Revista 01 enero 2016 by Ecaprev

MISCELÁNEA JURÍDICA

EDICIÓN N° 01, ENERO 2016

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO v - Nº 01 ENERO - 2016

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año V - Edición 01- ENERO 2016 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/latindex/Solar/Busqueda Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: MARIA TEREZA BENITES GARCIA SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: MARIA TEREZA BENITES GARCIA Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

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INDICE PRESENTACIÓN

PÁG

ARTÍCULOS: ARBIETO HUANSI, JULIO CÉSAR LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO EN EL PERÚ: A PROPÓSITO DE LA MODIFICACION LEGISLATIVA DEL ARTÍCULO 506 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.............................................. 19 BARDALEZ ABAD, ADELAIDA EL DELITO DE INFANTICIDIO........................................................................ 33 CALISAYA PINTO, KARINA CARMEN CONSIDERACIONES ACERCA DEL ITER CRIMINIS O CAMINO DEL DELITO........................................................ 43 DELMAR PEZO, CELIA LLESSENIA EL DELITO DE PROXENETISMO....................................................................................53 LUDEÑA DAVILA, JESSICA EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA....................................63 PINEDA LLAMOCCA, ISABEL KATHERINE CONSIDERACIONES RESPECTO AL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR.....................................................................73 SIFUENTES DIAZ, SAIDA YENY LA PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD DEL MENOR VICTIMA DE ABUSO SEXUAL Y LA IMPORTANCIA DE LA ENTREVISTA ÚNICA COMO PRUEBA ANTICIPADA...........................................................................85 ENSAYOS: RAMIREZ MOROCHO, SHIRLEY YASMIN LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL POR LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA..................... 103

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por varios expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: ARBIETO HUANSI, JULIO CÉSAR; BARDALEZ ABAD, ADELAIDA; CALISAYA PINTO, KARINA CARMEN; DELMAR PEZO, CELIA LLESSENIA; LUDEÑA DAVILA, JESSICA; PINEDA LLAMOCCA, ISABEL KATHERINE; RAMIREZ MOROCHO, SHIRLEY YASMIN ; SIFUENTES DIAZ, SAIDA YENY. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO EN EL PERÚ: A PROPÓSITO DE LA MODIFICACION LEGISLATIVA DEL ARTÍCULO 506 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ARBIETO HUANSI, JULIO CÉSAR ABOGADO RESUMEN: La ley material faculta a los interesados a interponer la demanda de prescripción adquisitiva para que legalmente se los declare propietarios y obtener así la cancelación de la inscripción a favor del antiguo dueño, lo que les permite acceder al registro de su título de dominio; tal es la interpretación correcta del artículo 950 del Código Civil. Palabras Clave: Prescripción adquisitiva, propiedad, posesión, pérdida de la propiedad, plazo. ABSTRACT: The substantive law permits interested parties to file the application of adverse possession to legally they are declared owners and obtain the cancellation of the registration in favor of the former owner, which allow them access to registration of domain title; this is the correct interpretation of Article 950 of the Civil Code. Keywords: Adverse possession, ownership, possession, loss of property, period.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 3. FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA USUCAPIÓN: POSESIÓN, TIEMPO E INACCIÓN 5. CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS REQUISITOS 6. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO EN LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO MECANISMO DE TITULACION 7. EL ARTÍCULO 506 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL 8. JUSTIFICACIÓN 9. CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión es una forma de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmuebles por el transcurso del tiempo y cumpliendo determinados requisitos exigidos en la ley. Es una institución a través de la cual se declara la propiedad en favor de aquel que se comportó como propietario durante el plazo señalado en la ley sin haber sido perturbado por el verdadero propietario. “El fundamento de la prescripción adquisitiva reposa en un principio de puro derecho. Se trata de una institución establecida en base a la equidad e interesa a la sociedad conservar el principio de la seguridad del dominio, como presupuesto necesario de la paz social, evitando conflictos en el área dominial...” 1. Los artículos 950 y 951 del Código Civil se ocupan de los requisitos de la prescripción de bienes inmuebles y de bienes muebles. El artículo 950 establece que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe. A su vez el artículo 951 establece que la adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si no la hay. La doctrina señala que posesión continua es aquella que no tiene interrupciones en el tiempo, es decir, que se ejerce de manera permanente. Posesión pacífica significa que no haya sido obtenida ni se mantenga mediante la violencia o la fuerza. Además, la posesión debe haberse mantenido sin perturbación en los hechos y en el derecho. En la actualidad, quien acredite una posesión continua, pacífica y pública como propietario por diez o más años puede solicitar al juez, notario o a la COFOPRI que lo declare pro-

1 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de1984, Tomo V, Gaceta Jurídica Editores, Abril 1998, p. 92.

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pietario del predio que ocupa e inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble o en el Registro Predial, según el caso. Y si de predios rurales se trata, podrá acudir al Registro de la Propiedad Rural y gestionar su reconocimiento como propietario del terreno que explota, con el beneficio de que el plazo de posesión requerido para esta clase de predios se reduce a tan solo cinco años. Desde inicios de la década de los noventa el Estado diseñó un sistema legal orientado a dotar de definición, reconocimiento y estabilidad al derecho de propiedad que permitiera a sus titulares enajenar sus bienes a un precio razonable o utilizarlos como instrumentos para acceder al crédito. Antes, hubo de reconocer que los procedimientos tradicionales de declaración judicial de la propiedad, rodeados de fórmulas, plazos y requisitos, eran inaccesibles a la gran mayoría de propietarios sin título, forzándolos a mantenerse en la informalidad. La creación de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), del Registro de Predios Rurales y la dación de las Leyes N° 271572 y Nº 290903 forman parte de ese marco institucional compuesto por el Estado para consolidar las situaciones de hecho de los poseedores que han adquirido la propiedad por prescripción. En las siguientes líneas presentaremos los procedimientos a los que pueden acogerse quienes deseen obtener el título que los reconozca como propietarios de los predios que ocupan.

LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

Como se sabe, nuestro Código Civil ha previsto expresamente cinco formas de adquisición de la propiedad4. Una de ellas es vía prescripción adquisitiva (arts. 950° al 952° del C.C.). En líneas generales, la prescripción adquisitiva de dominio, también conocida como usucapión, es la adquisición de la propiedad que se produce por el transcurso del tiempo y por la realización de otras condiciones previstas en los artículos 950° y 951° del Código Civil. En otras palabras, vía prescripción adquisitiva de propiedad alguien que tiene la calidad de poseedor puede convertirse en propietario de un bien, desplazando a quien ostentaba dicha titularidad, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por los mencionados artículos. En ese sentido, Alas, De Buen y Ramos han señalado “en el Derecho el concepto del tiempo se enlaza con el de las variaciones de los fenómenos jurídicos, con el de la forma de sus cambios; y que al hablar del influjo del tiempo en las relaciones del Derecho no se hace referencia al influjo del tiempo puro, abstraídos de los fenómenos, considerado como algo sustantivo, sino al tiempo medida de duración o expresión del cambio de los hechos o estados con eficacia jurídica” 5.

FUNCIONES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

La primera función de la prescripción adquisitiva o usucapión (que etimológicamente significa la adquisición por el uso), se desprende de la propia definición que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institución. Para los romanos “la usucapión era la agregación del 1 2 3 4 5

Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común. Edificaciones ejecutadas antes de 19.07.99 Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edificaciones. Edificaciones ejecutadas después del 20.07.99 y antes de 25.09.07 Estas son: apropiación, especificación y mezcla, accesión, transmisión convencional y prescripción adquisitiva. PUIG BRUTAU, José, Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión, 3ra. Edición, Editorial José María Bosch Editor SA, Barcelona, 1996; pág. 8. PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Raúl, Derechos Reales Tomo 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, Pág. 41.

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dominio (a su patrimonio) mediante la continuación de la posesión por todo el tiempo determinado en la ley” 6. De igual forma, casi unánimemente se acepta que mediante la prescripción adquisitiva puede adquirirse otro derecho real aparte del de propiedad, como por ejemplo el usufructo. Sin embargo, pienso que de una revisión sistemática de nuestro ordenamiento jurídico, esto no es factible, ya que de manera taxativa se ha dispuesto que solo se pueda adquirir por prescripción el derecho de propiedad (artículo 950 del C.C.) y el derecho de servidumbres aparentes (artículo 1040 del C.C.)7. Ahora bien, a primera vista parecería ser que la prescripción adquisitiva solo sirviera como modo para adquirir propiedad, por estar regulado en los artículos 950 al 953 que conforman el Subcapítulo V del Capítulo Segundo del Título II del Libro V del Código Civil. Pero esto no es así, la prescripción adquisitiva tiene también como función la de servir como medio de prueba de la propiedad, siendo esta función la que más se utiliza. Avendaño dice al respecto, “En efecto, la doctrina clásica concibió la prescripción como un modo de adquirir la propiedad, es decir, de convertir al poseedor ilegítimo en propietario. Actualmente, sin embargo, se le considera un medio de prueba de la propiedad. Su verdadera naturaleza jurídica es esta última porque así se utiliza en prácticamente todos los casos. Muy excepcionalmente la prescripción convierte al poseedor en propietario. Lo usual y frecuente es que ella sirva para que el propietario pruebe o acredite su derecho de propiedad. Si no hubiese la prescripción adquisitiva, la prueba del derecho de propiedad de los inmuebles sería imposible. Estaríamos frente a la famosa prueba diabólica de la cual hablaban los romanos” 8. La tercera función de la prescripción adquisitiva es la de actuar como medio de defensa. El artículo 927 del C.C. señala que la acción reivindicatoria no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción. En este sentido, la persona que haya adquirido un bien por prescripción adquisitiva podrá invocar como medio de defensa que el derecho de propiedad del demandante se extinguió, en el momento en que se cumplió el plazo prescriptorio. Cabe señalar, que en la práctica los órganos jurisdiccionales no suelen admitir la invocación de la prescripción adquisitiva como medio de defensa del demandado destinado a demostrar que el derecho invocado por el demandante se habría extinguido, confundiendo la función defensiva, cuyos resultados no trascenderán a las partes en conflicto, con la función de modo de adquirir, siendo común que en las sentencias se señale que el demandado nada puede hacer para evitar dicha reivindicación, pero que puede iniciar, en otra vía, el proceso de declaración de prescripción adquisitiva que le permitirá obtener un pronunciamiento judicial susceptible de valer, una vez inscrito, como un derecho oponible erga omnes9.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA USUCAPIÓN: POSESIÓN, TIEMPO E INACCIÓN.

De acuerdo a Gonzales Barrón10, la usucapión puede catalogarse como hecho jurídico preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones, pues dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido el sistema legal deduce que del pasado remoto no sobrevive ningún interés jurídico que solicite su garantía (el del antiguo dueño); y más bien se manifiesta como preferente el interés encarnado por la situación de 7 Tan así es que el artículo 1000 del C.C. señala que solo se puede constituir usufructo por ley, por contrato o acto unilateral y por testamento. 8 GONZALES BARRÓN, Gunther, Curso de Derechos Reales, Jurista Editores, Lima, 2003, Pág. 512. 9 El resultado de esta práctica es contrario a los fines de una recta administración de justicia, el proceso de reivindicación no solucionará el conflicto de intereses y el proceso de prescripción adquisitiva no evitará la restitución del bien ni la necesidad de un tercer proceso que el prescribiente deberá seguir para recuperar la posesión de aquello que ya era suyo desde el inicio del conflicto. 10 GONZALES BARRÓN, Günther Hernán, Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 211 - Junio 2011, Editado por gaceta Jurídica, Lima 2011, disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ 11 FALZEA, Ángelo. Voci di Teoria Generale del Diritto, (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffrè Editore, Milán 1985, p. 410.

