria, in Riv. it. med. leg., 2012, 403; Paris, L’obiezione di coscienza. Studio sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla bioetica, Firenze, 2011; Eusebi, Obiezione di coscienza del professionista sanitario, in Lenti-Palerm o Fabris-Zatti (a cura di), I diritti in medicina, in Rodotà-Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, cit., 173; Chiass oni, Libertà e obiezione di coscienza nello stato costituzionale, in D&Q, 2009, 9, 65. Cfr. altresì il parere del Comitato Nazionale per la Bioetica Obiezione di coscienza e bioetica, 30.7.2012, consultabile all’indirizzo: www.bioetica.governo.it Sulla necessità di tipizzare l’obiezione di coscienza v. anche Cons. Stato, 2.09.2014, n. 04460, in Nuova giur. civ. comm., 2015, I, 74 ss., con commenti di Zatti, Consistenza e fragilità dello «ius quo utimur» in materia di relazione di cura, di Palerm o Fabris, Risvolti penalistici di una sentenza coraggiosa: il Consiglio di Stato si pronuncia sul caso Englaro, di Ferrara, Il caso Englaro innanzi al Consiglio di Stato, e Benciolini, «Obiezione di coscienza?».

9 Cacace, La nuova legge in materia di consenso informato e DAT: a proposito di volontà e di cura, di fiducia e di comunicazione, cit., 935.

10 Ai fini della agevolazione al suicidio ex art. 580 c.p., è sufficiente qualsivoglia comportamento dell’agente, volontario e consapevole, che abbia reso più agevole la realizzazione del suicidio, a nulla rilevando l’esistenza di una intenzione, manifesta o latente, di suscitare o rafforzare il proposito suicidario altrui e presupponendo, anzi, che l’intenzione di autosopprimersi sia stata autonomamente e liberamente maturata dalla vittima: cfr. Cass. pen., 12.03.1998, n. 3147, in Riv. pen., 1998, 74; in Foro it., 1998, I, 456; in Cass. pen., 1999, 871, con commento di Bisacci, Brevi considerazioni in margine ad un episodio di doppio suicidio con sopravvivenza di uno dei soggetti; in Giust. pen., 1998, II, 449; in Studium jur., 1998, 1126, e in Riv. it. med. leg., 2000, 569, con commento di Introna, Il suicidio è un omicidio ruotato di 180°?. Tale agevolazione penalmente rilevante è integrata da una condotta che sia direttamente e strumentalmente connessa all’attuazione materiale del suicidio e che si ponga essenzialmente come condizione di facilitazione del momento esecutivo del suicidio stesso (per esempio, fornire i mezzi per il suicidio od offrire le istruzioni per l’uso degli stessi), non rilevando, dunque, la condotta di chi si limiti ad accompagnare in auto l’aspirante suicida dalla propria abitazione in Italia fino ad una struttura per il suicidio assistito in Svizzera, senza in alcun modo influire sull’altrui proposito suicidario: cfr. Trib. Vicenza, 2.3.2016, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, 300, con commento di Silva, Suicidio assistito in Svizzera. Riflessioni in ordine alla rilevanza penale della condotta di agevolazione. Cfr. altresì, ancora sul “caso Cappato” e sulla ordinanza n. 207/2018, Marini-Cupell i (a cura di), Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte Costi-

dell’alternativa, d’altronde, rende l’opzione stessa, nel cuore della nudge theory 11 , ipotizzabile, accettabile e praticabile.

tuzionale n. 207 del 2018, Napoli, 2019; Masoni, Riflessioni su suicidio, suicidio assistito, interruzione delle cure ed eutanasia, alla luce della pronunzia della Corte cost. n. 207 del 16 novembre 2018, in Dir. fam. pers., 2019, I, 465; Azzalini, Il “caso Cappato” tra moniti al legislatore, incostituzionalità “prospettate” ed esigenze di tutela della dignità della persona, in Nuova giur. civ. comm., 2019, 540; Salerno, Eutanasia cosciente e agevolazione del suicidio: l’ultimatum della Corte costituzionale, in Ilpenalista.it, 3.1.2019; Pisu, Fine vita. La Corte costituzionale si rivolge al legislatore inaugurando una nuova stagione di «relazionalità istituzionale», in Resp. civ. prev., 2019, 122; Leo, Nuove strade per l’affermazione della legalità costituzionale in materia penale: la Consulta ed il rinvio della decisione sulla fattispecie di aiuto al suicidio, in Riv. it. dir. proc. pen., 2019, 241; Gentile, La Corte costituzionale e il suicidio assistito, tra giurisdizione e politica, in Foro it., 2019, I, 1876; Rom boli, Il «caso Cappato»: una dichiarazione di incostituzionalità «presa, sospesa e condizionata», con qualche riflessione sul futuro della vicenda, ivi, I, 1892; Vinciguerra, L’aiuto al suicidio in Italia (art. 580 c.p.). Alcune osservazioni fra storia e attualità, ivi, I, 1897; Cupelli, Il caso Cappato, l’incostituzionalità differita e la dignità nell’autodeterminazione alla morte, in Cass. pen., 2019, 533; Aprile, Originalità processuali nell’ordinanza “monito” adottata dalla Consulta nel “caso Cappato” sul reato di aiuto al suicidio, ivi, 2019, 1087; Anzon demm ig, Un nuovo tipo di decisione di “incostituzionalità accertata ma non dichiarata”, in Giur. cost., 2018, 2459; Pinardi, Il caso Cappato e la scommessa della Corte (riflessioni su un nuovo modello di pronuncia monitoria), ivi, 2465; Repetto, Interventi additivi della Corte costituzionale e ragionevolezza delle scelte legislative in un’ordinanza anticipatrice di incostituzionalità, ivi, 2018, 2487; Mass a, Una ordinanza interlocutoria in materia di suicidio assistito. Considerazioni processuali a prima lettura, in Riv. it. med. leg., 2018, 1323; Azzalini, il “caso Cappato” davanti alla Consulta: equivoci e paradossi in tema di aiuto al suicidio e diritto all’autodeterminazione terapeutica, in Nuova giur. civ. comm., 2018, 1462; Tripodina, Sostiene la Corte che morire all’istante con l’aiuto d’altri sia, per alcuni, un diritto costituzionale. Di alcune perplessità sull’ord. 207/2018, in Giur. cost., 2018, 2445; D’Am ico, Scegliere di morire “degnamente” e “aiuto” al suicidio: i confini della rilevanza penale dell’art. 580 c.p. davanti alla Corte costituzionale, in Corr. giur., 2018, 737.

11 Cfr. Eusebi, Regole di fine vita e poteri dello stato: problemi aperti di carattere biogiuridico in rapporto alla ord. n. 207/2018 della Corte costituzionale, in Cacace-Conti-Delbon, La Volontà e la Scienza, cit., 152. V. anche Id., Decisioni sui trattamenti sanitari o «diritto di morire»? I problemi interpretativi che investono la legge n. 219/2017 e la lettura del suo testo nell’ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale dell’art. 580 c.p., in Riv. it. med. leg., 2018, 415 ss. In questo senso, cfr. Cour Sup. Québec, Truchon c. Procurer général

Come osserva il Comitato Nazionale per la Bioetica, la medicina non è una attività «meramente tecnica e neutrale», bensì è «una pratica basata su un’etica e una deontologia che pone al centro la tutela della vita, la cura e il prendersi cura del paziente» 12 , che attiene alla coscienza quanto alla scienza del medico, nell’àmbito di un irriducibile pluralismo assiologico. In questo senso, merito della legge n. 219/2017 è di aver statuito, su sollecitazione degli arresti giurisprudenziali dell’ultimo decennio, la dignità non solo deontologica della relazione di cura, mutuando peraltro gran parte dei suoi enunciati dal Codice deontologico medesimo. La sentenza n. 242/2019 rappresenta, invece, un momento di rottura, sia rispetto alla giurisprudenza precedente sia rispetto al dettato deontologico, che vieta al medico di realizzare o favorire atti finalizzati a provocare la morte del paziente, anche laddove questi lo richieda (art. 17 CDM). Il Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Medici provvede tuttavia a riallineare responsabilità giuridica e disciplinare solo un paio di mesi dopo, modificando e aggiornando il relativo Codice conformemente alle indicazioni della Corte 13 .

du Canada, 11.9.2019, n. 500-17-099119-177, consultabile all’indirizzo: www.eol.law.dal.ca «(…) les personnes vivant avec un handicap risquent non seulement d’être sujettes aux pressions sociales, mais aussi de percevoir le message implicite qu’elles seraient mieux mortes, que leur meilleure option est de mettre un terme à leur vie et que la vie avec un handicap ne vaut pas la peine d’être vécue». Riguardo all’affaire Truchon cfr., amplius, infra nt. 41.

