NFT y propiedad intelectual

Y PROPIEDAD INTELECTUAL

ALEJANDRO ARÉCHIGA MORALES

Árbitro autorizado por el Instituto Nacional del Derecho de Autor, para resolver controversias relacionadas con la Ley Federal del Derecho de Autor, durante el año 2022. Abogado por la Universidad de Guadalajara y maestro por la Universidad de San Andrés en Buenos Aires, Argentina, donde completó el programa de Propiedad Intelectual e Innovación que ofrece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

Miembro fundador e investigador del Centro de Propiedad Intelectual e Innovación (CPINN) de la Universidad de San Andrés. Su investigación se relaciona con temas de propiedad intelectual.

Es especialista en asuntos de Propiedad Intelectual y tiene 6 años de experiencia en la creación y ejecución de estrategias para la protección de activos de propiedad intelectual, tales como; marcas, derechos de autor, invenciones y secretos industriales. Actualmente, es Coordinador Legal en el despacho Ramírez Palos y Asociados, S.C. Desde hace algunos meses las siglas NFTs (Non fungible tokens) han generado bastante revuelo en la industria creativa. Con la aparición de estos “títulos de propiedad digital”, algunos artistas pasaron de crear, exhibir y vender sus obras de manera física a la creación de obras inmateriales que pueden comercializarse en línea y que tienen la peculiaridad de ser únicas, coleccionables y rastreables en el mundo digital.

Los NFTs son certificados digitales de autenticidad que utilizan la tecnología blockchain , para crearse y validarse. La compra y venta de NFTs se realiza a través de criptomonedas , que son divisas digitales que están protegidas por criptografía y que se utilizan como medio de intercambio dentro de un sistema económico digital. Por ahora, la criptomoneda más utilizada para estas operaciones es el Ethereum.

El proceso para crear un NFT es relativamente simple y en la actualidad existen varias plataformas que permiten a los usuarios de internet su creación, basados en obras digitales y también facilitan su exhibición y venta, a cambio de una comisión.

¿Cómo se relacionan los NFTs con la Propiedad Intelectual?

En los últimos meses el uso de la tecnología blockchain, para la creación de NFTs se ha popularizado entre artistas y consumidores de arte, ya que permite a un artista crear una obra digital única, que después puede ser adquirida por un usuario de internet de manera exclusiva. Al crear un NFT basado en una obra, éste se aloja en la red blockchain y se genera un “sello de autenticidad”, vinculado a la obra que permite entre otras cosas; distinguir la obra con un código único, así como identificar al autor u origen de la obra. Esto es relevante ya que un NFT puede venderse varias veces, sin embargo, el código asociado a la obra siempre permitirá rastrear su origen.

Es importante aclarar que casi cualquier archivo digital puede convertirse en un NFT; una canción, una fotografía, una imagen, un meme, un gif o un dibujo digital. Por ejemplo, en marzo de 2021, Jack Dorsey, ex CEO de Twitter vendió en formato NFT el primer tuit de la historia por 2.9 millones de dólares. El pago por dicho NFT se hizo a través de la criptomoneda Ethereum.

La posibilidad de generar un NFT a partir de casi cualquier archivo digital, ha permitido que varios artistas migren a la industria digital. La interacción creciente entre los NFTs, los artistas y los compradores de estos activos digitales, genera varias preguntas desde la óptica del derecho de propiedad intelectual.

¿Qué derechos se adquieren con un NFT?

Es sabido que la creación de una obra genera, de manera automática y sin mayores formalismos, un vínculo innegable entre la obra y su creador; un “derecho de autor”. Este derecho, permite al autor elegir libremente la forma en que se divulgará su obra, decidir la forma en que se usa, fijar un precio de venta y oponerse al uso no autorizado por parte de terceros.