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hecho presente (el del poseedor). Para superar este conflicto, el ordenamiento crea un mecanismo de prueba absoluta de la propiedad por la que todos los debates potenciales o reales sobre la titularidad de los bienes quedan concluidos11. Ahora bien, para que se constituya la prescripción adquisitiva se requiere de los siguientes elementos constitutivos: i) La posesión como elemento de justicia, en cuanto el trabajo y el disfrute llevan a la propiedad, y viceversa; por lo que si dicho circuito de ida y venida se corta, entonces prevalece en última instancia el trabajo. ii) El transcurso de un largo periodo temporal constituye el elemento de seguridad, ya que el tiempo todo lo vence; por tanto, crea y destruye derechos. La antigüedad es el mejor título para consolidar situaciones de contenido jurídico. iii) Por último, también debe presentarse la inacción del propietario, quien no reclama jurídicamente la devolución del bien poseído por un tercero, y que constituye un elemento de sanción, pues la actitud negligente, abstencionista e improductiva del dueño justifica la pérdida del dominio aun en contra de su voluntad. Es la causa dogmática por la cual se entiende y comprende la expoliación que sufre el titular; y siendo ello así, también existe una cuestión de justicia material implicada en este hecho. ¿Y por qué se escoge la posesión como base de justicia para la usucapión o elemento característico? La razón es muy simple: la posesión es la realidad misma y efectiva del derecho; por eso la mejor doctrina señala que la propiedad se justifica gracias a la posesión, ya que el título formal es solo un medio para lograr la finalidad intrínseca de cualquier derecho real, cuál es el aprovechamiento y disfrute máximo de los bienes, lo cual significa poseerlos. Por lo tanto, si desde una perspectiva axiológica el fin se encuentra en grado superior al medio, entonces es evidente que la posesión se encuentra en situación de primacía sobre la propiedad, ya que esta existe y se reconoce para hacer efectiva a la segunda12. El artículo 923 del CC define la propiedad como el poder jurídico que confiere las facultades de uso y disfrute. Por lo tanto, la propiedad permite poseer en forma legítima; por lo que la primera es el medio para lograr la segunda, que viene a ser su finalidad. De esta manera, además, se eliminan los propietarios meramente abstencionistas, que no dan contenido social o económico a los bienes y los dejan improductivos. La riqueza material tiene como finalidad que el sujeto la aproveche para crear más riqueza en beneficio general; pero si alguien abdica de ejercer el contenido mismo de la propiedad, y peor aún, un tercero posee ese bien, entonces debe considerarse que la situación preferente es la del poseedor, luego de un plazo razonablemente extendido. 12 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, citados por GONZALES BARRÓN, Günther Hernán, Ob. Cit., disponible en: http://dataonline. gacetajuridica.com.pe/ 13 Sin embargo, aun hoy se sostiene que la titulación perfecta (del dominio) sobre los inmuebles, haría que “la posesión no tenga sentido”. Así, se dice que: “Si en el futuro se lograra una formalización absoluta y un mecanismo de prueba sin errores sobre la existencia de los derechos, la posesión ya no tendría sentido, por lo menos no con la justificación que hoy es su principal fundamento. La aspiración es perfeccionar la prueba de la propiedad, para lo cual la tecnología es de gran ayuda. La posesión no es la meta; es solo la mejor fórmula que existe, actualmente, para resolver el problema de las dificultades probatorias, a pesar de que algunos ilegítimos se beneficien con ello” (MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la posesión”. En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdez, Tomo I, PUCP, Lima, 2004, p. 716). Igualmente resulta absurda la siguiente postura: “Enfrentando el problema operativo que tiene la propiedad –probar su existencia–, se optó por la solución consistente en la presunción detitularidad (como propietario) respecto de quien posee un bien. Esta presunción llega con lógica y naturalidad, por cuanto la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista, pues deriva de la sola apariencia, de la normalidad de su comportamiento. En síntesis, la posesión cumple una función que se basa en la apariencia y en la normalidad” (JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Posesión. Alcances y Defensa”. En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdez, PUCP, Lima 2004, Tomo I, p. 728). Luego agrega: “Por ejemplo, si el predio es usado por un ilegítimo, quien actúa como si fuera dueño a los ojos de todos, pero el verdadero propietario viene pagando los tributos municipales y algunos servicios públicos, ¿quién es el poseedor? Los dos ejercen de hecho algún atributo de la propiedad; sin embargo, los dos no pueden ser poseedores al mismo tiempo. Considero que recurriendo al fundamento de la posesión se puede responder a esta pregunta, atribuyendo posesión a quien mejor genera la apariencia de titularidad frente a terceros” (Ibídem, pp. 719 y 720). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por tal motivo, resulta evidente que la usucapión o adquisición por posesión no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella está la ontología misma, la razón de ser de la propiedad, por encima del formalismo. La posesión vive por sí sola, pues tiene un valor económico y jurídico autónomo, y llegado el tiempo se identifica con la propiedad13. Por otro lado, la usucapión requiere de un tiempo bastante extendido, pues de esa manera se permite que el propietario pueda equilibrar nuevamente las cosas a través del ejercicio de las acciones de recuperación de la posesión (reivindicación). Si luego de todo ese tiempo se mantiene la tensión entre el titular formal desprovisto de iniciativa económica frente al poseedor que invierte y produce, entonces la solución a favor de este último se impone por sí misma. La usucapión reconoce en el tiempo a su más poderoso aliado. En palabras del jurista alemán Windscheid: “el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo nos aparece, solo por eso, como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea”14. El tercer elemento de la usucapión lo constituye la inactividad del titular, cuya conducta improductiva y negligente merece una sanción del ordenamiento, cual es la extinción de dominio cuando ello vaya unido a la posesión de un tercero. De esta manera no estamos ante una solución de pura seguridad, sin que existan consideraciones de justicia material implicadas en el hecho. Por lo tanto, el ordenamiento se siente tranquilo cuando expolia a un sujeto por sus propios actos que se hallan en contradicción con los principios que inspiran la regulación jurídica de los bienes y de la riqueza en general. En consecuencia, el tercer elemento es el fiel de la balanza que la inclina a favor del poseedor15. Nótese que los elementos definitorios de la prescripción adquisitiva están vinculados con los propios fundamentos que la justifican. En efecto, se dice que la usucapión premia la conducta económicamente valiosa del poseedor, pues un bien entra en el circuito de uso, disfrute y producción; lo cual está vinculado con los requisitos de la posesión y del plazo legal de esta.

Con tal posición, el pago de impuesto predial convierte automáticamente al sujeto en poseedor, lo cual es inaceptable. ¿Qué control tiene sobre el bien en esa circunstancia? Simplemente ninguno. Por otro lado, esa es una interpretación forzada y con una finalidad cuestionable, pues termina favoreciendo a los Bancos, mineras, trasnacionales y demás, ya que todos ellos pagan impuestos y tienen inscripciones a su favor, lo que “genera la apariencia de titularidad frente a terceros”. De esta forma se perjudican los ocupantes de la tierra, los pobres, las comunidades, los pueblos indígenas. Ninguno de ellos sería “poseedor”, a pesar de que inmemorialmente detentan el territorio, pero sí lo sería la trasnacional desde el extranjero, por solo contar con un “papel” extendido en una notaría, o porque se le puso un sello en una oficina pública. ¿Quién dice que la dogmática jurídica es neutra? Por otro lado, ya no se admite la tesis por la cual la posesión se justifica como prueba de la propiedad. Ihering se encuentra hace mucho tiempo superado en este tema. La posesión es más que una simple prueba. Se trata de la ontología, la esencia de la propiedad. No es que la posesión sirva a la propiedad, sino que la propiedad sirve a la posesión. Por tal motivo, incluso la titulación perfecta no impediría que la posesión se actúe en forma autónoma. Lo contrario es suponer que en algún momento las calidades de propietario y poseedor puedan coincidir. Pero eso es una vana ilusión, pues desconoce las bases mismas del sistema económico, sustentado en la disociación entre la propiedad de los capitales y el uso o la administración de los mismos. En otras palabras, la posesión siempre existirá, con o sin instrumentos de prueba de la propiedad. 14 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1995, p. 699. 15 Desde nuestra perspectiva, no es posible imponer soluciones de verdad dogmática, tales como que las adquisiciones derivativas (inscritas en el registro, por ejemplo) son las únicas exponentes de la legalidad; y consiguientemente habría que olvidarse de las situaciones contradictorias, los estados de hecho, la posesión, el contacto con la tierra, etc. Esta apresurada perspectiva no tiene en cuenta que el dominio se ha adquirido, fundamentalmente, por guerras de conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, etc. Es muy difícil pensar que un solo pedazo de suelo no haya pasado por alguna de estas patologías. Para eso surge la usucapión como hecho jurídico calificado dePreclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables sobre la legalidad de las adquisiciones. 16 La usucapión tiene plena vida en el common law, aunque con el nombre de adverse possession, que bien puede traducirse como “posesión contradictoria”, lo cual implica que se trata de una posesión en contradicción al título del propietario. Eso seguramente provocará angustia y asombro en nuestros economicistas, acostumbrados a denigrar de la prescripción adquisitiva, aun cuando sean fervientes admiradores de la tradición jurídica anglosajona. En el Derecho inglés, por ejemplo, se admite la usucapión contra el registro luego de doce años según la Land Registration Act de 2002, aunque el sistema es bastante detallista y complicado, de acuerdo a la conocida complejidad del régimen de propiedad en ese país, el que tiene un origen histórico feudal. Sobre el particular puede verse: RIDALL, J.G. Land Law, 7a edición, Lexis Nexis UK. Londres, 2003, p. 587 y ss.

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Por otro lado, la usucapión se justifica, también, como sanción al propietario descuidado, lo que se encuentra relacionado con el requisito de inactividad del propietario en la reclamación jurídica de la cosa16.

CLASES DE PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y SUS REQUISITOS.

Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripción adquisitiva son: el tiempo y la posesión, siendo esta última “el contenido esencial de la usucapión... para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de posesión” 17. Los artículos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripción, la ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como propietario; y, (ii) el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 años y para bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción ordinaria de bienes inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años. Los plazos son menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea de que suelen ser menos valiosos. La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y cómo propietario, dos requisitos especiales que son el justo título y la buena fe. La prescripción extraordinaria en cambio no necesita estos dos últimos requisitos, ya que por ilegítima que sea la posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se cumplan los plazos previstos en los artículos señalados. El justo título y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la prescripción adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee adquirir un bien por la prescripción ordinaria deberá acreditar su justo título que a su vez servirá como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo señala el artículo 907 del C.C., la buena fe solo durará hasta que las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente el, en todo caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada. Para la prescripción extraordinaria solo es necesario acreditar una posesión útil para usucapir, es decir que la posesión reúna todos los requisitos generales (continua, pacífica, pública y como propietario), sin necesidad de acreditar la apariencia legal Gusto título y buena fe).

6. PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE DOMINIO EN LA VÍA ADMINISTRATIVA COMO MECANISMO DE TITULACIÓN. Las normas sobre titulación por prescripción se encuentran en el Decreto Supremo032-99-MTC denominada Reglamento de Procedimiento Administrativo de Prescripción Adquisitiva de Dominio y Regularización del tracto Sucesivo del 16-09-1999. Las tareas de titulación se han desarrollado en muchos casos aplicando dicho procedimiento, siendo necesario abordar cuestiones generales acerca del mismo.

17 HERNÁNDEZ GIL, citado por BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, Código Civil Comentado, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005, Pág. 307 18 Etimológicamente designa a la adquisición por el uso. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Según la doctrina la usucapión18 nace como un mecanismo de prueba definitiva de la propiedad, parta evitar indefinidas controversias respecto a las transmisiones sucesivas del bien, y se logra dotar de seguridad a la atribución y circulación de la riqueza, siendo la contracara de la prueba diabólica, entendida como la dificultad que significa probar la legalidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas, hasta llegar al propietario actual, lo que implicaba una prueba muy difícil de lograr. La función social de la usucapión es evitar controversias sobre la titularidad de los bienes a través de comprobar la posesión por largo tiempo, regularizándose situaciones de hecho socialmente ventajosas como la explotación económica de los bienes frente a las situaciones de vacua titularidad sin contenido social19, de allí la necesidad imprescindible de la posesión pero con requisitos: en concepto de propietario o dueño, pública, pacífica y continua. En el caso peruano es importante la definición que efectúa la Corte Suprema a través de la resolución casatoria del Exp. Cas. Nº 273-1997-Lima indicando que “La prescripción adquisitiva es el modo de adquirir el dominio y demás derechos reales poseyendo un bien mueble o inmueble durante un lapso y otras condiciones fijadas por la ley, es decir, la conversión de la posesión continuada en propiedad.” Podemos distinguir que la Institución de la prescripción adquisitiva de dominio es tanto una figura material como una figura procedimental. Para ello revisaremos los siguientes conceptos: Como Institución Material Una definición que goza de la fortuna de ser muy completa, a mi entender, es la consignada en la resolución casatoria Exp. 06-2001-Lima (Corte Superior de Lima)20 cuyo texto resumen indica: “La prescripción adquisitiva es aquella institución jurídica que concede al poseedor diligente la posibilidad de adquirir el dominio de un bien por el hecho de estar ejerciendo sobre el mismo, alguno de los atributos propios del derecho de propiedad en el tiempo y forma previstos por ley, habiéndolo recogido ordenamiento jurídico para el caso de los bienes inmuebles, en el Art. 950 del Código Civil, que dicho dispositivo legal tiene por finalidad disponer la exclusión del antiguo propietario por uno nuevo (poseedor), transformando una situación de hecho (la posesión) en una de derecho (reconocerle la titularidad).” Como Institución Procedimental En la revista “El proceso Civil en su Jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág. 427, se ha publicado la siguiente resolución casatoria: Cas Nº2160-98-Ayacucho indica que “El proceso de prescripción adquisitiva de propiedad es eminentemente declarativo y en consecuencia no es necesario esperar a que se efectúen las publicaciones o que se inscriba en los Registros Públicos la Sentencia para demandar la nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.”. De lo descrito podemos manifestar que la prescripción adquisitiva de dominio es una figura material y procedimental. Por la primera determina que el poseedor por el transcurso del tiempo se convierte en propietario (establece un modo de adquirir la propiedad), en tanto que por la segunda se establece el trámite para esa declaración de propiedad. Luego podemos advertir que la prescripción adquisitiva se puede utilizar tanto para cuando no se tiene documento demostrativo de propiedad, como cuando se cuenta con el mismo, lo que no debería de ser ya que el espíritu material de la figura de la prescripción adquisitiva de dominio es sólo cuando se es poseedor, porque no se tiene título que determine a alguien como propietario.

19 GONZALES BARRON, Gunter. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima Perú, 2003, p. 511 y 513 20 En El proceso Civil en su Jurisprudencia”, Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2008, Pág. 426

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Esta prescripción adquisitiva se da en dos niveles: la ordinaria y la extraordinaria. La primera cuando a la posesión continua pacífica y pública y como propietario se le adiciona el justo título y la buena fe, en este caso el periodo de tiempo exigido es de 5 años (Código Civil). La segunda, se da cuando se han cumplido 10 años de la posesión, pero no se cuenta con justo título y buena fe. Hasta antes de la ley 27157 la prescripción se realizaba solamente en la vía judicial. Dentro de los requisitos que debe cumplir la demanda del poseedor tenemos: - Indicación del tiempo de posesión del demandante y de sus causantes, fecha y forma de adquisición, nombre de la persona con derechos inscritos sobre el bien (titular registral) y, si corresponde, nombre y lugar de notificación de propietarios y ocupantes de predios colindantes. - Descripción del bien con la mayor exactitud posible, acompañando planos de ubicación y perimétricos. - Copia literal de los asientos registrales de los últimos diez años para el caso de inmuebles urbanos y cinco si son rústicos, o una certificación que el bien no está inscrito. - Testimonial de no menos de 3 personas mayores de 25 años y de otras pruebas más que estime conveniente.

EL ARTÍCULO 506 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.

En principio, tengo que señalar que, de acuerdo al Art. 506 del Código Procesal Civil, cuando se emplaza a personas cuya ubicación o paradero es desconocido, se aplica el criterio, de acuerdo al cual, se aplica la notificación por edictos. No obstante, dicha regla se traslada a la prescripción adquisitiva, a pesar de que el domicilio y el nombre del demandado sean perfectamente conocidos. En estos casos, el magistrado, junto a la notificación ordinaria, ordena la publicación de una síntesis del admisorio de la demanda hasta por tres veces, con intervalo de tres días, ello, con el objetivo de dar una mayor publicidad posible al reconocimiento judicial, todo ello fundado en el principio «erga omnes». Esto me conduce a sugerir, la modificatoria del referido Art. 506 del Código Procesal Civil a fin de que se incorpore la figura de la Anotación preventiva de Demanda a nivel registral con orden en el auto admisorio de la instancia, ya que tal medida, además de sus efectos publicitarios, hace de dominio público que se conozca que el inmueble se encuentra en una situación de litigio, podría causar daños y perjuicios a la contraparte de la solicitante de la medida, en tanto tal conocimiento podría inhibir a los interesados de realizar alguna transacción respecto del inmueble de que se trata.

JUSTIFICACIÓN.

