Revista de Direito Municipal - Ed.24 by dpmpublicacoes

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Revista de

Edição 24 - maio e junho de 2017

Pacto federativo e o (sub) financiamento das ações e serviços públicos de saúde nos Municípios: reflexões acerca da gestão da Atenção Básica

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DIREITO MUNICIPAL

Desde 1966

ISSN Nº 2448-0924

EXPEDIENTE Revista de Direito Municipal Edição 24 - Ano 05 - maio e junho de 2017 Periodicidade: Bimestral Tiragem: 1.000 exemplares Distribuição Nacional Fechamento desta edição: 13 de novembro de 2017 Prefixo Editorial: 65481

Sumário Mensagem ao leitor

Pacto federativo e o (sub) financiamento das ações e serviços públicos de saúde nos Municípios: reflexões acerca da gestão da Atenção Básica Ana Helena Scalco Corazza e João Felipe Lehmen

Jurisprudência do TCU

Procedimentos e parâmetros para elaboração da planilha de custos e de orçamentos prévios Margere Rosa de Oliveira

Diretor Editorial: Everson Carpes Braga

Jurisprudência do TCE

Coordenadores Editoriais: Graziela Bellé Lange Rafael Edison Rodrigues

Páginas Azuis – Perguntas e Respostas Rafael Edison Rodrigues

Revisão Editorial: Bruna Polizelli Torossian

Julgamento das contas dos Prefeitos e a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal Vivian Lítia Flores

Estudo de Caso: Considerações acerca do Projeto de Lei que disciplina o parcelamento do solo para fins urbanos e regularização fundiária sustentável Vivian Lítia Flores

Estudo de Caso: O direito constitucional ao terço de férias e a gratificação natalina dos agentes políticos Bartolomê Borba

Estudo de Caso: A impossibilidade de prorrogação de contrato de forma retroativa celebrado no mandato anterior e pelo Prefeito atual Bruna Polizelli Torossian

Breves comentários à jurisprudência

Opinião: Plebiscito versus competência privativa do Poder Executivo

Acontece na DPM: XLVIII Curso sobre Orçamento e Contabilidade Pública

Calendário de Treinamentos de Capacitação Técnica

Diretores Técnicos: Armando Moutinho Perin Bartolomê Borba Lourenço de Wallau Júlio César Fucilini Pause

Designer Responsável: Luciano Mariante (Massa Criativa) Parceira Editorial:

Publicações REDAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO: Avenida Pernambuco nº 1001, Bairro Navegantes Porto Alegre/RS - CEP: 90.240-004 Fone: (51) 3093.2410

EDITORIAL A Revista de Direito Municipal é uma publicação bimestral da DPM, dirigida a gestores, servidores públicos municipais e vereadores. Não é permitida a reprodução total ou parcial das matérias sem a citação da fonte, sujeitando os infratores às penalidades legais. As matérias/artigos assinados são de inteira responsabilidade de seus autores e não expressam, necessariamente, a opinião da Revista de Direito Municipal.

ESPAÇO DO LEITOR Sugestões, releases, artigos e críticas podem ser enviados ao endereço eletrônico: dpm-rs@dpm-rs.com.br, sempre acompanhados de nome e endereço do autor.

CAPA Foto: Nelson Jr./SCO/STF (24/02/2010) Disponível em: http://fotospublicas.com/estatua-dajustica-que-fica-em-frente-ao-supremo-tribunal-federalem-brasilia/

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MENSAGEM AO LEITOR

Caro leitor, Na vigésima quarta edição da Revista de Direito Municipal, convidamos nossos leitores a conhecer três artigos com temas atuais e relevantes aos entes municipais, sendo eles “Pacto federativo e o (sub) financiamento das ações e serviços públicos de saúde nos Municípios: reflexões acerca da gestão da Atenção Básica”, “Procedimentos e parâmetros para elaboração da planilha de custos e de orçamentos prévios” e “Julgamento das contas dos Prefeitos e a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal”. Como de praxe, a Revista contempla Estudos de Casos, que trazem o entendimento atualizado doutrinário e jurisprudencial sobre as questões propostas, embasadas no cotidiano vivido na Administração Pública. Nesta edição, são destinados aos seguintes assuntos: “O direito constitucional ao terço de férias e a gratificação natalina dos agentes políticos”, “A impossibilidade de prorrogação de contrato de forma retroativa celebrado no mandato anteior e pelo Prefeito atual” e ”Considerações acerca do Projeto de Lei que disciplina o parcelamento do solo para fins urbanos e regularização fundiária sustentável”. As Páginas Azuis dedicam-se a prestar esclarecimentos sobre tema que, para muitos Municípios, ainda é desconhecido, que é a instituição de Ouvidoria. Também trazemos a seção de jurisprudências do Tribunal de Contas da União e do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul e os “Breves comentários à jurisprudência”, onde são realizados comentários aos Acórdãos do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que julgam ações diretas de inconstitucionalidade. Contamos também com a nova seção “Opinião”, que contempla o tema “Plebiscito versus competência privativa do Poder Executivo“. Por fim, noticiamos os eventos que ocorreram e virão a ocorrer na Delegações de Prefeituras Municipais, sempre preocupada a atualização dos Gestores e servidores municipais.

A todos, excelente leitura! 2

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A r t igo

Pacto federativo e o (sub) financiamento das ações e serviços públicos de saúde nos Municípios: reflexões acerca da gestão da Atenção Básica Ana Helena Scalco Corazza Mestranda do PPGD – Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Auditora Pública Externa junto ao TCERS. João Felipe Lehmen Advogado e Consultor na Delegação de Prefeituras Municipais – DPM. Ex-Assessor Jurídico Municipal. Membro do Instituto Gaúcho de Direito Eleitoral – IGADE. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET e Pós-Graduando em Direito Público.

União, Estados e Municípios. Ao último, então, cumpriu a atuação financeira e gerencial em âmbito local, no primeiro nível de atenção à saúde, disciplinada pela Portaria nº 2488/2011, do Ministério da Saúde, que aprova a Política Nacional de Atenção Básica1. Como se procurará mostrar nesse ensaio, diversas ações e serviços de saúde competem aos Municípios, notadamente na prestação direta de serviço ao cidadão, fato que contrasta com a reconhecida participação reduzida que estes entes federativos têm na repartição dos tributos arrecadados. Dada essas brevíssimas considerações, o objetivo geral do presente estudo consiste em lançar algumas luzes sobre um problema complexo aqui abordado a partir da seguinte pergunta: a atual estruturação normativa e financeira do SUS permite que os Municípios possam atuar de maneira efetiva e autônoma em políticas de atenção básica à saúde? Parte da hipótese negativa, de que os Municípios hoje não dispõem de condições de atuação plena nas competências que lhe foram atribuídas, notadamente em face das insuficiências de financiamento do sistema de saúde como um todo. A pesquisa ora exposta se justifica socialmente em face da centralidade do direito à saúde no contexto das políticas públicas no Brasil, o qual vem se deparando corriqueiramente com retrocessos amparados em argumentos financeiroorçamentários. Nesse sentido, uma análise metódica das categorias que envolvem o direito à saúde e as formas de assegurá-lo, podem auxiliar na redefinição dos termos em debate e de noções preconcebidas, sujeitando a matéria ao constante escrutínio crítico.

1 Introdução A saúde foi albergada na dicção constitucional da Lei Fundamental de 1988 – Constituição Federal (CF) como sendo um direito de todos – universalizado, dentro de uma rede regionalizada e hierarquizada (art. 198, CF) – a ser garantido pelo Estado por meio de políticas sociais e econômicas. Desta feita, a institucionalização do Sistema Único de Saúde-SUS também no texto da CF/88 representou um marco para as políticas públicas de saúde no país. Operou-se, a partir de então, uma ruptura em relação ao modelo de prestação de saúde pública anterior à redemocratização, o qual excluía significativa parte da sociedade do acesso aos serviços públicos de saúde. Com efeito, o destaque e incremento de posições jurídicas aos cidadãos, a partir da universalização do direito à saúde pela CF/88, no entanto, exigiu que se estabelecesse um financiamento estatal mínimo, assim como competências governamentais distintas para a execução dessas prestações, o que se operou normativamente em um sistema de responsabilidade compartilhada pelos três níveis federativos,

Para o desenvolvimento da pesquisa, as diretrizes metodológicas partirão do método de abordagem hipotéticodedutivo, visando ao processo de confirmação da hipótese lançada, sugerindo-se um (re)olhar para as formas de financiamento e de gestão das ações e serviços de saúde, em especial no que tange à atenção básica. Por fim, para a execução do método de procedimento far-se-á uso da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS, nos autos do Recurso de Apelação do Ministério Público do Estado nº 70071191233, julgado pelo 3ª Câmara Cível, que determinou ao Município de Santa Maria o encaminhamento de projeto de lei à Câmara de Vereadores para a criação de 29 equipes de estratégia de saúde da família.

2 A saúde como direito fundamental social na Constituição Federal de 1988 e as suas regras de (sub) financiamento Conforme expõe Pivetta (2013), por deliberação inarredável do legislador constituinte, o direito à saúde foi imantado como cláusula pétrea, alçado como direito fundamental social na Constituição Federal de 1988, o que imprime uma verdadeira feição jurídica à saúde pública (e não apenas política). Essa conjuntura exige, assim, dos estudiosos do direito, o desenvolvimento de uma teoria e dogmática que permita a sua adequada compreensão a partir da ordem jurídica brasileira:

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A Lei Fundamental de 1988 [...] operou verdadeira revolução no Direito Público nacional. Afinado com as transformações experimentadas pelo Direito Constitucional na Europa continental a partir da segunda metade do século XX, em um fenômeno denominado por alguns de “neoconstitucionalismo”, o constitucionalismo brasileiro também muda de feição. Da superioridade da lei formal passa-se à supremacia da Constituição, que se converte em parâmetro de validade do conteúdo material de todas as demais normas, por condensar valores sociais mais importantes, correspondentes aos princípios de justiça compartidos pela sociedade, de observância obrigatória não só ao legislador, mas também ao juiz e à Administração”. (HACHEM, 2013, p. 348).

Assim, a estrutura jurídica conferida ao SUS por conta da promulgação da Constituição Cidadã foi de imenso significado histórico, eis que passou de um modelo privatista e excludente “para um sistema público de acesso universal, com diretrizes expressas que orientam a atuação do legislador infraconsticional e do administrador público” (PIVETTA, 2013, p. 15). Mais minudentemente: A Constituição Federal de 1988 modifica radicalmente o panorama da saúde pública brasileira. [...] Vale dizer, com a Constituição Cidadã todos os indivíduos, independentemente de suas condições pessoais, são protegidos pelo sistema de saúde. Não é mais preciso, portanto, possuir carteira assinada e contribuir para o órgão previdenciário para ter acesso às políticas sanitárias. Todo e qualquer cidadão brasileiro, inclusive estrangeiro que resida no Brasil, tem o direito de ser atendido pela rede do SUS. (PIVETTA, 2013, p. 118).

Com efeito, a política pública de saúde, conforme arranjo constitucional disposto na CF/88, “revela-se como produto maturado – embora inconcluso [...] de um longo e construtivo processo de transformação social, com fundas raízes democratizantes” (PINTO; FLEURY, 2012, p. 65). E, em não constando o detalhamento necessário do arranjo do financiamento público do SUS junto ao texto constitucional originário, foi este sendo construído por uma sucessão de normas em paralelo com reajustes orçamentários. Isso é, o texto original da CF/88 nada dispunha sobre os percentuais mínimos a serem investidos em saúde, tendo sido a matéria disciplinada apenas a partir da Emenda Constitucional nº 29, de 2000 que incluiu no texto o art. 198, parágrafo 2º. Bem assim, com a vigência da EC n° 29/20002, se criou uma regra temporária tendo em conta a redação do art. 77 do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias, qual seja, de que entre a vigência da Emenda até o exercício financeiro de 2004 seria necessário aplicar recursos mínimos da receita corrente líquida em saúde pública por parte de Estados e Municípios. Em verdade, até 2004, estas duas esferas de governo seriam obrigadas a investir, no mínimo, 12% e 15% da arrecadação de seus impostos próprios, respectivamente nas ações e serviços de saúde. A União, desde então, deveria gastar nesse fim o correspondente ao que desembolsou no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto. Na ausência da referida lei complementar, a CF/88 determinou ainda que fossem mantidas as regras transitórias vigentes até 2004 (art. 77, § 4º, do ADCT). Ou seja, pela dicção primeira da CF/88 estabeleceu-se somente que o financiamento para a saúde fosse integrado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social3, da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios, além de outras fontes, sem estabelecer percentual mínimo, de sorte que Emenda Constitucional nº 29, de 2004, discriminou a origem dos recursos que financiariam a saúde e dispôs acerca da necessidade de edição periódica de lei complementar para fixar e revisar os percentuais de vinculação dos recursos destinados às ações e serviços públicos de saúde4. Em face da crise econômica premente em 1999 e 2000, soou como circunstancialmente justificável a falta de disposição direta no texto permanente da Constituição dos patamares mínimos de gasto público em saúde, na forma do parágrafo 2º do Art. 198, introduzido pela EC nº 29. Passados dez anos da promulgação dessa Emenda e cinco anos depois de esgotada a fórmula transitória do Art. 77 do ADCT, o financiamento estatal das ações e serviços públicos de saúde ainda se ressentia da técnica legislativa adotada na circunstância históricopolítica da edição da Emenda nº 29. (PINTO; FLEURY, 2012, p. 66).

Por meio da Lei Complementar nº 141/2012, regulamentou-se a EC nº 29/2000, a qual reiterou os percentuais estabelecidos pela Emenda aos Estados-membros e Municípios, ratificando, ademais, a não vinculação da União ao percentual de investimento em saúde. A LC nº 141/2012 ainda descreveu quais despesas poderiam ser consideradas como sendo de “ações e serviços públicos de saúde”, resolvendo outra celeuma que vinha se arrastando. Essa normatização importou na aplicação do piso constitucional, podendo-se a partir de então conferir eficácia à EC nº 29/2000, e garantir um mínimo de financiamento permanente para o setor. Destarte, apenas a partir do exercício de 2016 com a Emenda Constitucional nº 86, que a União passou a ter compromisso de gastar porcentual incidente sobre sua receita corrente líquida, e mesmo assim, haverá escalonamento de índices mínimos ditos “progressivos”, para que — em 2020 — seja possível chegar ao novo patamar de 15% da receita corrente líquida federal para a política pública de saúde (PINTO, 2015)5. Isso é, entre a EC nº 29/2000, e a edição da EC nº 86/2015, não houve nenhuma correlação entre o comportamento progressivo da receita federal com o seu volume de gastos no SUS, haja vista que o critério normativo de gasto mínimo a ser vertido pelo Governo Federal para as ações e serviços públicos de saúde (ASPS) sempre cuidou de manter o patamar do ano anterior corrigido tão somente pela variação nominal do PIB, o que teve como consequência o estabelecimento de uma vinculação estagnada do gasto federal em saúde. O que se pretende mostrar, portanto, é que o SUS não detém fontes suficientes de custeio especialmente em face do subfinanciamento federal, restando aos Municípios, dada a sua estrutura local, financiar patamares de gasto no setor da saúde significativamente acima do piso constitucionalmente determinado. Acerca do aporte financeiro da União no financiamento das ASPS: Tal regressividade (que é relativa, já em que em termos nominais houve expansão formal do gasto federal em saúde) pode ser estatisticamente aferida à luz de qualquer dos seguintes quesitos de análise: participação relativa da União no volume total de recursos vertidos pelo Poder Público ao SUS (caiu de 59,8% em 2000 para 44,7% em 2011, segundo estudo do IPEA[7]); peso proporcional do

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gasto da União em saúde em face da sua própria receita global caiu de 8% para 6,9%[8]; peso proporcional do gasto da União em saúde em face do total de recursos aplicados no Orçamento da Seguridade Social (OSS), o que corresponde ao critério de proporcionalidade estabelecido no artigo 55 do ADCT (conforme noticia a Associação Nacional do Ministério Público de Defesa da Saúde – AMPASA [9]). (PINTO, 2015).

Assim, conforme exposto, conclui-se que, desde a EC nº 29/2000, a participação da União no custeio do SUS tem caído proporcionalmente tanto em face do quanto os demais entes federados aportam, bem como em relação ao quanto ela mesma arrecada (PINTO, 2015). Via de consequência, em termos práticos, o ente público que está mais próximo da população (Município) e que mantém o primeiro e permanente contato com o cidadão na prestação dos serviços de saúde, acaba sobrecarregado, principalmente porque o sistema abre espaço para essa circunstância, quer seja pela forma de financiamento estabelecida na República ou até mesmo pela questão estrutural do sistema. Nesta toada, como resultado desta dissociação da realidade, no mais das vezes, o Município, para atender uma demanda que não é sua, acaba comprometendo a eficiência das atividades que lhe são próprias.

3 As competências municipais de prestação de serviços públicos de saúde: sobrecarga no financiamento e os repasses federais O caput do art. 198 da CF/88 estabelece que as ações e serviços públicos de saúde integram um sistema único, através de uma rede regionalizada e hierarquizada. Dessa forma, embora o SUS não seja dotado de personalidade jurídica própria, ele permite a racionalização da gestão do sistema de saúde brasileiro, articulando as ações e serviços de saúde prestados em todos os níveis da federação. Na estruturação de divisão de competências entre os Entes Federados no âmbito do SUS, diga-se que aos Municípios compete eminentemente prestar serviços de atenção básica (prevenção, primeiros socorros e procedimentos ambulatoriais e hospitalares simples, como por exemplo, PSF, ACS, Farmácia Básica, Imunização, Vigilância em Saúde). A proposta por trás dessa divisão é de que a administração local, conhecedora dos problemas de sua região e com a experiência das práticas lá já adotadas, pode melhor exercer a gestão, sobretudo em um País com dimensões continentais como é o caso do Brasil (art. 18 da Lei nº 8.080/1990): O atendimento primário, chamado de “atenção básica” envolve as ações de baixa complexidade (como consultas simples nas unidades básicas de saúde). Trata-se da “porta de entrada” do Sistema, que funciona como “referência” e “contrarreferência”: o cidadão sempre acessa o nível primário, que não apenas executa as atividades de menor complexidade, como também “referencia”, quando necessário, o paciente para os níveis mais complexos (secundário ou terciário). (PIVETTA, 2013, p. 120).