12 Com itato Nazionale per la Bioetica, Riflessioni bioetiche sul suicidio medicalmente assistito, cit., 15 e 17.

13 Il 6.2.2020, infatti, il Consiglio Nazionale dell’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri approva all’unanimità i nuovi Indirizzi applicativi all’art. 17 (Atti finalizzati a provocare la morte): «La libera scelta del medico di agevolare, sulla base del principio di autodeterminazione dell’individuo, il proposito di suicidio autonomamente e liberamente formatosi da parte di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale, affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche intollerabili, che sia pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli (sentenza 242/19 della Corte Costituzionale e relative procedure), va sempre valutata caso per caso e comporta, qualora sussistano tutti gli elementi sopra indicati, la non punibilità del medico da un punto di vista disciplinare». Cfr. www.quotidianosanita.it.

Lo scollamento fra diritto e deontologia si realizza ogniqualvolta il legislatore individui – a séguito dell’evoluzione biotecnologica, ma non solo – nuovi istituti giuridici o nuovi spazi di legittimità e di liceità dell’atto sanitario, così come è già in passato accaduto per l’interruzione volontaria di gravidanza, per la procreazione medicalmente assistita, per le disposizioni anticipate di trattamento 14 . Rispetto ai cambiamenti del passato, però, la peculiarità di un intervento legislativo in materia di suicidio assistito risiede nella inedita portata assiologica di quest’ultimo (a fronte di una sua frequenza applicativa presumibilmente molto contenuta), in quanto suscettibile di incidere sul nucleo essenziale della ‘missione’ del medico, ridefinendo la nozione stessa di trattamento sanitario.

2. La dignità nel morire in Colombia

tucional 15 ha dichiarato la legittimità dell’art. 326 (Homicidio por piedad) del Código Penal, giustificando però la condotta del medico nel caso di omicidio di pazienti terminali che abbiano liberamente espresso una volontà positiva in tal senso. Come in Italia, la Corte aveva sollecitato il legislatore a disciplinare, nel più breve tempo possibile, la c.d. muerte digna, in particolare prevedendo: 1. una rigorosa verifica delle concrete condizioni in cui versa l’ammalato, della patologia di cui soffre, della sua competenza decisionale e dell’inequivocità della sua volontà di morire; 2. l’indicazione dei soggetti qualificati ad intervenire nella procedura normativamente definita; 3. le modalità e la forma con cui dev’essere prestato il consenso del paziente; 4. le misure per il tramite delle quali si perviene al decesso; 5. l’impegno statuale a sensibilizzare, responsabilizzare ed educare la società civile sul tema del valore della vita, ai fini

In Colombia come in Italia, la morte medicalmente assistita – rispettivamente sotto le spoglie dell’homicidio por piedad e dell’agevolazione al suicidio – è frutto dell’audace elaborazione della Corte costituzionale. Con più di vent’anni di anticipo rispetto all’esperienza italiana, in Colombia la Corte Consti

14 Quanto a rapporti e sinergie fra deontologia e diritto, cfr. ex pluribus Penasa, La scienza come “motore” del biodiritto: diritti, poteri, funzioni, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, 2019, 311; Pulice, La deontologia medica come “motore” della Costituzione, ivi, 2019, 323; Valdini, La deontologia medica nell’evoluzione codicistica. Una lettura sinottica delle sette edizioni 1958-2014 e relativi giuramenti, Torino, 2017; Pulice, La deontologia come fonte del diritto. Codificazione dell’etica medica in Francia, Germania e Italia, in Dir. pubbl. comp. eur., 2017, 745; Ead., La deontologia medica tra pluralismo assiologico e pluralità di sedi di giudizio, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, 2016, 15; Veronesi, Tra deontologie e obiezioni di coscienza: il sempre attuale problema del limite, ivi, 2016, 9; Patuzzo-Tagliaro, Il Codice di deontologia medica 2014: riflessioni critiche, in Riv. it. med. leg., 2015, 843; Aa.Vv., Forum: il nuovo Codice di deontologia medica, in BioLaw Journal – Rivista di Biodiritto, 2015, 53; Iadecola, Le norme della deontologia medica: rilevanza giuridica ed autonomia di disciplina, in Riv. it. med. leg., 2007, 551; Quadri, Il Codice deontologico medico ed i rapporti tra etica e diritto, in Resp. civ. prev., 2002, 925; Com porti, La deontologia medica nelle prospettive della pluralità degli ordinamenti giuridici, in Riv. it. med. leg., 2002, 855.

15 Sentencia n. C-239, 20.05.1997, consultabile all’indirizzo: www.corteconstitucional.gov.co, in merito alla legittimità costituzionale dell’art. 326 (Homicidio por piedad) del decreto n. 100/1980 (Código Penal): «el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años». Cfr. Sánchez Gordill o, Eutanasia en Colombia: aspectos jurídicos, eclesiales y culturales, in Rev. Iber. Bio., 2019, 1; Lam pert Grass i, Aplicación de la Eutanasia: Bélgica, Colombia, Holanda y Luxemburgo, 2019, consultabile all’indirizzo: www.bcn.cl; De La Torre-Marcos, Y de nuevo, la eutanasia: una mirada nacional e internacional, Dykinson, Madrid, 2019, 151 ss.; Delgado, Eutanasia en Colombia: una mirada hacia la nueva legislación, in Justicia, 2017, 226; Díaz Am ado, La despenalización de la eutanasia en Colombia: contexto, bases y críticas, in Rev. Bio. Der., 2017, 125; Aguirre Rom án-Silva Rojas-Pabón Mantill a, Eutanasia, estado constitucional y democracia: la validez de los argumentos religiosos en las decisiones de la Corte Constitucional Colombiana a la luz de la propuesta de Habermas sobre el rol de la religión en la esfera pública, in Opinión Jurídica, 2015, 53; Guerra García, Responsabilidad del Estado por la práctica de la eutanasia en Colombia, in Rev. Principia iuris, 2013, 19, 19; Pereira Otero, Alcance del principio de libertad individual en la eutanasia activa a la luz de la sentencia C-239 de 1997, in Derecho y Realidad, 2013, 263; Araq ue Moreno-López Cam argo, Eutanasia, entre la vida y la muerte ¿quién y qué la decide?, in Rev. Principia iuris, 2012, 215; Quinche Ram írez, Derecho constitucional colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas, Bogotà, 2009, 247; Lozano Vill egas, La eutanasia activa en Colombia. Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional, in Rev. Der. Estado, 2001, 95.

della residualità del ricorso alla scriminante di cui sopra. Nelle more dell’intervento legislativo, la condotta del medico in caso di omicidio per pietà è stata considerata suscettibile di indagine penale, affinché ne sia verificata la legittimità in relazione all’autenticità e affidabilità del consenso manifestato dal paziente, nonché alla presenza delle oggettive condizioni sanitarie specificate dalla citata decisione dei giudici costituzionali. Il carattere terminale delle condizioni di salute del paziente e l’intensa sofferenza a queste correlata accomunano la decisione colombiana a quella italiana. Al contrario della seconda 16 , però, la prima non specifica la natura e l’origine dei patimenti dell’ammalato (fisici e/o psichici), né ritiene come necessario prerequisito la sussistenza di terapie di sostegno vitale. Il medico, inoltre, è considerato unico soggetto attivo possibile, in quanto unico legittimato a somministrare al paziente l’informazione indispensabile ai fini del consenso, garantendo, nella pratica, le condizioni per una morte degna. La fattispecie considerata non è quella del suicidio assistito (agevolazione al suicidio), bensì quella dell’omicidio del consenziente per motivi pietistici (eutanasia propriamente intesa), con una vittima, però, rispetto a quella di cui agli artt. 579 e 580 c.p. italiano, già ampiamente “qualificata” 17 .