Hoy en día en la Administración de Justicia en nuestro país se puede evidenciar una gran problemática respecto al sistema de justicia y sus resultados, siendo una de las causas de este problema la gran demora en la emisión de resoluciones de los procesos, lo cual es concebido por la mayoria de la población como sinónimo de ineptitud por parte de los operadores juridicos. Asimismo debemos tener en cuenta, que los Juzgados Civiles suelen estar abarrotados de personas que presentam demandas, ello es diariamente, sin embargo no vemos que se emitan diariamente sentencias, es así en el que estaríamos en una completa carga procesal, muy ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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aparte de ello de la decidía del estado para con los jurisdiccionales en no brindarles el apoyo logístico pertinente, en ese sentido podría determinarse el porqué de la cargaprocesal, y mucho más si las decisiones d elos jurisdiccionales suelen se muy tardes en amparar un derecho que en un inicio se solicitó. Por tanto, y conforme al Principio de Publicidad Registral, a fin de asegurar la decisión final dentro de un proceso de Prescripción Adquisitiva de Dominio, planeado por el poseedor, el aquo que emite la resolución de admisión de la demanda, que determina que se corra traslado a los demandados, se publique una parte de la resolución mencionada por determinados días, y en su caso también se haga la notificación mediante radiodifusión. En ese sentido, el demandado ( propietario del bien inmueble ) podrá tomar conocimiento del hecho, por tanto y conforme a lo establecido en el artículo 923°del Código Civil, el mismo que establece que “ La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”, por lo que podrá disponer del bien, otorgándolo en venta a un tercero u otros actos que puedan perjudiciar al proceso iniciado; por lo que comforme al artículo 2012 Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones, es decir estaría,os ante la famosa presunción iure et de iure que no admite prueba en contrario. Por tanto, el juez que emitío la resolución que admite a trámite la demanda de Prescripción Adquisitiva de Dominio, deberá tamnieb disponer que se remitan los partes correspondientes a los Registros Públicos a fin de que se inscriba el inicio del proceso, a fin de asegurar el fallo final en derecho. Ello se justifica en base a principio fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva del demandante, pero también podría tutelarse el derecho del tercero que podría verse perjudicado con venta hecha de mala fe.

9. CONCLUSIONES. En primer término, hay que enfatizar el hecho de que la usucapión cumple dos finalidades de orden social y económico: a) Certeza de los derechos, mediante el reconocimiento definitivo de las titularidades sobre las cosas, basado en el fenómeno cierto de la posesión; b) Obligación de disfrutar de los bienes, como mecanismo que difunde el bienestar de la riqueza material entre toda la sociedad. La propiedad es derecho individual en relación directa con la función social que justifica dicha prerrogativa. Ambos fines tienden hacia lo mismo: la pacificación de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho y el derecho; sin que la disociación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad. El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario. En segundo término, esta institución descrita en nuestro Código Civil, encierra una suerte de sanción al propietario de un bien mueble o inmueble, en razón de que este propietario no ejerce como corresponde su derecho de propietario sobre ese bien, existe una especie de dejación de ese bien y además existe otra persona que en su lugar hace las veces de Él, respecto del bien. Es decir, en lugar del propietario hay otra persona que tiene el bien, posee el bien y se comporta exactamente como si fuera propietario, dicho en otras palabras, la ley dice que si hay otro que usa ese bien mejor que tú, y lo usa como si fueras tú, entonces, tú no mereces ser dueño, el dueño lo sería el otro, porque le está dando la finalidad económica que le corresponde, porque los bienes en la sociedad están hechos para ser usados. De esto se desprende que “la negligencia del propietario llega a niveles tales que permite a un usurpador poseer sus

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bienes por periodos tan largos, sabiendo que ello le puede implicar la pérdida del bien”. Por ello, parecería incomprensible el porqué de la existencia de la prescripción adquisitiva, que más que otra cosa, aparecería como un premio a la usurpación o como un incentivo, aunque remoto, pero alcanzable, para poseer lo ajeno. Por último, esta institución obedece a un interés distinto, es decir, la prescripción adquisitiva cumple diversas funciones, siendo la principal o esencial la de servir como medida de prueba de la propiedad. Esta misma se basa en un modo de adquirir y para probar que somos propietarios debemos demostrar que adquirimos bien, es decir, que nuestro derecho emana de un hecho adquisitivo válido, esto implicaba que teníamos que demostrar que el anterior, propietario también había adquirido válidamente y así hasta llegar a encontrar un modo de adquirir originario. Esto obedece al principio por el cual no se puede transferir a otro, más derecho del que uno tiene, por ello, para enajenar, es preciso ser propietario y, en consecuencia, probarlo. Sin embargo la dificultad de probar la legitimidad de toda la cadena de transmisiones sucesivas hasta llegar al propietario actual, es lo que se denominó en el Derecho Romano como la “prueba diabólica” (probatio diabólica) que era una prueba muy difícil o imposible de alcanzar, es por ello que el ordenamiento jurídico, ante esta dificultad probatoria, brinda una alternativa de prueba, a saber, la prescripción adquisitiva de dominio, y es gracias a este mecanismo que el sistema consigue adquirir racionalidad y se torna teórica y prácticamente lógico permitiendo una aplicación real y una efectiva solución de los medios que se planteen.

10. BIBLIOGRAFÍA. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de1984, Tomo V, Gaceta Jurídica Editores, Abril 1998 BERASTAIN QUEVEDO, Claudio, Código Civil Comentado, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2005 DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Ed. Civitas, Madrid, 1995 FALZEA, Ángelo. Voci di Teoria Generale del Diritto, (Voz: Efficacia Giuridica), Giuffrè Editore, Milán 1985. GONZALES BARRON, Gunter. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores, Lima Perú, 2003 GONZALES BARRÓN, Günther Hernán, Nociones esenciales sobre la usucapión o prescripción adquisitiva, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 211 - Junio 2011, Editado por gaceta Jurídica, Lima 2011, disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Posesión. Alcances y Defensa”. En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdez, PUCP, Lima 2004 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Fundamento de la posesión”. En: VV.AA. Homenaje a Jorge Avendaño Valdez, Tomo I, PUCP, Lima, 2004 PAPAÑO, Ricardo; KIPER, Claudio; DILLÓN, Gregorio; CAUSSE, Raúl, Derechos Reales Tomo 1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990 PUIG BRUTAU, José, Caducidad, Prescripción Extintiva y Usucapión, 3ra. Edición, Editorial José María Bosch Editor SA, Barcelona, 1996. RIDALL, J.G. Land Law, 7a edición, Lexis Nexis UK. Londres, 2003 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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EL DELITO DE INFANTICIDIO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BARDALEZ ABAD, ADELAIDA FISCAL PROVINCIAL DE LA PRIMERA FISCALIA PROVINCIAL PENAL DE ALTO AMAZONAS - YURIMAGUAS RESUMEN: El artículo desarrolla los aspectos más relevantes del delito de infanticidio, contemplado en el artículo 110° del Código Penal, el cual se refiere al acto por el cual la madre termina con la vida de su hijo. Sin embargo, distingue a este delito el momento en que se ejecutará el acto delictivo, siendo éste durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal y siempre que se haya establecido fehacientemente que el feto nació vivo. También se desarrollan algunos puntos particulares que se requieren para que la conducta de la madre sea considerada infanticidio y así se configure el delito. Palabras Clave: Madre, parto, estado puerperal, feto, nacimiento, recién nacido, parentesco. ABSTRACT: The article develops the most relevant aspects of the crime of infanticide, contemplated in article 110 of the Penal Code, which refers to the act by which the mother ends with the life of her child. However, it distinguishes to this crime the moment in which the criminal act will be executed, being this during the childbirth or under the influence of the puerperal state and whenever it has been established faithfully that the fetus was born alive. It also develops some particular points that are required for the conduct of the mother to be considered infanticide and thus the crime Keywords: Mother, childbirth, puerperal state, fetus, birth, newborn, kinship. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. TIPO PENAL 3. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO 4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1. Conducta Típica 4.2. Sujeto Activo 4.3. Sujeto Pasivo 4.4. Bien Jurídico 5. TIPICIDAD SUBJETIVA 6. CONSUMACIÓN 7. TENTATIVA 8. IMPORTANCIA DE DIFERENCIAR INFANTICIDIO DE ABORTO 9. DETERMINACIÓN DEL NACIMIENTO DEL HIJO VIVO 10. PENALIDAD 11. CONCLUSIONES 12. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El infanticidio es la muerte de un niño, durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, causado por la madre1. El infanticidio es un tipo de homicidio, a pesar de que se le brinde un tratamiento aparte, puesto que dicho tratamiento se justifica por las características especiales que diferencian al infanticidio del homicidio, esto es, el parentesco existente entre el agente y la víctima, así como la edad de esta última2. A fin de determinar adecuadamente una diferenciación entre el delito de aborto y el delito de infanticidio, deberá establecerse claramente el momento en que se produce el parto, hasta la expulsión del feto, y por último la duración o forma del estado puerperal, dado que éstos son los elementos típicos necesarios para la configuración del delito. A continuación desarrollaremos los elementos más importantes que configuran el delito, así como algunos puntos relevantes para su configuración.

1 PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tercera Edición. San Marcos, Lima, pág. 48 2 CEARDI FERRER, Jorge. El infanticidio bajo el punto de vista legal y médico penal. Proteo, Valparaiso, 1926, p. 20

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TIPO PENAL

Artículo 110° La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. El tipo penal hace mención a la madre, como sujeto activo, o quien será la responsable de acabar con la vida de su hijo. Asimismo establece las situaciones en las que dicha conducta tendrá lugar: durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO.

El delito de infanticidio quedará constituido por los siguientes elementos: - Preexistencia de una vida, de una vida extrauterina o que sobrevenga como tal (el que está naciendo, el que ya nació). - Que el hijo esté naciendo o haya nacido vivo. - Que la muerte del recién nacido se produzca durante el parto o estando la madre bajo la influencia del estado puerperal (después del parto). - Dolo (voluntad criminal)3.

TIPICIDAD OBJETIVA.

4.1. Conducta Típica De acuerdo a lo estipulado por el tipo penal, se configurará el delito de infanticidio cuando la madre ocasiona la muerte de su hijo durante el parto o cuando se encuentre en estado puerperal. En mérito a ello, será necesario realizar el análisis de las dos situaciones descritas anteriormente: a. Parto La ciencia médica entiende por parto a la función fisiológica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno hacia el exterior. Dicho proceso se inicia con la dilatación, luego de haberse cumplido el periodo aproximado de nueve meses para que la vida humana independiente sea posible.

AGUILAR CABRERA, Denis Adan. Infanticidio. s/f. Consulta: 28 de setiembre de 2016. http://es.slideshare.net/denisac/infanticidioen-el-peru

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La expulsión puede ser natural o quirúrgicamente, pero cualquiera sea el caso, el individuo es capaz de hacer su vida normal fuera del vientre materno sin necesitar de algún tipo de ayuda mecánica. Para nuestro sistema normativo, se configurará el infanticidio durante el parto, esto es, en la etapa comprendida entre el inicio de los dolores propios del nacimiento y la total expulsión del nuevo ser, siendo irrelevante el corte del cordón umbilical4. La expresión “durante el parto”, se refiere a aquella etapa que se inicia con los primeros dolores. El suceso del nacimiento es complejo, es todo un proceso que tiene comienzo, desarrollo y fin. El parto se compone de tres fases, periodo de dilatación, periodo de expulsión y periodo de alumbramiento, cuya duración varía de una mujer a otra, según la edad y número de partos que se haya tenido: el criterio decisivo que determina el comienzo del nacimiento es las contracciones de dilatación5. Se inicia entonces el parto con las contracciones uterinas, concretamente con las dilatantes (o que incrementan el tamaño del conducto vaginal), seguidas por las contracciones del parto que tienen por finalidad la expulsión del feto.

b. Estado Puerperal El estado puerperal es un elemento normativo que requiere concreción valorativa, puesto que no se ha establecido un plazo respecto a la duración de dicho estado, conforme opina Peña Cabrera. Se entiende por estado puerperal aquel periodo entre el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y estado psicológico de la madre vuelven al estado anterior al del embarazo6. Durante esta etapa se presentan alteraciones en la madre, los cuales son de gran contenido emotivo pero no llegan a adquirir la calidad de trastorno mental transitorio completo. En consecuencia, dichas alteraciones no impiden que la madre tenga conciencia de la criminalidad de su acto o de la dirección de sus acciones, no pudiendo ser considerada inimputable. La duración del estado puerperal es variable y se extiende hasta que el cuerpo de la madre vuelve a su estado normal o al estado en el que se encontraba antes del embarazo7.

4.2. Sujeto Activo De acuerdo a lo dispuesto por el tipo penal, únicamente podrá ser sujeto activo del delito la madre que durante el parto o en estado puerperal, termine con la vida del recién nacido. Necesariamente deberá tratarse de la madre biológica del niño, niña o niños en nacimiento o nacidos.

4 5 6 7

Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, p. 106 Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Protección del derecho a la vida. Fecha de consulta: 30 de setiembre de 2016. http://perso.unifr. ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150708_02.pdf Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. p. 107 Cfr. HUAYTA GONZÁLES, Hernán. “Un acercamiento a la comprensión del artículo 110º del Código Penal”. En Revista Jurídica Cajamarca. s/f. Fecha de consulta: 01 de octubre de 2016. http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA4/infante.htm

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4.3. Sujeto Pasivo Solo podrá ser sujeto pasivo del delito de infanticidio el recién nacido, el que se encuentre en proceso de nacimiento o en la etapa de estado puerperal correspondiente a la madre.

4.4. Bien Jurídico El bien jurídico protegido por el delito de infanticidio es la vida humana independiente, es decir, aquella que se inicia después del parto. Sin embargo, también se protegerá la vida humana dependiente, en tanto el parto se inicia con la dilatación, momento en el cual el individuo se encuentra todavía en el interior del útero.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

El delito de infanticidio es un delito eminentemente doloso. Ello implica que la madre actúa con plena conciencia de que desea terminar con la vida de su hijo, a pesar de que se encuentre en estado puerperal, pues esto no la vuelve inimputable ni constituye una causal de justificación.

6. CONSUMACIÓN.

El delito se perfecciona o consuma cuando se pone fin a la vida del naciente o recién nacido, siempre que dicha situación se produzca durante el parto o bajo la influencia de estado puerperal.

7. TENTATIVA.

Al tratarse de un hecho punible que lesiona el bien jurídico de la vida, y por tanto, un delito claramente de resultado, la tentativa es posible. Por ejemplo una madre que es detenida por personal mérdico antes de que logre matar a su hijo (por ejemplo asfixiándolo).

IMPORTANCIA DE DIFERENCIAR INFANTICIDIO DE ABORTO Y DE PARRICIDIO.