No que tange aos demais Entes, à União, em termos gerais, cumpre planejar e fiscalizar a política nacional de saúde; repassar verbas aos Estados e Municípios; coordenar os

atendimentos de alta complexidade e os laboratórios públicos; transferir medicações complexas, e aos Estados-membros, adaptar a política nacional de saúde às peculiaridades regionais, coordenando as ações em seus municípios; repassar verbas aos municípios; gerenciar e prestar os atendimentos de alta complexidade e média complexidade. Ou seja, União e Estados, por meio do Ministério da Saúde e das Secretarias Estaduais, com maior conhecimento técnico e uma visão ampla, desenhariam as melhores respostas em abstrato e dariam apoio aos municípios em sua implantação e especificação local, podendo a média e alta complexidade ser realizada pelos Municípios mediante pactuação. Em suma, a atenção básica ou primária constitui o primeiro nível de atenção à saúde, conforme a Portaria nº 2488/2011 do Ministério da Saúde, sendo que os serviços da atenção primária são prestados principalmente nas Unidades Básicas de Saúde e têm o objetivo de atender a maioria dos problemas de saúde da população sem que haja a necessidade de encaminhamento para outros serviços de maior complexidade. Com efeito, conforme acima exposto, desde a edição da EC nº 29/2000 a participação da União no custeio dos serviços e ações de saúde demonstra-se em queda em face de sua regressividade, aliada a tendência da manutenção dos gastos dos Estados-membros nos patamares mínimos estipulados constitucionalmente. Nesse sentido, o incremento dos gastos municipais para além do mínimo e proporcionalmente a mais que os demais Entes, não se reveste, no mais das vezes, em uma opção da gestão municipal, mas é o resultado de esta se ver compelida a tal medida, diante da realidade local, das demandas judiciais por medicamentos e procedimentos e, em face “dos próprios custos subestimados das transferências voluntárias feitas pela União para a execução descentralizada de ações e serviços públicos de saúde” (PINTO, 2015). Veja-se, por exemplo, o caso dos gastos em saúde do Executivo Municipal de Porto Alegre no exercício financeiro de 2015. Naquele ano, os gastos em saúde no município atingiram 26,72% do total de despesas realizadas na ótica da despesa por Função de Governo. Tal montante, que alcançou a cifra de R$ 1,45 bilhão, é superior, inclusive, à despesa com educação do Ente – que atingiu 15,82% no mesmo ano –, sendo, assim, a maior despesa do Município no exercício financeiro6. No que tange aos repasses federais de valores aos Municípios, considerando o recorte do presente trabalho, pode-se sintetizar que eles se operam até o momento, em regra, de duas maneiras distintas: mediante convênios e/ou transferências fundo a fundo7. Nos primeiros são pactuadas avenças entre União e Municípios, nas quais são estipulados os valores de repasse e o objeto da pactuação, mediante posterior prestação de contas. Como crítica a esta medida tem-se o direcionamento da União nos programas que a nível federal se pense necessário. Deveriam ser usados como exceção, portanto.

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Com relação às transferências fundo a fundo, tratase de um repasse que se opera no Fundo Nacional de Saúde aos Fundos Municipais. Em 2007, a Portaria MS nº 204/2007 estabeleceu os seis blocos de financiamento (seis contas únicas e específicas diferenciadas por bloco de financiamento - atenção básica, atenção de média e alta complexidade, vigilância em saúde, assistência farmacêutica, gestão do SUS e investimentos na Rede de Serviços de Saúde), sendo que o bloco I – Atenção Básica é composto por um componente Fixo e outro variável, considerando-se que o PAB Variável é constituído por recursos financeiros destinados ao financiamento de estratégias, realizadas no âmbito da atenção básica em saúde. Ocorre que, mesmo no sistema de repasse direto entre os fundos, a existência de seis contas específicas de repasses significa um notável gerenciamento da União sobre a gestão da saúde nos Municípios, eis que, por exemplo, estes não podem alocar recursos de investimentos ou assistência farmacêutica para atenção básica ou vigilância. Nesse sentido é que recentíssima alternativa de repasse, proposta no início do exercício de 2017, está sendo debatida nos três níveis governamentais, o denominado “SUS Legal”. Por meio desse modelo de repasse, apenas subsistiriam dois blocos de repasse: capital e custeio. Esta proposta, segundo os seus defensores, formalizaria o planejamento ascendente do SUS, dando maior autonomia aos gestores municipais para planejarem e manejarem ações de acordo com as realidades locais, eis que no modelo a partir de seis blocos, recursos federais acabavam paralisados. Entretanto, por inevitável, as eventuais consequências negativas que esse novel modelo possa gerar em termos práticos nos Municípios (que podem ir desde redução ainda maior de recursos destinados à atenção básica em favor de alta e média complexidade até à abertura à fraudes diante da não vinculação de despesa), só serão tangíveis após a sua efetiva implantação. Em suma, conforme visto acima, os problemas de insuficiência no financiamento do SUS são de longa data, o que se acentuou pelo reiterado descompromisso da União em despender um percentual mínimo incidente sobre a sua receita corrente líquida. Tal situação só será regularizada a partir de 2020 – e se as normas de reforma fiscal não disporem o contrário, haja vista a promulgação da EC 95/2016 que institui o Novo Regime Fiscal de limitação de gastos por vinte exercícios financeiros, limitando o incremento global das despesas, há forte receio de que serão insuficientes os recursos federais para a saúde. Em suma, preliminarmente depura-se que o atual cenário normativo-financeiro do sistema de saúde nacional não permite concluir que os Municípios possam ter autonomia para gerir as ações e serviços de saúde em âmbito local, conforme preceituam os ditames que orientam atenção básica.

4 Interface entre os (des)caminhos do atendimento à atenção básica em saúde e o acórdão nº 70071191233 Dado o exposto, vê-se que a implementação do direito à saúde significa, em última análise, uma decisão pública acerca de alocação de recursos governamentais e, portanto, uma escolha que se projeta em termos orçamentários. Ademais, é inequívoca a íntima conexão existente entre a prestação de serviços de atenção básica em saúde pelos Poderes Executivos municipais e garantia do direito fundamental à saúde. Isso é, “a satisfação desses direitos depende diretamente de ações estatais orientadas à criação de condições imprescindíveis para tornar real e efetiva a sua fruição pelos indivíduos” (HACHEM, 2014, p. 128). Sobre a gestão municipal de saúde: [...] não há uma desvinculação com os demais níveis: pelo contrário, as atividades prestadas pelo Município devem estar concatenadas com o planejamento e a coordenação estadual e nacional. Aliás, o nível municipal é onde se inicia a estruturação e organização do sistema – a própria Lei nº 8.080/1990 estabelece que o planejamento do SUS será ascendente, partindo do nível local ao federal, de modo a se compatibilizar as políticas de saúde com a disponibilidade dos recursos (art. 36 da Lei nº 8.080/1990). (PIVETTA, 2013, p. 129).

Nessa seara, são os Municípios, por meio do Poder Executivo respectivo, os Entes que assumiriam ao longo dos últimos anos a maior parte do ônus fiscal com os gastos em saúde – em face, como exposto, da regressividade do gasto federal nesse fim –, inclusive considerando a pressão social a que estão expostos e notadamente em face da judicialização de questões afetas ao direito à saúde que afetam diretamente seu orçamento. Com efeito, cumpre analisar o acima exposto diante da decisão exarada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul – TJRS nos autos do Recurso de Apelação do Ministério Público do Estado nº 70071191233, julgado pelo 3ª Câmara Cível. Tal Acórdão determinou ao Município de Santa Maria o encaminhamento de projeto de lei à Câmara de Vereadores para a criação de 29 equipes de estratégia de saúde da família, nos termos da Lei Municipal nº 4.721/2003, no prazo de 60 dias, com a inserção das despesas decorrentes da criação dos cargos na previsão orçamentária municipal e, uma vez aprovado referido projeto, determinou a realização de seletivo público e os respectivos atos de nomeação e posse no prazo de 180 dias, sob pena de multa diária de R$ 800,00. Trata-se, como se vê, de uma ação civil pública originada de inquérito civil no qual fora constatada a necessidade de implementação de 29 (vinte e nove) equipes do Programa Estratégia de Saúde da Família, a fim de atender à Lei Municipal nº 4.721/03 que previa a implantação de 44 equipes junto ao Município de Santa Maria. Dessa forma o projeto de lei a ser encaminhado à Casa Legislativa teria o condão de criar os cargos para formação posterior das equipes. O pleito foi negado pelo juízo a quo, tendo a sentença sido reformada pelo Órgão Colegiado, como se noticiou acima. Por oportuno, menciona-se excerto do decisum recorrido e reformado:

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A própria Portaria n.º 648/GM do Ministério da Saúde expressamente ressalva que a inserção dos Municípios, na estratégia de Saúde da Família, deve ser feita “de acordo com sua capacidade institucional” (item 2.1, inciso III). Aliás, a instalação de nova equipe não se sujeita apenas à vontade do Chefe da Administração Pública Municipal, mas, também, à observância dos procedimentos estabelecidos na referida Portaria, os quais dependem da cooperação das diversas esferas dos Sistema Único de Saúde, assim como da previsão de fonte para custeio da despesa. (TJRS, 2016).

Com efeito, inobstante o mérito da decisão reformadora (a qual muito bem alberga a intangibilidade do direito à saúde e a necessidade de o acesso ao referido direito ser garantido pelos Poderes instituídos), diante dos argumentos já expostos nesse ensaio, que reportam à sobrecarga de financiamento e aos excessos de ingerência na gestão das ações e serviços públicos de saúde de competência municipal, vê-se que os efeitos que derivam do Acórdão passam a ratificar a problemática exposta nos itens acima desenvolvidos. Nesse sentido, ainda que dentro dos limites de estudo que esse ensaio comporta, o que é dado compreender é que a hipótese levantada de fato se confirma, no sentido que a atual estruturação normativa, gerencial e financeira do SUS, não permite que os Municípios atuem de maneira efetiva, e especialmente autônoma, na rede de atendimento à atenção básica em saúde. Além disso, resta evidente que o Poder Judiciário tem colaborado significativamente para o rompimento da sistemática ideológica do Sistema Único de Saúde, principalmente quando, por exemplo, determina implemento de determinada política pública sem sequer analisar o percentual já despendido para atendê-la durante o exercício financeiro e o resultado que ela provocará nos demais atos já programados orçamentariamente pela Administração. Não se pode perder de vista, também, que as determinações judiciais, até certo ponto socialmente aceitas, corroboram de sobremaneira para o distanciamento do interesse público, sobretudo quando na consecução de demanda individual e para cumprir rigorosamente com o princípio da legalidade, comprometem recursos que seriam utilizados em política pública que atenderia a coletividade. Se valendo do jargão popular é a verdadeira política do “cobertor curto, ou seja, ele é puxado para cobrir o pescoço, mas, por consequência, desagasalha os pés”. Guardado o sentido figurado, a situação narrada se assemelha à realidade em matéria de saúde pública na medida em que a determinação do implemento da política não é sopesada frente às consequências do ato face a outras ações e à programação financeira do ente. Esse parece ser um cenário cada vez mais vicioso, pois o cidadão, desatendido pela política coletiva, dada a ausência de suporte financeiro para tanto, pressupõe que o único meio de alcançar o seu objetivo é judicializando o caso. Esquece, porém, que justamente de seu ato voluntário de invocar a tutela jurisdicional poderá resultar obrigação ao ente público que por sua inviabilizará o objetivo maior futuramente.

5 Conclusão A despeito da institucionalização arrojada que se deu

ao SUS a partir da Constituição Cidadã, o sistema público de saúde no Brasil ainda não foi suficientemente estruturado quanto ao seu viés financeiro, necessitando-se que se insira ainda mais racionalidade a esta política pública e às suas formas de financiamento, ainda que o recente modelo proposto, Programa SUS Legal vá ao encontro de antigos anseios de autonomia por parte dos Gestores Municipais. O que se procurou aqui demonstrar é que ao Ente governamental detentor da maior capacidade arrecadatória, União, cumpriria uma atuação proporcional de custeio do SUS, desonerando os Municípios da sobrecarga de financiamento das ações e serviços de saúde junto à atenção básica, inclusive porque estes são onerados com outras demandas locais da saúde e com o notável ônus de custear a judicialização cada vez mais crescente nessa seara. Ou seja, inobstante a digressão normativa que acima se fez, no sentido de demonstrar a evolução das regras de financiamento do sistema, vê-se que todo o regramento operado e inserto na dicção constitucional, não logrou corrigir o descompasso federativo no financiamento do direito à saúde. Nesse sentido, entende-se que os Municípios se deparam com fontes limitadas de suporte financeiro para atender as demandas primárias da população nas unidades de saúde locais, além de verem sua autonomia reduzida, em face desse mesmo contexto. E, em cotejo com a decisão proferida nos autos da Apelação nº 70071191233, depreende-se que as situações alhures expostas são de difícil equalização, inclusive pelo Poder Judiciário, em face da emergência de se assegurar o acesso ao direito à saúde nos Municípios.

NOTA 1 Pela relevância, destaca-se excerto da referida Portaria: “A atenção básica tem a Saúde da Família como estratégia prioritária para sua organização de acordo com os preceitos do Sistema Único de Saúde. Na infraestrutura necessária para a atenção básica, destaca-se a unidade básica de saúde, com ou sem saúde da família, com equipe multiprofissional composta por médico, enfermeiro, cirurgiãodentista, auxiliar de consultório dentário ou técnico em higiene dental, auxiliar de enfermagem ou técnico de enfermagem e agente comunitário de saúde, entre outros”. 2 Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: [...] § 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (Parágrafo único renumerado para § 1º pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015) II – os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e

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dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) III – as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) IV (revogado). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 86, de 2015). 3 Destaca-se que a inserção do orçamento da saúde como integrante do orçamento da seguridade social determinou que tal direito competisse diretamente por recursos com a assistência social e com a previdência social. Esse arranjo logo se revelou instável, pois já em 1993 o desequilíbrio financeiro foi de tal monta que deixaram de haver recursos no orçamento para a saúde. Como primeira forma de resolver essa situação foi editada a Medida Provisória n. 364/93, convertida na Lei Federal n. 8.736/93, pela qual os recursos do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT) foram transferidos para saúde em troca da emissão de títulos da dívida pública para aquele Fundo; tal situação deveria se prolongar ainda por muitos anos. 4 Cumpre pontuar sobre o tema do financiamento da saúde pública, de forma demasiado sintética, a experiência de criação de tributo específico para custeio da saúde. Dada a grave situação de falta de recursos em 1996 se decidiu adotar a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF). Ocorre que a medida adotada não ocasionou o incremento de recursos na saúde, pois o estudo da evolução das despesas aplicadas nessa área mostra apenas que, havendo uma fonte segura de recursos vinculados, os gestores públicos deixaram de alocar recursos livres para tal fim, de forma que a instituição da CPMF foi mais efetiva para assegurar a estabilidade de financiamento do SUS do que para a ampliação de seus recursos, uma vez que se retraíram de outras fontes de financiamento da saúde. 5 Artigo completo em: http://www.conjur.com.br/2015-abr-04/elidapinto-descompasso-federativofinanciamento-saude. 6 Dados constantes no Balanço de Finanças Públicas 2015 do Município de Porto Alegre (pg. 31). Disponível em: http://lproweb.procempa.com. br/pmpa/prefpoa/smf/usu_doc/financas2015.pdf 7 Os Estados também são responsáveis, de forma complementar, pelo financiamento das ações da Atenção Básica, o que geralmente se realiza mediante transferências aos municípios com base em incentivos adicionais aos programas federais.

REFERÊNCIAS BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. (Brasília, DF: Senado Federal, 1988). Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 17 jul. 2017. _____, Emenda Constitucional n° 29, de 13 de setembro de 2000. Altera os arts. 34, 35, 156, 160, 167 e 198 da Constituição Federal e acrescenta artigo ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para assegurar os recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde. Disponível em: < http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc29.htm >. Acesso em: 30 jun. 2017 _____. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70071191233. Disponível em: < http://www.tjrs.jus.br/ busca/?tb=proc>. Acesso em 30 jul. 2017 HACHEM, Daniel Wunder. A maximização dos direitos fundamentais econômicos e sociais pela via administrativa e a promoção do desenvolvimento. In: Revista de Direitos Fundamentais e Democracia. Curitiba, v. 13, n. 13, p. 340-399, janeiro/junho de 2013. _____, Daniel Wunder. Direito fundamental ao serviço público adequado e capacidade econômica do cidadão – Repensando a universalidade do acesso à luz da igualdade material. In: A&C – R. de Dir. Administrativo & Constitucional. Belo Horizonte, ano 14, n. 55, p. 123-158, jan./mar. 2014.

Ju ris prudência

TCU ACÓRDÃO 2073/2017 PRIMEIRA CÂMARA Remuneração. Vantagem pecuniária. Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho. Gratificação. Acumulação. O pagamento cumulativo da vantagem GDATA (Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – Lei 10.404/2002) com a vantagem GDASST (Gratificação de Desempenho de Atividade da Seguridade Social e do Trabalho – Lei 10.483/2002) ou com a vantagem GDPST (Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho – Lei 11.784/2008) é ilegal e caracteriza bis in idem, uma vez que se trata da mesma gratificação de desempenho, cuja denominação foi alterada ao longos dos anos pelas respectivas leis1.

ACÓRDÃO 2397/2017 PRIMEIRA CÂMARA Aposentadoria. Proventos. Irredutibilidade. Determinação. Verba ilegal. Não há ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos em virtude de cumprimento de decisão proferida pelo TCU, prolatada em face da constatação de ato administrativo que tenha ilegalmente ocasionado acréscimo nos proventos de servidor.2

ACÓRDÃO 1055/2017 PLENÁRIO Jornada de trabalho. Médico. Poder Judiciário. Legislação. Não há amparo legal para o cumprimento de jornada de vinte horas por médicos da carreira de analista judiciário, haja vista a inexistência de previsão de jornada diferenciada na Lei 11.416/2006 e por não ser cabível a realização de analogia com carreiras de outro Poder.3

ACÓRDÃO 2509/2017 PRIMEIRA CÂMARA Transposição de regime jurídico. Enquadramento. Aposentadoria. Empregado público. Marco temporal. Legislação. O servidor celetista inativado antes da edição do regime jurídico único não é alcançado pelo enquadramento no regime estatutário (art. 243 da Lei 8.112/1990). O direito à aposentadoria rege-se pela lei em vigor na ocasião em que o servidor reuniu os requisitos para obtenção do benefício ou, ainda, no momento da passagem para a inatividade4.

ACÓRDÃO 3748/2017 SEGUNDA CÂMARA Ressarcimento administrativo. Dispensa. Requisito. A reposição ao erário somente pode ser dispensada quando verificadas cumulativamente as seguintes condições: a) presença de boa-fé do servidor; b) ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; c) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, a validade ou a incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e d) interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração. Quando não estiverem atendidas todas essas condições ou, ainda, quando os pagamentos forem decorrentes de erro operacional da Administração, a reposição é obrigatória, na forma dos arts. 46 e 47 da Lei 8.112/1990.5

PINTO; Élida G; FLEURY, Sonia. Custeio do direito à saúde: em busca da mesma proteção constitucional pelo direito à educação. In: RDisan, São Paulo. v. 12, n. 3, p. 54-80. Mar./Jun. 2012. PINTO, Élida Graziane. Descompasso federativo no financiamento da saúde pública brasileira. Disponível em: <http://www.conjur.com. br/2015-abr-04/elida-pinto-descompassofederativo-financiamentosaude>. Acesso em: 17 jul. 2017. PIVETTA, Saulo Lindorfer. Direito Fundamental à Saúde: regime jurídico constitucional, políticas públicas e controle judicial. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná: Curitiba, 2013.

1 Boletim de Pessoal nº 045. Abril/2017. Disponível em http://portal2. tcu.gov.br. 2 Idem ao anterior. 3 Boletim de Pessoal nº 046. Maio/2017. Disponível em http://portal2. tcu.gov.br. 4 Idem ao anterior. 5 Idem ao anterior.

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A r t igo

Procedimentos e parâmetros para elaboração da planilha de custos e de orçamentos prévios Margere Rosa de Oliveira Advogada, Assessora Jurídica Municipal, Mestre em Direito Público,

Especialista em Advocacia Municipal, Professora Universitária.

A realização de planilha de custos e de orçamentos prévios para a realização de contratações de execução de obras, prestação de serviços ou para a aquisição de bens pela Administração Pública é tema que enseja inúmeras dúvidas aos agentes públicos, pois, nos termos da legislação de licitações, a Administração deve sempre buscar a proposta mais vantajosa.