16 Cfr. il comunicato dell’Ufficio Stampa della Corte costituzionale, 26.9.2019, Fine vita: correzione di errore materiale nel testo del comunicato del 25 settembre 2019, consultabile all’indirizzo: www.cortecostituzionale.it, con il quale viene corretta la congiunzione “e” (utilizzata, «per un refuso», nel comunicato del giorno precedente) con la disgiuntiva “o”: «fonte di sofferenze fisiche o psicologiche». L’utilizzo del nesso disgiuntivo già ricorreva, peraltro, nell’ordinanza n. 207/2018.

17 In Colombia si tratta attualmente degli artt. 107 (Inducción o ayuda al suicidio: «El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realización, incurrirá en prisión de dos a seis años. Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de uno a dos años») e 106 (Homicidio por piedad: «El que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable, incurrirá en prisión de uno a tres años»), a séguito dell’emanazione della legge n. 599/2004 di riforma del Código Penal. Cfr. Parra Ávila-Báez Alipio, Una

I giudici colombiani, peraltro, individuano – a beneficio del legislatore – alcune modalità onde assicurare la genuinità della volontà dell’ammalato, la quale non deve essere espressione di una depressione momentanea: il consenso deve essere reiterato entro un determinato lasso temporale; il paziente deve aver previamente ottenuto un’autorizzazione giudiziale; deve essersi svolto un colloquio fra un equipo de apoyo e il paziente attorno alle condizioni in cui egli versa e alle possibili alternative alla scelta di morire, specie in termini di cure palliative. Come il Parlamento italiano, così quello colombiano non accoglie l’invito e la sollecitazione ad intervenire. Il silenzio normativo non dura, però, un anno soltanto, bensì venti ed oltre 18 . Nel 2014, la Corte costituzionale colombiana si pronuncia nuovamente sul tema, approfondendo alcuni profili di non scarso momento 19 . Si chiarisce, anzitutto, che il diritto di morire degnamente è da intendersi come fondamentale 20

clasificación de las modalidades de vulneración del derecho a la vida en Colombia, in Novum jus, 2019, 205.

18 Cfr. Grajales López, Criterios jurídicos para fijar sanciones a los congresistas frente a las omisiones legislativas en Colombia, in Inciso, 2017, 48. Da ultimo, il 3 dicembre 2019 la Cámara de Representantes colombiana in composizione plenaria ha respinto (77 a 69) il progetto di legge in discussione.

19 Sentencia n.T-970, 15.12.2014, consultabile all’indirizzo: www.corteconstitucional.gov.co. Cfr. Guarín Ram írez-Olarte López-Garzón Barrera, El pluralismo social en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y sus efectos en la realización efectiva de los derechos, in Via Inveniendi et Iudicandi, 2019, 11; Cantill o Arcón-Bula Beleño, Eutanasia activa directa y consentimiento del sujeto pasivo como eximente de responsabilidad penal en eventos de enfermedades incurables no terminales. Una aproximación interdisciplinar desde el test de proporcionalidad en sentido estricto, in Estud. socio-juríd., 2017, 13; Flórez Rincón, Dignidad y autonomía del paciente terminal: responsabilidad de las E.P.S. frente a la dilación en el procedimento de la eutanasia, in Rev. Temas Socio Juríd., 2016, 31; Ortega Díaz, Eutanasia: de delito a derecho humano fundamental. Un análisis de la vida a partir de los principios fundamentales de la libertad, autodeterminación, dignidad humana y más allá de la mera existencia, Bogotà, 2016, specie 90 ss.; Parreiras Reis de Castro-Cafure Antunes-Pacell i Marcon-Silva Andrade-Rückl-Ângelo Andrade, Eutanasia y suicidio asistido en países occidentales: una revisión sistemática, in Rev. bioét. (Impr.), 2016, 355.

proprio perché intimamente connesso al rispetto della dignità individuale e dunque traducibile in un vero e proprio diritto soggettivo, avente un titolare e un contenuto precettivo determinato verso altri destinatari e, in genere, suscettibile di rinvenire un consenso, benché latamente inteso, a livello legislativo, giurisprudenziale, costituzionale e internazionale. La sofferenza, inoltre, è valutabile attraverso una duplice verifica, avente una componente di natura oggettiva, affidata al medico e relativa alla sussistenza di una patologia terminale, e di natura soggettiva, connessa alla percezione che l’ammalato stesso ha del proprio dolore, ritenuto non compatibile con la propria personale idea di dignità. In particolare, la valutazione medico-scientifica in ordine all’intensità del patimento non può sopravanzare quella frutto dell’autonomo giudizio del diretto interessato 21 . La prevalencia de la autonomía del paciente è proprio il primo dei princìpi che devono governare, secondo la Corte, la procedura per una morte medicalmente assistita, seguìto dalla celeridad e dall’oportunidad, al fine di non vanificare il diritto ad una morte degna in termini di inutile e prolungata sofferenza, nonché dall’imparcialidad della condotta del sanitario, eccezion fatta per una sua eventuale obiezione di coscienza, con il coinvolgimento, dunque, di un medico diverso

tucional.gov.co; Corte const., sentencia T-227, 17.03.2003, in www.corteconstitucional.gov.co; Corte const., sentencia T-801, 16.12.1998, in www.corteconstitucional.gov.co.

21 Così anche il Protocolo para la aplicación del procedimiento de eutanasia en Colombia (v. infra nt. 24), sub “Recomendaciones sobre los procesos de evaluación que garanticen que el paciente tiene capacidad de solicitar la aplicación de la eutanasia”, 14. In merito alla polidimensionalità del dolore, inoltre, si riconosce come questo possa essere «físico, mental, social, espiritual o existencial» (Protocolo, cit., 58). Sul punto cfr. anche Morresi, Audizione Movimento per la Vita – 8 aprile 2019 – Eutanasia: PdL di iniziativa popolare n. 2 e PdL Cecconi n. 1586, Commissioni riunite Giustizia e Affari Sociali – Camera dei Deputati, 5, in www.camera.it: «(…) se si ammette che ci sono condizioni per cui la scelta di morire è plausibile, al pari di quella di vivere, condizioni definite da una sofferenza intollerabile, allora ogni limite potrà essere superato, in nome della soggettività della soglia del dolore tollerabile. Il legislatore è sconfitto in partenza».

ed ulteriore 22 . Tale obiezione, d’altro canto, è già corredata di requisiti stringenti: a fronte dell’esigenza del pieno rispetto dei diritti fondamentali del paziente, la designazione di un secondo professionista deve intervenire entro ventiquattro ore dalla dichiarazione scritta, resa dal primo medico, delle ragioni per le quali la realizzazione della procedura è in contrasto con le sue convinzioni personali. In ultima battuta, poi, la Corte riserva al malato la possibilità di ricorrere alla acción de tutela, quale azione costituzionale diretta e rapida – tipicamente latinoamericana – a presidio dei diritti fondamentali individuali. Contrariamente ai giudici italiani, dunque, quelli colombiani delineano un diritto ‘azionabile’, a fronte di una condotta sanitaria doverosa e dalla quale il medico può prescindere solo nei termini di un’obiezione di coscienza già analiticamente disciplinata, senza attendere l’interpositio legislatoris. Sviluppando l’idea dell’equipo de apoyo, i giudici prevedono, inoltre, la creazione di un comité científico interdisciplinario de acompañamiento al paciente y su familia, in grado di garantire un sostegno continuo di natura psicologica, medica e sociale e di vigilare circa la regolarità della procedura e l’imparzialità dei soggetti attivamente coinvolti, segnalando alle autorità competenti le eventuali irregolarità rilevate. A tal fine, dunque, la Corte dispone che il Ministero della Salute – entro trenta giorni lavorativi dal deposito della sentenza – impartisca direttive affinché tutte le strutture e i professionisti della sanità si conformino alle statuizioni di cui in decisione, ivi compresa la costituzione di questi gruppi di esperti multidisciplinari e multifunzione. Ancora, il Ministero dovrà sottoporre ai medici un protocollo, destinato ad essere discusso da specialisti diversi, quale punto