Todo esto parece normal y simple, en el mundo físico, pero al pasar al mundo digital, sobre todo a la creación y venta de NFTs surgen algunas dudas, por ejemplo: ¿De qué es titular el comprador de un NFT?, es decir, quien compra un NFT adquiere también los derechos de autor (copyright) asociados a la obra o únicamente adquiere un certificado de autenticidad relacionado con una obra digital.

Esta duda fue planteada y resuelta desde hace varias décadas en el mundo físico, por ejemplo, al adquirir una pintura. En nuestra legislación se establece que el derecho de autor de una obra no está ligado a la propiedad del objeto material en el que la obra está incorporada , es decir, por regla general, quien compra una pintura solo será dueño del lienzo en el que fue pintada, sin embargo, no adquiere los derechos de reproducir o utilizar comercialmente la obra artística que ha comprado.

Con los NFTs ocurre algo parecido, pues cuando un usuario de internet compra un NFT, es dueño de un “recibo” o “certificado de autenticidad” firmado criptográficamente a través del cual se certifica que posee una versión única de una obra digital. Algunas plataformas para la creación, compra y venta de NFTs permiten a los autores ceder también los derechos de autor asociados a sus obras, no obstante, la regla general en el mundo físico sigue siendo que el autor los mantenga.

Por otro lado, vale la pena mencionar que la propiedad “exclusiva” que adquiere el comprador de un NFT es relativa, debido a que la obra amparada por el token naturalmente puede ser distribuida, reproducida y vista sin ningún tipo de exclusividad, por otros usuarios de internet. Digamos que el comprador tendrá el lujo de decir que es dueño de una versión única, de un archivo digital, pero difícilmente podrá oponerse a que otros la consulten o la reproduzcan.

La posibilidad de replicar archivos digitales fácilmente, ha sido uno de los conflictos relacionados con la creación de NFTs, pues en el ideal quien crea el token, es el autor o titular de los derechos de la obra; sin embargo, esto no siempre ocurre así. De hecho, en los últimos meses se dieron los primeros conflictos legales relacionados con NFTs y propiedad intelectual: • La empresa Nike presentó una demanda en Nueva York en contra de la plataforma de compras StockX, por crear y comercializar NFTs basados en los productos de su marca. La empresa StockX es una plataforma para revender zapatos, bolsos y otros productos. La denuncia de Nike señala que StockX ha vendido más de 500 NFTs con la marca Nike sin su autorización.

• Otro conflicto sobre NFTs ocurrió cuando el cineasta Quentin Tarantino anunció sus planes de subastar NFTs relacionados con la película “Pulp Fiction”, que dirigió en 1994. En consecuencia, la productora Miramax LLC, quien es titular de los derechos de la película Pulp Fiction decidió demandar a Quentin, argumentando que la creación de NFTs infringe sus marcas y derechos de autor.

• Finalmente, la empresa Hermès demandó al artista Mason Rothschild, que vendió en subasta 100 “Metabirkins”, es decir, reproducciones digitales de un bolso de la marca Hermès, a través de la creación de NFTs.

Conclusiones

Con la aparición de los NFTs se abrió un mundo nuevo de posibilidades para la creación y comercialización de obras digitales. El uso de la tecnología blockchain y criptomonedas para respaldar estas operaciones ofrece a los artistas y compradores la posibilidad de realizar operaciones seguras, rastreables y prácticamente inviolables.

Más allá de las oportunidades que los NFTs ofrecen, es importante tener en cuenta los límites de estos activos. Principalmente, es necesario comprender que los NFTs no están exentos de cumplir con la legislación vigente, esto es, al crear un NFT debemos estar seguros de que tenemos los derechos suficientes para hacerlo; y al adquirirlo deberíamos tener en cuenta los límites de la propiedad y exclusividad que se adquieren sobre ese token.