Obrigatoriedade dos orçamentos e planilhas de custos Determina a Lei nº 8.666/1993, no inciso II do § 2º do art. 7º, que as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. O art. 14 estabelece que “Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa”. O art. 15, § 1º determina que “O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado”. E, o art. 40, § 2º, inciso II, indica como anexo obrigatório do edital o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. Igualmente, o inciso III do parágrafo único do art. 26, determina que no procedimento da contratação direta a Administração deverá justificar o preço da contratação. Importa lembrar que, no caso de obras e serviços de engenharia, o TCU manifesta-se na Súmula nº 258 que “As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas”. Igualmente, a Lei nº 10.520/2002, no inciso III do art. 3º, determina que dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I do mencionado artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados. No caso de pregão, o TCU tem se pronunciado majoritariamente pela facultatividade de divulgação do

orçamento no edital do pregão, cabendo aos gestores e pregoeiros avaliarem sua conveniência e oportunidade, conforme Acórdão nº 392/2011, que, embora extenso, esclarece as duas correntes existentes e pacifica o entendimento da facultatividade no âmbito da Corte de Contas:

25. Para a primeira corrente, ‘no caso específico dos pregões, [...] o orçamento estimado em planilhas e os preços máximos devem necessariamente fazer parte do Termo de Referência, na fase preparatória do certame, e a sua divulgação é decisão discricionária do órgão organizador. São exemplos desse entendimento os Acórdãos 644/2006, 1925/2006, 114/2007, 1789/2009, todos do Plenário do TCU’. 26. Para a segunda corrente, que ‘abarca as situações que não sejam de pregões, tem-se farta jurisprudência no sentido de que o disposto do art. 40, inc. X, da Lei 8.666 obriga, e não faculta, a divulgação do orçamento estimado em planilhas e de preços máximos no instrumento convocatório. São exemplos desse entendimento os Acórdãos 697/2006, 50/2007, 610/2008, 1046/2008, 2170/2008, 727/2009, 1557/2009, 2410/2009 (Plenário-TCU), e os Acórdãos 330/2010 e 415/2010 (Segunda Câmara-TCU)’. 27. A reforçar essa segunda corrente, a unidade técnica mencionou a Súmula TCU nº 259/2010, que assim dispõe: ‘Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.’ [...] No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa. 35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários — e, se for o caso, os preços máximos unitários e global — não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos — e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação — no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados os meios para obtê-los. 35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei n. 8.666/1993. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Pleno. Acórdão n. 392/2011. Relator: min. José Jorge. Sessão de 16 fev. 2011. DOU, Brasília, 23 fev. 2011).

Esse entendimento foi reafirmado pelo TCU na sessão plenária, do dia 20 de agosto de 2014, decidindo que:

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[...] na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não constitui um dos elementos obrigatórios do edital, mas deve estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo ao certame. Entretanto, sempre que o preço de referência ou o preço máximo5 fixado pela Administração for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a sua divulgação em edital torna-se obrigatória. (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão n. 2.166/2014. Relator: min. substituto Augusto Sherman Cavalcanti. Sessão de 20 ago. 2014.)

Finalidades dos orçamentos e planilhas de custos É indispensável a estimativa do valor da futura contratação, inclusive para os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. Isto porque, além de ser uma exigência legal, os orçamentos e planilhas de custos servem de parâmetro para a realização de diversos atos do procedimento licitatório, em especial para: a) verificação da existência de recursos orçamentários necessários à contratação; b) verificação da existência de recursos financeiros suficientes para os pagamentos dela decorrentes; c) identificação da modalidade de licitação, quando utilizadas as previstas na Lei nº 8.666/1993; d) atendimento de exigências de publicidade nos termos do regulamento do pregão; e) fixação de valor máximo que a Administração se propõe a pagar, nos termos do inciso X do art. 40, da Lei nº 8.666/1993; f) análise da aceitabilidade das propostas; e g) análise de recursos interpostos em face dos valores estimados pela Administração. Ademais, a ausência de pesquisa de preços ou de planilha de custos, além da possibilidade de levar a contratações desvantajosas por conterem valores superiores aos de mercado, desrespeitando o princípio da economicidade, macula o procedimento da contratação, ensejando sua nulidade, por descumprimento do princípio da legalidade. Neste sentido, posiciona-se o Tribunal de Contas da União1: Nos casos mencionados, observou-se que os processos licitatórios não contêm o orçamento detalhado, de forma a definir a estimativa da demanda e os custos dos itens. A ausência da pesquisa de preço e da estimativa da demanda pode implicar contratação de serviço com valor superior aos praticados pelo mercado, desrespeitando o princípio da economicidade, além de frustrar o caráter competitivo do certame, na medida em que a falta dessas informações prejudica a transparência do certame, pois dificulta a formulação das propostas pelos licitantes. (Acórdão 769/2013 – Plenário, Relator: Marcos Bemquerer Costa) É obrigatória, nos processos de licitação, dispensa ou inexigibilidade, a consulta dos preços correntes no mercado, dos fixados por órgão oficial competente ou, ainda, dos constantes em sistema de registro de preços. A ausência de pesquisa de preços configura descumprimento de exigência legal. (Acórdão 2380/2013-Plenário, Relator: Ana Arraes) É dever do gestor, mesmo nas contratações diretas por inexigibilidade de licitação, elaborar orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser contratado, pois se trata de documento indispensável à avaliação dos preços propostos (art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º, c/c o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993). (Acórdão 3289/2014-Plenário)

A celebração de contrato por inexigibilidade de licitação não dispensa a necessidade de especificação precisa do produto a ser adquirido, incluindo os prazos de execução de cada etapa do objeto, e deve ser precedida de justificativa de preços, a partir de orçamento detalhado que contenha demonstração de que os valores apresentados sejam razoáveis e atendam aos princípios da eficiência e economicidade. (Acórdão 10057/2011-Primeira Câmara) O orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários constitui anexo obrigatório do edital. (Acórdão 2884/2009-Plenário) Em concorrência internacional, também é necessária a inclusão do orçamento-base do certame, expresso por meio de planilhas com a estimativa das quantidades e dos preços unitários, como anexo ao instrumento convocatório. (Acórdão 1312/2009-Plenário) O orçamento detalhado para contratação deve expressar razoável precisão quanto aos valores de mercado e a composição de todos os seus custos unitários. (Acórdão 1456/2008-Plenário) A apresentação do orçamento estimado em anexo ao instrumento convocatório é um dever expressamente previsto em Lei, não podendo o gestor deixar de cumpri-lo (art. 40, § 2°, inciso II, da Lei 8.666/93). Devem ser fixados, de maneira clara e objetiva, os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, bem como estabelecidos os preços máximos aceitáveis para a contratação dos serviços, tendo por referência os preços de mercado e as especificidades do objeto. (Acórdão 1094/2004-Plenário) A Administração ao realizar procedimentos licitatórios, inclusive na modalidade pregão, deve observar as informações e os valores constantes do orçamento prévio, utilizando-os como parâmetros para avaliação das propostas apresentadas, fazendo constar dos respectivos processos a pesquisa de mercado utilizada para o cálculo do referido orçamento. (Acórdão 1489/2012-Primeira Câmara)

Tanto a Lei nº 8.666/1993 quanto a Lei nº 10.520/2002 não estabelecem rotinas específicas nem a competência para a elaboração dos orçamentos e planilhas de custos, mas este obstáculo deve ser superado pelas Administrações na condução dos certames licitatórios públicos, exigindo conhecimento da jurisprudência sobre a matéria, visando o aperfeiçoamento das rotinas adotadas.

Pesquisa de mercado e meios de consulta Quanto à realização da pesquisa de mercado e aos meios de consulta, não há regra geral, mas a União, por exemplo, editou a Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MP, que “Dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral”2, que dispõe: Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros: . (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) I - Painel de Preços disponível no endereço eletrônico http:// paineldeprecos.planejamento.gov.br; (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de preços; (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de acesso; ou (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) §1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados de forma combinada ou não, devendo ser priorizados os

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previstos nos incisos I e II e demonstrado no processo administrativo a metodologia utilizada para obtenção do preço de referência. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

§6º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores.” (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

A norma vem ao encontro da orientação atual do Tribunal de Contas da União:

Sobre este ponto específico da norma, manifestou-se o

A pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo, ainda, serem adotadas outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais oficiais de referenciamento de custos. (Acórdão 3010/2016-Plenário, Relator: Weder de Oliveira)

Quanto à metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, disciplina a Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MP: Art. 2º [...] §2º Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os excessivamente elevados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) §3º Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde que devidamente justificados pela autoridade competente. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) §4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017) §5º Para desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo. (Alterado pela Instrução Normativa nº 3, de 20 de abril de 2017)

A desconsideração das informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, prevista na norma, é consentânea com a orientação do TCU: As estimativas de preços prévias às licitações devem desconsiderar as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada item licitado. (Acórdão 2637/2015-Plenário, Relator: BRUNO DANTAS)

Portanto, os responsáveis pela elaboração da estimativa de preços devem ser criteriosos na avaliação dos orçamentos obtidos junto ao mercado, notadamente quando houver grande divergência entre os valores dos mesmos. Essa medida é relevante para evitar distorções no preço médio que servirá de base para orientação da Administração. Quanto à pesquisa com menos de três preços ou fornecedores para obtenção do preço de referência para a contratação, disciplina a Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MP: Art. 2º [...]

TCU: No caso de não ser possível obter preços referenciais nos sistemas oficiais para a estimativa de custos em processos licitatórios, deve ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço estimado. Caso não seja possível obter esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada. (Acórdão 2531/2011-Plenário, Relator: José Jorge) A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas. (Acórdão 1565/2015-Plenário, Relator: Vital do Rêgo)

Disciplina, ainda, a Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MP que: Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação. Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será inferior a cinco dias úteis. Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de leilão ou de intermediação de vendas.

Destaca-se que, quando a Administração realiza a aquisição de bens, embora inexistente previsão expressa na legislação de abrangência nacional que obrigue que sejam realizados três orçamentos junto ao mercado, nosso entendimento é no sentido de ser esta uma prática recomendável. Esta, inclusive, é a orientação adotada pela Delegações de Prefeituras Municipais no editorial do Boletim Técnico Saber Licitar – Edição 10, ano 2, a seguir transcrito: A licitação é um processo administrativo formal, composto por várias etapas definidas na Lei n.º 8.666/1993, e que tem entre seus objetivos principais a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Para cumprir esse objetivo, é indispensável um planejamento cuidadoso e eficiente na fase interna, o que exige, entre outros, uma definição adequada dos termos da futura contratação e uma referência de preços (orçamento) compatível com a realidade de mercado. Esse orçamento prévio tem diversas finalidades, dentre as quais se destacam: (a) o exame da existência de recursos orçamentários para suportar os gastos dessa contratação; (b) a verificação da modalidade de licitação a ser adotada; e, posteriormente, (c) da aceitabilidade das propostas dos licitantes, razão pela qual o valor de referência deve ser informado no edital. A Lei n.º 8.666/1993 estabelece que o orçamento deverá ser detalhado em planilhas de quantitativos e custos unitários para os serviços e obras (art. 7º, §2º), silenciando em relação a sua metodologia para as compras. Em razão disso, uma das principais dúvidas recebidas pela DPM, sobre a referência de preços nas compras, é se há a exigência de colher um número mínimo de 3 (três) orçamentos diferentes. Não há, na Lei de Licitações, nenhuma exigência de número mínimo de orçamentos, mas a prática comercial recomenda a pesquisa em, pelo menos, 3 (três) diferentes fornecedores, o que foi incorporado como espécie de “boa prática” administrativa pelos tribunais de

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contas e outros órgãos de fiscalização. É certo que, em determinados casos, com facilidade, a Administração pode buscar um número maior de orçamentos, o que deverá, então, ser realizado. Em outros, face a limitação do mercado, de um modo geral ou na região onde se realizará a licitação, o alcance desse número mínimo é inviável, o que deverá ser justificado nos autos do certame. Assim, o Município deve obter os orçamentos de forma que o seu valor de referência espelhe, com o maior grau de precisão possível, a realidade de mercado, o que pressupõe, além da amplitude da pesquisa, que a coleta de preços seja feita considerando todas as peculiaridades da futura contratação, inclusive a forma de entrega e de pagamento, as características do produto e a economia de escala.

No que respeita às normas da Instrução Normativa nº 5/2014 – SLTI/MP salienta-se que sua aplicação se dá no âmbito da União. Portanto, a sugestão é no sentido de que a Administração avalie a oportunidade e conveniência de elaborar norma própria a respeito da matéria.

Dos orçamentos de obras e serviços de engenharia No que respeita à elaboração de orçamentos de obras e serviços de engenharia, determina a Lei nº 8.666/1993, no inciso IX, do art. 6º, que o projeto básico deve contemplar os “elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução”, devendo conter, dentre outros elementos, o orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados. Ou seja, a elaboração do orçamento de uma obra ou serviço de engenharia deve ser detalhada, de modo a contemplar, com a maior precisão possível, os quantitativos de serviços e insumos necessários à sua execução, assim como a definição do valor dos mesmos e os respectivos encargos legais incidentes. Ele é elaborado com base em documentos técnicos específicos, tais como projetos, memoriais, especificações técnicas, caderno de encargos, condições contratuais, dentre outros que influenciem na composição do custo total da execução da obra ou serviço. A maior precisão possível na elaboração do orçamento, de modo a que este seja conforme os preços de mercado, tem o condão de evitar consequências negativas para a Administração, tais como avaliações a maior que o valor de mercado, que propiciem desperdício de recursos públicos, ou avaliações a menor que o valor de mercado, que levem à ausência de interessados na licitação ou à apresentação de propostas inexequíveis, situação que acaba por propiciar o descumprimento contratual, pois o contratado, certamente, não terá condições de executar o objeto contratual pelo preço ofertado.

No caso de obras e serviços de engenharia, no âmbito da União, o orçamento deve ser elaborado em consonância com as orientações do Decreto nº 7.983/2013. Referido Decreto determina que: Art. 16. Para a realização de transferências a Estados, Distrito Federal e Municípios, os órgãos e entidades da administração pública federal somente poderão celebrar convênios, contratos de repasse, termos de compromisso ou instrumentos congêneres que contenham cláusula que obrigue o beneficiário ao cumprimento das normas deste Decreto nas licitações que realizar para a contratação de obras ou serviços de engenharia com os recursos transferidos.

Deste modo, quando Municípios, Estados e Distrito Federal, bem como as entidades da Administração Indireta destes entes federados, realizam obras e serviços de engenharia com recursos federais, o orçamento deve ser elaborado em conformidade com as normas do Decreto nº 7.983/2013. Assim, o profissional tem a responsabilidade técnica pela elaboração do orçamento, devendo realizá-lo em compatibilidade com o projeto e os custos de mercado, sendo que no caso de obras executadas com recursos federais deverá, ainda, observar as determinações da Lei de Diretrizes Orçamentárias da União, assim como do Decreto Federal nº 7.983/2013 e os respetivos instrumentos regentes do repasse dos recursos. O atendimento destas condicionantes para a elaboração do orçamento da obra ou serviço depende, também, da análise das especificidades da região em que estes serão realizados. Em face destas considerações, na elaboração do orçamento, o profissional deverá atentar para as diferentes fontes de consulta existentes no mercado que disponibilizam valores de insumos e serviços, tais como: a) Sistema Sinapi/CEF (referência legal para contratação de obras custeadas com recursos federais, nos termos da LDO); b) Sistema Sicro/DNIT (também considerado referência legal para contratação de obras rodoviárias custeadas com recursos federais, nos termos da LDO); c) Revistas de editoras especializada (Pini); d) Levantamento de preços de materiais, por meio de orçamentos solicitados junto ao mercado local ou da região; e) Verificação de convenções e acordos coletivos de trabalho, de modo a mensurar o custo da mão de obra local, dentre outras fontes. Por cautela, sugere-se que, além da indicação das fontes consultadas para a elaboração, no caso de pesquisa de preços junto ao mercado, sejam os orçamentos apresentados pelas empresas anexados ao processo da licitação. Para as obras e serviços de engenharia, portanto, a lei não exige a realização de três orçamentos, mas a realização

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de um orçamento como elemento constitutivo do projeto, nos termos acima referidos. Por evidente que o técnico responsável por sua elaboração, como já evidenciado, adotará os parâmetros de mercado e, quando necessário, buscará os valores de determinados insumos ou serviços junto ao mesmo, valendo-se de três ou mais orçamentos, notadamente quando o preço de tais insumos não conste dos sistemas oficiais de referência usualmente adotados. Neste sentido, inclusive posiciona-se o Tribunal de Contas da União: 27. Estou convicto de que a busca pela definição de parâmetros de mercado não deveria ter se limitado a simples consultas junto a um ou dois fabricantes, principalmente ante a magnitude do empreendimento, a envolver importâncias significativas. Pelo menos é essa a impressão que tenho ao analisar as parcas propostas comerciais anexadas ao processo. O estudo prévio para a definição de preços referenciais, principalmente quando inexista correspondência nos sistemas referenciais aceitos pelo Tribunal (Sinapi, Sicro e outros), como é caso dos tubos, deve se estender não só para cotações diretas junto a fabricantes, mas para o resultado de licitações realizadas por órgãos e entidades da Administração Pública, com especial atenção nos pregões eletrônicos. Abro parêntese para registrar que os preços das tubulações de ferro fundido, no Sinapi, foram, excepcionalmente, considerados inaptos, conforme se verá adiante, não obstante gozarem de previsão legal. (TCU. Acórdão nº 3.059/2010-P, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes. DOU, 24 nov.2010). 21. Os subitens 9.3.18, 9.3.20 e 9.3.25 do Acórdão 896/2010 - Plenário determinaram, em síntese, que o TRT 17ª Região alterasse a planilha orçamentária de forma a utilizar os menores preços, e não os preços medianos para os diversos insumos cotados no mercado. Deve-se destacar que tais insumos não apresentam cotação no SINAPI, razão pela qual os gestores utilizaram como preço de referência os preços medianos, quando havia pelo menos três propostas, e o menor preço nos demais casos. 22. Tanto a Secretaria de Obras quanto a de Recursos manifestaramse pela manutenção das determinações, pugnando pela utilização da menor cotação dos preços na orçamentação da obra, em detrimento da mediana utilizada pelo TRT. 23. Em que pese a abalizada argumentação apresentada pelas unidades instrutivas, constantes do relatório precedente, divirjo do encaminhamento proposto. 24. Cumpre registrar que a Lei n.º 8.666/93 não prescreve como deve ser realizado este orçamento. A Lei de Diretrizes Orçamentárias, por sua vez, não prevê a forma pela qual será realizada a cotação de preços quando ausente o insumo no SINAPI e inexistente a tabela de referência formalmente aprovada por órgão ou entidade da administração pública federal. 25. Verifica-se, portanto, a existência de uma lacuna no ordenamento na medida em que os normativos não definem como será realizada a orçamentação de insumo quando este não estiver cotado no SINAPI e tampouco haja tabela de referência oficial. 26. Não me parece razoável a exigência de que a orçamentação nestes casos deva sempre considerar o menor preço cotado no mercado. Entendo que a utilização de preços médios ou da mediana, além de bem refletir os preços praticados no mercado, não implica ofensa à Lei de Licitações, à LDO/2009 ou aos princípios gerais da Administração Pública. 27. A colmatação da lacuna normativa efetuada pelos gestores do TRT utilizou-se do parâmetro legal esculpido no caput do art. 109 da LDO/2009 e, assim, definiu como custo unitário dos insumos a mediana dos preços pesquisados. A solução me parece dotada de razoabilidade, assim como seria se houvesse utilizado a média das cotações. Destaco que o menor preço é um dos preços do mercado, mas não reflete o mercado. Nesse sentido, entendo que o preço de mercado é mais bem representado pela média ou mediana uma vez que constituem medidas de tendência central e, dessa forma, representam de uma forma mais robusta os preços praticados no mercado. (TCU. Acórdão nº 3.068/2010, Plenário, Rel. Min. Benjamim Zymler. DOU, 24 nov.2010).

mais três orçamentos junto ao mercado, pois é o orçamento constante do projeto básico que servirá de parâmetro para a verificação da existência de recursos orçamentários e financeiros, para a definição da modalidade de licitação adequada e para o julgamento das propostas, nos termos do art. 48 da Lei nº 8.666/93. Ademais, a realização de três orçamentos, no caso de obras e serviços de engenharia, no entendimento do Tribunal de Contas da União, encontra óbice no princípio da isonomia, nos termos da seguinte decisão: Anteriormente à data da publicação da Concorrência nº CGTEE/ CC/06100005/2006, em 22/12/2006 (fl. 35), a Companhia recebeu orçamentos prévios, em atendimento à sua própria solicitação, das empresas MPE, Rengys e Intecnial (fls. 36 a 43). Tal procedimento foi utilizado para verificar se o preço orçado pela CGTEE encontra-se compatível com o mercado. A média aritmética dos preços orçados pelas empresas foi de R$ 4.311.670,00, valor adotado pela Estatal em seu edital, em substituição aos R$ 3.800.000,00 por ela estimados para a execução do objeto (fl. 43). Em decorrência desse expediente, as três empresas tiveram conhecimento das especificações técnicas e quantitativos do projeto básico e do preço orçado pela Companhia anteriormente às demais licitantes, ferindo o princípio da isonomia previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, não tendo sido assegurada a igualdade de condições a todos os licitantes prevista no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. A equipe evidenciou também a não-utilização dos sistemas de preços oficiais para a apuração do valor do objeto da licitação, tais como SICRO ou SINAPI, sendo que este último é o limitador dos custos unitários, conforme determinado pelo art. 115 da Lei nº 11.439/2006-Lei de Diretrizes Orçamentárias. Ante a irregularidade constatada, tem-se por necessário propor determinação à CGTEE no sentido de que nas licitações para obras e serviços de engenharia, utilize os sistemas oficiais para apuração do valor do objeto licitado, tais como SICRO ou SINAPI, em observância ao disposto no art. 115 da Lei nº 11.439/2006 - Lei de Diretrizes Orçamentárias, de forma a se evitar consultas prévias de preços de mercado junto a empresas que poderão participar do certame, com evidentes prejuízos ao princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 3º da Lei nº 8.666/93, o qual assegura a igualdade de condições a todos os concorrentes, prevista no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. (TCU. Acórdão nº 1.087/2007, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 11 jun.2007).