Antes del inicio del parto, la conducta tendrá que ser considerada como abortiva, y si la conducta de la madre se realiza fuera de la etapa del estado puerperal, se considerará su conducta como parricida. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Es importante que se realice una adecuada determinación del momento en que inicia la vida humana independiente, para que pueda establecerse la diferencia o límite entre los delitos de aborto e infanticidio8. Existe una línea muy delgada que podría servir para determinar la conducta de la madre como aborto, infanticidio o parricidio. Como señaláramos líneas arriba, la forma de establecer esa diferencia será a través de determinar el momento en que se ocasionó la muerte del hijo. En base a lo ya señalado anteriormente, puede decirse que la conducta corresponderá a la figura del aborto cuando se produzca la muerte del feto hasta antes de producirse las contracciones de dilatación (y aun así, establecer dicho momento requiere de un exhaustivo análisis médico). En segundo lugar, la conducta corresponderá a la figura del parricidio cuando se produzca luego de superado el estado puerperal, cuyo fin deberá ser determinado también por los profesionales correspondientes.

9. DETERMINACIÓN DEL NACIMIENTO DEL HIJO VIVO. Los actos de matar deben estar dirigidos contra el hijo recién nacido o durante el parto. Para ello, es necesario determinar que el hijo al momento de la comisión del delito se encontraba vivo, para lo cual será necesario que se realicen los peritajes médicos correspondientes9. Es decir, a fin de atribuir responsabilidad a la madre por el delito de infanticidio es fundamental que el niño o niña haya nacido vivo, o que su vida sea viable, es decir que pueda sobrevivir una vez fuera del claustro materno.

10. PENALIDAD.

La madre responsable del delito de infanticidio será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

11. CONCLUSIONES.

El parto es el momento en el cual finaliza el embarazo, mediante la expulsión del feto desde el útero hacia el mundo exterior, ya sea por vía vaginal o mediante operación quirúrgica (cesárea). El delito de infanticidio busca proteger tanto la vida humana dependiente (dado que en el proceso de parto, las contracciones tienen lugar cuando todavía el feto se encuentra dentro del útero) como la vida humana independiente (ello porque protege al recién nacido así como al nacido cuya madre se encuentra en estado puerperal).

8 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. IDEMSA, Lima, p. 127 9 AGUILAR CABRERA, Denis Adan. Ob. Cit.

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Se entiende al estado puerperal como aquella etapa comprendida entre el nacimiento del hijo y el momento en el cual el cuerpo de la madre vuelve a su normalidad o al estado en que se encontraba antes del embarazo. Durante el estado puerperal pueden presentarse una serie de alteraciones o transtornos psicológicos en la madre, pero insuficientes para determinar su inimputabilidad o falta de conciencia respecto a su conducta. El momento en que se produzca la muerte del hijo, será determinante para establecer si se trata de infanticidio o por el contrario nos encontramos ante el delito de aborto o el delito de parricidio. Nos encontraremos ante el delito de aborto cuando la muerte del feto se produzca antes del parto (o de manera más específica, de las contracciones de dilatación que dan inicio al proceso de parto). Nos encontraremos ante el delito de parricidio cuando, una vez fehacientemente establecida la finalización del estado puerperal, la madre termina con la vida de su hijo.

12. BIBLIOGRAFÍA.

• PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal Parte Especial. Tercera Edición. San Marcos, Lima. • CEARDI FERRER, Jorge. El infanticidio bajo el punto de vista legal y médico penal. Proteo, Valparaiso, 1926. • AGUILAR CABRERA, Denis Adan. Infanticidio. s/f. Consulta: 28 de setiembre de 2016. http://es.slideshare.net/denisac/infanticidio-en-el-peru • SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, . • VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Protección del derecho a la vida. Fecha de consulta: 30 de setiembre de 2016. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150708_02.pdf • HUAYTA GONZÁLES, Hernán. “Un acercamiento a la comprensión del artículo 110º del Código Penal”. En Revista Jurídica Cajamarca. s/f. Fecha de consulta: 01 de octubre de 2016. http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA4/infante.htm • PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. IDEMSA, Lima.

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CONSIDERACIONES ACERCA DEL ITER CRIMINIS O CAMINO DEL DELITO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: CALISAYA PINTO, KARINA CARMEN ASISTENTE EN FUNCION FISCAL EN EL MINISTERIO PUBLICO DE PUNO - SEDE ILAVE RESUMEN: El iter criminis o camino del delito, constituye el proceso por el cual nace la idea del delito, hasta terminar en la etapa de su consumación. En el artículo se hace referencia a la figura de la tentativa, la cual se presenta cuando no ha sido posible lograr la finalidad delictiva, pero se ha dado inicio a los actos ejecutivos para lograr dicho fin. Asimismo, se establece la diferencia entre los actos preparatorios y los actos de ejecución, para poder diferenciar adecuadamente el momento en el que las conductas resultan punibles. Palabras Clave: iter criminis, camino del delito, tentativa, actos preparatorios, actos de ejecución, grados de desarrollo del delito, hecho punible, consumación, finalidad delictiva. ABSTRACT: The iter criminis is the process that starts with the idea of committing a crime and ends with the execution. The article refers to the figure of the attempt, which occurs when criminal purpose is not achieved, but the author has begun implementing acts to achieve that end. The difference between preparatory acts and implementing acts also mentioned in order to differentiate the time when behaviors are punishable. Keywords: iter criminis, attempt, preparatory acts, implementing acts, degrees of development of crime, punishable act, consummation, criminal aim.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. FASES DEL ITER CRIMINIS 2.1. Fase Interna 2.2. Fase Externa 2.2.1. Los Actos Preparatorios 2.2.2. Los Actos De Ejecución 3. DIFERENCIA ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS (tentativa) 3.1. Teoría Objetiva 3.2. Teoría Subjetiva 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La progresión de la conducta delictiva atraviesa por varias etapas, desde su planeación hasta llegar hasta su ejecución y posteriores consecuencias. Este proceso es conocido como el “iter criminis” o camino del delito o crimen. La sola idea de ejecutar un acto delictivo no resulta punible por ser irrelevante penalmente, sin embargo, es necesario determinar el momento en que será posible la intervención del Derecho Penal. Es decir, es necesario que se establezca el momento en que la conducta es susceptible de sanción penal. El iter criminis comienza en el plano mental del sujeto, puesto que éste evalúa cómo y de qué manera ejecutará un delito, y finaliza con la consumación del delito o logro de la finalidad delictiva. Sin embargo, como desarrollaremos más adelante, una vez iniciados los actos de ejecución es posible que no se concrete la finalidad delictiva y únicamente se configure la tentativa. Finalmente, engloba fases, en las que la persona avanza hacia la culminación del delito, alcanzando en cada una de ellas un grado de consumación por las que se podrá aplicar la pena correspondiente, siendo alguna de estas irrelevantes penalmente hablando y otros actos serán punibles.

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FASES DEL ITER CRIMINIS. 2.1. Fase Interna

Se trata de la primera fase y resulta irrelevante penalmente puesto que no se pueden castigar los pensamientos y únicamente podrá ser objeto de sanción, la conducta exteriorizada. Esta fase es un conjunto de actos voluntarios del fuero interno de la persona que no entran en el campo sancionatorio del Derecho Penal1. Esta fase es la previa a la iniciación del delito, la cual transcurre en la mente del autor como parte de un proceso psicológico de ideación, es decir la representación mental del delito así como la estimación de las dificultades e implicaciones jurídicas y morales2. Ésta etapa tiene lugar únicamente en la mente del autor, y no se manifiesta a la realidad pues se trata de una evaluación o idea mental. El autor DíezRipollés, citado por Torregosa López3, señala que en la fase interna pueden apreciarse tres subfases: a. Tentación criminal, o fase de ideación: el sujeto se plantea o imagina la posible realización de un delito. Es decir, esta fase englobaría la génesis de la ideación criminal. b. Deliberación criminal: se comienza el proceso para confrontar los pros y los contras de la hipotética acción criminal, las ventajas y desventajas de llevar a cabo una conducta ilícita, desarrollando a su vez los posibles detalles y la forma de llevar a cabo el proceso. c. Resolución: se toma finalmente la decisión definitiva de ejecutar la acción criminal. Además, es el Conjunto de actos voluntarios que se manifiestan en la mente de la persona y estos no pueden ser sancionados por el Derecho Penal. Pertenecen a la fase interna:

Concepción o ideación. Es el momento en que surge en el espíritu y mente del sujeto la idea o propósito de delinquir.

Deliberación. Es el momento de estudio y apreciación de los motivos para realizar el delito.

Resolución. Es el momento de decisión para realizar el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve en el fuero interno “el ejecutar la infracción penal” 4.

2.2. Fase Externa Luego de que la persona ha decidido que cometerá un hecho delictivo, se presenta el momento en que dicho pensamiento se materialice. Es entonces donde la conducta deja de ser irrelevante penalmente, puesto que ya no se trata de una mera creación del pensamiento, sino de una conducta manifiesta. 1 2 3 4

https://jorgemachicado.blogspot.pe/2009/03/concepto-del-iter-criminis-o-fases-de.html VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. ARA EDITORES, Lima, 2014, p. 345 TORREGROSA LÓPEZ, Francisco Javier. Iter Criminis. Crimipedia. Centro para el Estudio y Prevención de la delincuencia, 2007. Fecha de consulta: 29 de setiembre de 2016. http://crimina.es/crimipedia/wp-content/uploads/2016/05/Iter-Criminis.pdf http://definicionlegal.blogspot.pe/2012/03/iter-criminis.html.

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Dentro de la fase externa del iter criminis, se encuentran los actos de preparación y los actos de ejecución, los cuales desarrollaremos seguidamente. Externa, que presupone la voluntad delictiva exteriorizada por el activo, de realizar una conducta prohibida, capaz de transformarse en realidad peligrosa5.

2.2.1. Los Actos Preparatorios Los actos preparatorios comprenden el conjunto de conductas orientadas a crear las condiciones adecuadas al propósito del ataque al bien jurídico. El autor elige los medios, prepara el terreno, puede asociarse o adoptar conductas acordes al cumplimiento de su propósito6. García Cavero considera que los actos preparatorios constituyen un estado previo a la ejecución del delito y que, en tanto se desarrollan al interior de la esfera de organización del ciudadano, no son susceptibles de ser punibles. Sin embargo, el mismo autor considera que si los actos preparatorios claramente están dirigidos a la comisión de un delito, podría sancionarse excepcionalmente aquellas situaciones en las que se cuestiona manifiestamente la vigencia de la ley, por ejemplo la conspiración contra el Estado7. Es decir son actos anteriores a la ejecución del delito propiamente dicha, y corresponden a una preparación u obtención de los medios necesarios para la posterior finalidad delictiva. Un ejemplo de ello es la compra de un arma para matar a alguien pero que no necesariamente será usada para dicho fin. Los actos preparatorios pueden ser, de acuerdo a Rojas Vargas8: a) Funcionales Cuando los actos guardan una íntima conexión con el proceso del delito y se encuentran relacionados a algún tipo penal específico. b) Impropios Los actos serán impropios cuando no indiquen nada penalmente relevante, a la manera de la inmensa mayoría de los actos humanos. c) Imperfectos Cuando respecto de su propósito muestran insuficiente contenido delictivo.

2.2.2. Los actos de ejecución

Son aquellos actos que involucran la utilización concreta y la manifestación de la conducta delictiva. Cuando los actos de ejecución no llegan a producir el hecho delictivo debido a causas ajenas a la voluntad del autor, nos encontramos ante la figura de la tentativa9. 5 6 7 8 9

COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON, Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, pág.493 Cfr. VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. p. 346 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General. Segunda Edición. Jurista Editores, Lima, 2012, p. 732 Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Ed. Grijley, Lima, 1997, p. 101 Cfr. Ibídem, p. 733

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Los actos ejecutivos aparecen con la exteriorización del pensamiento humano mediante conductas que tienen una determinada finalidad. A partir del acto ejecutivo, el derecho penal puede intervenir con el propósito de que el delito no se consume10. En esta etapa, el sujeto activo comienza con la ejecución del acto delictivo haciendo uso de conductas directas y destinadas a perpetrar el hecho delictivo.

3. DIFERENCIA ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS EJECUTIVOS (tentativa).

Al respecto existen diversas teorías que tratan de dar respuesta a esta incógnita, de las que sobresale la teoría intermedia o mixta, misma que combina dos aspectos de la acción típica (subjetivos y objetivos); el plan del sujeto activo - visualizaciones respecto de el desencadenamiento de la acción típica- y si de acuerdo a estas visualizaciones, la conducta exteriorizada por el autor, se encuentra estrechamente ligada, a la acción descrita en la parte objetiva del tipo, no existiendo elementos intermedios que impidan el poner en actividad inmediata su ejecución, teoría que según el maestro Muñoz Conde, presenta el problema de subjetivizar un criterio que en la ley es objetivo11. De dicha teoría se desprende que la principal diferencia entre ambos actos, radica en el comienzo de la ejecución de la conducta típica, en la que a ciencia cierta, sólo el sujeto activo que ejecuta la conducta prohibida, conoce en que fase del delito se encuentra su intención exteriorizada, púes por ejemplo, el hecho de comprar un arma, puede ser un acto preparatorio del injusto penal de homicidio, y se convierte en acto ejecutivo, cuando emplea dicha arma con el propósito consciente y voluntario de obtener el resultado lesivo al bien jurídico vida, razón por la cual, para establecer una diferencia fáctica, debe atenderse no solo a la constitución de cada tipo de injusto en específico, sino también de las circunstancias que acompañan su realización. En la doctrina, de acuerdo a Peña Cabrera, se han establecido dos posiciones que buscan establecer la estructura de la tentativa y su diferencia con los actos preparatorios:

3.1. Teoría Objetiva

De acuerdo a esta teoría, la tentativa encuentra su fundamento en el “peligro corrido” o peligro concreto originado por la acción en los bienes jurídicos. Por ello es necesario la presencia de acciones idóneas que manifiesten la resolución delictiva, cuya represión a nivel penal se realizará solamente a partir de que originen peligro para el bien jurídico. Resumiendo, el momento de la intervención y el peligro son los elementos caracterizadores de la tentativa12. Bramont Arias, señala que existen las teorías objetivo-formal y la objetivo-material. La primera de ellas, establece que la tentativa comenzaría con el juicio de la acción descrita en el tipo penal. No obstante, el problema de esta teoría radica en que no se aclara el momento preciso en que se daría inicio a la acción típica. Por su parte, la segunda teoría considera que la tentativa requiere de la puesta en peligro inmediata del bien jurídico y la inmediatez temporal13. 10 11 12 13

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. EDDILI, 2008, p. 345 MUÑOZ CONDE,/ GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General, 3ra. ed. Valencia, España, Tirant lo Blanch, 1998, pág. 465. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Volumen I. Lima, 1983, p.297 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. Cit. p. 346

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3.2. Teoría Subjetiva

Este criterio establece que la tentativa es punible solo cuando tiene por fundamento la voluntad delictiva. Según esta posición, los actos materiales son solamente manifestaciones de la voluntad, y generalmente son incompletos. En consecuencia, no sería necesaria la existencia del peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto14. De acuerdo a lo señalado por Bramont-Arias, para esta teoría lo decisivo para diferenciar los actos preparatorio de los actos de ejecución es la opinión del sujeto respecto a su plan criminal, siendo ejecutivos aquellos actos que el agente considere como tales. Sin embargo, refiere éste autor que de acuerdo al principio de legalidad, sería inadmisible que la determinación del momento a partir del cual los actos son punibles se ponga en manos del autor, pues esta determinación debe hacerla la ley15. Más allá de las teorías descritas, la principal diferencia radica en el ámbito en el cual se desarrollan los actos. Mientras los actos preparatorios no llegan a afectar al posible sujeto pasivo del delito, los actos de ejecución involucran la intervención del sujeto pasivo. Al respecto señala Carrara que “son actos moralmente preparatorios los que se agotan sobre el sujeto activo del maleficiado, sea primario o secundario, sin que su acción llegue a afectar al sujeto pasivo, sea del propio atentado, sea de la consumación”16. En consecuencia, la primera diferencia radicaría en que los actos preparatorios no afectan al sujeto pasivo, mientras que los actos de ejecución sí lo involucran. Por otra parte los actos ejecutivos pueden evidenciar por su sola ejecución la intención o finalidad delictiva del agente. Por lo tanto, dichos actos involucran peligro y una posible lesión, aunque ello no sea una posibilidad absoluta. La segunda diferencia sería entonces que los actos preparatorios no revelan la intencionalidad del agente, lo cual no ocurre con los actos ejecutivos, en los cuales la intención o finalidad es manifiesta y se dirige a una finalidad concreta.