Como se expuso, existen algunos casos novedosos de conflicto basados en NFTs y aunque estos aún no se resuelven, todo parece apuntar a que las sentencias que se dicten, nos permitirán comprender de mejor manera los alcances de estos nuevos activos. De manera preliminar y atendiendo a los principios que rigen la propiedad intelectual, podemos afirmar lo siguiente:

• Los artistas/usuarios de internet, no deberían generar NFTs basados en obras que no son de su autoría. • Por regla general, quien compra un NFT solo adquiere la propiedad del sello digital y la obra asociada al mismo, sin embargo, no adquiere los derechos de autor de la obra. Por tanto, no podrá utilizar con fines comerciales dicha obra. • La exclusividad que se adquiere al comprar un NFT es relativa ya que, por la naturaleza digital de los archivos, es complicado que su dueño pueda oponerse a que otros la consulten o la reproduzcan. • Los NFTs no deben incorporar obras artísticas, marcas y/o en general derechos de terceros sobre los cuales no se tenga autorización.

Sin duda los NFTs ofrecen nuevas posibilidades para la industria creativa y pueden ser un detonante económico relevante en los próximos años. No obstante, dada su novedad, es importante explorar las ventajas y desventajas que estos ofrecen, así como los límites que tienen.

Lo único que hasta ahora parece ser claro, es que estos activos deben apegarse -en la medida de lo posible- a las reglas y principios generales que rigen al derecho de propiedad intelectual, para armonizar los derechos e inquietudes de las partes interesadas; artistas, consumidores de arte, plataformas intermediarias y usuarios de internet.

EN NUESTRA LEGISLACIÓN SE ESTABLECE QUE EL DERECHO DE AUTOR DE UNA OBRA NO ESTÁ LIGADO A LA PROPIEDAD DEL OBJETO MATERIAL EN EL QUE LA OBRA ESTÁ INCORPORADA

1 Binance Academy, “Blockchain | Binance Academy”, Binance Academy, 27 de noviembre de 2018, https://academy.binance.com/en/glossary/blockchain?utm_campaign=googleadsxacademy&utm_source=googleadwords_int&utm_medium=cpc&gclid=CjwKCAiA9tyQBhAIEiwA6tdCrE689wbaS78TNAbkcm1Zpwm9NERcg8xHbN8naYylYepnBjkXYVjYXhoCUAgQAvD_BwE 2 Santander, “¿Qué son las criptomonedas y cómo funcionan?”, Santander Corporate Website, 12 de agosto de 2021, https://www.santander.com/es/stories/guia-para-saber-que-son-las-criptomonedas. 3 En pocas palabras, la criptografía es la ciencia de ocultar información. Más específicamente, la criptografía moderna utiliza teorías matemáticas y computación para cifrar y descifrar datos o para garantizar la integridad y autenticidad de la información. 4 Consultar: https://ethereum.org/es/ 5 Rodrigo Orellana, “Cuáles son las mejores plataformas para comprar y vender NFT | Digital Trends español”, Digital Trends español, 24 de febrero de 2022, https://es.digitaltrends.com/tendencias/mejores-plataformas-comprar-vender-nft/. 6 “Tribuna | NFT: las tres letras que están revolucionando la industria cultural”, Cinco Días, consultado el 1 de marzo de 2022, https://cincodias.elpais.com/cincodias/2021/12/22/legal/1640193689_851541.html. 7 Ley Federal del Derecho de Autor, artículo 38. 8 “Nike cries foul over virtual shoes, suing retailer that sells sneaker NFTs”, Reuters, 4 de febrero de 2022, https://www.reuters.com/technology/nike-cries-foul-over-virtual-shoes-suing-retailer-that-sells-sneaker-nfts-2022-02-04/. 9“Miramax sues Quentin Tarantino over ‘Pulp Fiction’ NFTs”, Reuters, 16 de noviembre de 2021, https://www.reuters.com/legal/transactional/miramax-sues-quentin-tarantino-over-pulp-fiction-nfts-2021-11-16/. 10Consultar demanda completa: https://www.documentcloud.org/documents/21181175-hermes-international-vs-mason-rothschild?responsive=1&title=1