Salienta-se, no entanto, que, na data da realização da licitação, o orçamento deve estar atualizado e, caso tenha sido elaborado há algum tempo, deve ser revisto, mediante realização de novas pesquisas de preços no mercado e nas demais fontes usuais de consulta, acima referidas. A atualização do orçamento é fundamental, em virtude da necessidade de verificação da sua atualidade em relação aos preços praticados no mercado, pois como referido, servirá ele de base para a verificação da suficiência de recursos para o atendimento do objeto da licitação, a definição da modalidade de licitação e será utilizado como parâmetro para o julgamento das propostas ofertadas.

Margem de aceitabilidade de preços Em face destas considerações, entende-se que, elaborado o projeto básico e o respectivo orçamento da obra ou dos serviços de engenharia, não há necessidade de a Administração, antes da realização da licitação, solicitar

Registra-se que as Lei nºs 8.666/1993 e 10.520/2002, assim como as demais normas federais anteriormente transcritas, não estabelecem nenhuma margem de aceitabilidade de preços acima dos valores orçados pela

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Administração para a aquisição de bens. A única previsão de margem percentual para efeitos de classificação de propostas é a contida no § 1º, art. 48, da Lei nº 8.666/1993, que se refere somente ao critério de aceitabilidade de propostas nas licitações para a contratação de obras e serviços de engenharia, como segue: Art. 48. Serão desclassificadas: I - as propostas que não atendam às exigências do ato convocatório da licitação; II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideramse manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento. Por certo, esta é uma das razões pelas quais a legislação determina que o orçamento deva integrar o projeto básico da obra ou serviço de engenharia. A Lei nº 5.194/19, que regula o exercício da profissão de engenheiro, no art. 14 estabelece: Art. 14. Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória além da assinatura, precedida do nome da emprêsa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira referida no Ed. extra 56. (Grifou-se).

b) valor orçado pela administração.

A Lei nº 6.496/1977 exige, a seu turno, que todo contrato, escrito ou verbal, para a execução de obras ou prestação de quaisquer serviços profissionais referentes à Engenharia, à Arquitetura e à Agronomia fica sujeito à Anotação de Responsabilidade Técnica – ART (art. 1º).

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta. (Grifou-se).

A Lei nº 12.378/2010, que regulamenta o exercício da Arquitetura e Urbanismo, também estabelece a obrigatoriedade do Registro de Responsabilidade Técnica pelos profissionais desta área.

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

Ademais, o art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993 estabelece que o edital deve prever “o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48”. Deste modo, não se vislumbra amparo legal para que o edital, a Comissão de Licitações ou o Pregoeiro fixem, por sua conta, critério percentual sobre o valor estimado pela Administração para a aceitabilidade de preços propostos pelos licitantes. Neste sentido, colaciona-se a seguinte decisão do TCU: Não existe percentual tolerável de sobrepreço global, de forma que somente é admissível contratar empreendimento por valores superiores aos de sistemas referencias de preço oficiais se presentes condições extraordinárias, devidamente justificadas no procedimento administrativo. (Acórdão 3095/2014-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues)

Da competência para elaboração de orçamentos e planilhas de custos A elaboração do orçamento é, portanto, um trabalho técnico que deve ser elaborado por profissionais que detenham as competências contempladas na legislação específica da atividade (Lei nº 5.194/1966 e Lei nº 12.378/2010). A tarefa requer que o servidor que a executa tenha conhecimentos técnicos específicos, em especial sobre os

No que respeita à competência dos contadores disciplina o art. 25 do Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946, que “Cria o Conselho Federal de Contabilidade, define as atribuições do Contador e do Guarda-livros”: Art. 25. São considerados trabalhos técnicos de contabilidade: a) organização e execução de serviços de contabilidade em geral; b) escrituração dos livros de contabilidade obrigatórios, bem como de todos os necessários no conjunto da organização contábil e levantamento dos respectivos balanços e demonstrações; c) perícias judiciais ou extra-judiciais, revisão de balanços e de contas em geral, verificação de haveres revisão permanente ou periódica de escritas, regulações judiciais ou extra-judiciais de avarias grossas ou comuns, assistência aos Conselhos Fiscais das sociedades anônimas e quaisquer outras atribuíções de natureza técnica conferidas por lei aos profissionais de contabilidade. Art. 26. Salvo direitos adquiridos ex-vi do disposto no art. 2º do Decreto nº 21.033, de 8 de Fevereiro de 1932, as atribuições definidas na alínea c do artigo anterior são privativas dos contadores diplomados.

Regulamentando este dispositivo, o Conselho Federal de Contabilidade expediu a Resolução CFC 560/1983, que “Dispõe sobre as PRERROGATIVAS PROFISSIONAIS de que trata o artigo 25 do Decreto-Lei nº 9.295,de 27 de maio de 1946”, estabelecendo que: Art.3º São atribuições privativas dos profissionais da contabilidade: [...] 21 - análise de custos com vistas ao estabelecimento dos preços de venda de mercadorias, produtos ou serviços, bem como de tarifas nos serviços públicos, e a comprovação dos reflexos dos aumentos de custos nos preços de venda, diante de órgãos governamentais; (grifou-se)

Assim, no que respeita à planilha de custos de serviços que não sejam de engenharia, os profissionais de contabilidade

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tem competência para sua elaboração. Insta registrar, ainda, que o agente público encarregado da tarefa, também precisa ter conhecimento sobre a legislação específica que envolve cada elemento do custo, notadamente em matéria trabalhista e tributária. Igualmente é importante conhecer a jurisprudência dos Tribunais de Contas da União e do Estado e do Poder Judiciário.

Da responsabilidade de agentes públicos No que respeita à responsabilidade de agentes públicos, no âmbito administrativo decorre, em regra, de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que viole seus deveres funcionais, dentro os quais se destaca os que determinam a correta aplicação da legislação de regência dos atos que pratica no exercício das atribuições de seu cargo. Neste sentido, é a lição de Marçal Justen Filho ao elencar as características do regime jurídico da ilicitude administrativa: • os ilícitos e as sanções administrativas obedecem ao regime próprio do direito penal; • aplica-se o princípio da legalidade no tocante à definição das informações e na fixação das sanções; • a configuração da ilicitude depende da presença de um elemento subjetivo reprovável que integra a descrição normativa do ilícito; • o sancionamento se subordina ao princípio da proporcionalidade; • a observância ao devido processo legal, com respeito ao contraditório e à ampla defesa, é uma condição inafastável para a punição.

Para o autor, as sanções administrativas obedecem ao regime próprio do direito penal no sentido de que todos os princípios fundamentais penalísticos são abraçados pelo direito administrativo sancionador. Assim, os agentes públicos somente podem ser punidos por ilícito anteriormente previsto na legislação e a sanção também deverá estar previamente prevista no ordenamento. Desta forma, para a imputação de responsabilidade administrativa, é necessária a existência do elemento subjetivo reprovável, quais sejam, o dolo ou a culpa. O dolo se caracteriza pela vontade livre e consciente de burlar a lei, o qual, no âmbito penal, significa que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. No processo licitatório é a ação ou omissão, livre e consciente, no sentido de fraudar a licitação, em proveito próprio ou alheio, com o consequente dano ao interesse público, ou ter assumido o risco de, com sua conduta, produzi-lo. A culpa refere-se ao atuar com negligência, imprudência ou imperícia. Por negligência, entende-se o agir com falta de cuidado ou de aplicação numa determinada situação, tarefa ou ocorrência, com falta de atenção, não tomando as devidas precauções, ausência de reflexão necessária, inação, indolência, inércia ou passividade. A imprudência compreende o agir perigosamente, com falta de moderação ou precaução, bem como pode consistir na violação das regras

ou leis. Já a imperícia corresponde ao agir com inaptidão, falta de qualificação técnica, teórica ou prática, ou ausência de conhecimentos elementares e básicos da profissão, a incapacidade, a falta de habilidade específica para a realização de uma atividade técnica ou científica, não levando o agente em consideração o que sabe ou deveria saber. Entretanto, não é fácil a tarefa de se identificar o responsável ou os responsáveis pela prática de um ato irregular no processo da licitação. Há que se conhecer os atos de seu procedimento, seu conteúdo e as consequências advindas da prática dos mesmos. Para o conhecimento dos agentes responsáveis pelas infrações cometidas no processo da licitação, há de se ter presente que, no seu procedimento, cada ato é autônomo e independente e, portanto, basta que se verifique quem praticou o ato. No entanto, a responsabilização pode advir do conhecimento de situação irregular sem a correspondente comunicação à autoridade competente, dever de função normalmente previsto na legislação que regula a relação entre a Administração Pública e seus agentes. Assim, não é possível responder peremptoriamente sobre a efetiva responsabilidade dos agentes, pois a situação deve ser analisada concretamente pela autoridade competente para depreender a existência ou não de responsabilidade dos agentes públicos, que elaboram os orçamentos e planilhas de custos, ou não, notadamente a Comissão de Licitação e o Pregoeiro e respectiva Equipe de Apoio o que deve fazê-lo mediante instauração do correspondente processo administrativo investigatório e sancionador, em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. A seguir se colaciona algumas decisões dos órgãos de controle a respeito do tema: É da competência da comissão permanente de licitação, do pregoeiro e da autoridade superior verificar se houve recente pesquisa de preço junto a fornecedores do bem a ser licitado e se essa pesquisa observou critérios aceitáveis. (TCU, Acórdão 2147/2014-Plenário, Relator: Benjamin Zymler) A Lei de licitações não define que a responsabilidade pela pesquisa de preço e a conseqüente elaboração do orçamento são de incumbência do responsável pela homologação do procedimento licitatório, da CPL ou do pregoeiro. A CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar: primeiro, se houve pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e se essa observou critérios aceitáveis; segundo, se foi realizada a adequação orçamentária; e, por último, se os preços da proposta vencedora estão coerentes com o orçamento estimado pelo setor competente. (Acórdão 3516/2007-Primeira Câmara, Relator: Aroldo Cedraz)

Ainda que a autoridade competente tenha anuído às justificativas apresentadas pelos responsáveis pela elaboração da planilha ou dos orçamentos prévios, tanto o Pregoeiro quanto a Comissão de Licitações, podem realizar diligência para verificação de sua conformidade, se necessário, nos termos do art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, que estabelece que “É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada

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a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”. Visando evitar possível responsabilização pelos órgãos de controle, sugere-se que o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade competente se paute pela pesquisa de preços, mas que eles não apenas tomem-na por base, devendo se certificarem se ela está atualizada e se foi realizada consoante critérios aceitáveis, inclusive realizada segundo critérios estabelecidos em norma local, se houver. Contudo, não poderá, no curso da fase externa da licitação, notadamente após o início da sessão pública de recebimento de propostas e documentos de habilitação, haver substituição da planilha de custos elaborada na fase interna. Constatada discrepância extraordinária da planilha de custos com preços de mercado, deve a autoridade competente avaliar se o fato contribui para a nulidade do certame e, se positivo, declará-la oportunizando recursos aos licitantes, nos termos do art. 109, da Lei nº 8.666/1993.

Considerações finais Pelo exposto, recomenda-se que as planilhas e os orçamentos sejam elaborados de forma criteriosa e cautelosa, baseando-se em ampla pesquisa de preços no mercado, notadamente nos meios antes indicados, de modo a evitar nulidades no certame e responsabilização dos agentes públicos envolvidos no processo da contratação. Por fim, destaca-se que o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul disponibiliza modelo de planilhas que foram desenvolvidas para facilitar a inclusão das informações de detalhamento do objeto (orçamento) no Licitacon Web, cuja utilização na fase interna da licitação se recomenda, para evitar retrabalhos durante a elaboração dos orçamentos e para a carga das propostas dos licitantes, podendo ser disponibilizadas aos mesmos (após o preenchimento do orçamento-base) para entrega do arquivo digital juntamente com o envelope das propostas.

NOTA 1 Conforme Súmula nº 222, de 08/12/1994, “As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. 2 Em que pese a norma aplique ao âmbito federal, entende-se viável a adoção de seus parâmetros por outras pessoas federativas, que poderão editar norma própria a respeito da matéria.

Ju ris prudência

TCE-RS (NOTA: as ementas abaixo relacionadas foram elaboradas a partir das informações constantes no corpo das decisões proferidas pelo TCE-RS, mas não correspondem ao formato em que são disponibilizadas pela Corte de Contas em seu endereço eletrônico)

CRECHE E PRÉ-ESCOLA. OFERTA DE MATRÍCULAS. INVESTIMENTO INSUFICIENTE EM EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO FUNDAMENTAL E UM DEVER DO ESTADO. O acesso à Educação Infantil é considerado um direito fundamental e um dever do Estado estabelecido nos artigos 208 e 227 da Constituição da República e reafirmada no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei nº 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação – LDB (Lei Federal nº 9.394/1996). Para concretização desse direito, o PNE, aprovado pela Lei Federal nº 13.005/2014, estabeleceu a obrigação de oferta de vagas suficientes para o acolhimento em creche de 50% das crianças de 0 a 3 anos até 2024 e, em pré-escola, da totalidade das crianças de 4 a 5 anos até 2016. Quanto à creche, diga-se, à luz do PNE antes vigente, já se tinha como propósito esse mesmo percentual até 2011. Considerando as competências constitucionais dos Tribunais de Contas, e diante do contexto normativo referido e da relevância do tema, o TCE-RS tem avaliado anualmente a ampliação da oferta de matrículas em creches e pré-escolas, no âmbito do qual se insere o apontamento em foco. Como objetivo, estimular o debate e as ações em torno do tema, induzindo melhorias, as quais, a propósito, se fazem sentir nessa seara. [...] Portanto, persiste a necessidade do atual Administrador apresentar levantamento da “demanda manifesta”, sobretudo em relação às creches, como forma, inclusive, de acautelar seus próprios interesses como gestor. Também não foi demonstrado nos autos o efetivo estabelecimento de normas, procedimentos e prazos para definição de mecanismos de consulta pública da demanda das famílias por creches.1 CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE PACIENTES. MODIFICAÇÃO DA EQUAÇÃO DE EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO IRREGULAR. MAJORAÇÃO DOS ENCARGOS TRABALHISTAS. FATO PLENAMENTE PREVISÍVEL NO MOMENTO DA REALIZAÇÃO DA PROPOSTA NA LICITAÇÃO. Majoração irregular de valores de Contrato firmado pela Administração para prestação de serviços de transporte de pacientes em 03 (três) ambulâncias devidamente equipadas e 02 (dois) veículos com no mínimo 14 lugares, para transporte de pacientes para os centros de referência. A modificação da equação de equilíbrio econômico-financeiro ocorreu irregularmente, tendo em vista que não restou comprovada a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis. Majoração dos encargos trabalhistas decorrentes do dissídio não pode prosperar, porquanto este era plenamente previsível no momento da realização da proposta na licitação. Verificou-se, ademais, que na contratação dos serviços inexistia estimativa de custos dos serviços objeto da licitação e de planilha orçamentária contendo a descrição de todos os itens formadores do custo, conforme Arts. 7.º, § 2.º, inc. II e 40, § 2.º, da Lei n.º 8.666/93.2

1 Processo nº 002367-02.00/14-9, Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA, Relator CONS. CESAR SANTOLIM, Publicação em 26/10/2016, Boletim nº 1547/2016. 2 Processo nº 008266-02.00/12-5, Órgão Julg. SEGUNDA CÂMARA, Relator CONS. ESTILAC MARTINS RODRIGUES XAVIER, Publicação em 20/10/2016, Boletim nº 1728/2016.

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Perguntas e Respostas O que é uma Ouvidoria Pública? Ouvidoria é um espaço em que você pode apresentar sugestões, elogios, solicitações, reclamações e denúncias. Constitui-se em uma espécie de “ponte” entre os cidadãos e a Administração Pública (que são os órgãos, entidades e agentes públicos que trabalham nos diversos setores do governo federal, estadual e municipal). A Ouvidoria recebe as manifestações, analisa, orienta e encaminha às áreas responsáveis pelo tratamento ou apuração do caso. Tratase de um canal efetivo de comunicação com a sociedade, aumentando a participação na entrega de serviços e na gestão pública. Além disso, a partir das informações trazidas pelos cidadãos, a Ouvidoria pode identificar melhorias, propor mudanças, assim como apontar situações irregulares em órgão ou entidade.

No que consiste o acesso às informações públicas? A Lei Federal nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) instituiu para os órgãos públicos a obrigatoriedade de disponibilizar a todos o acesso a atos administrativos, tais como contratos, convênios e demais atos da atividade do setor público. Além disso, a Lei Federal obriga os órgãos e entidades públicas, tanto da administração direta quanto indireta, a manterem sítios oficiais na rede mundial de computadores informações de interesse coletivo e/ou geral por eles produzidas ou custodiadas.

O Município é obrigado a disponibilizar alguma espécie de canal efetivo de comunicação com a sociedade? Sim. Segundo o disposto na Portaria Interministerial nº 424/2016, que estabeleceu para órgãos e entidades que recebam recursos federais por meio de transferência voluntária, a exemplo dos convênios, há a obrigação de manter um canal de comunicação efetivo para registro de

solicitações, elogios, sugestões, reclamações e denúncias. No âmbito da Administração Pública Federal, com a edição do Decreto de Desburocratização (Decreto Federal nº 9.094/2017), as ouvidorias também passam a exercer importante papel no processo de melhoria da gestão pública, recebendo demandas por simplificação de procedimentos, remoção de burocracias desnecessárias e propondo medidas corretivas.