22 Cfr. Prieto Martínez, Libertad religiosa y de conciencia en el derecho colombiano, Bogotà, 2019; Posada-Maya, La objeción de conciencia como eximente de la responsabilidad penal en Colombia, in Rev. Nuevo Foro Penal, 2018, 103; Córdoba Cuesta, La objeción de conciencia en Colombia, Bogotà, 2016; Hincapié-Mejía Quintana, Justicia y objeción de conciencia, in Novum jus, 2015, 11, e Prieto Martínez, La objeción de conciencia en instituciones de salud, Bogotà, 2013.

di riferimento per l’attuazione delle procedure di morte degna. Anche nel 2014, infine, i giudici costituzionali esortano il legislatore ad intervenire (sulla scorta dei criteri indicati ed esposti, peraltro, in maniera ben più analitica rispetto alla decisione del 1997), ma il tentativo di dialogo è destinato, ancora una volta, a fallire. Al contrario, il Ministerio de Salud y Protección Social raccoglie entrambe le sollecitazioni ricevute, con la predisposizione, da una parte, della Resolución n. 1216 del 20 aprile 2015 23 e, dall’altra, del Protocolo para la aplicación del procedimiento de eutanasia en Colombia 24 . È il mondo medico-scientifico che predispone, anche a beneficio del legislatore futuro, gli strumenti terminologici e definitorî necessari e che altresì appronta le migliori pratiche, nell’àmbito dell’iter delineato dalla Corte per rispettare il diritto fondamentale ad una morte degna. Nella Resolución n. 1216/2015, dunque, viene individuata la nozione stessa di terminalità 25 , la com

23 Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden cuarta de la sentencia T-970 de 2014 de la Honorable Corte Constitucional en relación con las directrices para la organización y funcionamiento de los Comités para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad, in www.dmd.org.co. Sulla legittimità dell’intervento ministeriale cfr. Cons. Estado, 27.08.2015, n. 11001-03-24-000-2015-00194-00, consultabile all’indirizzo: www.consejo-estado.vlex.com.co. In merito, invece, all’applicazione della Resolución, cfr. Corte const., 4.07.2017, n. T-423, consultabile all’indirizzo: www.corteconstitucional.gov.co. V. Ram os Ortega-Tirado Álvarez Insuficiencia de las medidas implementadas por el Estado para la garantía del acceso a la eutanasia en Colombia, in Derecho y Realidad, 2018, 1.

24

Cfr. www.minsalud.gov.co.

25 Ai sensi dell’art. 2, infatti, «se define como enfermo en fase terminal a todo aquel que es portador de una enfermedad o condición patológica grave, que haya sido diagnosticada en forma precisa por un médico experto, que demuestre un carácter progresivo e irreversible, con pronóstico fatal próximo o en plazo relativamente breve, que no sea susceptible de un tratamiento curativo y de eficacia comprobada, que permita modificar el pronóstico de muerte próxima; o cuando los recursos terapéuticos utilizados con fines curativos han dejado de ser eficaces». Tale definizione è letteralmente mutuata dall’art. 2 della Ley n. 1733/2014, «mediante la cual se regulan los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida». Cfr. Sánc

posizione del comité científico interdisciplinario para el derecho a morir con dignidad (un medico con la specialità della patologia di cui soffre il paziente, differente dal medico curante; un avvocato; uno psichiatra o uno psicologo clinico) 26 e la precisa tempistica che dev’essere rispettata, con una procedura gratuita e la predisposizione di opportune garanzie per prevenire il pericolo di una obiezione di coscienza diffusa 27 . Al Comitato, inoltre, sono affidati còmpiti di controllo più rigoroso là dove ricorra un consentimiento sustituto, il quale può essere espresso dai rappresentanti legali del malato o dai suoi familiari solo qualora la richiesta di morte degna sia stata manifestata dal paziente in un documento de voluntad anticipada o testamento vital 28 , prima del sopraggiun

hez Salazar, Las voluntades anticipadas en la Ley de cuidados paliativos. Fortalecimiento de la relación médico-paciente, in Criterio Jurídico, 2015, 79.

26 Quanto all’imparzialità dei componenti, cfr. il Protocolo para la aplicación del procedimiento de eutanasia en Colombia, sub “Recomendaciones sobre los procesos de evaluación que garanticen que el paciente tiene capacidad de solicitar la aplicación de la eutanasia”, 15: «Este Comité debe ser independiente del médico tratante (en especial, relación jerárquica), no debe haber atendido previamente al solicitante, y no debe tener relación personal/profesional con éste».

27 «Los integrantes del Comité no podrán ser objetores de conciencia del procedimiento que anticipa la muerte en un enfermo terminal para morir con dignidad, condición que se declarará en el momento de la conformación del mismo» (art. 6, Parágrafo, Resolución n. 1216/2015); «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en ningún caso la IPS podrá argumentar la objeción de conciencia institucional» (art. 12, comma quinto); «La objeción de conciencia sólo es predicable de los médicos encargados de intervenir en el procedimiento para hacer efectivo el derecho a morir con dignidad» (art. 18).

28 Anche ai fini di tale procedura, dunque, tali documenti «se considerarán manifestaciones válidas de consentimiento y deberán ser respetadas como tales» (art. 15, Resolución n. 1216/2015). Il documento de voluntad anticipada è disciplinato dall’art. 5, comma quarto, della Ley n. 1733/2014: «Toda persona capaz, sana o en estado de enfermedad, en pleno uso de sus facultades legales y mentales, con total conocimiento de las implicaciones que acarrea el presente derecho podrá suscribir el documento de Voluntad Anticipada. En este, quien lo suscriba indicará sus decisiones, en el caso de estar atravesando una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de no someterse a tratamientos médicos innecesarios que eviten prolongar una vida digna en el paciente (…)». Cfr. altresì la Resolución n. 1051/2016, consultabile all’in-

gere dello stato di incapacità legale o anche solo naturale. Il Protocolo, a sua volta, affronta questioni rilevanti sia per il giurista sia per il clinico, attinenti ad una ancor più precisa definizione temporale del paziente ‘terminale’ 29 , alla decisione in punto di refrattarietà della sofferenza, alla verifica della competenza decisionale del malato e all’individuazione delle procedure medico-sanitarie più corrette e sicure per garantire una morte rapida e indolore. L’obiettivo dichiarato, infatti, è di fornire ai professionisti della salute incaricati dell’assistenza di pazienti in fase terminale uno strumentario che consenta loro di adottare le migliori decisioni «cuando la voluntad del paciente sea la aplicación del procedimiento denominado eutanasia en Colombia» 30 .

3. Dignità e libertà

La Corte costituzionale italiana, nel momento in cui tratteggia i requisiti di un suicidio assistito non punibile, fa riferimento ad un paziente capace di decidere, implicitamente rinviando alla disciplina di cui all’art. 3 della l. n. 219/2017, che, a sua volta, richiede il raggiungimento della maggiore età e il conseguente acquisto della capacità di agire 31 .

dirizzo: www.minsalud.gov.co, e la Resolución del Ministerio de Salud y Protección social n. 4343/2012, art. 4.2, che prevede «el derecho a que los familiares o representantes, en caso de incosciencia, incapacidad para decidir o minoría de edad del paciente, consientan o rechacen procedimientos o tratamientos», nonché il diritto del paziente di «aceptar o rechazar procedimientos, por sí mismo o, en caso de incosciencia, incapacidad para decidir o minoría de edad, por sus familiares o representantes, dejando expresa constancia en lo posible escrita de su decisión». V. anche Corte const., sentencia C-233, 9.04.2014, consultabile all’indirizzo: www. corteconstitucional.gov.co.

29 «Enfermo terminal es aquel paciente con una enfermedad medicamente comprobada avanzada, progresiva, incontrolable que se caracteriza por la ausencia de posibilidades razonables de respuesta al tratamiento, por la generación de sufrimiento físico-psíquico a pesar de haber recibido el mejor tratamiento disponible y cuyo pronóstico de vida es inferior a 6 meses» (Protocolo, cit., 13).