4. CONCLUSIONES • El iter criminis o camino del delito se refiere al proceso existente desde el plano personal del autor, en el que surge la idea o pensamiento de cometer un delito, hasta su efectiva ejecución y consumación. • El camino del delito, consiste en la punibilidad de una serie de conductas activas u omisivas, que han sido exteriorizadas por un sujeto activo y que ofenden bienes jurídicos tutelados por la norma penal sustantiva, a fin de que estas puedan prevenirse, y con ello aminorarse en cierta medida, el índice delictivo que existe en cada sociedad organizada, y que define estadísticamente la seguridad jurídica de sus ciudadanos. • La fase interna del iter criminis tiene lugar en el ámbito personal del autor. Se trata de una planeación o consideración que no se exterioriza pero que es evaluada en la mente 14 Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. Cit. p. 297 15 Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Ob. Cit. p. 346 16 CARRARA, Francesco. Citado por MEJÍA, Humberto. Análisis del Iter Criminis. Dialnet, s/f. Archivo electrónico.

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de la persona. Al no exteriorizarse, no es pasible de sanción penal. • La fase externa del iter criminis involucra la exteriorización de la conducta. Ello implica el abandono del plano mental para empezar a materializar el plan elaborado por la persona, y comprende tanto los actos preparatorios como los actos de ejecución. • Los actos preparatorios son aquellos por los cuales el sujeto comienza a crear las circunstancias que le permitirán la comisión del delito, pero que no afectan todavía al posible sujeto pasivo. No son pasibles de sanción penal salvo en casos excepcionales o determinados por la ley. • Los actos de ejecución son aquellos dirigidos a la consumación del delito y que denotan la clara intencionalidad del autor. La interrupción de estos actos por causas ajenas a la voluntad de autor originará la figura de la tentativa. • La tentativa sí es objeto de sanción penal, por ello es de suma importancia determinar el momento en que se pasa de los actos preparatorios a los actos de ejecución. Existen dos teorías que buscan establecer la diferencia entre los actos perparatorios y la tentativa: la teoría subjetiva y la teoría objetiva. • La teoría subjetiva considera que serán actos de ejecución aquellos que el autor considere así y que será suficiente la existencia de un peligro abstracto para determinar la existencia de actos de ejecución. • Por su parte la teoría objetiva considera que será necesario que se verifique un peligro concreto hacia un determinado bien jurídico, así como la inmediatez temporal necesaria para que dicho peligro se concrete.

5. BIBLIOGRAFÍA • BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. Ed. EDDILI, 2008. • CARRARA, Francesco. Citado por MEJÍA, Humberto. Análisis del Iter Criminis. Dialnet, s/f. Archivo electrónico. • GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Parte General. Segunda Edición. Jurista Editores, Lima, 2012. • PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Volumen I. Lima, 1983 • ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Ed. Grijley, Lima, 1997. • TORREGROSA LÓPEZ, Francisco Javier. Iter Criminis. Crimipedia. Centro para el Estudio y Prevención de la delincuencia, 2007. Fecha de consulta: 29 de setiembre de 2016. http://crimina.es/crimipedia/wp-content/uploads/2016/05/Iter-Criminis.pdf • VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. ARA EDITORES, Lima, 2014. • MUÑOZ CONDE, GARCÍA ARÁN, Derecho Penal Parte General, 3ra. ed. Valencia, España, Tirant lo Blanch, 1998, pág. 465. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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• COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON, Derecho Penal Parte General, Segunda Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987, pág.493. • http://definicionlegal.blogspot.pe/2012/03/iter-criminis.html • https://jorgemachicado.blogspot.pe/2009/03/concepto-del-iter-criminis-o-fases-de.html

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EL DELITO DE PROXENETISMO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: DELMAR PEZO, CELIA LLESSENIA FISCAL PROVINCIAL PROVISIONAL DE LA 2º FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE ALTO AMAZONAS - YURIMAGUAS RESUMEN: El artículo desarrolla los aspectos más importantes que constituyen el delito de proxenetismo contemplado en el artículo 181° del Código Penal. Se mencionan los elementos que configuran el tipo penal, para así individualizar el referido delito y que pueda ser fácilmente diferenciado de otros delitos similares tales como la trata de personas o el favorecimiento de la prostitución. Palabras Clave: Proxenetismo, prostitución, seducir, sustraer, comprometer, violencia, consentimiento, relaciones sexuales, comercio sexual. ABSTRACT: The article develops the most relevant aspects of the felony of procuring, which is stated in the Criminal Code (Art. 181°). It mentions the elements that configure the crime so it can be individualized and differences among similar felonies such people traficking or encouragemnt to prostituiton can be made. Keywords: Procuring, prostitution, seduce, steal, compromise, violence, consent, sexual intercourse, sexual trade

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. TIPO PENAL 3. DEFINICIÓN 4. TIPICIDAD OBJETIVA 4.1. Conductas Típicas 4.2. Sujeto Activo 4.3. Sujeto Pasivo 4.4. Bien Jurídico 5. TIPICIDAD SUBJETIVA 6. CONSUMACIÓN 7. TENTATIVA 8. FORMAS AGRAVADAS 9. DIFERENCIAS ENTRE PROXENETISMO (Artículo 181°), TRATA DE PERSONAS (Artículo 153°) Y FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN (Artículo 179°) 10.CONCLUSIONES 11.BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El delito de proxenetismo es un delito contra la libertad sexual, que tiene por fundamento aquellas conductas tendientes a persuadir a la víctima para que acepte mantener relaciones sexuales a cambio de una contraprestación. Para ello, el agente o sujeto activo se vale del compromiso, la seducción o la sustracción de la víctima, quien accede a mantener relaciones sexuales como consecuencia de un vicio en su voluntad. Es importante definir que el tipo penal relacionado al delito de proxenetismo no requiere que se concrete el “acceso carnal” sino que basta con que se consumen los verbos rectores, y se verifique que la intención desde el inicio del agente fue la de entregar a la víctima a un tercero para tener acceso carnal. A continuación desarrollaremos los aspectos más resaltantes del delito, para poder definirlo y entenderlo adecuadamente.

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TIPO PENAL.

Artículo 181.- Proxenetismo El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: 1. La víctima tiene menos de dieciocho años. 2. El agente emplea violencia, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. 3. La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. 4. El agente actúa como integrante de una organización criminal. 5. La víctima es entregada a un proxeneta.

3. DEFINICIÓN. La Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco del VII Pleno 1Jurisdiccional Penal, siguiendo lo señalado por Bramont-Arias Torres y García Cantizano, definió al delito de proxenetismo de la siguiente manera: La conducta delictiva consiste en comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarla a otra con el objeto de mantener acceso carnal (vaginal, anal o bucal) a cambio de una compensación pecuniaria. Por comprometer se entiende toda acción dirigida a crear en el sujeto pasivo una obligación con otro, de tal modo que resulte exigible su cumplimiento. Por otro lado, seducir implica engañar o encauzar a alguien hacia la toma de una determinada decisión a través del ofrecimiento de un bien. En tanto que sustraer conlleva el apartar, separar o extraer a una persona del ámbito de seguridad en el que se encuentra. El tipo penal no hace referencia a los medios que pueda emplear el agente para la realización de dichos comportamientos. Generalmente, se empleará algún medio de coerción como la violencia o intimidación.

TIPICIDAD OBJETIVA

4.1. Conductas Típicas a) Comprometer Referida a la obligación contraída por el sujeto activo del delito con otra persona, para que ésta realice el acceso carnal sexual con la víctima.Debrá tratarse de un pacto anterior al acto carnal, mediante el cual se vincule al agente al acto de disposición1. Villa Stein señala que el verbo comprometer alude a la creación de una obligación para

1 Cfr. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. IDEMSA, Lima, 2007, pp. 354-355 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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un contratante del servicio (sexual) a costa de la víctima, quien accede o de lo contrario se trataría de violación2. b) Seducir Conformado por todos los actos que tienen por finalidad engañar a la víctima haciendo uso del cortejo, halago u otro similar para lograr el consentimiento de la víctima y que ésta acceda a mantener relaciones sexuales con terceros en el marco del meretrici3. Asimismo, seducir puede entenderse como los actos cautivadores del sujeto activo para inducir a la víctima al alquiler de sus servicios sexuales4. c) Sustraer Implica extraer a la víctima del núcleo familiar en la cual se siente segura, con la finalidad de introducirla en el negocio de la prostitución5. Es decir, separar a la víctima de su ámbito o morada usual con la finalidad de hacer que se dedique a la prostitución6.

4.2. Sujeto Activo Cualquier persona puede ser autor o sujeto activo del delito contemplado en el artículo 181° del Código Penal al tratarse de un delito común.

4.3. Sujeto Pasivo Será sujeto pasivo del delito en comento cualquier persona, siempre que sea mayor de 18 años de edad, de lo contrario nos encontraríamos ante la forma agravada.

4.4. Bien Jurídico El bien jurídico protegido por el delito bajo comentario es la libertad sexual de las personas, debido a que en esta figura el agente lesiona o pone el peligro la libertad sexual de sus víctimas debido a que por diversos motivos las compromete, seduce o sustrae y entrega a un tercero con la finalidad de que tengan relaciones sexuales. Se observa que el agente vicia la voluntad de su víctima para conseguir sus propósitos, lesionando su libertad sexual7. Sin embargo, existen posiciones que mantienen que no sería la libertad sexual el bien jurídico protegido por este delito, sino la dignidad humana. Ello, debido a que el tipo penal no exige que se lleve a cabo la relación sexual o que la víctima haya dado un consentimiento viciado para ello, ni que haya sido efectivamente entregada a un tercero para ello. Basta para la configuración, que la seducción, sustracción o compromiso se efectúen. En consecuencia, lo que se pretendería proteger con este delito, es que la víctima no se vea expuesta a una situación de vulnerabilidad para su dignidad8. 2 3 4 5 6 7 8

VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte Especial. San Marcos, Lima, 1998, p. 220 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. Cit. Pp.354-355 VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. P. 220 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. Cit. Pp.354-355 VILLA STEIN, Javier. Ob. Cit. P. 220 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2013, p. 873. Organización Internacional para las Migraciones (OIM)- Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). Manual de capacitación para operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de personas. Gráfica Columbus, Lima, 2012, p. 73.

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TIPICIDAD SUBJETIVA

Al igual que los demás delitos que atentan contra la libertad sexual, el delito de proxenetismo es de comisión dolosa y no es posible su comisión por culpa. Un elemento subjetivo que exige la norma es que el agente debe actuar con el propósito de entregar a la víctima a un tercero con la finalidad precisa de tener acceso carnal sexual. Dicho de otra manera, si no se llegara a verificar que el agente tuvo el propósito de que la víctima realice el acto sexual con un tercero desde el principio, la conducta será atípica9.

6. CONSUMACIÓN El delito se consumará o perfeccionará cuando el sujeto activo, haciendo uso de las conductas típicas descritas anteriormente, logre el consentimiento de la víctima para ser entregada a un tercero para mantener relaciones sexuales, sin que sea necesario que en efecto dichas relaciones sexuales se lleven a cabo.

7. TENTATIVA La tentativa será posible en el caso de la sustracción, mas no en el caso de la seducción o el compromiso, en tanto estos últimos se perfeccionan con el consentimiento del sujeto pasivo.

FORMAS AGRAVADAS

El segundo párrafo del artículo 181° del Código Penal, establece una serie de circunstancias agravantes, las cuales desarrollaremos a continuación: a) Víctima menor de 18 años Dicha agravante comprende los menores entre 14 y 18 años, y busca proteger el adecuado proceso de desarrollo de la sexualidad de los menores, sancionando a quienes pretendan utilizarlos para el comercio sexual, afectando su dignidad y aprovechando su vulnerabilidad. b) El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad u otro medio de coerción En este caso, además de las conductas típicas descritas, se contempla el uso de violencia (uso de fuerza física sobre la víctima), engaño (cuando se utiliza información falsa o fraudulenta para persuadir al sujeto pasivo del delito), abuso de autoridad (que implica una relación de jerarquía o autoridad del sujeto activo sobre el sujeto pasivo) y por último el empleo de cualquier medio de intimidación (empleo de distintas formas de amedrentamiento hacia la víctima para el logro de los propósitos del agente). Esta agravante se fundamenta en la circunstancia especial que se desprende por el empleo de violencia, engaño, abuso de autoridad o cualquier medio de intimidación, además de las conductas típicas descritas en el tipo base.

9 Ibídem. P. 874 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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c) La víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. Esta agravante se fundamenta en la condición de la víctima respecto al sujeto activo, el cual ve favorecidas sus intenciones aprovechando la confianza que su cónyuge, concubina, descendiente o hijos tienen hacia él, aprovechando ello y logrando de manera más fácil viciar su voluntad. d) El agente actúa como integrante de una organización criminal Como parte de una organización criminal, la comisión del delito se facilita, puesto que los medios y opciones a los que puede tener acceso el agente para comprometer, seducir o sustraer a la víctima son mayores. e) La víctima es entregada a un proxeneta. Esta agravante se justifica con la entrega de una persona a manos de alguien que se dedica al comercio sexual.