O que é uma manifestação? Manifestar é o ato de expor, apresentar, declarar, tornar visível, publicar. A manifestação é uma forma de o cidadão expressar para a Ouvidoria seus anseios, angústias, dúvidas, opiniões. Assim, pode auxiliar o Poder Público a aprimorar a gestão de políticas e serviços, ou a combater a prática de atos ilícitos. A manifestação pode ser feita de forma presencial, pela Internet, por carta, ou por telefone, dependendo da ouvidoria de interesse do cidadão. Para saber qual o tipo de atendimento utilizado, o cidadão deve consultar a lista disponível no menu Relação de Ouvidorias. As ouvidorias de alguns estados e municípios utilizam o número 162 para atendimento telefônico.

Quais são os tipos de manifestação? SUGESTÃO: proposição de ideia ou formulação de proposta de aprimoramento de políticas e serviços prestados pela Administração Pública; ELOGIO: demonstração, reconhecimento ou satisfação sobre o serviço oferecido ou atendimento

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Páginas A z uis

Rafael Edison Rodrigues Advogado, Filósofo, Especialista em Controladoria e Finanças, Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

recebido; SOLICITAÇÃO: requerimento de providência por parte da Administração;

adoção

RECLAMAÇÃO: demonstração de insatisfação relativa a serviço público; e DENÚNCIA: comunicação de prática de ato ilícito cuja solução dependa da atuação de órgão de controle interno ou externo.

Quais as garantias de proteção à identidade do cidadão que encaminha uma manifestação à Ouvidoria? Por força da Lei Federal nº 12.527/2011, os órgãos e entidades públicas devem proteger suas informações pessoais, restringindo o acesso a quaisquer dados relativos à intimidade, vida privada, honra e imagem, a não ser que se autorize expressamente a divulgação dessas informações. Além disso, tais dados não podem ser acessados por outras pessoas, incluindo servidores públicos não autorizados, a não ser com a autorização por escrito ou por decisão de juiz em processo do Poder Judiciário.

O servidor público pode ser penalizado por fazer uma denúncia? Não. O servidor não pode ser penalizado por informar sobre a prática de crimes ou improbidade de que tenha conhecimento à autoridade competente, uma vez que de acordo com o art. 4º da Lei Federal nº 8.249/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), “os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos”.

Como o Município pode proceder para estabelecer uma Ouvidoria? O Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) lançou, por meio da Ouvidoria-Geral da União (OGU), o Sistema Informatizado de Ouvidorias dos Entes Federados (e-Ouv Municípios), serviço gratuito que oferecerá aos gestores municipais uma plataforma web para recebimento de denúncias, reclamações, sugestões, elogios e solicitações dos cidadãos. O e-Ouv Municípios está disponível por meio da adesão ao Programa de Fortalecimento das Ouvidorias (Profort) e trará benefícios tanto para os cidadãos como para a Administração Municipal. O primeiro deles é permitir a interação ágil e direta entre gestor e sociedade para a resolução de problemas e a busca por soluções que beneficiem a comunidade. Para o cidadão, a principal vantagem é poder realizar a sua manifestação pela internet podendo consultar o andamento do pedido posteriormente. Há a possibilidade, inclusive, de o cidadão se cadastrar no sistema e, assim, ter acesso ao histórico de suas manifestações.

Qual o processo de atuação da Ouvidoria? Recebe e analisa as informações; Identifica e constata sua pertinência; Localiza a área competente; Comunica a existência do problema e requisita esclarecimentos, podendo sugerir soluções; Informa o usuário da solução adotada; Verifica se o processo de prestação do serviço se acha devidamente retificado e aprimorado.

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A r t igo

Julgamento das contas dos Prefeitos e a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal Vivian Lítia Flores Advogada na Área de Direito Municipal, Ex-Procuradora Municipal e Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla Web

As contas de governo1 correspondem às contas do Governador do Estado do Rio Grande do Sul e dos Prefeitos Municipais, e compreendem: análise do balanço-geral, avaliação e manifestação sobre a gestão fiscal, cumprimento dos índices constitucionais (saúde e educação) e avaliação de ações e programas governamentais, resultando na emissão de parecer prévio, que é enviado ao Poder Legislativo (Assembleia Legislativa ou Câmaras Municipais, conforme o caso) para julgamento, de acordo com o que consta do glossário do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul – TCE-RS. Já as contas de gestão2 estão definidas no glossário como as que “correspondem às contas públicas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da Administração Direta e Indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público, e daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário”. Ainda “as Contas de Gestão abrangem: análise dos relatórios da Controladoria e Auditoria Geral do Estado – CAGE ou Unidade de Controle Interno – UCI (se existentes), avaliação e manifestação sobre a gestão fiscal (quando poder ou órgão autônomo) e resultados das auditorias e inspeções realizadas”. Estabelecendo diferença palpável sobre as contas de governo e de gestão, temos que as de governo são as de natureza orçamentária, verificando os números, execução do orçamento, limites de despesas de pessoal, cumprimento dos índices constitucionais de aplicação na saúde e na educação, ou seja, são as contas do exercício, como eram chamadas antes da divisão. Já as contas de gestão dizem respeito à ordenação direta da despesa. A primeira tem julgamento político e a segunda, eminentemente técnico, pois fica a cargo do Tribunal de Contas, de acordo com o inciso II, do art. 71 da Constituição da República. Sobre o assunto reprisamos o Ministro Roberto Barroso no Recurso Extraordinário-RE n° 848.826, por elucidador: As contas de governo são as contas prestadas por valores globais, em grandes números, para que a Câmara Municipal possa verificar se o prefeito cumpriu a Lei Orçamentária, se o prefeito destinou para a Educação o que deveria destinar, destinou à Saúde o que deveria destinar, ou se por acaso fez algum tipo de remanejamento que mereça um juízo político. Portanto, as escolhas políticas devem ser julgadas politicamente.

Diferentemente das contas prestadas em números globais, são as contas prestadas de maneira detalhada pelos atos administrativos que o prefeito pratica3. [...] Portanto, as prestações de contas em grandes números, contas de governo, sujeitam-se ao julgamento político; mas a prestação de contas dos atos administrativos e a comprovação de que o dinheiro não foi desviado, essa é uma questão que, a meu ver, é técnica4. [...] Por esta razão eu entendo que as contas de governo sujeitamse a parecer prévio do Tribunal de Contas e a julgamento pela Câmara; mas as contas de gestão, nas quais se vai aferir se houve improbidade ou não houve improbidade, se houve peculato ou se não houve peculato, se houve desvio de dinheiro ou não houve desvio de dinheiro, acho que esse é um julgamento técnico5. (Grifamos)

Foi publicado em 23 de agosto de 2017, no Diário da Justiça Eletrônico n° 186, o acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE n° 729.744, com repercussão geral, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, que teve julgamento em 10 de agosto de 2016, cuja ementa assim dispõe: Repercussão Geral. Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Competência da Câmara Municipal para julgamento das contas anuais de prefeito. 2. Parecer técnico emitido pelo Tribunal de Contas. Natureza jurídica opinativa. 3. Cabe exclusivamente ao Poder Legislativo o julgamento das contas anuais do chefe do Poder Executivo municipal. 4. Julgamento ficto das contas por decurso de prazo. Impossibilidade. 5. Aprovação das contas pela Câmara Municipal. Afastamento apenas da inelegibilidade do prefeito. Possibilidade de responsabilização na via civil, criminal ou administrativa. 6. Recurso extraordinário não provido6. (Grifamos)

O RE 729.744 teve repercussão geral reconhecida, com tema catalogado sob o n° 1577, e se discutiu, considerando o art. 31 da Constituição da República, se a competência da Câmara Municipal para o julgamento das contas do Chefe do Poder Executivo municipal é exclusiva, e, consequentemente, meramente opinativo o parecer prévio do Tribunal de Contas respectivo, não podendo, então, substituir o pronunciamento da Casa Legislativa, a teor da descrição constante nos assentamentos do STF. O julgamento ocorreu em 10 de agosto de 2016, mas a tese foi fixada no dia 18 do mesmo mês e ano, no sentido de que “o parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem

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natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo local, sendo incabível o julgamento ficto das contas por decurso de prazo”8. Compilando as considerações apresentadas, o RE 729.744 tem como foco discutir quem, efetivamente, tem competência para julgar o Prefeito – se a Câmara Legislativa e o Tribunal de Contas ou se apenas a Câmara Legislativa –, de acordo com o art. 31 da Constituição da República que estabelece o que segue: Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei. § 1º O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. [...]

A decisão da Corte Constitucional Pátria foi no sentido de que de acordo com o art. 31 da Carta Magna a competência para julgamento do Prefeito é do Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Constas do Estado, como se verifica da ementa transcrita e do inteiro teor do acórdão do RE 729.744, disponível no site do Supremo Tribunal Federal9, cuja manifestação elucidadora do Ministro Celso de Mello, transcrevemos: Tenho para mim que os preceitos constitucionais ora em exame – notadamente os incisos I e II do art. 71 e o art. 75, c/c o art. 31, §§ 1º e 2º, todos da Constituição da República – permitem definir como órgão competente para apreciar as contas públicas, sejam estas contas de Governo ou contas de gestão, do Presidente da República, dos Governadores de Estado e do Distrito Federal e, também, dos Prefeitos Municipais, o Poder Legislativo, a quem foi deferida a atribuição eminente de efetuar, com o auxílio opinativo do Tribunal de Contas, o controle externo em matéria de fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial. As contas públicas dos Chefes do Executivo devem sofrer o julgamento – final e definitivo – da instituição parlamentar, cuja atuação, no plano do controle externo da legalidade e regularidade da atividade financeira e orçamentária do Presidente da República, dos Governadores e dos Prefeitos Municipais, é desempenhada com a intervenção “ad coadjuvandum” do Tribunal de Contas.

Paralelamente ao RE n° 729.744, em 10 de agosto de 2016, foi julgado o RE n° 848.826, também com repercussão geral reconhecida, da relatoria do Ministro Roberto Barroso, mas tendo como relator do acórdão o Ministro Ricardo Lewandowski, registrado no STF como tese n° 83510, em que se discutiu à luz dos arts. 5º11, XXXIV, “a”, XXXV, LIV e LV, 3112, § 2º, 7113, I, 7514, e 9315, IX, da Constituição Federal, a definição do órgão competente (Poder Legislativo ou Tribunal de Contas) para julgamento das contas de Chefe do Poder Executivo que age como ordenador de despesas, tendo, o acórdão, a ementa in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRESTAÇÃO DE CONTAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. PARECER PRÉVIO DO TRIBUNAL DE CONTAS. EFICÁCIA SUJEITA AO CRIVO PARLAMENTAR. COMPETÊNCIA DA CÂMARA MUNICIPAL PARA O JULGAMENTO DAS CONTAS DE GOVERNO E DE GESTÃO. LEI COMPLEMENTAR 64/1990, ALTERADA PELA LEI COMPLEMENTAR 135/2010. INELEGIBILIDADE. DECISÃO IRRECORRÍVEL. ATRIBUIÇÃO DO LEGISLATIVO LOCAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. I - Compete à Câmara Municipal o julgamento das contas do chefe do Poder Executivo municipal, com o auxílio dos Tribunais de Contas, que emitirão parecer prévio, cuja eficácia impositiva subsiste e somente deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da casa legislativa (CF, art. 31, § 2º). II - O Constituinte de 1988 optou por atribuir, indistintamente, o julgamento de todas as contas de responsabilidade dos prefeitos municipais aos vereadores, em respeito à relação de equilíbrio que deve existir entre os Poderes da República (“checks and balances”). III - A Constituição Federal revela que o órgão competente para lavrar a decisão irrecorrível a que faz referência o art. 1°, I, g, da LC 64/1990, dada pela LC 135/ 2010, é a Câmara Municipal, e não o Tribunal de Contas. IV - Tese adotada pelo Plenário da Corte: “Para fins do art. 1º, inciso I, alínea g, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das contas de prefeito, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores”. V - Recurso extraordinário conhecido e provido16. (Grifamos)

A tese de julgamento foi fixada em 17 de agosto de 2017 no sentido de que “para os fins do art. 1º, inciso I, alínea “g”17, da Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, alterado pela Lei Complementar 135, de 4 de junho de 2010, a apreciação das contas de Prefeitos, tanto as de governo quanto as de gestão, será exercida pelas Câmaras Municipais, com o auxílio dos Tribunais de Contas competentes, cujo parecer prévio somente deixará de prevalecer por decisão de 2/3 dos vereadores”18 . No RE 848.826, embora o assunto a ser decidido passe pela mesma matéria, o foco é que o STF estabeleça, inequivocamente, se a decisão do Tribunal de Contas reprovando as contas de Prefeito o torna inelegível, conforme consta do art. 1°, inciso I, alínea “g”, da Lei Complementar n° 64/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei Complementar n° 135/2010. Dirimindo a contenda, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Tribunal de Contas não pode julgar o Prefeito, não importando se contas de gestão ou contas de governo, logo, as decisões em contas de gestão proferidas pelo TCE, não geram inelegibilidade, pois a Corte de Contas é incompetente para tanto, cabendo-lhe a emissão de parecer prévio, de natureza qualificada, como asseverado no acórdão19 do RE n° 848.826. Vale reprisar afirmação Lewandowiski, relator do acórdão:

Ministro

Ricardo

Compete, pois, às Câmaras Municipais o direito de julgar todas as contas do prefeito, sem nenhuma distinção. A competência do órgão legislativo para o julgamento não é determinada pela natureza das contas, se de gestão ou de governo, mas pelo cargo de quem as presta, no caso, o de Prefeito Municipal20.

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Foram opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos no RE n° 729.744 e no RE n° 848.826, após a publicação, em 04/09/2017 e 11/09/2017, respectivamente. Considerando que os embargos de declaração visam esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, em tese, a decisão proferida neste recurso não irá alterar a decisão de mérito, proferida nos Recursos Extraordinários n° 729.744 e n° 846.828. O § 3º do art. 71 da Carta da República estabelece que “as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo”. Uma vez que decisão só pode ser proferida por quem tem competência para julgar; não tendo o TCE competência para julgar os Prefeitos, conforme o posicionamento do STF, não pode lhes imputar débito, e, consequentemente não pode emitir a certidão prevista na disposição constitucional referida. Inclusive consta da manifestação do saudoso Ministro Teori Zavascki, a seguir: Ora, quando isso ocorre, o ato do Tribunal de Contas também tem eficácia de decisão. O prefeito ordenador de despesa também sofre multa. O prefeito ordenador de despesa, que tem contra si constituído um débito, também é sujeito passivo dessa decisão, que não é parecer prévio, mas sim um título executivo que pode ser voltado contra ele21.

Assim, a Corte de Contas emitirá certidão executiva quando imputar débito nos julgamentos de sua competência que são de todos os administradores, com exceção do Chefe do Poder Executivo de todos os entes federados, como previsto no inciso II, do art. 71, a seguir transcrito: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: [...] II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; [...]

de Contas, inclusive de débito, podendo decidir diferente do parecer prévio emitido pela Corte, desde que respeitado o quórum de dois terços, previsto no art. 31, §2°, da Constituição da República. As considerações feitas estão integralmente baseadas nas decisões do Supremo Tribunal Federal, já referidas, e estão pautando decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, cujas ementas seguem:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO A PREFEITO MUNICIPAL. FALTA DE COMPETÊNCIA. ÓRGÃO MERAMENTE OPINATIVO. Relativamente ao Prefeito Municipal, assim como ocorre com o Presidente da República e o Governador do Estado, o Tribunal de Contas é apenas órgão meramente opinativo, de acordo com o disposto no art. 71 da Carta da República e no art. 71 da Constituição Estadual. Aliás, quanto ao Prefeito Municipal, consigna expressamente o art. 71 da Carta da Província que compete ao Tribunal de Contas “emitir parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Municipais devem presta anualmente”, numa eloquente demonstração de que não detém competência para imputação de débito, nem aplicação de multa. Entendimento este prestigiado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 729744, submetido ao rito da repercussão geral: “O parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo”. Desta forma, é evidentemente nula a imputação de débito apontada na decisão do Tribunal de Contas impugnada. Ausência de omissão no julgado. Embargos rejeitados22.

APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO A PREFEITO MUNICIPAL. FALTA DE COMPETÊNCIA. ÓRGÃO MERAMENTE OPINATIVO. Relativamente ao Prefeito Municipal, assim como ocorre com o Presidente da República e o Governador do Estado, o Tribunal de Contas é apenas órgão meramente opinativo, de acordo com o disposto no art. 71 da Carta da República e no art. 71 da Constituição Estadual. Aliás, quanto ao Prefeito Municipal, consigna expressamente o art. 71 da Carta da Província que compete ao Tribunal de Contas “emitir parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Municipais devem presta anualmente”, numa eloquente demonstração de que não detém competência para imputação de débito, nem aplicação de multa. Entendimento este prestigiado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 729744, submetido ao rito da repercussão geral: “O parecer técnico elaborado pelo Tribunal de Contas tem natureza meramente opinativa, competindo exclusivamente à Câmara de Vereadores o julgamento das contas anuais do Chefe do Poder Executivo”. Desta forma, é evidentemente nula a imputação de débito apontada na decisão do Tribunal de Contas impugnada. Apelação provida23.

O que resta, agora, é esperar a posição dos Tribunais de Contas quanto aos procedimentos em relação à situação posta e que parece irreversível.

Concluindo, cabe exclusivamente ao Legislativo julgar as contas anuais do Prefeito, mesmo que cingida em contas de governo e contas de gestão, não importando a nomenclatura dada e se mais de uma, nos termos das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nos Recursos Extraordinários n° 729.744 e n° 846.828, com repercussão geral. Assim, cabe ao Legislativo julgar as contas que lhe forem remetidas pelo Tribunal de Contas, em toda sua extensão; analisando todas as imputações registradas pelo Tribunal

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NOTAS 1 Glossário do Tribunal de Conatas do Estado do Rio Grande do Sul. http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/publicacoes/ glossario. Acesso em 24/10/2017. 2 Glossário do Tribunal de Conatas do Estado do Rio Grande do Sul. http://www1.tce.rs.gov.br/portal/page/portal/tcers/publicacoes/ glossario. Acesso em 24/10/2017. 3 Acórdão do Recurso Extraordinário n° 848.826, p. 84, disponível no endereço http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13432838. Acesso em 24/10/2017. 4 Acórdão do Recurso Extraordinário n° 848.826, p. 84, disponível no endereço http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13432838. Acesso em 24/10/2017.

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento; [...] 14 Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios. Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. 15 Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: [...]

6 RE 729744, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017.

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

7 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/ verAndamentoProcesso.asp?incidente=4352126&numeroProces so=729744&classeProcesso=RE&numeroTema=157#. Acesso em 24/10/2017.

16 RE 848826, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017.

8 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/ verAndamentoProcesso.asp?incidente=4352126&numeroProces so=729744&classeProcesso=RE&numeroTema=157#. Acesso em 24/10/2017.

17 Lei Complementar n° 64/1990.

5 Acórdão do Recurso Extraordinário n° 848.826, p. 85, disponível no endereço http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13432838. Acesso em 24/10/2017.

9 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13413353. 10 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/ verAndamentoProcesso.asp?incidente=4662945&numeroProces so=848826&classeProcesso=RE&numeroTema=835#. Acesso em 24/10/2017. 11 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; [...] XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: [...] g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; (Redação dada pela Lei Complementar nº 135, de 2010) 18 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/ verAndamentoProcesso.asp?incidente=4662945&numeroProces so=848826&classeProcesso=RE&numeroTema=835#. Acesso em 24/10/2017. 19 Acórdão do Recurso Extraordinário n° 848.826, p. 62, disponível no endereço http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13432838. Acesso em 24/10/2017. 20 Acórdão do Recurso Extraordinário n° 848.826, p. 63, disponível no endereço http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13432838. Acesso em 24/10/2017. 21 Acórdão do Recurso Extraordinário n° 848.826, p. 88, disponível no endereço http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP=TP&docID=13432838. Acesso em 24/10/2017.