30 Ministerio De Salud Y Protección Social, Protocolo, cit., Objetivo General, 23.

Parimenti, in Colombia la c.d. muerte digna è riservata a personas competentes con madurez de juicio e, benché sia previsto un consentimiento prestato da terzi por sustitución, la volontà del paziente deve essere già comunque deducibile da un documento redatto prima del sopraggiungere dello stato di incapacità. Ciò non impedisce ai giudici costituzionali colombiani di riconoscere il diritto fondamentale a morire dignitosamente anche a taluni pazienti minori di età, purché presentino un idoneo «desarrollo psicológico, emocional y cognitivo» e una adeguata comprensione ed astrazione del concetto stesso di morte, in as

minorenne cfr. Stanzione, Autodeterminazione del minore e consenso al trattamento medico, e Benini, La pianificazione condivisa di trattamento in àmbito pediatrico. Riflessioni su come desideri e scelte si confrontano con scienza e normativa, contributi entrambi pubblicati in Cacace-Conti-Delbon (a cura di), La Volontà e la Scienza, cit., rispettivamente 79 e 132; Cacace, Il trattamento sanitario su minore o incapace: il miglior interesse del paziente vulnerabile fra (più) volontà e scienza, in Foglia (a cura di), La relazione di cura dopo la legge 219/2017. Una prospettiva interdisciplinare, cit., 71 ss.; Stanzione, Persona minore e salute, diritto all’autodeterminazione, responsabilità genitoriale, in www.comparazionedirittocivile.it, 2013; Id., Minori (condizione giuridica dei), in Enc. dir., Milano, 2011, 725 ss.; Cacace, Autodeterminazione dei minori e trattamenti sanitari. Il caso del rifiuto alle cure per motivi religiosi, in Am ram -D’Angelo (a cura di), La famiglia e il diritto fra diversità nazionali ed iniziative dell’Unione Europea, Padova, 2011, 359; Lenti, Il consenso informato ai trattamenti sanitari per i minorenni, in Lenti-Palerm o Fabris-Zatti (a cura di), I diritti in medicina, in Rodotà-Zatti (diretto da), Trattato di Biodiritto, cit., 417; Benzoni-Cesaro-Lovati-Vizziell o (a cura di), Prima dei 18 anni: l’autonomia decisionale del minore in ambito sanitario, Milano, 2010; Osell ini, Il consenso del minorenne all’atto medico: una breve ricognizione dei problemi di fondo, in Minorigiustizia, 2009, 137; Dell ’Utri, Il minore tra «democrazia familiare» e capacità di agire, in Giur. it., 2008, 6; Piccinni, Il consenso al trattamento medico del minore, Padova, 2007; Quadri, L’interesse del minore nel sistema del diritto civile, in Fam. dir., 1999, 80 ss.; Ferrando, Diritti e interesse del minore tra principi e clausole generali, in Pol. dir., 1998, 167 ss.; Autorino Stanzione, Diritto di famiglia, Torino, 1997, 280; Dosi, Dall’interesse ai diritti del minore, in Dir. fam. pers., 1995, II, 1604 ss.; Stanzione, Interesse del minore e “statuto” dei suoi diritti, in Studi in memoria di Gino Gorla, II, Milano, 1994, 1767; Id., Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, 1975, spec. 346 ss. Amplius v. Bess one, sub art. 30, in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1976, 86 ss.

senza dei quali non è possibile che si formi una volontà libera ed informata, sempre necessaria 32 . Benché nel 2014 la stessa Corte costituzionale abbia asserito – rispetto al diritto alla vita e rispetto all’autonomia individuale – l’indipendenza del diritto fondamentale a morir dignamente, è evidente come l’affermazione della dignità passi, in quest’àmbito, solo attraverso l’autodeterminazione, in Italia come in Colombia. La disponibilità del corpo, in effetti, sussiste solo se autodeterminazione e possibilità di autodeterminarsi siano realmente riscontrabili. La disponibilità ultima ed estrema del proprio corpo rappresenta, anzi, manifestazione suprema della libertà individuale e massima espressione della propria idea di dignità: è l’affermazione del sé definitivamente negando se stessi. La Corte costituzionale colombiana 33 osserva come l’inerzia legislativa non possa affatto impedire la

32 Cfr. la sentencia n. T-544, 25.08.2017, consultabile all’indirizzo: www.corteconstitucional.gov.co, nonché la susseguente Resolución del Ministerio de Salud y Protección Social n. 825, 9.3.2018, ove appunto sono esclusi dalla procedura eutanasica (art. 3) i «recién nacidos y neonatos», la «primera infancia» (0-6 anni), i bambini fra i 6 e i 12 anni (eccezion fatta per quei pazienti che presentino «un desarrollo neurocognitivo y psicológico excepcional que les permita tomar una decisión libre, voluntaria, informada e inequívoca en el ámbito médico» e la cui capacità di comprensione della morte raggiunga per maturità quella di un ragazzo di più di dodici anni) e i bambini affetti da «discapacidades intelectuales» o «con trastornos psiquiátricos diagnosticados que alteren la competencia para entender, razonar y emitir un juicio reflexivo». Infine, similmente a quanto previsto per l’adulto incapace, nel caso di minori che presentino «estados alterados de conciencia» sarà possibile ricorrere al consentimiento sustituto dei genitori (non rilevando in questa sede «representaciones legales diferentes a la patria potestad») se la volontà è stata già opportunamente manifestata e là dove il paziente si trovi nella mera impossibilità di reiterarla (art. 11). Il parere concordante degli esercenti la responsabilità genitoriale è richiesto, peraltro, solo qualora l’ammalato non abbia ancora compiuto i 14 anni; se il paziente ha fra i 14 e i 17 anni, i genitori devono essere semplicemente informati riguardo alla decisione adottata dal minore (art. 10).

33 Sentencia n. T-970, 15.12.2014, cit. In punto di dignità umana e di libero sviluppo della personalità, cfr. gli arresti della Corte costituzionale colombiana n. T-090, 6.03.1996, consultabile all’indirizzo: www.corteconstitucional.gov.co, n. T-493, 28.10.1993, in www.corteconstitucional.gov.co, e n. T-401, 3.06.1992, in www.corteconstitucional.gov.co. Cfr. Rey Vall ejo, El derecho a la vivienda digna, in Di Posada-López

attuazione di un diritto che trova espresso riconoscimento nella Carta fondamentale del Paese (art. 1: «Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República, (…) fundada en el respeto de la dignidad humana»). L’imposizione al paziente terminale di una sofferenza da questi ritenuta intollerabile costituirebbe, peraltro, un trato cruel e inhumano, ai sensi dell’art. 12 della Carta medesima. Il diritto di vivere e quello, parimenti, di morire secondo dignità 34 si coniugano e si confondono nel medesimo percorso di tutela. La stessa chiave di lettura, d’altro canto, è impiegata dalla Corte costituzionale italiana nel momento in cui riconosce che il rifiuto del trattamento di sostegno vitale associato ad una sedazione palliativa profonda e continua («la strada italiana» negletta dallo stesso DJ Fabo 35 ) condurrebbe al decesso «secondo tempi e modalità non corrispondenti alla visione della dignità del morire propria del morente che, ad esempio, potrebbe non accettare di sottoporre sé stesso e i propri cari ad un processo di morte in ipotesi lungo e straziante, preferendo essere messo nelle condizioni di dare seguito con immediatezza alla propria determinazione». Si tratta, dunque, dell’esercizio di una libertà mossa da una personale idea di dignità quale autorappresentazione del sé, che taluni pretenderebbero di negare in nome di una concezione più elevata, “oggettiva” ed eteroimposta, della dignità medesima, della vita, del dolore e della morte 36 .

(a cura di), Manual de constitución y democracia, I, De los derechos, Bogotà, 2008, 227 ss.

34 Cfr. Corte const., 17.10.2002, n. T-881, in www.corteconstitucional.gov.co, che declina la vida digna secondo tre dimensioni: l’autonomía («vivir como se quiere»), la supervivencia («vivir bien») e il respeto («vivir sin humillaciones»).

35 Si esprime in questi termini proprio Marco Cappato, imputato per il suicidio assistito di Fabiano Antoniani, ex art. 580 c.p.