DIFERENCIAS ENTRE PROXENETISMO (ARTÍCULO 181°), TRATA DE PERSONAS (ARTÍCULO 153°) Y FAVORECIMIENTO A LA PROSTITUCIÓN (ARTÍCULO 179°)

Los delitos de proxenetismo, trata de personas y favorecimiento a la prostitución presentan una serie de similitudes que pueden confundir al operador jurídico. El delito de trata de personas agota su realización en actos de promoción, favorecimiento, financiación o facilitación del acopio, custodia, traslado, entrega o recepción de personas dentro del país o para su ingreso o salida de él, con la finalidad de que ejerzan la prostitución o sean sometidas a esclavitud o explotación sexuales. En este caso el delito estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre, por cualquier razón o circunstancia, su esclavitud o explotación sexual por terceros. Por su parte, en los actos de favorecimiento de la prostitución, el sujeto activo actúa indirectamente, promoviendo (inicia, impulsa o influencia positivamente) o favoreciendo (creando las condiciones necesarias para sus actividades sexuales o proveyéndole clientes) la prostitución de la víctima. Se trata de un típico delito de corrupción sexual cuyo móvil suele ser lucrativo. Por último, en el delito de proxenetismo el agente directamente interviene en el comercio sexual de la víctima a la cual, previamente, convence, compromete o seduce para que ejerza la prostitución. El agente en este delito oferta y administra la prostitución de la víctima. Las diferencias podrían resumirse en que el tratante actúa como proveedor, el promotor como impulsor o facilitador, y el proxeneta como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas10.

10 Cfr. ACUERDO PLENARIO N° 3-2011/CJ-116, Corte Suprema de Justicia de la República, VII PLENO JURISDICCIONAL PENAL, 2011

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10. CONCLUSIONES 1. El delito de proxenetismo contempla tres conductas típicas: comprometer, que implica que el sujeto activo se obliga con un tercero a que le entregará a la víctima para tener acceso carnal con ella; seducir, referido a los actos cautivadores que buscan el consentimiento de la víctima para mantener relaciones sexuales con un tercero a cambio de una contra prestación; y sustraer, que implica que el sujeto activo retira a la víctima de su hogar habitual para que ésta ejerza la prostitución. 2. El bien jurídico protegido por el delito de proxenetismo es la libertad sexual, en tanto se vicia la voluntad de la víctima para que esta acceda a tener relaciones sexuales en el marco de la prostitución. Sin embargo, también se protege la dignidad humana, al tratar de evitar que la persona sea instrumentalizada sexualmente. 3. El tipo penal correspondiente al delito de proxenetismo necesariamente requiere que la finalidad inicial del sujeto activo era la de lograr que la víctima ejerza la prostitución ya sea mediante el compromiso, la seducción o la sustracción. En caso se verifique que esa no fue la finalidad, la conducta será penalmente irrelevante. 4. El delito queda consumado con el mero compromiso, la seducción o la sustracción que tenían por finalidad que la víctima ejerza la prostitución, sin que sea necesario que se verifique que en efecto la víctima mantuvo o no relaciones sexuales. 5. A pesar de ser delitos similares, los delitos de trata de personas, favorecimiento a la prostitución y proxenetismo presentan diferencias sutiles que permitirán una adecuada tipificación. En la trata de personas, el tratante actúa como proveedor, en el delito de favorecimiento a la prostitución, el agente actúa como impulsor o facilitador, mientras que en el delito bajo comentario, el sujeto activo actúa como expendedor y gestor de la prostitución de las víctimas.

11. BIBLIOGRAFÍA PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. IDEMSA, Lima, 2007. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte Especial. San Marcos, Lima, 1998. SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II. Grijley, Lima, 2013. Organización Internacional para las Migraciones (OIM)- Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). Manual de capacitación para operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de personas. Gráfica Columbus, Lima, 2012. ACUERDO PLENARIO N° 3-2011/CJ-116, Corte Suprema de Justicia de la República, VII PLENO JURISDICCIONAL PENAL, 2011.

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EL DELITO DE OMISIÓN DE ASISTENCIA ALIMENTARIA

ARTICULO JURÍDICO POR: LUDEÑA DAVILA, JESSICA ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL DE ALTO AMAZONAS - YURIMAGUAS RESUMEN: El delito de omisión de asistencia alimentaria es un delito recurrente en nuestra sociedad. El mismo consta de una serie de características particulares, como el ser un delito de mera actividad y de peligro, en tanto no se lesiona directamente un bien jurídico. En este artículo se desarrollan los elementos que conforman el delito y se hace referencia a sus características particulares y la posición adoptada tanto en resoluciones como en la doctrina respecto al bien jurídico que protege y otros aspectos relevantes jurídicamente. Palabras Clave: Omisión de asistencia familiar, resolución judicial, alimentista, obligado, notificación, mandato judicial, desarrollo, deber de solidaridad, cumplimiento de resoluciones ABSTRACT: The crime of omission of food assistance is a recurring crime in our society. It consists of a series of particular characteristics, such as being a crime of mere activity and danger, while not directly injuring a legal right. In this article the elements that make up the crime are developed and reference is made to their particular characteristics and the position adopted both in resolutions and in the doctrine regarding the legal good that protects and other legally relevant aspects. Keywords: Omission of family assistance, judicial decision, maintenance, obligation, notification, injunction, development, duty of solidarity, compliance with resolutions

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CONCEPTO DE ALIMENTOS 3. TIPO PENAL 4. SISTEMAS DE SANCIÓN PENAL DEL INCUMPLIMIENTO DE ASISTENCIA ALIMENTARIA 5. CONDUCTA TÍPICA 6. SUJETO ACTIVO 7. SUJETO PASIVO 8. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 9. TIPICIDAD SUBJETIVA 10. PARTICIPACIÓN Y AUTORÍA 11. AGRAVANTES 12. CONSUMACIÓN 13. TENTATIVA 14. CONCLUSIONES 15. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN. El delito de omisión de asistencia alimentaria constituye un delito de mera actividad, en tanto no lesiona directamente los intereses de los agraviados sino únicamente los pone en peligro (por ejemplo, al menoscabar el desarrollo del agraviado o sujeto pasivo del delito). Son muchas las posiciones respecto a cuál es el bien jurídico protegido por el delito de omisión a la asistencia familiar, entre ellas las que consideran que lo que se busca proteger es el cumplimiento de sentencias, y las que consideran que se protege el deber de asistencia familiar Se trata de un delito permanente puesto que cuando el delito por sus propias características se prolonga en el tiempo, de modo que sea idénticamente violatorio del derecho, en cada uno de sus momentos, entonces se considera que todos los momentos de su duración pueden imputarse como de consumación1. Asimismo, se trata de un delito de peligro, puesto que no se vulnera directamente algún bien jurídico, sino que únicamente se le pone en riesgo o peligro. Es decir, en el caso concreto, se pone en riesgo el adecuado desarrollo del sujeto pasivo, aunque ello no necesariamente sea así, pero resulta suficiente para configurar el delito. 1 RUIZ PÉREZ, Martha Adelceinda. El delito de omision a la asistencia familiar, reflexiones, y propuesta para la mejor aplicación de la normatividad que la regula. s/f, pp. 9-10. Fecha de Consulta: 12 de septiembre de 2016. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/ connect/39f6de8046d4713da1aea144013c2be7/delito_omision_asistencia_familiar+C+4.+10.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=39f6de8046d4713da1aea144013c2be7

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CONCEPTO DE ALIMENTOS

Se considera por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor, considerando también los gastos del embarazo y parto de la madre2. Mediante resolución del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, señaló: “Que, el encausado no solo ha incumplido sus más elementales obligaciones como padre impuestos por la naturaleza y así mismo por nuestra ley vigente, en este caso el artículo ochenta y dos del Código de los Niños y Adolescentes, ya que es obligación de los padres el cumplir con los alimentos , los mismos que deben entenderse como los alimentos propiamente dichos, vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica y los demás factores externos que requieren los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psicobiológico, conforme a lo normado por el artículo ciento uno del cuerpo de leyes ya citado” 3. A partir de la resolución mencionada, queda confirmado el concepto de alimentos como aquello indispensable para el desarrollo adecuado para un normal desarrollo.

TIPO PENAL

Artículo 149.- El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte.

4. SISTEMAS DE SANCIÓN PENAL DEL INCUMPLIMIENTO DE ASISTENCIA ALIMENTARIA De acuerdo a Gálvez Villegas y Rojas León4, existen tres sistemas de sanción penal que reprimen el incumplimiento de asistencia alimentaria: a. Sistema franco belga o indirecto: Es el adoptado por nuestro Código Penal. Este modelo legal requiere de una decisión judicial previa que imponga al agente una obligación de tipo alimenticio. Asimismo, requiere de un periodo de tiempo en el que el agente no haya cumplido dicha obligación.

2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013, p9. 451-452 3 Exp. N° 2158-98. En SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. P. 452 4 Cfr. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y Ricardo César ROJAS LEÓN. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Jurista Editores, Lima, 2012, pp. 1096-1097 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Este sistema se caracteriza por tener contenido económico y ha sido criticado por supeditar la actuación del Derecho Penal a un incumplimiento de mandato judicial, lo cual supone una lesión a la administración judicial antes que a la familia. b. Sistema italiano o directo: Este sistema deja a la apreciación y decisión del juez penal todo lo relacionado con el incumplimiento de la asistencia familiar, haciendo posible que el agraviado recurra a la justicia penal sin que exista una sentencia o mandato judicial previo en la vía civil. c. Sistema polaco o mixto: Dicho sistema no requiere de una sentencia civil que determine la obligación de asistencia alimentaria, sin embargo, sí exige su existencia para castigar el incumplimiento cuando éste afecta a otra persona.

CONDUCTA TÍPICA

La conducta típica descrita en el tipo penal comentado, consiste en el incumplimiento del mandato de prestación alimentaria contenida en una sentencia. El obligado debe tener pleno conocimiento de que existe un proceso de alimentos y además, ser debidamente notificado con el monto de la pensión alimenticia así como las fechas y plazos de pago. En caso de que el obligado no haya sido notificado, y por ello incumplió con el pago de la obligación, no se configuraría el delito. Ello se ratifica, por ejemplo, con la Resolución de fecha 01 de junio de 1998 de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, la cual establece: “que, la omisión de asistencia familiar prevista y penada por el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia de autos” 5. En consecuencia, resulta indispensable que el sujeto activo sea debidamente notificado para que se verifique su incumplimiento de manera consciente y no porque ignoraba su obligación.

SUJETO ACTIVO

El sujeto activo del delito de omisión de asistencia alimentaria no puede ser cualquier persona. Solamente podrá ser agente del delito aquella persona que, en mérito a una resolución judicial, se encuentre obligada a prestar alimentos. Debe existir una relación de parentesco con el sujeto pasivo, sin embargo la característica fundamental es que debe existir un mandato de prestación alimentaria contenido en una resolución judicial.

5 Exp. N° 600-98. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. p. 456

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SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo del delito bajo comentario, será aquella persona a cuyo favor debió prestarse alimentos (en base a lo señalado por la resolución que contiene el mandato judicial).

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Siguiendo a Galvez Villegas y Rojas León6, existen tres posiciones respecto al bien jurídico que busca protegerse mediante la tipificación de éste delito: a) Un primer sector de la doctrina considera que el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública. De manera inmediata, se busca proteger la obediencia de un mandato judicial, de manera que se garantice el cumplimiento de los pronunciamientos judiciales. Si bien es importante que se garantice el cumplimiento de las resoluciones judiciales, consideramos que en este delito, por su contenido, no solo debe limitarse a un cumplimiento de este tipo, sino que debe extenderse a garantizar la protección de los favorecidos o beneficiarios de la obligación. b) Una segunda posición, considera que el bien jurídico protegido es la familia como institución, puesto que la finalidad del precepto es fortalecer y proteger a la comunidad familiar. Sin embargo esto resulta debatible, por cuanto muchas veces estos procesos se inician cuando ya no existe una familia como tal (ante la separación de los convivientes, por ejemplo). c) La tercera posición, argumenta que el bien jurídico que se pretende proteger es el deber de solidaridad, que en el plano jurídico se convierte en el deber de la asistencia familiar, que consiste en proveer lo indispensable para que los titulares de la prestación alimenticia puedan desarrollarse plenamente en la sociedad. Es decir, el deber de asistencia familiar busca garantizar que el sujeto pasivo cuente con lo necesario para su adecuado desarrollo.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito doloso, sin posibilidad de que se configure su comisión por culpa. Ello implica que el sujeto activo tenga conocimiento del mandato judicial que pesa sobre él y a pesar de ello, incumple con la orden de prestación alimentaria ahí impuesta. Un elemento imprescindible para el tipo subjetivo es la capacidad de pago del sujeto activo, al punto de que si ello no verifica, se descarta el dolo, tal como lo señala la ejecutoria del 07 de enero de 1970: La omisión del cumplimiento de prestar alimentos debe ser intencional (…). No cabe sancionar penalmente al encausado, modesto jornalero, sin bienes de fortuna, lo que explica que por los mismos motivos haya sufrido 3 condenas, o sea que ha incumplido sus obligaciones alimentarias no por malicia sino por incapacidad económica7. 6 Cfr. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y Ricardo César ROJAS LEÓN. Ob. Cit. pp. 1105-1107 7 En: GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y Ricardo César ROJAS LEÓN. Ob. Cit. p. 1119 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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10. PARTICIPACIÓN Y AUTORÍA Por la naturaleza del delito, no resulta posible la coautoría.

11. AGRAVANTES En los dos últimos párrafos del artículo bajo comentario se contemplan las agravantes de la conducta típica8: - Simular otra obligación de alimentos, esta agravante se configura cuando el sujeto activo con la ayuda de otra persona inicia un proceso de alimentos simulado con la finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual, en perjuicio del sujeto pasivo o beneficiario real. - Renuncia maliciosa al trabajo, ocurre ésta agravante cuando el sujeto activo, con la finalidad de no realizar el pago de la prestación alimentaria, renuncia al trabajo con el que contaba y le era conocido de forma que pueda afirmar que no cuenta con los medios para satisfacer la obligación alimentaria impuesta. - Abandono malicioso del trabajo, en este caso, también con la finalidad de no cumplir con su obligación, el agente abandona su centro de trabajo para ser despedido y así aducir que no cuenta con ingresos que le permitan cumplir con la prestación. - Lesión grave previsible, dicha agravante ocurre cuando por causa del incumplimiento por parte del agente, se origina una lesión grave previsible al sujeto pasivo. - Muerte previsible del sujeto pasivo, ello se origina cuando por causa de la omisión del sujeto activo, se produce la muerte del sujeto pasivo. También en este caso es necesario que dicha situación tenga carácter de previsible.