[...]

22 Embargos de Declaração Nº 70073032070, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 29/03/2017.

12 Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, na forma da lei.

23 Apelação Cível Nº 70071517718, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 14/12/2016.

[...] § 2º O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. [...] 13 Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

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E s tu do de Caso

Considerações acerca do Projeto de Lei que disciplina o parcelamento do solo para fins urbanos e regularização fundiária sustentável 1

Pergunto:

Vivian Lítia Flores Advogada, Ex-Procuradora Municipal, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

Solicita-se análise do Projeto de Lei que disciplina o parcelamento do solo para fins urbanos e regularização fundiária sustentável de autoria de Vereador.

DPM responde: 1. O Projeto de Lei pretende modificar Lei Municipal, que trata do parcelamento do solo para fins urbanos e a regularização fundiária sustentável, acrescendo o § 6º, o § 7º e o § 8° ao art. 47. Ainda, pelo Vereador proponente, foi apresentada emenda modificativa, que recebeu o nº 1, em 01 de junho do corrente. Ocorre que o art. 47 da Lei Municipal que se pretende alterar, com as alterações que lhe foram introduzidas por outra Lei Municipal, tem a seguinte redação: Art. 47. Nos parcelamentos cabe ao empreendedor executar: I - a demarcação: a) dos lotes; b) das áreas não-viárias destinadas ao uso público; c) das unidades autônomas e áreas destinadas ao uso comum quando nos condomínios urbanísticos; e d) dos limites das APPs; II - a implantação: a) do sistema viário, com abertura da largura total das vias; b) da rede de abastecimento de água potável; c) da rede de distribuição de energia elétrica; d) do sistema de iluminação pública; e) do sistema de drenagem e do esgotamento pluvial; g) da pavimentação da pista de rolamento das vias; h) do cercamento da área referida no art. 28; i) do paisagismo e arborização nas áreas públicas e condominiais, conforme previsto nesta Lei; j) do plantio de árvores no alinhamento entre os lotes, conforme regulamento próprio do órgão responsável do Município; k) da instalação de hidrantes; l) do sistema de esgotamento sanitário; m) dos elementos da infra-estrutura complementar, no que couber; n) das edificações quando parcelamento integrado à edificação; e o) das medidas necessárias à recuperação/preservação de APP, quando definido na licença urbanística e ambiental emitida pelo órgão licenciador. § 1º A critério do Município, o empreendedor deverá reservar áreas para implantação de sistema de retenção de águas pluviais. § 2º É obrigatória a execução de sistema coletivo de esgoto por meio de rede do tipo separador absoluto e o sistema local de tratamento de esgoto - SLTE. § 3º A critério do SAMAE, poderá ser dispensado e/ou substituído o SLTE por outro investimento, destinado especificamente à efetivação do Plano Diretor de Esgotamento Sanitário - PDES. § 4º O Poder Público, por intermédio do Serviço Autônomo Municipal de Água e Esgoto - SAMAE, poderá co-participar, juntamente com o empreendedor e outros setores públicos envolvidos na execução dos sistemas de retenção de águas pluviais, na execução de reservatórios de acumulação de água potável, na execução de redes subadutoras de água potável, na execução de estações elevatórias e de estações rebaixadoras de pressão, na execução de interceptores e coletores tronco do sistema de esgotamento sanitário e na execução de ETE – Estação de Tratamento de Esgoto, quando estas obras forem do interesse da Administração Pública para atendimento de outras necessidades do planejamento que não somente às do parcelamento do solo. (Redação dada pela Lei nº 6.893, de 11 de dezembro de 2008) § 5º O empreendedor poderá ocupar área pública não viária para instalar o Sistema Local de Tratamento de Esgoto - SLTE, desde que obrigatoriamente utilize o sistema de esgoto por gravidade, com aprovação do SAMAE e liberação prévia do local através da SEPLAM.

(Redação dada pela Lei nº 6.893, de 11 de dezembro de 2008) § 6º A utilização, pelo empreendedor, de ETE(s) em operação ou a serem construídas pelo SAMAE serão passíveis de compensação/ ressarcimento à Autarquia podendo este ser através de complementação/extensão de redes coletoras, interceptor, coletor tronco, implantação de SLTE em local a ser apontado, permuta e depósito junto ao Fundo Municipal de Recursos Hídricos. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 6.893, de 11 de dezembro de 2008) § 7º A participação no rateio dos custos de execução das obras em parceria terá como critério prioritário a proporção das vazões demandadas pelo empreendimento em comparação com aquelas acrescentadas por interesse do SAMAE/Poder Público. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 6.893, de 11 de dezembro de 2008) § 8º Em qualquer caso caberá ao setor técnico do SAMAE a análise de custos, sejam estes de material ou mão-de-obra, para fins da aplicação da presente Lei, bem como das demais demandas daí advindas. (Parágrafo acrescido pela Lei nº 6.893, de 11 de dezembro de 2008)

Como se verifica, atualmente, o dispositivo é composto de oito parágrafos, motivo pelo qual o acréscimo seria dos parágrafos 9° a 11, e não dos parágrafos 6° a 8° como consta, sendo necessária a apresentação de substitutivo para adequação. Os acréscimos propostos no Projeto e na Emenda Modificativa n° 1/2017, independente da numeração, poderão incluir três parágrafos no artigo 47 da Lei n° 6.810/2007, que, se aprovados, ficarão com a redação que segue: Art. 47 [...] § 6° Nos terrenos que tiverem testada nas posições Norte, Nordeste, Sudeste, Leste e Sul, passarão as redes de fiação. § 7° Nos terrenos com testada nas posições Oeste, Nordeste e Sudeste, a frente ficará reservada para a arborização, em lado oposto ao das redes de fiação. § 8° Nas testadas onde houver rede de fiação poderão ser plantadas árvores, desde que de médio ou pequeno porte, para evitar conflito entre fios e as arborizações.

Salienta-se, desde já, que as normas que poderão ser acrescidas tratam de rede de fiação (energia e telefonia) e do plantio de árvores, com o intuito, em nosso entendimento, de não haver interferência da arborização na rede de fiação pública, sendo extremamente importante que a legislação municipal estabeleça as normas, evitando danos materiais e pessoais, pela ocorrência de acidentes, como acontece em vários locais.

2. O Município é competente para legislar sobre assuntos de interesse local, conforme previsto no inciso I, artigo 30 da Constituição da República Federativa do Brasil. Neste sentido

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é a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conforme ementa que segue: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE ESCALA DE PLANTÃO DEFINIDA PARA O FUNCIONAMENTO DAS FARMÁCIAS LOCAIS. LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. 1. Tendo em vista a farta documentação acostada pelo Município, de onde se extrai que a empresa embargante/executada foi intimada do indeferimento das defesas administrativas e notificada do lançamento do tributo em execução, não há falar em cerceamento de defesa. 2. Conforme entendimento jurisprudencial consolidado nas Súmulas 419 e 645, ambas do Supremo Tribunal Federal, é municipal a competência para disciplinar o horário de funcionamento do comércio local. 3. A Lei Municipal nº 772/1979, que institui o Código de Posturas do Município de Júlio de Castilhos, na Seção destinada ao funcionamento de estabelecimento comerciais e prestadores de serviço, define o horário de funcionamento das farmácias nos dias úteis e prevê que, para domingos e feriados, será observada escala de plantão. O Decreto nº 3.794/2011 e o respectivo Anexo Único, que regulamenta o artigo 179, inciso V, alínea “b” da Lei Municipal nº 772/79, disciplinam a escala de plantão. Assim, considerando que é municipal a competência para definir o horário de funcionamento dos estabelecimentos locais e considerando que há legislação municipal disciplinando a matéria, ou seja, o horário de funcionamento das farmácias locais e a escala de plantão, não há falar em ilegalidade das autuações, as quais tiveram por base o descumprimento desse regramento pela parte executada/ embargante/apelante. APELAÇÃO DESPROVIDA2.

Também, à União foi deferida competência privativa para legislar sobre direito civil, conforme o inciso I do art. 22 da Constituição da República, que, no entanto, não afasta a competência concorrente deferida a mesma, aos Estados e ao Distrito Federal para legislarem sobre direito urbanístico, prevista no inciso I, do art. 24, bem como a competência do Município para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, prevista no inciso VIII, do art. 30, pois, indubitavelmente o assunto parcelamento do solo é afeto tanto ao direito civil, como ao direito urbanístico. Desta forma, incontestável que o Município é competente para legislar estabelecendo as normas sobre parcelamento do solo de cumprimento obrigatório no território municipal.

3. Sendo o Município competente para legislar sobre a matéria parcelamento do solo, como vimos, os pontos a serem analisados dizem respeito à competência para a iniciativa do processo legislativo e a participação popular. Quanto à participação popular, a Lei n° 10.257/2001, chamada de Estatuto da Cidade, garante em seu art. 43 a gestão democrática da Cidade elencando alguns instrumentos, como, exemplificativamente, os debates, audiências e consultas públicas. Todavia, a Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, antes da referida lei, tratou da matéria no § 5°, do art. 177, dispondo que “os Municípios assegurarão a participação das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, bem como na elaboração e implementação dos planos, programas e projetos que lhe sejam concernentes”, norma de aplicação compulsória e respeito obrigatório. Assim, é imperiosa para condição de validade da norma municipal que trata da ordenação territorial haver a efetiva participação da comunidade no processo de elaboração e/ou discussão. Desta forma, independente da iniciativa – assunto que trataremos na sequência – a participação

popular é indispensável para consubstanciação de sua constitucionalidade, e consequentemente validade, como tem decidido o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, verbis: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DEFEITO NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL SANADO. JUNTADA DE PROCURAÇÃO COM PODERES ESPECIAIS E ESPECÍFICOS NO PRAZO CONCEDIDO. JUNTADA DE CÓPIA DA LEI IMPUGNADA. IRREGULARIDADE SANADA. LEI MUNICIPAL N. 4.172/2016, DO MUNICÍPIO DE ENCANTADO, QUE ALTERA A REDAÇÃO DA LEI INSTITUIDORA DO PLANO DIRETOR DE DESENVOLVIMENTO URBANO DO MUNICÍPIO DE ENCANTADO. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO. AUSÊNCIA DA OBRIGATÓRIA PARTICIPAÇÃO POPULAR PARA DELIBERAÇÃO ACERCA DO PLANO DIRETOR. INCONSTITUCIONALIDADE PROCLAMADA. 1. Tendo o proponente promovido a regularização da representação processual no prazo conferido, com a juntada de instrumento de mandato com outorga de poderes especiais e específicos para impugnar, por meio da propositura de ação direta de inconstitucionalidade, a norma objeto desta ação, dá-se por sanado o defeito inicialmente constatado, na esteira da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal e também deste Tribunal de Justiça. 2. Considerando que, instado para tanto, o proponente trouxe aos autos, no prazo concedido, cópia da lei municipal impugnada, que é exigida pelo art. 3º, parágrafo único, da Lei n.º 9.868/1999, resta sanada a irregularidade decorrente da constatada ausência da referida cópia nos documentos que instruíram a petição inicial, não havendo falar em inépcia. 3. Não se conhece do pedido de declaração de inconstitucionalidade de projeto de lei municipal, porquanto a ação direta de inconstitucionalidade, no âmbito deste Tribunal de Justiça Estadual, somente é cabível em face de lei ou ato normativo estadual ou municipal, nos termos do art. 95, inc. XII, “d”, da Constituição Estadual. 4. Padece de vício formal lei municipal que altera lei instituidora do plano diretor de desenvolvimento urbano do Município, a qual foi promulgada sem observar o devido processo legislativo no que tange à obrigatoriedade de asseguração da participação popular na definição do plano diretor e das diretrizes gerais de ocupação do território, prevista no art. 177, § 5º, da Constituição Estadual. Por conseguinte, também resta caracterizada ofensa ao disposto no art. 29, inc. XII, da Constituição Federal, que determina a cooperação das associações representativas no planejamento municipal - norma de observância obrigatória pelos Municípios. CONHECERAM EM PARTE E, NA PARTE CONHECIDA, JULGARAM PROCEDENTE. UNÂNIME3. (Grifamos)

Assim sendo, independentemente da iniciativa do processo legislativo, se do Executivo ou do Legislativo, na apresentação do Projeto de Lei, deve ser dado cumprimento ao disposto no § 5° do art. 177 da Carta Estadual, para que a lei não padeça de inconstitucionalidade formal.

4. Antes de adentrar na questão da iniciativa, importante referir a indispensabilidade de estudos técnicos prévios à elaboração de Projeto de Lei que objetive alterar ou editar lei que trate do planejamento urbano, consequentemente de todos os assuntos que o compõe, como é o caso do parcelamento do solo, sendo neste sentido os ensinamentos do eminente doutrinador José Afonso da Silva: 11. O processo de planejamento urbanístico adquire sentido jurídico quando se traduz em planos urbanísticos. Estes são, pois, os instrumentos formais que consubstanciam e materializam as determinações e os objetivos previstos naquele. Enquanto não traduzido em planos aprovados por lei (entre nós), o processo de planejamento não passa de propostas técnicas e, às vezes, simplesmente administrativas, mas não tem ainda dimensão jurídica. Por isso, enquanto simples processo, o planejamento não opera transformação da realidade existente, não surte efeitos inovadores da realidade urbana4. [...] (Grifamos) 12. Por essas razões é que iniciamos este capítulo com a noção de que o planejamento é um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos – noção que se aplica ao planejamento em geral, e, portanto também ao planejamento urbanístico. Acrescentamos que o processo de planejamento se instrumenta mediante elaboração do plano ou planos. Na medida em que esse processo tende a consubstanciar-se em planos é que permite afirmar que o

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planejamento urbanístico não é um simples fenômeno técnico, mas um verdadeiro processo de criação de normas jurídicas, que ocorre em duas fases: uma preparatória, que se manifesta em planos gerais normativos; e outra vinculante, que se realiza mediante planos de atuação concreta, de natureza executiva [...] (Grifamos)

Tendo em vista a dissociabilidade e a indispensabilidade de estudos técnicos prévios à elaboração ou alteração de lei que trate da ordenação territorial, de competência do Município como estabelece o inciso VIII, do art. 30 da Carta Magna, é que o Judiciário tem decidido pela imprescindibilidade dos mesmos, como se depreende das ementas a seguir: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. Lei Complementar nº 2.505/12 do Munícipio de Ribeirão Preto, de iniciativa parlamentar, que dispõe sobre o parcelamento, uso e ocupação do solo. Ausência de participação da comunidade e de trabalho técnico para elaboração do projeto de lei. Afronta aos artigos 180, II e 191 da Carta Bandeirante e por força do que dispõe o art. 144 da citada Carta Estadual ao artigo 182, caput, da Constituição Federal,. Precedentes da Corte. Ação procedente, modulados os efeitos da declaração5. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. TERCEIRO. CABIMENTO. SÚMULA Nº 202 DO STJ. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECLARANDO NULAS AS LEIS MUNICIPAIS Nºs.5389/2010 E 5.391/2010, QUE ALTERARAM A LEI Nº 3.253/1992, QUE DISPÕE SOBRE O ZONEAMENTO, PARCELAMENTO, USO E OCUPAÇÃO DO SOLO URBANO DO MUNICÍPIO DE SÃO LUIS, POR AUSÊNCIA DE ESTUDOS TÉCNICOS, DE PUBLICIDADE, DE TRANSPARÊNCIA E DE PARTICIPAÇÃO POPULAR EM SEUS PROCESSOS LEGISLATIVOS, RECONHECENDO INCIDENTALMENTE OFENSA À CF, E CONTRARIEDADE AO ESTATUTO DA CIDADE (LEI FEDERAL Nº 10.257/2001) E À LEI MUNICIPAL Nº 4.669/2006, QUE DISCIPLINA O PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE SÃO LUIS. LEIS DE EFEITOS CONCRETOS. ALEGAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA QUE AFETA A ESFERA JURÍDICA DE TERCEIROS, DECLARANDO NULOS OS ATOS PRATICADOS SOB A ÉGIDE DAS DITAS LEIS, ALCANÇANDO OS ALVARÁS DE CONSTRUÇÃO JÁ CONCEDIDOS ÀS EMPRESAS CONSTRUTORAS COM OBRAS EM ANDAMENTO E A COMERCIALIZAÇÃO DE IMÓVEIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍCIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Não tendo sido o sindicato ora impetrante da segurança coletiva parte na ação civil pública onde foi produzida a sentença impugnada que afeta a esfera jurídica das empresas substituídas processualmente, cabível, excepcionalmente, é a impetração, nos termos da Súmula nº 202 do STJ. 2. Considerando que as leis que dispõem sobre o zoneamento, parcelamento, uso e ocupação do solo urbano municipal, são leis de efeitos concretos, não apresentando, pois, características de generalidade e de abstração típicas das demais leis, podem as mesmas ser impugnadas por meio dos instrumentos processuais voltados para o controle da legalidade dos atos administrativos em geral, tais como o mandado de segurança, a ação popular e a ação civil pública, não se podendo ter por inadequado o uso dessa última espécie de ação pelo Ministério Público Estadual para, com base em elementos de provas colhidos em inquérito civil público, pedir a decretação de nulidade de leis dessa natureza por ausência de estudos técnicos, de publicidade, de transparência e de participação popular no curso de seus processos legislativos, ofendendo incidentalmente a CF e em confronto com o Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257/2001) e com a Lei que dispõe sobre o plano diretor do próprio município réu. 3. Configura ofensa a direito líquido e certo de terceiro, por violação ao princípio da segurança jurídica, a parte dispositiva da sentença produzida em ação civil pública que, ao declarar nulas leis municipais de efeitos concretos, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade das mesmas, declara nulos todos os atos praticados em conformidade com as mesmas, alcançando, assim, os alvarás de construção concedidos a empresas construtoras cujas obras já se acham em andamento e em comercialização, empurrando-as súbita e injustificadamente para a clandestinidade e submetendo-as às sanções administrativas e demais prejuízos daí decorrentes. 4. Ordem parcialmente concedida6.

5. No que tange à iniciativa das leis, a regra no processo legislativo é de que é concorrente, ou seja, cabe a qualquer dos poderes ou à população, conforme art. 61 da Constituição da República, aplicável aos demais entes federados pelo princípio da simetria vertical: Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao

Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao ProcuradorGeral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. [...]