36 Cfr., da ultimi, anche per gli opportuni riferimenti bibliografici, Tripodina, Diritti alla fine della vita e costituzione, in BioLaw Journal - Rivista di Biodiritto, 2019, 405; Razzano, Sulla sostenibilità della dignità come autodeterminazione, ivi, 2019, 95; Violini, La dignità umana, inesauribile fonte di suggestioni per il costituzionalismo, ivi, 2019, 83; Prisco, La dignità nel dibattito biogiuridico e biopolitico. Linee ricostruttive, ivi, 2019, 61; Veronesi, Fisionomia e limiti del diritto fondamentale all’autodeterminazione, ivi, 2019, 27.

L’esito sarebbe d’imporre al singolo un determinato standard di tutela, proteggendolo anche da se stesso e strumentalizzando tale protezione per affermare una supposta e più elevata concezione dell’esistenza individuale 37 . La dignità, quale suprema realizzazione della personalità dell’ammalato, diviene obiettivo ultimo dell’autodeterminazione individuale, che sola può riempirla di contenuti e di significato. È un valore “vuoto”, altrimenti, e la stessa Carta costituzionale non ne offre una connotazione precisa. Tuttavia, benché insuscettibile d’arrecare nocumento ad

37 Cfr. Marchesiell o, Per una cultura giuridica della dignità. Alla ricerca del Santo Graal, in Conte-Fusaro-Somm a-Zeno-Zencovich (a cura di), Dialoghi con Guido Alpa, Roma, 2018, 355 ss.; Di Masi, La giuridificazione della relazione di cura e del fine vita. Riflessioni a margine della legge 22 dicembre 2017, n. 219, in Riv. dir. comp., 2018, 110; Landi, Art. 5, in Perlingieri-Carapezza Figlia (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Aggiornamento, Napoli, 2016, 19 ss.; Cosco, La disposizione del corpo tra disciplina codicistica e complessità del sistema delle fonti, in Ordines, 23.12.2015, 108; Morozzo Dell a Rocca, Capacità di volere e rifiuto delle cure, in Eur. dir. priv., 2014, 387; Salito, Autodeterminazione e cure mediche. Il testamento biologico, Torino, 2012; Cordiano, Identità della persona e disposizioni del corpo. La tutela della salute nelle nuove scienze, Roma, 2011, 73 ss.; Lonardo, Il valore della dignità della persona nell’ordinamento italiano, in Rass. dir. civ., 2011, 791; Busnell i, Problemi giuridici di fine vita tra natura e artificio, in Riv. dir. civ., 2011, 159; Cricenti, Diritto all’autodeterminazione? Bioetica dell’autonomia privata, in Nuova giur. civ. comm., 2011, II, 203; Monaco, La tutela della dignità umana: sviluppi giurisprudenziali e difficoltà applicative, in Barletta-Eusebi-Gentile-Maganzani-Mazzucato-Monaco-Rinoldi (a cura di), Dignità e diritto: prospettive interdisciplinari, Roma, 2010, 167; R. Pucell a, Autodeterminazione e responsabilità nella relazione di cura, Milano, 2010, 69 ss.; Nicoluss i, Al limite della vita: rifiuto e rinuncia ai trattamenti sanitari, in Quad. cost., 2010, 269; Pasq uino, Autodeterminazione e dignità della morte, Torino, 2009, 42 ss.; Salvatore, Per uno studio sul consenso informato, in Dir. giur., 2009, 33 ss.; Zatti, Di là dal velo della persona fisica. Realtà del corpo e diritti «dell’uomo», in Aa.Vv., Liber amicorum per Francesco D. Busnelli. Il diritto civile tra principi e regole, II, Milano, 2008, 121; Venuti, Atti di disposizione del corpo e principio di gratuità, in Galass o-Mazzarese (a cura di), Il principio di gratuità, Milano, 2008, 285 ss.; Cricenti, I diritti sul corpo, Napoli, 2008, 129 ss.; Jonas, Tecniche di differimento della morte e il diritto di morire, in Jonas, Tecnica, medicina ed etica, Torino, 2006, 185; Nannini, Valori fondamentali e conflitto di doveri, Milano, 2004, 37; Morozzo Dell a Rocca, Autonomia privata e prestazioni senza corrispettivo, Torino, 2004, 98 ss.; Piepoli, Dignità e autonomia privata, in Pol. dir., 2003, 498.

altri, questa autodeterminazione richiede il coinvolgimento attivo di un terzo, incidendo sulla sua posizione di garanzia e sui suoi obblighi professionali. È un problema, peraltro, anche di discriminazione. S’è visto come in Colombia il requisito della terminalità non s’accompagni a quello della sussistenza di terapie di sostegno vitale 38 , invece richiesto dai giudici italiani onde accordare l’opzione del suicidio assistito al solo paziente che avrebbe comunque potuto conseguire il decesso con l’interruzione del trattamento sanitario salvavita. Il ricorso al suicidio assistito può rappresentare, in questo senso, solo un’alternativa rapida, mai l’unica possibilità. V’è un binomio pietà/dignità, che indica quando l’ordinamento debba intervenire per ripristinare quel livello minimo di dignità in cui l’individuo crede, ma che non è più autonomamente in grado di assicurare a se stesso. La risposta dell’ordinamento, peraltro, deve rinvenire nella pietà – mai nella convenienza economica o in una comodità sociale – la sola motivazione, con l’obiettivo di evitare al paziente una morte indegna, oltre che una malattia indegna: è il caso di Nicklinson o di Nuvoli, con l’ammalato che si lascia morire di fame perché è l’unico modo che gli rimane 39 .

38 Quanto all’inclusione/esclusione di determinate “categorie” di pazienti, cfr. gli arresti della Corte constituciónal n. T-557, 29.08.2018, in www.corteconstitucional.gov.co; n. T-721, 12.12.2017, in www.corteconstitucional.gov.co; n. T-322, 12.05.2017, in www.corteconstitucional.gov.co.

39 Cfr. [2014] UKSC 38, in www.biodiritto.org, e Trib. Alghero, sez. dist. Sassari, 16.07.2007, in Foro it., 2007, I, 3025, con commento di Casaburi, Interruzione dei trattamenti medici: nuovi interventi della giurisprudenza di legittimità e di merito; Procura della Repubblica di Sassari, 13.02.2007, in Guida dir., 2007, 16, 92, con nota di Salerno, A questo punto diventa indispensabile avviare una «conversione costituzionale», e Procura della Repubblica di Sassari, 23.01.2008, in Quad. dir. pol. eccl., 2008, 727. Cfr. Stell in, La prosecution del mercy killing e del suicidio assistito nel sistema inglese: una questione di public interest?, 2019, in www.giurisprudenzapenale.com; Napolitani, L’amministratore di sostegno e la pianificazione anticipata delle cure mediche, in Fam. pers. succ., 2010, 126; Mazza Galanti, Il sintetizzatore vocale e la manifestazione di volontà del malato, in Giur. mer., 2008, 1264, e Ferrato, Il rifiuto alle cure e la responsabilità del sanitario: il caso

Tanto più a fronte dell’inevitabile soggettivizzazione della sofferenza, la definizione dei requisiti che consentono l’applicazione della disciplina è còmpito che riguarda il legislatore e la sua discrezionalità, perché attiene a scelte di politica del diritto suscettibili di giustificare le inevitabili discriminazioni per il tramite di una lettura giuridica determinata e di un obiettivo valoriale condiviso. In ordine a tali requisiti, se nel 1997 la Corte costituzionale colombiana 40 faceva riferimento ad un paziente terminale che non sta scegliendo «entre la muerte y muchos años de vida plena», bensì «entre morir en condiciones que él escoge, o morir poco tiempo después en circunstancias dolorosas y que juzga indignas», ventidue anni dopo la Cour Supérieur du Québec 41 indica la sofferenza

Nuvoli, in Resp. civ. prev., 2009, 1148. Nel Regno Unito cfr., da ultima, la decisione della Supreme Court R (on the application of Conway) (Appellant) v Secretary of State for Justice (Respondent), 27.11.2018, in www.biodiritto.org.

40

Sentencia n. C-239, 20.05.1997, cit.