12. CONSUMACIÓN EL delito se consuma cuando el agente incumple con prestar la obligación alimentaria impuesta u ordenada por resolución judicial o cuando el plazo para dicho cumplimiento ha vencido.

13. TENTATIVA El delito materia de comentario es un delito de omisión impropia, es decir que se verifica un incumplimiento y no una acción por tanto, no es admisible la figura de la tentativa.

14. CONCLUSIONES • El delito de omisión a la prestación alimentaria es un delito de mera actividad y de peligro, en tanto no lesiona o vulnera directamente algún bien jurídico.

8 Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit., 463-464

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• Puede definirse a los alimentos como aquellos elementos indispensables para el desarrollo adecuado de una persona (alimentación, vestido, educación, etc). • Para la configuración del delito, es necesario que previamente exista una resolución que mande la obligación de pagar alimentos, la misma que será incumplida por el sujeto activo. • Asimismo, es necesario que el sujeto activo tenga pleno conocimiento del contenido de su obligación, es decir del monto, forma y fechas de pago. • Es indispensable que se verifique la existencia de una debida notificación puesto que en caso se pruebe que no fue notificado de esto, no le sería exigible la obligación y por tanto, no se configuraría el delito. • Es importante señalar que el agente o sujeto activo debe contar con un trabajo conocido que le permita tener capacidad de pago, siendo este requisito indispensable para el cumplimiento de la obligación. • Si bien en nuestra legislación el contenido del delito es meramente económico, también se busca garantizar el adecuado desarrollo del alimentista. • El sujeto pasivo del delito solamente será aquella persona que aparezca como favorecida con la prestación alimentaria en la resolución incumplida. • Al ser un delito de omisión impropia, no puede existir la figura de la coautoría. • El delito se consumará con el incumplimiento de la obligación, siempre contenida en una resolución judicial previa, y no será posible la figura de la tentativa. • El delito comentado constituye un delito de tipo doloso, lo cual implica que el agente con pleno conocimiento de la obligación impuesta por una resolución judicial, decide no cumplir con dicha orden. • Consideramos que se trata de un delito de tipo mixto en cuanto al bien jurídico que protege. • Mediante este delito se protegen los bienes jurídicos relacionados al cumplimiento de las órdenes judiciales pero, principalmente, el adecuado desarrollo del beneficiario. • Las formas agravadas del delito podrían dividirse en dos grupos: el primero, conformado por la actuación maliciosa del agente, quien busca no cumplir con su obligación. El segundo, conformado por los perjuicios ocasionados al sujeto pasivo como causa del incumplimiento del obligado. • Finalmente, y tomando posición, consideramos que el carácter económico del delito debe contemplar no solamente el hecho del pago, sino también el adecuado desarrollo del sujeto pasivo, quien puede verse perjudicado por el incumplimiento deliberado de una obligación alimentaria establecida mediante resolución judicial válida y debidamente motivada.

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14. BIBLIOGRAFÍA. GALVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y Ricardo César ROJAS LEÓN. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Jurista Editores, Lima, 2012. GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal- Parte General. Segunda Edición. Editorial Jurista Editores. Lima 2012 RUIZ PÉREZ, Martha Adelceinda. El delito de omisión a la asistencia familiar, reflexiones, y propuesta para la mejor aplicación de la normatividad que la regula. s/f. Fecha de Consulta: 12 de septiembre de 2016. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/39f6de8046d4713da1aea144013c2be7/delito_omision_asistencia_familiar+C+4.+10.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=39f6de8046d4713da1aea144013c2be7 SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Grijley, Lima, 2013. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal- Parte Especial. EDITORIAL ARA EDITORES, Lima, 2014.

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CONSIDERACIONES RESPECTO AL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR

ARTICULO JURÍDICO POR: PINEDA LLAMOCCA, ISABEL KATHERINE DEFENSORA PUBLICA DE VICTIMAS DE LIMA SUR MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

RESUMEN: En el presente artículo me avoco a analizar la situación del delito de omisión a la asistencia familiar y los problemas que genera muchas veces, las incorrectas interpretaciones a partir de un enfoque confuso generado por una jurisprudencia contradictoria y pronunciamientos del Tribunal Constitucional que lesionan derechos fundamentales de los menores alimentistas. Palabras Clave: Omisión asistencia familiar, derecho alimentario, alimentistas, prescripción derechos alimentarios. ABSTRACT: In this article I will analyze the situation of the crime of omission to family assistance and the problems it generates many times, the misinterpretations based on a confusing approach generated by contradictory jurisprudence and pronouncements of the Constitutional Court that damage fundamental rights of The smallest food. Keywords: Omission family assistance, food law, food, prescription food rights. *

Abog. Isabel Katherine Pineda Llamocca - ENTIDAD: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS - Con estudios culminados en Maestria en la especialidad de “Criminalistica” y Doctorado en la especialidad de “Derecho General” ambos realizados en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR.3. DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR: 4. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LOS DERECHOS ALIMENTARIOS 5. PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR VULNERARÍA DERECHOS IRRENUNCIABLES 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El delito contra la familia de Omisión a la Asistencia Familiar, tipificado en el Art. 149 del Código Penal, presenta en su aplicación, por parte de la administración de justicia, excesiva lentitud, siendo las razones principales: la excesiva carga procesal, el presupuesto económico limitado entre otros. Sobre el particular es de precisarse que antes de que la parte interesada denuncie penalmente por el delito contra la Familia en la modalidad de Omisión a la Asistencia familiar, primero ha debido recurrir al cobro del pago por concepto de alimentos, devenida en alguna de sus formas (judicial o extrajudicial), lo que implica que luego de admitida la demanda en la vía judicial (Juzgado de Paz Letrado de Familia), se cumple con todas las etapas establecidas hasta expedirse sentencia, en caso de no haber mediado conciliación entre los justiciables, haberse efectuado la liquidación de las pensiones alimenticias, aprobación y requerimientos de ley para recién poder recurrir a la vía penal correspondiente, lo cual evidentemente significa que en la práctica no sea un proceso sumarísimo, y muchas veces no obstante de que la demandante obtenga una sentencia favorable, no puede materializar el cobro del monto fijado en la misma, no debiendo olvidarse que el mayor porcentaje de las demandas sobre esta materia proviene de personas pertenecientes a los estratos económicos más necesitados de la sociedad. Por otro lado, el delito contra la Familia en la modalidad de Omisión a la asistencia Familiar, por su propia naturaleza, es un delito continuado, cuya ejecución diferida cesa solo cuando se ha cumplido con el pago total de las pensiones devengadas, y es con base en la fecha de cumplimiento que recién se puede iniciar el cómputo del plazo de prescripción, de conformidad con el numeral 3 del artículo 82 del Código Penal. Este Acuerdo Plenario (no vinculante) fue asumido por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 174-2009-PHC, de fecha 6 de abril del 2009, al señalar que: “(…) e) respecto de la prescripción debe precisarse que al ser el delito de omisión de asistencia familiar un delito instantáneo de efectos permanentes, es válido que el cómputo del plazo de prescripción se realice desde el requerimiento de fecha 12 de noviembre de 2004” (fundamento 5). Mi preocupación al abordar este tema es porque el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia mencionada, confirmó la violación de derechos fundamentales de los niños y adolescentes, como el derecho a los alimentos, posibilitando que los deudores alimentarios se benefi-

1 Pleno Jurisdiccional Penal Nacional (Ica, 1998). Tema 2: Delitos continuados, delitos permanentes y

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cien del plazo de prescripción para evadir sus obligaciones; máxime si el delito de omisión a la asistencia familiar, tipificado en el primer párrafo del artículo 149 (tipo base) del Código Penal, sanciona dicho ilícito con pena privativa de libertad no mayor de tres años. Así, la prescripción ordinaria se cumpliría a los tres años y la extraordinaria a los cuatro años y medio, conforme al artículo 80 del Código Penal.

CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR.

Al respecto, el Código Civil en su artículo cuatrocientos setenta y dos nos informa que la “asistencia familiar está relacionada con el concepto jurídico de los alimentos, entendiéndose como tal, a lo que es indispensable para el sustento, la habitación, vestido asistencia familiar, educación, capacitación para el trabajo, salud, recreación, según la situación y posibilidades de la familia”.2 Con relación a la naturaleza jurídica de los alimentos, vale mencionar las dos tesis: a) Tesis patrimonial.- Cuando los alimentos son susceptibles de valoración económica, y extrapatrimoniales o personales cuando no son apreciables pecuniariamente. Para Messineo3 el derecho alimentario tiene su naturaleza genuinamente patrimonial, por ende, transmisible. En la actualidad esta concepción ha sido superada porque el derecho alimentario no solo es de naturaleza patrimonial, sino también de carácter extrapatrimonial o personal. b) Tesis no patrimonial.- Algunos juristas como Ruggiero, Cicuy y Giorgio4 entre otros, consideran los alimentos como un derecho personal en virtud del fundamento ético-social y del hecho de que el alimentista no tiene ningún interés económico ya que la prestación recibida no aumenta su patrimonio, ni sirve de garantía a sus acreedores, presentándose como una de las manifestaciones del derecho a la vida que es personalísima. Por otra parte, se sostiene que el derecho a alimentos es de naturaleza sui géneris. En ese sentido se señala que es una institución de carácter especial o sui géneris de contenido patrimonial y finalidad personal conexa a un interés superior familiar, que se presenta con una relación patrimonial de crédito-debito, por lo que existiendo un acreedor puede exigirse al deudor una prestación económica en concepto de alimentos. Nuestra legislación se adhiere a esta tesis, aunque no lo señala de manera expresa. Asimismo, debemos recordar que el derecho alimentario tiene los siguientes caracteres que son: personal, intransmisible, irrenunciable, intransigible, incompensable, imprescriptible, inembargable. En cuanto a la obligación alimentaria, teniendo en cuenta que el titular de la obligación jurídica es el alimentante, sus caracteres son: personal, recíproca, revisable, intransmisible e incompensable, divisible y no solidaria. Respecto a la diferencia que podemos apreciar en cuanto a la redacción de este artículo en el actual Código Civil con la del Código Civil de 1936 es simplemente posicional, ya que en esencia, la norma tiene el mismo espíritu, en el sentido de que los alimentos se tienen que regular de acuerdo con “la situación y posibilidad de la familia”. Esto se da porque lo que se quiere es que no haya diferencia o discriminación entre los hijos. ¿Y, de qué hijos estamos hablando? Pues, nos referimos a los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, máxime cuando la Constitución Política del Perú en su artículo 2) inciso 2) establece: “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Es decir, debe primar la igualdad, lo cual está también en concordancia con lo establecido en el Código del Niño y del Adolescente. Además, al decir “según la situación 2 Código Civil Peruano. Año 2008: artículo 472. Lima. Perú 3 Citado por BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984, Pág. 452. 4 Citados por VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001, pág. 131. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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y posibilidades de la familia”, la norma se refiere a que si el niño está acostumbrado a un modo de vida, a comodidades, a un status, al fijar el juez una cantidad o porcentaje por alimentos, debe merituar esta situación, claro está, teniendo en cuenta los ingresos de los padres. Este punto es importante porque la obligación alimentaria para el hijo es de los dos padres por igual, ya que ambos tienen iguales derechos y, por ende, iguales obligaciones para ello. El Código del Niño y del Adolescente en su artículo 92 define qué es alimentos y agrega en cuanto a la definición del artículo 472 del Código Civil el concepto de “recreación” y “también los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto” 5. En cuanto a la recreación, sin duda se trata de un aspecto necesario e importante porque es parte integral en el desarrollo de la persona y más aún en el niño y el adolescente. Lo novedoso, por decirlo así, es que dentro del concepto del derecho de alimentos se consideran los gastos que realiza la madre durante el embarazo y el postparto. Aquí se parte de un principio que consagra nuestra Carta Magna y es que la vida empieza desde la concepción y por ello desde allí hay que protegerla y darle toda la seguridad socio-jurídica del caso. La Subcomisión de Libro de Familia de la Comisión de Reforma de Códigos del Congreso de la República del Perú ha propuesto el siguiente texto: “Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Otra apreciación importante del concepto de asistencia familiar contempla que: “las relaciones jurídicas creados a partir del matrimonio, adopción, concubinato o simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia, fidelidad, hasta el llamado débito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona o personas encargadas de garantizar, de manera natural e inexcusable, el mantenimiento de las condiciones mínimas materiales del sustento y formación de los miembros de su familia6.

DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR.

Antiguamente, el incumplimiento de la obligación de prestar alimentos establecida por mandato judicial se contemplaba en los fueros civiles. En los tiempos modernos, incluso antes de la vigencia del presente Código penal, se introduce en la legislación penal por medio de la Ley No 13906. La razón por la que este hecho pasa a regularse por el Derecho penal se debe, fundamentalmente, a que el incumplimiento de los deberes alimentarios ponía, en la mayoría de casos, en peligro la vida y la salud de algunas personas. A esto se une que en la actualidad la familia se convierte en el núcleo básico de la sociedad en la que vivimos. Todo esto queda corroborado por la misma Constitución, al establecer en su art. 4 que la comunidad y el Estado protegen a la familia, reconociéndola como una institución natural y fundamental de la sociedad. Teniendo esto en cuenta, el actual Código penal acoge un Capítulo especial denominado “Omisión de Asistencia Familiar”. El bien jurídico protegido en él es la familia, dado que este Capítulo está ubicado en el Título III, “De los delitos contra la familia”. Pero es necesario precisar este bien jurídico, puesto que no se protege toda la familia, sino, específicamente, deberes de tipo asistencial, donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepción de la familia7.

5 BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo II, Traducido por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1967, Pág. 493. 6 CAMPANA VALDERRAMA, Manuel: Delito de Omisión a la Asistencia Familiar. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. Perú 2001.