Assim, é como exceção que o legislador constituinte reservou, privativamente, ora a um, ora a outro dos poderes, a possibilidade de deflagrar o processo legislativo, de acordo com a matéria de que trata, como ocorre no § 1º do art. 61. Ainda, a Constituição da República atribui ao Presidente competência privativa para exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal, então, também competência privativa do Prefeito em decorrência do Princípio da Simetria, sendo a interferência na administração ofensa ao princípio da independência e harmonia entre os poderes, insculpido no art. 2º da Carta Magna, sendo ingerência a iniciativa de lei sobre ordenação territorial que interfira, então, na gestão do Município, como reconhecido pela decisão que segue:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO POLÊSINE. LEI MUNICIPAL N.º 440/2004. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. LEI DE INICIATIVA LEGISLATIVA DISPONDO SOBRE ORGANIZAÇÃO DE SOLO URBANO. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 8º, 10 E 82, VII, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DAS ENTIDADES COMUNITÁRIAS LEGALMENTE CONSTITUÍDAS. AFRONTA AOS ART. 176 E 177, § 5º TAMBÉM DA CARTA ESTADUAL. 1) Padece de vício formal a Lei Municipal n.º 440/2004, de iniciativa Legislativa que dispõe sobre organização de solo urbano, porquanto determina o art. 82, VII da Constituição Estadual que tal iniciativa compete privativamente ao chefe do Poder Executivo. Ofensa ao princípio da Separação dos Poderes, art. 10 também da Carta Estadual. 2) Afronte também aos arts. 176 e 177, § 5º da Constituição Estadual, visto que a referida norma municipal não observou dispositivo que assegura a participação das entidades comunitárias legalmente constituídas. AÇÃO PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70010133213, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Wellington Pacheco Barros, Julgado em 21/11/2005)

No mesmo sentido foi a decisão sobre a alteração do Plano Diretor do Município de Novo Hamburgo, na qual o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim manifestou-se: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. É formalmente inconstitucional a Lei Municipal nº 1019/2003 de Novo Hamburgo, a qual alterou a redação do artigo 1º da Lei nº 140/84, que trata de matéria tipicamente administrativa, daí que tal alteração dependia da iniciativa do Sr. Prefeito. Infração aos artigos 8º, 10, 82, VII e 177, § 5º, da Constituição Estadual. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70010718104, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cacildo de Andrade Xavier, Julgado em 15/08/2005)

Ainda, o Relator, Desembargador Cacildo Xavier, adota as razões lançadas no parecer do eminente Dr. ProcuradorGeral de Justiça que afirma: Entre os princípios constitucionais, um dos que vem apresentando previsão permanente nas Constituições Republicanas é o da independência e harmonia dos poderes, expressamente estabelecido no artigo 2º da constituição Federal. Ao organizarem-se, portanto Estados-membros e Municípios estão obrigados a reproduzir em suas Leis Maiores o princípio da separação dos Poderes, bem como a efetivamente respeitá-lo no exercício de suas competências. Na concretização deste princípio, A Constituição Federal previu matérias cuja iniciativa legislativa reservou expressamente ao Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, por exemplo). A Constituição

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Estadual, por simetria, reproduziu este regramento, no que era cabível. Destarte, a eventual ofensa a este princípio pelo Poder Legislativo inquina o ato normativo de nulidade, por vício de inconstitucionalidade formal, em razão da indevida ingerência na esfera de competência exclusiva do Poder Executivo. Dito isso, parece que o ato normativo impugnado viola o princípio da separação dos Poderes (artigo 10 da Constituição Estadual). Com efeito, imiscui-se o Poder legislativo em matéria tipicamente administrativa, da competência exclusiva do Poder Executivo, nos termos do art. 82, VII, da Constituição Estadual!

Todavia, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, também tem se manifestado no sentido de ser de competência concorrente a iniciativa do projeto do plano diretor e suas alterações, mas sem adentrar na questão da interferência na administração, como se constata: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MUNICÍPIO DE CACHOEIRA DO SUL. ALTERAÇÃO DO PLANO DIRETOR. INICIATIVA CONCORRENTE DO PODER EXECUTIVO E DO PODER LEGISLATIVO MUNICIPAIS. EXIGÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO POPULAR NO PROCESSO LEGISLATIVO. ART. 177, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE DISCIPLINA CONSTITUCIONAL ACERCA DA FORMA DA PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE. AUDIÊNCIA PÚBLICA REALIZADA ANTES DA APROVAÇÃO DO PROJETO DE LEI QUE PROPORCIONOU RAZOÁVEL DISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA POPULAÇÃO LOCAL. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE8.

O Supremo Tribunal Federal tem posição no sentido da competência concorrente entre o Executivo e o Legislativo, nas matérias insertas no inciso VIII, do art. 30 da Constituição da República, que confere ao Município competência para promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, como se comprova: Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade contra lei municipal, dispondo sobre matéria tida como tema contemplado no art. 30, VIII, da Constituição Federal, da competência dos Municípios. 2. Inexiste norma que confira a Chefe do Poder Executivo municipal a exclusividade de iniciativa relativamente à matéria objeto do diploma legal impugnado. Matéria de competência concorrente. Inexistência de invasão da esfera de atribuições do Executivo municipal. 3. Recurso extraordinário não conhecido9.

Assim, por todo narrado, a questão da iniciativa do processo legislativo não é simplória, pois depende diretamente do teor da norma que está sendo criada ou alterada, para que possa ser determinado se a iniciativa é de natureza concorrente ou apenas do Chefe do Poder Executivo.

6. Destarte, considerando as decisões judiciais trazidas à cola, infere-se que: 6.1 A realização de estudos técnicos prévios é imprescindível e indispensável para proposição de Projeto de Lei que pretenda a edição ou a alteração de norma sobre a ordem urbanística, independente do Poder que tenha a iniciativa para tanto. 6.2 A participação popular é condição de validade constitucional para a norma que trata de questões da ordem urbanística, seja na forma de audiência pública, como exigido no inciso I, do § 4° do art. 40 para os planos diretores; seja com a participação das entidades comunitárias legalmente constituídas, como previsto no § 5° da Constituição Estadual; ou, seja de outras formas previstas na lei municipal, como órgãos colegiados da política urbana, debates, consultas

públicas, conferências e outros moldes estabelecidos pelo ente municipal, em consonância com o art. 43 do Estatuto da Cidade. 6.3 O tema ordenação territorial de que trata o inciso VIII, do art. 30 e o tema planejamento urbano, de que trata o art. 182, ambos da Constituição da República, é de iniciativa concorrente, conforme o Judiciário, desde que não implique em interferência na Administração do Município, com a criação de atribuições ao Executivo ou ações que aumentem a despesa, respectivamente, como estabelecido no inciso II, do art. 84 e art. 63 da Carta Constitucional.

7. Como referido alhures, o Projeto de Lei em epígrafe visa estabelecer normas sobre a passagem da rede de fiação e o plantio de árvores no Município, exigindo, indubitavelmente, estudo técnico precedente que lhe dê suporte, confirmando a sua viabilidade. Ainda, ao estabelecer o local onde deverá passar a rede de fiação estará interferindo diretamente na Administração do Município, podendo inclusive aumentar despesa, pois já existentes as redes, sendo em caso de extensão uma dificuldade de implementação operacional, podendo causar despesa com as ações que serão necessárias para implementar as novas redes.

8. Por todo o exposto, opinamos pela inviabilidade do Projeto, uma vez que vislumbramos vício de inconstitucionalidade de ordem formal, por interferir em competência privativa do Chefe do Executivo, conforme o art. 84, II da Constituição da República e art. 82, II da Constituição do Estado, assim ferindo o princípio da independência e harmonia entre os poderes, insculpido no art. 2° da Carta Nacional e 10 da Carta Estadual.

NOTAS 1 Este Estudo de Caso tem como base a Informação n° 2.058/2017. 2 http://hamurabi.camaracaxias.rs.gov.br/Hamurabifaces/ externo/exibicao.jsf?leiId=10168&from=resultados. Acesso em 28/08/2017. 3 http://hamurabi.camaracaxias.rs.gov.br/Hamurabifaces/ externo/exibicao.jsf?leiId=10168&from=resultados. Acesso em 09/06/2017. 4 Apelação Cível Nº 70069892677, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 30/08/2016. 5 Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70069294148, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 28/11/2016. 5 SILVA, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro. 6ª edição – São Paulo: Malheiros, 2010, p. 92. 6 TJ-SP - ADI: 20983604820148260000 SP 209836048.2014.8.26.0000, Relator: Xavier de Aquino, Data de Julgamento: 15/10/2014, Órgão Especial, Data de Publicação: 16/10/2014. 7 TJ-MA - MS: 0291672012 MA 0005071-13.2012.8.10.0000, Relator: JAMIL DE MIRANDA GEDEON NETO, Data de Julgamento: 15/03/2013, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 11/04/2013. 8 Princípio da Simetria é o que determina a observância compulsória dos comandos constantes da Constituição da República aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. 9 Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70064357361, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vicente Barrôco de Vasconcellos, Julgado em 21/09/2015. 10 RE 218110, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 02/04/2002, DJ 17-05-2002 PP-00073 EMENT VOL-0206902 PP-00380.

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O direito constitucional ao terço de férias e a gratificação natalina dos agentes políticos 1

Pergunto:

Bartolomê Borba Advogado, Procurador do Estado do RS Aposentado, Diretor e Consultor Jurídico da DPM - Portal Legisla WEB

Durante o mandato 2013/2016, o Município efetuou o pagamento de terço de férias e de gratificação natalina aos agentes políticos, sem que a lei municipal nada dispusesse a esse respeito. Está correto esse pagamento? E no atual mandato (2017/2020), quando vigentes leis que vedam expressamente o pagamento de tais parcelas, como se deve proceder?

DPM responde: 1. A matéria de que trata a consulta sugere que se traga à colação decisão do Supremo Tribunal Federal que, recentemente, decidiu pela constitucionalidade do pagamento da gratificação natalina e do terço de férias aos titulares de mandato eletivo do Executivo municipal. Essa decisão, inclusive, foi motivo de nosso Boletim Técnico nº 25/2017, assim ementado:

1. O Supremo Tribunal Federal, no último dia 1º, julgou o Recurso Extraordinário nº 650.898, interposto pelo Município de Alecrim/ RS, com repercussão geral reconhecida, no qual, por maioria, decidiu pela constitucionalidade do pagamento de gratificação natalina e terço constitucional de férias para Prefeitos e Vice-Prefeitos.

pagamento do 13º subsídio e que, mesmo assim, a vantagem foi paga, cabe lembrar que o Tribunal de Contas do Estado tem firmada a orientação de que as vantagens de origem constitucional se estendem aos agentes políticos por expressa previsão do § 3º do art. 39 da Constituição Federal, como é o caso do 13º subsídio e terço de férias, considerada a origem desse direito, independentemente de previsão em legislação local.2 Destarte, de acordo com a posição adotada pela Casa de Contas, os pagamentos feitos do 13º subsídio aos agentes políticos, mesmo sem a previsão na legislação local, é regular e, portanto, lícito, como indaga a consulente. Para aquele órgão fiscalizador a irregularidade seria o não pagamento, embora a omissão na lei de regência.

2. No julgamento do RE 650898 foram fixadas as seguintes teses: “Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos estados”. “O artigo 39, parágrafo 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário”.

2. A decisão do Supremo Tribunal Federal, por ter repercussão geral reconhecida, pacifica o entendimento pela constitucionalidade do pagamento de 13º subsídio e terço de férias ao Prefeito e ao Vice-Prefeito, como noticiamos em nosso Boletim Técnico nº 25/2017, onde, também, destacamos suas principais consequências com relação aos Municípios. A decisão foi no RE nº 650.898 em que se fixou a tese de que “o artigo 39, parágrafo 4º, da Constituição Federal não é incompatível com o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário”.

3. Quanto ao fato registrado na consulta de que as leis de regência da remuneração dos cargos eletivos e Secretários para a legislatura/mandato 2013/2016 não previam o

4. No entanto, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul a matéria é, ainda, controvertida, com decisões pela vedação do pagamento e outras pela constitucionalidade, condicionando o pagamento à prévia previsão em lei local, sob o fundamento de que a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade, e, ainda, algumas pela constitucionalidade, independentemente da previsão na lei local. Tal questão talvez possa encontrar deslinde definitivo por ocasião da publicação do Acordão da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 650.898, que até o momento não ocorreu.

5. Assim, o pagamento da vantagem do 13º subsídio ao Prefeito, Vice-prefeito e Secretários na legislatura/mandato de 2013/2016 pode ser considerado lícito, conforme a orientação do TCE, no sentido de que independe de lei local a fruição dessa vantagem de origem constitucional. Não há, portanto, fundamento para, administrativamente, questionar a legalidade de tais pagamentos.

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6. Evidentemente, na pouco provável hipótese de tais pagamentos serem questionados judicialmente, poderá haver decisão no sentido de que foram indevidos por não terem amparo em lei local, consequentemente, determinado a devolução dos valores aos cofres públicos.

7. Já com relação ao atual mandato do Prefeito e do VicePrefeito, a questão ganha aspectos especiais em razão de que há expressa previsão na Lei Municipal nº 1.431/16, que lhes fixou os subsídios, no art. 5º, de que é vedado o pagamento do 13º subsídio. Este fato, realmente, se constitui em fator impeditivo ao pagamento em razão de que a administração está jungida a observar o princípio da legalidade e não pode, administrativamente, deixar de cumprir a lei, ou seja, não pagar.

8. Assim, alternativa que poderia ser considerada é a revogação do art. 5º da Lei nº 1.431/16, por iniciativa da Câmara Municipal, o que, apesar de razoável, apresenta risco caso a matéria seja levada ao Judiciário, considerando o princípio da anterioridade, previsto no art. 11 da Constituição do Estado. Alternativa mais segura para o Município, e a que recomendamos, portanto, seria, o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade do dispositivo que veda o pagamento, pelas razões aqui já sustentadas, consubstanciada pela decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 650.898 e pelo entendimento do próprio Tribunal Pleno do Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul que ao julgar ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal que, assim como ocorre com a Lei Municipal nº 1.431/16, vedava a percepção dos direitos constitucionais à gratificação natalina e do terço de férias, decidiu pela procedência:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL QUE EXCLUI O PAGAMENTO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS, COM ADICIONAL, AOS VEREADORES, PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. A Constituição Federal ao falar em parcela única deixa clara a intenção de vedar a fixação de remuneração em duas partes, uma fixa e outra variável como era a tradição da Administração Pública brasileira. Todavia, o subsídio fixado em parcela única não exclui a percepção de outra vantagem econômica prevista na própria Constituição Federal. O parágrafo 3º, do art. 39 da CF/88 refere-se genericamente a todos os ocupantes de cargo público, por óbvio, incluídos, os membros de Poder, os detentores de mandato eletivo e os demais agentes políticos, todos nominados no art. 40 e sujeitos ao teto constitucional. A esses, aplica-se o disposto no art. 7º, VIII e XVII da Carta da República. Desnecessário dizer, que a todos servidores públicos fica assegurada a percepção do décimo terceiro salário e férias anuais remuneradas, com, pelo menos um terço a mais do que o salário normal. Inconstitucionalidade dos artigos 6º, §1º e 8º, §2º da Lei n. 6.922/2009 do Município de Carazinho. JULGARAM PROCEDENTE O PEDIDO. POR MAIORIA.3 4

9. Com relação aos Secretários Municipais, especificamente, a Lei nº 1.432/16 que lhes fixou o subsídio, previu idêntica vedação no art. 4º, ignorando o legislador que esses são servidores titulares de cargos em comissão, portanto, seus direitos são regidos pelo Estatuto dos Servidores Públicos, limitando-se a competência excepcional da Câmara Municipal, com relação a esses servidores do Executivo, na iniciativa da lei para a fixação de seus subsídios, como prevê o art. 29, V, da Constituição Federal, sem qualquer ingerência com relação aos seus direitos estatutários. Assim, como, ao contrário do que ocorre com os mandatários eletivos, os Secretários Municipais não têm a sua remuneração protegida pelo princípio da anterioridade, entendemos possível que, através de lei de iniciativa da Câmara, seja revogado o artigo 4º da Lei nº 1.432/16 ou, caso seja inviável essa revogação, o ajuizamento de ação direta inconstitucionalidade do referido dispositivo.

NOTAS 1 Este Estudo de Caso tem como base a Informação n° 1.871/2017. 2 Esse posicionamento foi firmado em maio de 2012, Pedido de Orientação Técnica, Processo nº 8619-02.00/11-9. 3 Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70050304096, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 17/12/2012. 4 No mesmo sentido, pela constitucionalidade do pagamento da gratificação natalina para Prefeito e Vereadores é a seguinte decisão: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DO MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. SUBSÍDIO E GRATIFICAÇÃO NATALINA A PREFEITO E VEREADORES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA. VERBA DE REPRESENTAÇÃO E CONSTITUCIONALIDADE. 1. Preliminar. Pedido de declaração de inconstitucionalidade de norma municipal frente à Constituição Federal. Possibilidade. Normas de reprodução obrigatória pela Constituição Estadual 2. CONSTITUCIONAL. LEIS Nºs 3.844/2008 E 3.845/2008 DO MUNICÍPIO DE URUGUAIANA. PREFEITO, VICE-PREFEITO E VEREADORES E DÉCIMO-TERCEIRO SUBSÍDIO. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 39, § 4º, CF/88 E ART. 8º, CE/89. A referência constante do § 4º do art. 39, CF/88, absorvida pela previsão do art. 8º, CE/89, não implica qualquer vedação à percepção do décimo terceiro subsídio, quanto a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, uma vez que se dirige a referência a parcela única a impedir os conhecidos penduricalhos incidentes sobre a remuneração dos servidores públicos, facilitando distorções remuneratórias, o que é diverso de reconhecer direito a direitos sociais concedidos indistintamente a todos. 3. Verba de Representação. Constitucionalidade no recebimento da verba pelo Presidente da Câmara de Vereadores, tendo em vista a diferença entre subsídio e teto remuneratório. Precedente desta Corte. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70034382382, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 01/10/2012)

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A impossibilidade de prorrogação de contrato de forma retroativa celebrado no mandato anterior e pelo Prefeito atual Bruna Polizelli Torossian 1

Pergunto:

Advogada, Especialista em Direito Público, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

O Prefeito que encerrou o mandato em 31/12/2016 deixou sem assinar vários contratos de obras e serviços e se nega a fazê-lo. Este fato cria uma situação de paralisação de obras em fase final e também de pagamentos que não podem ser feitos. A questão é saber se o atual Prefeito pode assinar documentos que deveriam ter sido assinados pelo mandatário anterior?

DPM responde: 1. Narra a consulta que, no ano de 2016, existiam vários contratos de obras e serviços, então vigentes, mas que não foram prorrogados pelo gestor competente à época. Logo, antes de qualquer análise, insta esclarecer que, se não prorrogados durante as respectivas vigências, todos foram e estão extintos. Neste sentido é a orientação do Tribunal de Contas da União – TCU: No caso de prorrogação contratual, o termo de aditamento deve ser providenciado até o término da vigência da avença originária. Transposta tal data, não será mais possível a prorrogação ou continuidade da execução, sendo considerado extinto o contrato.2 A celebração de termo aditivo de prorrogação da vigência de contrato, cuja vigência estava expirada, constitui infração a norma legal, revestindo-se de gravidade suficiente para justificar sanção dos responsáveis.3

execução das obras, que, caso comprovado, deverá ser pago à empresa prestadora, a título de indenização, em atendimento ao disposto no art. 59, também da Lei de Licitações, sob pena de enriquecimento ilícito, pois caracterizaria locupletamento indevido pela Administração à custa do empobrecimento do particular: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. (grifo nosso)

No mesmo sentido é o entendimento de Hely Lopes Meirelles4:

A inexistência dos termos aditivos, por si só, caracteriza causa de nulidade de todos os atos posteriores. O questionamento que se impõe, nesse caso, é como se deu a ordem de execução das obras e serviços, objetos dos contratos, mesmo após a vigência contratual e sem a celebração dos aditivos de prorrogação pelo então gestor?

Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato, pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas sim no dever moral e legal (art. 59, parágrafo único) de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade particular sem o correspondente pagamento. (grifo nosso)

Se de forma verbal, essa será nula e de nenhum efeito, conforme o que preconiza o art. 60, parágrafo único da Lei de Licitações, a seguir:

E também o Poder Judiciário Gaúcho, conforme decisão proferida em 02.06.2017:

Art. 60. [...] Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea “a” desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

No entanto, em que pese a redação do citado artigo, ainda que a contratação tenha sido nula deverá, a Administração, instaurar processo administrativo especial para apurar a ocorrência de efetiva prestação dos serviços e

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONTRATO INFORMAL. AUSENCIA DE LICITAÇÃO. MERCADORIA COMPROVADAMENTE ENTREGUE QUANTO A UMA DAS NOTAS FISCAIS. CABIMENTO DA AÇÃO MONITORIA. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À OUTRA NF. 1. [...] Descabe usar a Lei nº 8.666/93 para pretender que se reconheça como nula a obrigação contratual à ausência de instrumento contratual ou contrato verbal, pois não é dado, nem aos órgãos públicos, valer-se de sua própria torpeza para locupletarem-se às custas dos credores incautos. Hipótese em que a prova evidencia prestação de serviço que é acolhido pelo direito. O fato de não ter a municipalidade levado a efeito prévio procedimento licitatório, como o determina a lei, não a exime do dever de pagar pelos serviços prestados, pena de enriquecimento ilícito, bem assim de se beneficiar com a própria torpeza. [...]. APELO DA AUTORA DESPROVIDO. APELO DO MUNICÍPIO PROVIDO EM PARTE, POR MAIORIA, NA FORMA DO ART. 942 DO NCPC.5

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Administração não está eximida, e nem poderia, do dever de indenizar o contratado pelo que este executou, razão pela qual, se comprovada a prestação do serviço na forma explicitada, opina-se pelo pagamento à contratada, administrativamente, via indenização, e não através de formalização de aditamento contratual intempestivo, com efeitos retroativos, por ausência de amparo legal para tal ato.

3. Ainda, importante esclarecer que a Administração deverá apurar, também, a responsabilização dos servidores envolvidos na contratação irregular, vez que mantida a prestação do serviço após o contrato ter vencido, bem como a responsabilização do ordenador da despesa, o que deverá ocorrer através de processo administrativo disciplinar, inclusive com a demonstração dos prejuízos efetivos.

2. No tocante à essa pretensão da Administração, de celebrar os aditamentos nesse momento, em 2017, uma vez que no sentir do atual Prefeito, deveriam ter sido celebrados pelo gestor anterior, ainda no ano passado, segue entendimento do Tribunal de Contas do Estado – TCE/RS quanto à ilegalidade, conforme trechos de diversas decisões:

4. Ante as considerações expostas, opina-se pela apuração de todo ocorrido e posterior pagamento por indenização, se devido. Se comprovada eventual responsabilização dos servidores, desse procedimento, desde o seu início, o Município deverá tomar as providências correspondentes.

Item 4.1.1 – Emissão unilateral e intempestiva de alteração de termo aditivo após a rescisão do contrato nº 30032009 que havia sido firmado com a empresa [...] Ltda. Ausência de amparo legal e contrariedade ao disposto no art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.6 Item 1.1.9 (fls. 1410/1411) – Irregular prorrogação do Contrato nº 197/2006. A vigência do primeiro termo aditivo terminou em 28/12/2008 mas foi firmado segundo termo aditivo, em 29/01/2009, retroativo a 30/12/2008, com vigência até 29/12/2009. [...] Efetivamente, trata-se de novo contrato, sem a realização de procedimento licitatório. Afronta do artigo 37, caput (princípio da legalidade), inciso XXI (regra geral da licitação), da Constituição da República e dos artigos 2 º e 3º da Lei Federal nº 8.666/1993.7 Item 1.2.5 – [...] Termo Aditivo nº 4, de 16-08-2010, foi elaborado de forma irregular, visto que teve efeito retroativo a 09-08-2010; [...] Tais inconformidades, aliadas às anteriormente destacadas, à exceção dos itens 1.1 3.2, por denotarem inobservância às normas de administração financeira e orçamentária, também ensejam a imposição de penalidade pecuniária, nos termos dos artigos 67 da Lei Estadual nº 11.424/2000 e 132 do Regimento Interno desta Corte de Contas.8 Subitem 2.1.2.1 – Prestação de serviços sem cobertura contratual: contrato celebrado com a Fundação [...], para concessão de bolsas de aprendizagem. Renovação do contrato, bem como o I Termo Aditivo, que prorrogou a vigência, foram feitos “pro forma”, ou com efeito retroativo à elaboração dos mesmos. Infringência ao disposto no artigo 60, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93 (fl. 2439 - reincidência);9 6.1 – despesa realizada sem licitação, decorrente de um aditivo de prorrogação vinculado a um contrato cujo prazo de vigência já havia expirado, buscando estabelecer efeito retroativo ao mesmo. Inobservância ao previsto nos artigos 2º, 3º e 67, § 1º, da Lei de Licitações (fls. 245 e 246);10

E ainda, decisão específica quanto à ausência de competência do atual Prefeito, que somente foi investido no cargo em 01.01.2017: A celebração do aditivo contém vícios porque a autoridade que o firmou não detinha competência para tanto, haja vista ter tomado posse no cargo de Prefeito Municipal somente em 01/01/2009. Soma-se a isso a desconsideração de manifestação rescisória expressa, da Administração anterior, em prorrogar a avença. [...] Afronta do artigo 37, caput (princípio da legalidade), inciso XXI (regra geral da licitação), da Constituição da República e dos artigos 2 º e 3º da Lei Federal nº 8.666/1993.11

NOTAS 1 Este Estudo de Caso tem como base a Informação n° 1.605/2017. 2 TCU. Acórdão nº 2569/2010. Primeira Câmara. Relator: MARCOS BEMQUERER. 3 TCU. Acórdão nº 1335/2009. Plenário. Relator: RAIMUNDO CARREIRO. 4 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000. p. 222 e 223. 5 TJ/RS. Apelação Cível Nº 70069765519. Primeira Câmara Cível. Relator: Irineu Mariani. Julgado em 02/06/2017. 6 Tipo Processo PROCESSO DE CONTAS – EXECUTIVO. Número 001074-02.00/10-8. Data 24/01/2013. Publicação 22/03/2013. Boletim 297/2013. Órgão Julg. SEGUNDA CÂMARA. Relator CONS. ADROALDO MOUSQUER LOUREIRO. Gabinete ADROALDO MOUSQUER LOUREIRO. 7 Tipo Processo INSPEÇÃO EXTRAORDINÁRIA. Número 00698102.00/10-1. Data 26/02/2014. Publicação 02/05/2014. Boletim 484/2014. Órgão Julg. TRIBUNAL PLENO. Relator CONS. IRADIR PIETROSKI. Gabinete IRADIR PIETROSKI. 8 Tipo Processo PROCESSO DE CONTAS – EXECUTIVO. Número 000553-02.00/10-5. Data 10/04/2012. Publicação 28/05/2012. Boletim 575/2012. Órgão Julg. PRIMEIRA CÂMARA. Relator CONS. MARCO PEIXOTO. Gabinete MARCO PEIXOTO. 9 Tipo Processo PROCESSO DE CONTAS – OUTROS. Número 00659602.00/09-0. Data 23/05/2012. Publicação 28/06/2012. Boletim 716/2012. Órgão Julg. TRIBUNAL PLENO. Relator CONS. MARCO PEIXOTO. Gabinete MARCO PEIXOTO. 10 Tipo Processo PROCESSO DE CONTAS – EXECUTIVO. Número 001838-02.00/09-3. Data 10/03/2011. Publicação 31/05/2011. Boletim 571/2011. Órgão Julg. SEGUNDA CÂMARA Relator CONS. ALEXANDRE MARIOTTI Gabinete CEZAR MIOLA. 11 Tipo Processo INSPEÇÃO EXTRAORDINÁRIA. Número 00698102.00/10-1. Data 26/02/2014. Publicação 02/05/2014. Órgão Julg. TRIBUNAL PLENO. Relator CONS. IRADIR PIETROSKI. Gabinete IRADIR PIETROSKI.

Assim, pelo exposto, resta nítida a inviabilidade de assinatura, pelo gestor atual, de contratos vencidos no mandato anterior.

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Breves comentários à jurisprudência Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº. 2.069/90 DO MUNICÍPIO DE VIAMÃO. TAXA DE EXPEDIENTE. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO CONFORME. INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO. PREVISÃO GENÉRICA DE INCIDÊNCIA DA TAXA DE EXPEDIENTE. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DE TAXA PELOS SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO DE LOGRADOUROS E ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE. I) Os artigos 65 e 66, caput e parágrafo único, incisos I e II, da Lei nº. 2.069/90, devem ser interpretados conforme a Constituição, sendo considerados inconstitucionais quando a cobrança da taxa de expediente ocorrer em detrimento do exercício do direito de petição e de obter certidões em defesa de direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder e para esclarecimento de situações de interesse pessoal, bem como quando a exação resultar de expedição de guia para pagamento de tributo. II) A previsão genérica de incidência da taxa de expediente, contida no inciso IV do parágrafo único do art. 66 da Lei nº. 2.069/90 (“outras situações não especificadas”), é manifestamente inconstitucional, uma vez que viola o princípio da legalidade administrativa, previsto no art. 19, caput, da Constituição Estadual e art. 37, caput, da Constituição Federal, e da legalidade estrita no âmbito do direito tributário, contido no art. 150, inciso I, da CF. III) As alíneas b e c do artigo 69, da Lei nº. 2.069/90, ao preverem como fato gerador da Taxa de Serviços Urbanos os serviços de limpeza e conservação de logradouros e iluminação pública, que são prestados “uti universi”, em benefício de uma generalidade de pessoas, estão em desconformidade com a constituição. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. UNÂNIME. (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70071847651, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 05/06/2017)

Comentários: A Ação foi proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul buscando a declaração de inconstitucionalidade, bem como a retirada do ordenamento jurídico de dispositivos de Lei Municipal que estabelece o Código Tributário do Município, sob o argumento de que a imposição de taxa pressupõe atividade estatal específica, prestada ao contribuinte que a paga, conforme disposto no art. 140, parágrafo 1º, inciso II, da Constituição Estadual, assim como no art. 145, inciso II, da Constituição Federal. Enfatizou também a garantia constitucional ao direito de petição e de obtenção de certidões, “independentemente de qualquer pagamento, sendo que a gratuidade de tais serviços reduz os obstáculos a que o cidadão se submete, no afã de colher informações para a defesa de direitos e granjear esclarecimentos sobre situações de interesse pessoal que constem em bancos de dados públicos”. Alegou haver contrariedade ao princípio da legalidade administrativa, previsto no art. 19, caput, da Constituição Estadual e art. 37, caput, da Constituição Federal, bem como o princípio da legalidade estrita no âmbito do direito tributário, consoante preconiza o art. 150, inciso I, da Magna Carta, quando a Lei inquinada prevê, ao utilizar a expressão “outras situações não especificadas”, uma indefinição, pondo em risco a segurança jurídica. O Relator, em seu voto, aduziu que a Constituição Federal, em seu 5º, inc. XXXIV, assegura “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder” (alínea ‘a’), bem como “a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal” (alínea ‘b’), independentemente do pagamento de taxas, norma de observância obrigatória pelos Municípios, o que também é resguardado pela Carta Estadual, no art. 23. Quanto à previsão genérica de incidência da taxa de expediente contida na Lei Municipal, é manifestamente inconstitucional, uma vez que viola o princípio da legalidade administrativa. Relativamente à Taxa de Serviços Urbanos cobrada pelos serviços de limpeza e conservação de logradouros e iluminação pública, também opina pela inconstitucionalidade, pois não estão presentes os requisitos da especificidade e divisibilidade, exigidos para o estabelecimento de “taxa”. Restou assim declarada a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos dispositivos que previam a cobrança da taxa de expediente em detrimento do exercício do direito de petição e de obter certidões em defesa de direitos, contra ilegalidade ou abuso de poder e para esclarecimento de situações de interesse pessoal, bem como quando a exação resultar de expedição de guia para pagamento de tributo. Foram também retirados do ordenamento jurídico os dispositivos que previam a cobrança de taxa de expediente em situações não especificadas, bem como em razão dos serviços de limpeza e conservação de logradouros e iluminação pública, que são prestados “uti universi”, em benefício de uma generalidade de pessoas, tendo sido acompanhado unanimemente pelos demais Desembargadores.

Graziela Bellé Lange, Advogada, Especialista em Práticas Jurídicas e Cidadania, Consultora Jurídica da DPM - Portal Legisla WEB

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Opinião PLEBISCITO

versus

COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PODER EXECUTIVO

Mathias Haraldo Müller Advogado e Servidor Público Estadual Aposentado

O Estado do Rio Grande do Sul para alienar ou transferir

de competência privativa para dispor e ter iniciativa de lei

sociedade de economia mista – qualquer uma das identificadas

sobre administração direta e indireta sem prévio comando do

nas Emendas Constitucionais nº 31/02 e nº 33/02 (art.22/

Legislativo.

CE) – dependerá de plebiscito, conceituado também, por comentaristas da CE, como “instrumento da democracia direta”. Tal plebiscito depende da exclusiva vontade da Assembleia Legislativa para ser convocado e realizado (art. 53, XI/CE). Com resultado favorável , estará o Poder Executivo habilitado para propor projeto de lei objetivando desfazer-se da entidade estatal, causa do plebiscito.

O constitucionalista José Afonso da Silva comentando “Limites do Poder Constituinte dos Estados”, destaca que “Princípios Constitucionais estabelecidos” são “os que limitam a autonomia organizatória dos Estados; são aquelas regras que revelam, previamente, a matéria de sua organização e as normas de caráter vedatório, bem como os princípios da organização política, social e econômica,[...]

Na área federal o procedimento é outro. O Poder

Alguns deles são fáceis de localizar,[...]como, por exemplo, os

Executivo, ao visar alienação de sociedade de economia mista,

princípios e preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes

detém plena autonomia para apresentar projeto de lei. Nada

à Administração Pública.” (Curso de Direito Constitucional

de prévia, e favorável, consulta plebiscitária. Figura inexistente

Positivo, p. 594-597, 18 ed.)

para tal finalidade na Constituição Federal.

Nos termos do citado art. 37/CF, inciso XIX: “ – somente

Ao editar as citadas Emendas, o legislador estadual

por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada

julgou-se investido de uma espécie de poder constituinte

a instituição de empresa pública, de sociedade de economia

originário,

ordenamento

mista e [...]” Elementar que, para extinguir ou alienar ou

constitucional em relação aos Estados. Opõem-se tais

transformar tais entes da administração, a competência

emendas ao preceituado nos arts. 25/CF e 11/ADCT/CF, ou

privativa é a mesma do respectivo Chefe do Poder Executivo.

seja, observar os princípios da Constituição da República,

Se “lei” institui, será “lei” que poderá extinguir, transformar

matriz criadora original a que se submetem Estados e

ou alienar. (Sobre o mesmo assunto – dispor sobre os órgãos

soberano,

inexistente

Municípios. O “Poder Constituinte Decorrente” não admite norma constitucional estadual não equivalente à federal. Tal forma de recepção ou adoção pode ser conceituada “como

da administração pública: art. 61, § 1°, letra “e”/CF; art. 60, II, letra “d”/CE, e iniciativa de lei pelo Presidente e pelo Governador).

processo de transferência“ (Raul Machado Horta). Isto

A considerar o exposto, salvo outro entendimento,

equivale a “sem inovação” em matéria correspondente à da

viável ação judicial (ADin) perante o STF, art.102/CF, para

União, sem aumentar ou diminuir poderes do Governador.

declaração de inconstitucionalidade das emendas nº 31/02 e

Para exemplificar: o Presidente da República está investido

nº 33/02 à Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.

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Acontece na DPM

XLVIII Curso sobre Orçamento e Contabilidade Pública Nos dias 14 e 15 de setembro do corrente ano, no Salão do Hotel Plaza São Rafael, em Porto Alegre, aconteceu o tradicional Curso sobre Orçamento e Contabilidade, evento anual que está na sua XVLIII edição. O evento teve duzentos e setenta e sete participantes, que representaram cento e sessenta e quatro Municípios gaúchos. Palestraram o Contador Lourenço de Wallau e a Advogada Débora Togni.

Na ocasião, a Dra. Débora lançou sua recente publicação intitulada: A Retenção Previdenciária na Contratação de Pessoas Adquira Jurídicas pela Administração já o seu! Pública Municipal.

No site d a DPM-PN

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Agenda

Calendário de Treinamentos de Capacitação Técnica* Novembro

Dezembro

Dias 20 e 21 Novembro | Porto Alegre

Dias 04 e 05 Dezembro | Porto Alegre

A Aplicação do Processo Administrativo Especial na Administração Pública - PAE Compensação Financeira entre os Regimes Previdenciários Teoria e Prática de COMPREV

Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar: Teoria e Prática Encerramento do Exercício de 2017

Dia 22 Novembro | Porto Alegre Terceirização na Administração Pública - Módulo I: Elaboração do Projeto Básico/Termo de Referência Processo Administrativo Fiscal - PAF

Dias 23 e 24 Novembro | Porto Alegre

Dia 05 Dezembro | Santa Rosa O Cadastro Imobiliário para Fins de Cobrança do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU em Santa Rosa/RS

Dia 06 Dezembro | Porto Alegre SiGPC - Sistema de Gestão de Prestação de Contas: Aspectos Práticos de Acesso e Utilização do Sistema de Contas Online

Terceirização na Administração Pública - Módulo II: Elaboração da Planilha de Custos Tribunal de Contas e a Câmara: Cautelas e Orientações Publicados os Acórdãos dos Recursos Extraord. nºs 729.744 e 848.826 sobre o Julgamento dos Prefeitos Encerramento do Exercício de 2017

Dias 06 e 07 Dezembro | Porto Alegre

Dia 27 Novembro | Santa Rosa

Dias 07 e 08 Dezembro | Porto Alegre

Sistema de Registro de Preços em Santa Rosa/RS

Dias 27 e 28 Novembro | Porto Alegre Transporte Escolar: Orientações Gerais, Novas Normas de Trânsito, Procedimentos para a Contratação do Serviço e Elaboração da Planilha de Custos Fiscalização do Programa Bolsa Família e Gestão do IGD/PBF

Dia 29 Novembro | Porto Alegre More Legal - Instrumento de Regularização Fundiária Comissão de Licitações, Pregoeiro e Equipe de Apoio: Composição, Competência e Responsabilidade dos Integrantes Capacitação para Coordenadores de CRAs e CREAs

Dias 30 Novembro | Caxias do Sul O Cadastro Imobiliário para Fins de Cobrança do Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana - IPTU: Procedimentos Fiscalizatórios em Caxias do Sul/RS

Organização e Controle Patrimonial de Bens Móveis e Intangíveis

Dia 07 Dezembro | Caxias do Sul Oficina Prática sobre Elaboração de Minutas de Editais em Caxias do Sul/RS Plano de Carreira do Magistério Atualizado Frente ao Entendimento do Judiciário e do Tribunal de Contas

Dia 08 Dezembro | Porto Alegre Gestão do Sistema Único de Benefícios do Cidadão – SIBEC

Dia 13 Dezembro | Porto Alegre Patrocínios Públicos: Regulamentação, Concessão, Formalização e Prestação de Contas eSocial na Administração Pública Municipal: Planos de Trabalho Atualizados Conforme a Versão 2.4

Dias 14 e 15 Dezembro | Porto Alegre Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil: Organização e Planejamento das Parcerias para 2018 (Com Elaboração de Plano de Trabalho) Contas de Governo e Contas de Gestão no TCE/RS: PRAZO 31 de janeiro

Dias 30 Novembro e 01 Dezembro | Porto Alegre Licitação Pública - Módulo I (Processamento das Fases Interna e Externa) Regularização Fundiária - Módulo I (Abordando a Nova Norma: Lei nº 13.465 de 11 de julho de 2017)

Agenda completa em: www.dpm-rs.com.br

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Desde 1966

Delegações de Prefeituras Municipais Somar experiências para dividir conhecimentos

Educação 0.4233 cm

Publicações