41 Cfr. Cour Sup. Québec, Truchon c. Procurer général du Canada, cit., la quale dichiara l’incostituzionalità della legge federale canadese e della legge provinciale québécoise là dove prevedono, quale requisito di accesso all’aide médicale à mourir, la morte naturale ragionevolmente prevedibile del richiedente. V. la loi du Canada modifiant le Code criminel et apportant des modifications connexes à d’autres lois (aide médicale à mourir), 17.6.2016, L.C. 2016, ch. 3, in www.lawslois.justice.gc.ca, e la loi concernant les soins de fin de vie, 5.6.2014, RLRQ chap. S-32.0001, in www.legisquebec.gouv. qc.ca. Cfr. il comunicato dell’Ordine dei Medici del Québec, all’indomani della sentenza Truchon, in www.cmq.org/nouvelle: «Le Collège prend acte du jugement prononcé hier par la Cour supérieure (…). Tant que le Code criminel et la Loi concernant les soins de fin de vie ne seront pas modifiés, les médecins devront en respecter les articles et suivre les indications du guide d’exercice et des lignes pharmacologiques sur l’aide médicale à mourir (…)». V. Supr. Court Canada, Carter v. Canada, 6.02.2015, n. 35591, che sancisce l’incostituzionalità di una blanket prohibition in punto di physician-assisted dying, richiedendo l’intervento del legislatore federale: al riguardo, cfr. Som ervill e, Is Legalizing Euthanasia an Evolution or Revolution in Societal Values?, in Quinnipiac L. Rev., 2016, 747; Ghozia, Responsabilité médicale en droit canadien, in Rev. gén. droit méd., 2016, 417; Di Martino, La Corte suprema canadese fa un «overruling» e dichiara incostituzionale il reato di aiuto al suicidio, in Oss. cost., 2015, 19; White, Physician Aid-in-Dying, in Hous. L. Rev., 2015, 595; Keown, A Right to Voluntary Euthanasia? Confusion in Canada in Carter, in ND J. L. Ethics & Pub Pol’y, 2014, 1; Beschle, Carter v. Canada (Attorney General): Canadian Courts Revisit the

quale unico criterio dirimente, a pena di discriminare quei soggetti la cui «mort naturelle» non sia «raisonnablement prévisible». La ratio del diritto di ricevere un’aide médicale à mourir non risiede, infatti, nell’essere il paziente alla fine della sua vita, bensì nei patimenti che egli soffre, rispetto ai quali la morte medicalmente assistita è a tutti gli effetti una cura (soin). Non è una cura, invece, per il sol fatto di essere somministrata al termine dell’esistenza dell’ammalato. Si potrebbe, anzi, rilevare proprio il contrario: la previsione della condizione di terminalità unitamente al requisito della sofferenza intollerabile significa negare tutela e cura, nell’ottica del suicidio assistito, proprio a coloro che più ne necessiterebbero, perché destinati a patire per un tempo maggiore. Per interrompere una sofferenza «atroce» muore in Svizzera anche Davide Trentini, paziente affetto da sclerosi multipla, né terminale né dipendente da terapie di sostegno vitale 42 . In un caso come questo, peraltro, l’alternativa al suicidio assisitito non è né la sedazione – impraticabile se la morte non è “imminente” – né l’interruzione del trattamento salvavita, perché siffatto trattamento non è stato neppure attivato. Le alternative sono la sopportazione di una sofferenza e di una malattia ‘indegne’ ovvero un suicidio “fai da te”, che però parimenti rischia di ledere, per le sue modalità di realizzazione, la dignità medesima dell’ammalato.

4. La libertà di morire in Germania

Con la morte medicalmente assistita, il paziente si autodetermina non solo in funzione della propria idea di salute e di qualità della vita, secondo una concezione olistica dell’essere umano e del suo benessere, ma soprattutto in nome di una perso

Criminalization of Assisted Suicide, in Wayne L. Rev., 2013, 561.

42 È in corso dinanzi al Tribunale di Massa il processo a Marco Cappato e a Mina Welby per reato di istigazione o aiuto al suicidio sotto forma di concorso fornito a Davide Trentini: cfr. www.radioradicale.it. Cappato e Welby si sono autodenunciati per la morte di Trentini, avvenuta in una clinica svizzera il 13 aprile 2017.

nale e specifica idea di dignità, che profondamente lo motiva e che esige rispetto. Anche la Corte costituzionale tedesca accoglie, da ultimo, un’idea di autodeterminazione come libertà di sé e su di sé, costituzionalmente tutelata ai sensi del primo comma degli artt. 1 e 2 GG, i quali rispettivamente consacrano dignità e personalità individuale 43 . La tecnica e l’occasione è sempre la medesima: sancire la illegittimità costituzionale di una norma del Codice penale che, nel caso di specie deciso dal Secondo Senato del Bundesverfassungsgericht, punisce il favoreggiamento commerciale del suicidio (§ 217 StGB), ovvero l’assistenza al suicidio realizzata da associazioni o da organizzazioni, benché non necessariamente a scopo di lucro 44 . Il diritto di decidere di porre termine alla propria vita e la libertà di morire, altresì a tal fine ottenendo l’aiuto di terzi, esulano da qualsivoglia giudizio o valutazione eteronoma, ancorché guidati da valori generalmente riconosciuti, da dogmi religiosi, da norme sociali o da una supposta oggettiva razionalità. Tali considerazioni, però, sono circoscritte all’àmbito dell’agevolazione al suicidio e non si estendono all’ipotesi dell’omicidio del consenziente, contrariamente all’ampia ed omnicomprensiva nozione di muerte digna di elaborazione colombiana. In capo ai terzi, inoltre, non è sancito alcun obbligo giuridico di realizzare la suicidiaria volontà individuale. È una autodeterminazione che non si

43 Cfr. Corte costituzionale federale – 2 BvR 2347/15, 26.2.2020, consultabile all’indirizzo: www.bundesverfassungsgericht.de e www.biodiritto.org. Cfr. altresì Adam o, Il diritto convenzionale in relazione al fine vita (eutanasia, suicidio medicalmente assistito e interruzione di trattamenti sanitari prodotti di una ostinazione irragionevole). Un’analisi giurisprudenziale sulla tutela delle persone vulnerabili, in Riv. AIC, 2016, 31; Vigato, Il suicidio medicalmente assistito in Germania. Il Tribunale amministrativo di Berlino riapre la questione tra (presunti) divieti assoluti ed (alcune) eccezioni, in Dir. pubbl. comp. eur., 2012, 940; Pell egrino, “Koch c. Germania”: in tema di suicidio assistito, in Quad. cost., 2012, 910; Alagna, Eutanasia e diritto penale in Germania, in Riv. it. med. leg., 2012, 873.

44 Nel dettaglio, cfr. Jarvers, La fattispecie tedesca di favoreggiamento al suicidio, in Fornasari-Picotti-Vinciguerra (a cura di), Autodeterminazione e aiuto al suicidio, Padova, 2019, 53 ss.

tramuta, dunque, in un diritto ‘azionabile’, né nei confronti della singola associazione, che è libera di erogare o negare il servizio, né tantomeno nei confronti del medico, per il quale questo tipo di assistenza è persino dubbia dal punto di vista della responsabilità disciplinare che potrebbe derivarne. A fronte di tale libertà fondamentale, la Corte costituzionale federale si interroga riguardo al ruolo del legislatore e ai limiti o ai requisiti che la legge può eventualmente imporre o prescrivere. Il punto cruciale, secondo i giudici tedeschi, è che si tratta di una autodeterminazione il cui esercizio non è subordinabile alla presenza di determinate categorie di malattie, né ad un certo stadio di una patologia né ad un certo momento della propria vita. L’imposizione di simili condizioni rappresenterebbe una restrizione e una interferenza inaccettabili. Le scelte del legislatore devono assoggettarsi ad uno standard di proporzionalità e di valutazione del rischio. L’esito di una eventuale disciplina normativa non può mai essere la mera negazione della libertà, neanche in nome della tutela della vita stessa, bene comunque subordinato alla concezione che di tale esistenza nutre il diretto interessato. Poiché l’unico obiettivo perseguito è il rispetto dell’autodeterminazione, il còmpito della legge si riduce e può unicamente rivolgersi ad assicurare il corretto svolgimento di quest’ultima e l’assenza di indebite interferenze esterne. Da una parte, dunque, la Corte ventila l’opportunità di una regolamentazione che presidî, a titolo esemplificativo, una preliminare e adeguata informazione, la disponibilità delle cure palliative, la necessità di un tempo minimo di riflessione ai fini di una decisione sì definitiva, il rispetto di determinati protocolli e la verifica circa la competenza decisionale del richiedente. Il timore dell’abuso, difatti, non legittima la negazione dell’autodeterminazione, ma solo una attenzione e una protezione particolari. Similmente, la paura di normalizzare e banalizzare il suicidio non può giustificare la impossibilità di procedervi, ma solo indurre a controlli rigorosi, mai volti a limitare tale libertà, bensì esclusivamente a garantirla nella sua autenticità.

Né, d’altro canto, la realizzazione dell’autodeterminazione individuale può essere affidata alla maggiore apertura di altri ordinamenti, così costringendo il richiedente ad una sorta di turismo tanatologico. Il suicidio assistito offerto in modo “organizzato”, inoltre, fornisce migliori garanzie di attuazione del diritto, altrimenti dipendente dalla buona volontà o dall’ardire del singolo medico, il quale si limiterebbe tutt’al più ad una prescrizione di farmaci. Le argomentazioni della Corte costituzionale tedesca sul suicidio assistito richiamano prepotentemente alla mente dell’interprete il dibattito dottrinale e giurisprudenziale degli ultimi decenni in tema di interruzione volontaria della gravidanza. In primo luogo, è una quérelle che si ripropone per la dicotomia dei modelli: l’uno, connotato dall’assenza di condizioni e di requisiti, a patto che vi sia, da parte di un soggetto capace, la libertà della decisione individuale; l’altro, che pone come centro della tutela non l’autodeterminazione in sé e per sé considerata, bensì un benessere più o meno oggettivamente inteso, con la previsione di presupposti stringenti (la terminalità della patologia del paziente o il pericolo per la salute o la vita della donna, per esempio). Nel primo modello, si è liberi di morire conformemente alla propria idea di dignità della vita; nel secondo modello, l’ordinamento limita tale libertà e restringe il campo delle possibilità di declinazione della dignità individuale vagliando le ragioni che conducono alla scelta. Nel caso del suicidio assistito, in particolare, il secondo modello non consente di morire, ma permette a chi già sta morendo – secondo sfumature e sfaccettature diverse, come evidenziato nell’analisi dell’ordinamento italiano e di quello colombiano – di scegliere la modalità più consona alla propria idea di dignità. In secondo luogo, come per i giudici statunitensi in tema di aborto negli Stati Uniti 45 , così per i

45 Cfr. Roe v. Wade (1973) 410 US 113 e Kohm , The Controversy Continues: Session 5: Roe’s Effects on Family Law, in Wash & Lee L. Rev., 2014, 1339; Block, Wrongful Birth: The Avoidance of Consequences Doctrine in Mitigation of Damages, in Ford. L. Rev., 1985, 1107; Teff , The Action for «Wrongful Life» in England and the United States, in Int. Comp. Law

giudici tedeschi sul suicidio assistito il legislatore non può intervenire per vietare, bensì solo per garantire il rispetto del bene oggetto della tutela primaria: la privacy o l’autodeterminazione. Onde evitare che siffatta disciplina rappresenti un undue burden per lo svolgimento di tale autodeterminazione e persegua finalità diverse dalla sua mera assicurazione, i giudici dovranno operare un severo test di ragionevolezza, che ponderi gli effetti della misura normativa eventualmente prevista (per esempio, il rispetto di una determinata procedura), anche in relazione alle alternative suscettibili di conseguire il medesimo risultato con una minore restrizione 46 .

Quart., 1985, 440; O’neill , Damages and the Unwanted Child, in Auckland U. L. Rev., 1984-1987, 180; C. Sm earm an, Drawing the Line: The Legal, Ethical and Public Policy Implications of Refusal Clauses for Pharmacists, in Ariz. L. Rev., 2006, 469; Cook, Human Rights and Reproductive Self-Determination, in Am. U. L. Rev., 1995, 975; Wyser-Pratte, Protection of RU486 as Contraception, Emergency Contraception and as an Abortifacient Under the Law of Contraception, in Or. L. Rev., 2000, p. 1121. Cfr. altresì Failinger, An Offer She Can’t Refuse: When Fundamental Rights and Conditions on Government Benefits Collide, in Vill. L. Rev., 1986, 833; Goldstein, A Critique of the Abortion Funding Decisions: On Private Rights in the Public Sector, in Hast. Const. L. Q., 1981, 313; Horan-Marzen, The Supreme Court on Abortion Funding: The Second Time Around, in St. Louis U. L. J., 1981, 411; Rubin, The Resurrection of the Right-Privilege Distinction? A Critical Look at Maher v. Roe and Bordenkircher v. Hayes, in Hast. Const. L. Q., 1980, 165; Linton, The Legal Status of Abortion in the States if Roe v. Wade is Overruled, in Issues L. & Med., 2007, 3; Beck, Self-Conscious Dicta: The Origins of Roe v. Wade’s Trimester Framework, in Am. J. Legal Hist., 2011, 505; Mans, Liability for the Death of a Fetus: Fetal Rights or Women’s Rights?, in U. Fla. J.L. & Pub. Pol’y, 2004, 295; Calhoun, Cost Consequences of Induced Abortion as an Attributable Risk for Preterm Birth and Impact on Informed Consent, in J. Reprod. Med., 2007, 929, e Fall on, Childress Lecture: if Roe new Overruled: Abortion and the Constitution in a Post-Roe World, in St. Louis L. J., 2007, 611.

46 Cfr. Planned Parenthood v. Casey 505 U.S. 833 (1992) e Goldstein, Reading Casey: Structuring the Woman’s Decisionmaking Process, in Wm. & Mary Bill of Rts. J., 1996, 787; Ford, The Casey Standard for Evaluating Facial Attacks on Abortion Statutes, in Mich. L. Rev., 1997, 1443; Van Detta, Constitutionalizing Roe, Casey and Carhart: A Legislative Due-Process Anti-Discrimination Principle that Gives Constitutional Content to the “Undue Burden” Standard of Review Applied to Abortion Control Legislation, in S. Cal. Rev. L. & Women’s Stud., 2001, 211; Forsythe-Press er, The Tragic Failure of Roe v. Wade: Why Abortion Should be Returned to

Riguardo alla libertà di morire, peraltro, non v’è interesse collettivo che possa fare da adeguato contraltare e giustificare limitazioni diverse da quelle dettate onde assicurare l’autenticità della volontà. Al contrario, in merito all’interruzione della gravidanza, v’è un momento a partire dal quale può ritenersi legittimo, anche per il primo modello, il divieto normativo puro e semplice: è il momento a partire dal quale il feto gode di vita autonoma. Il bilanciamento fra interessi, allora, sarà suscettibile di atteggiarsi diversamente, perché il titolare del bene vita a repentaglio non è il medesimo del mero diritto ad autodeterminarsi in ordine al proprio corpo.

the States, in Tex. Rev. Law & Pol., 2005, 85; Wharton-Frietsche-Kolbert, Preserving the Core of Roe: Reflections on Planned Parenthood v. Casey, in Yale J.L. & Feminism, 2006, 317; Gaylord-Molony, Casey and a Woman’s Right to Know: Ultrasounds, Informed Consent, and the First Amendment, in Conn. L. Rev., 2012, 595; Roseberry, Undue Burden and the Law of Abortion in Arizona, in Ariz. St. L.J., 2012, 391; Trahanas, How The Undue Burden Standard Is Eroding Informed Consent, in Seton Hall Cir. Rev., 2013, 231; Gaylord, Casey and the First Amendment: Revisiting an Old Case to Resolve a New Compelled Speech Controversy, in S.C. L. Rev., 2015, 951; Gill es, Restoring Casey’s Undue-Burden Standard After Whole Women’s Health v. Hellerstedt, in Quinnipiac L. Rev., 2017, 701.