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Al respecto el profesor Santiago Mir Puig, sostiene: “No todo bien jurídico requiere tutela penal”, sólo a partir de la concurrencia de suficiente importancia material y de necesidad de protección por el derecho penal, puede un determinado interés social, obtener la calificación de “bien Jurídico Penal” 8. Otro autor dice: “Una de las objeciones más comunes a la tipificación del Delito de Omisión a la Asistencia Familiar o llamado también Abandono Familiar, es su consideración como una mera criminología de deudas” 9. En el literal c) del artículo dos inciso veintidós de la Constitución Política del Estado Peruano, señala “Que no hay prisión por deudas, lo que significaría. nos dice el doctor Bramont Arias y otros, que supondría que el artículo ciento cuarenta y nueve del Código penal, resultaría inconstitucional” 10. Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del Castillo Jesús en su obra “El Delito de Pago de Pensiones”, al sustentar que la criminalización de la Omisión a la Asistencia Familia se da a partir de la presencia de un bien jurídico de gran relevancia, como es la familia, que debe ser protegido por el orden público, porque su asistencia familiar depende del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido, vivienda, salud, educación, capacitación para el trabajo, recreación, es decir, está relacionada con los elementos básicos de supervivencia y siendo la familia el elemento más trascendente del Estado, entonces existen fundamentos sólidos para desbaratar cualquier duda que exista sobre la intervención punitiva en la represión de tal conducta, más aún si el mismo artículo sexto del Texto Constitucional establece que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LOS DERECHOS ALIMENTARIOS. a) El derecho a pedir alimentos y la pensión alimenticia

El artículo 2001 del CC, señala los plazos prescriptorios, y en forma textual en su inciso cuarto indica: “4. A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción de revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo”. Aunque el Código no lo dice expresamente, existe consenso en la doctrina y en la jurisprudencia respecto al carácter imprescriptible del derecho a los alimentos. “[La calidad de vital] que tienen los alimentos, desde que de ellos depende la supervivencia del sujeto en tanto no pueda valerse por sí mismo, determina que el derecho, y en consecuencia, la acción a que da lugar sea imprescriptible, de modo que en tanto exista el derecho existirá la acción para ejercerlo”11.

7 Debemos, no obstante, señalar nuestro desacuerdo con Bramont Arias, tratadista la que seguimos en esta parte del análisis normativo penal, pues, como bien es sabido, al margen de las consideraciones teóricas de las que se vale dicho autor para sostener tal afirmación, también es bien cierto que uno de los pilares de la existencia de la familia lo constituye precisamente el factor de protección que deben los padres a los hijos y viceversa, el mismo que se apoya en el factor de provisión alimentaria, vivienda apropiada y vestido, por lo que darle sólo un sentido de carácter asistencial restándole su connotación familiar nos parece un exceso. (N.A.) 8 MIR PUIG, Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho Penal: Editorial Ariel Pág. 159, Madrid 1998. 9 REYNA ALFARO, Luis Manuel, El Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias desde el Derecho Penal: Cuaderno Jurisprudencial. Pág. 26, citando a Bramont Arias.- Bramont Arias Torres.- García Cantizano. Lima. Perú y Campana Valderrama en el Libro Delito de Omisión a la Asistencia Familiar 10 BRAMONT ARIAS, Luis. Ob. Cit., Pág. 539-540. Lima- Perú. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La declaración dejada por Cornejo nos permite identificar el fundamento ético sobre el cual se consagra legislativamente el derecho a los alimentos: el deber de asistencia y de solidaridad (familiar) hacia quienes no están en condiciones físicas o mentales- de atender su propia subsistencia. El derecho a pedir alimentos, por las razones expuestas, no se extingue por el transcurso del tiempo; el alimentista podrá pedirlos siempre que concurran los requisitos establecidos por ley (estado de necesidad del acreedor alimentario y posibilidades económicas del obligado a prestarlos). La prescripción del derecho a pedir alimentos provocaría, por razones antagónicas a las expuestas, legitimar el exterminio de toda persona incapaz de proveer su propia subsistencia12. Pero aunque el derecho a pedir alimentos no prescribe, sí lo hace la acción que proviene de la pensión alimenticia. ¿Cuál es el fundamento y la funcionalidad de esta disposición? Es decir, ¿por qué la acción (pretensión) de cobro de la pensión de alimentos se extingue en dos años y cómo opera dicha extinción? Analicemos algunas alternativas. Como se dijo, el derecho a pedir alimentos es imprescriptible debido a que el acreedor alimentario (mientras conserve la condición de tal y se verifiquen los presupuestos señalados por ley) podrá exigir del alimentante la prestación de alimentos, entendiéndose como tal lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo además, tratándose de menores de edad, la educación, instrucción y capacitación para el trabajo (C.C.: artículo 472). Sucede que cuando el alimentista y el obligado conviven (como sería el caso de una pareja de esposos y sus menores hijos), normalmente las necesidades del alimentista son atendidas sin necesidad de mandato judicial, regulándose conforme a las reglas de administración del hogar adoptadas en cada caso en particular y prestándose los alimentos en dinero o en especie. Pero cuando la vida en común termina se hace necesario, en la mayoría de casos, que los alimentos sean determinados, en su cuantía, periodicidad y forma de pago, a través de una pensión y por mandato judicial13. La pensión alimenticia, así entendida, está fijada para atender las necesidades presentes y futuras del alimentista, en tanto la comprobación judicial del estado de necesidad determinó la fijación de la misma. No obstante, pudiera suceder que con independencia del cumplimiento del fallo, el alimentista hubiera visto satisfechas sus necesidades de alimentos para vivir y desarrollarse. Así por ejemplo, los menores (sobre quienes se presume el estado de necesidad) atendidos voluntariamente por la acaudalada familia de la madre, a quienes no les hace falta la pensión alimenticia que el juez ordenó pagar mensualmente al padre para su manutención. O el caso del cónyuge separado, que después de obtener una pensión alimenticia equivalente al 30% de la remuneración mensual de su esposo produce por sí misma los ingresos suficientes para vivir y atender las necesidades propias de su nivel social. Pero sigamos con los ejemplos: supongamos que, en ambos casos, han transcurrido dos años desde que la sentencia que fijó la pensión alimenticia quedó ejecutoriada, y en ese periodo los obligados no solicitaron su extinción ni los alimentistas solicitaron la ejecución forzada. ¿Habrase extinguido la pretensión de cobro de la pensión alimenticia? En principio, y sin observar los supuestos de suspensión del decurso prescriptorio previstos en el artículo 1994 C.C., la respuesta es sí. Recuérdese que la pensión alimenticia fue fijada para atender las necesidades presentes y futuras de los alimentistas, estado de necesidad que desapareció (que no es lo mismo que extinguirse) poco tiempo después de ejecutoriado el fallo. Recuérdese también que la pensión 11 CORNEJO: p. 275 12 MORALES GODO, Juan. ¿Realmente la prescripción extingue la acción? En: Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 13, Gaceta Jurídica, julio 2003 13 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro VIII del Código Civil de 1984. En: Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil, Tomo VI. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. 38, edición. Lima, 1988

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(como en la mayoría de casos) fue fijada en cuotas de periodicidad mensual sobre los ingresos de los obligados para cubrir los gastos del alimentista correspondientes a ese periodo, es decir, que las necesidades de este (renovables cada mes) debían ser atendidas con la pensión (también renovable) correspondiente a cada mes. Si el acreedor alimentario no acciona para el cobro de la pensión alimenticia que se estableció para su subsistencia es porque (presumiblemente) sus necesidades están siendo atendidas satisfactoriamente por otros medios, habiéndose tornado en innecesario el auxilio del alimentante. Por consiguiente, transcurridos dos años -plazo más que razonable para accionar para la propia conservación- se extingue la pretensión dirigida a cobrar las pensiones alimenticias devengadas. b) La prescripción de las pensiones devengadas Por lo general los jueces ordenan que la pensión alimenticia se pague mensualmente, para atender las carencias del alimentista generadas en dicho periodo. Las pensiones alimenticias, por consiguiente, se devengan por periodos de tiempo. Siendo así, es razonable sostener que el plazo de prescripción de la pensión alimenticia no empieza a correr desde la fecha en que la sentencia estimatoria de primera instancia es notificada a las partes (C.P.C.: artículo 566) sino desde el momento (día, mes y año) en que la pensión correspondiente a cada periodo es exigible al obligado. A manera de ejemplo: supongamos que el juez ordenó a “X” asistir al menor “Y” con una pensión alimenticia de 500 soles, a pagar los días 15 de cada mes. La pensión alimenticia relativa a cada mes no será exigible sino a partir del día 15, y es en esta fecha de cada mes y año en que la obligación alimenticia (expresa y cierta) adquiere exigibilidad. Luego, el plazo prescriptorio de dos años para el cobro de la pensión alimenticia se computa por separado, es decir, por cada periodo vencido, y no desde la notificación de la sentencia de primera instancia. c) La “suspensión” de la prescripción entre cónyuges y entre los menores y sus padres Si para efectos de este comentario adoptamos la definición que hace el Diccionario de la Lengua Española de la palabra suspensión (“Detener o diferir por algún tiempo una acción o una obra”) podría aceptarse pacíficamente que el plazo de prescripción para el cobro de la pensión alimenticia no corre cuando las partes de la relación jurídica obligatoria son cónyuges o existe una relación filial. Adviértase que el artículo 1994, que regula la suspensión del decurso prescriptorio, señala que se suspende la prescripción entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales (inciso 2), y entre los menores y sus padres durante la patria potestad (inciso 4). Quiere decir entonces, retomando el ejemplo anterior, que si el demandado “X” es padre o madre del menor “Y”, y se inhibe de cumplir con el mandato del juez que le ordena pasar una pensión de alimentos a favor de este último, el plazo de prescripción para el cobro de los devengados no podría correr por aplicación de la norma señalada. Como consecuencia de lo anterior, y siguiendo con el ejemplo, el alimentista menor de edad -y hasta que conserve dicha condición- podría exigir al demandado el pago de las pensiones devengadas y no pagadas aun transcurrido en exceso el periodo de dos años que prevé el Código, contra lo sostenido por nosotros en párrafos anteriores, en cuanto la pensión alimenticia es fijada por el juez para atender las necesidades del alimentista correspondientes a un periodo de tiempo. El resultado objetivo sería, pues, la imprescriptibilidad de la acción de cobro de las pensiones alimenticias y su plena exigibilidad hasta el momento en que el juez determine el cese del estado de necesidad o constate la adquisición de la mayoría de edad.

PRESCRIPCIÓN EN LOS DELITOS DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR VULNERARÍA DERECHOS IRRENUNCIABLES.

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Conforme a lo señalado en reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional14, la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones; y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos, o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Sin embargo, en los delitos contra la familia, la prescripción no puede borrar ningún efecto ni la memoria, pues la reiterada omisión en proveer los alimentos acentúa el peligro en la integridad biopsicosocial de los niños titulares del derecho y mantiene vivo el conflicto social. Los instrumentos supranacionales relativos a los derechos humanos, principalmente la Convención de los Derechos del Niño, protegen cualificadamente a los niños y adolescentes, y a sus derechos. Asimismo, el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes señala que, en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado –a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad– se considerará el principio del interés superior del niño y del adolescente y el respeto a sus derechos. Este interés superior debe ser entendido como la plena satisfacción de sus derechos, de modo que existiendo una sentencia judicial que formaliza el derecho alimentario de un menor y que no se cumple, mal se haría en aplicar la prescripción, pues indudablemente se vulneraría su derecho irrenunciable a los alimentos.

6. CONCLUSIONES. La familia se sustenta sobre una base esencial que tiene que ver con la búsqueda del bienestar para todos sus miembros sin excepción. A partir de este fundamento se construye el concepto del bien jurídico que intenta tutelar la norma penal El delito de omisión a la asistencia familiar incide en todos los estratos sociales de la sociedad, pero es más notoria la incidencia en los estratos socio económicos menos favorecidos. Aplicar la prescripción a los delitos de omisión a la asistencia familiar incentiva conductas dilatorias y de incumplimiento por parte de los deudores alimentarios, desnaturalizando la función de la prescripción que, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual por el transcurso del tiempo la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción. Sin embargo, en el caso examinado, la prescripción no puede borrar ningún efecto ni la memoria del delito, pues la reiterada omisión de proveer los alimentos al menor acentúa el peligro en su integridad biopsicosocial y mantiene vivo el conflicto social.

7. BIBLIOGRAFÍA

14 Sentencia Nº 479/2007 de Audiencia Provincial, Barcelona, Sección 8ª, 24 de julio de 2007.

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BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, tomo II, Traducido por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1967. BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Familia. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1984. CAMPANA VALDERRAMA, Manuel: Delito de Omisión a la Asistencia Familiar. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. Perú 2001. MIR PUIG, Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho Penal: Editorial Ariel Pág. 159, Madrid 1998. MORALES GODO, Juan. ¿Realmente la prescripción extingue la acción? En: Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 13, Gaceta Jurídica, julio 2003 REYNA ALFARO, Luis Manuel, El Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias desde el Derecho Penal: Cuaderno Jurisprudencial. Julio-septiembre 2002 VARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VIII Derecho de Familia. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro VIII del Código Civil de 1984. En: Exposición de Motivos y Comentarios del Código Civil, Tomo VI. Compiladora: Delia Revoredo de Debakey. 38, edición. Lima, 1988

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LA PROTECCIÓN DE LA IDENTIDAD DEL MENOR VICTIMA DE ABUSO SEXUAL Y LA IMPORTANCIA DE LA ENTREVISTA ÚNICA COMO PRUEBA ANTICIPADA

ARTICULO JURÍDICO POR: SIFUENTES DIAZ, SAIDA YENY FISCAL ADJUNTA DE LA FISCALIA CIVIL Y FAMILIA - PREVENCIÓN DEL DELITO DE LAMPA

RESUMEN: En el presente artículo tiene como finalidad establecer el ambito de protección de la identidad del menor victima de abuso sexual, así como determinar la importancia de su declaración única a través de la Cámara Gesell y la importancia que posee al convertirse en Prueba anticipada, así como los cuestionamientos que surge respecto de si en dicha entrevista debería estar presente o no el defensor del acusado. Palabras Clave: Identidad del menor, abuso sexual, menor de edad, entrevista única, víctima, revictimización. ABSTRACT: The purpose of this article is to establish the scope of protection of the identity of the child victim of sexual abuse, as well as to determine the importance of its sole declaration through the Gesell Chamber and the importance it has in becoming an Advance Protest, as well as The questioning that arises as to whether or not the defendant of the accused should be present in that interview. Keywords: Identity of the minor, sexual abuse, minor, single interview, victim, revictimization.

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CONTENIDO: 1.- INTRODUCCIÓN 2.- RESERVA DEL PROCESO 3.- INTERPRETACIÓN JURÍDICA DE LA NORMA LEGAL 5.- VIABILIDAD DE UN CÓDIGO SECRETO DE IDENTIFICACIÓN 6.- LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN PERJUICIO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES 7.- LA CÁMARA GESELL 8.- LOS PROBLEMAS QUE SE GENERAN CON LA PRUEBA ANTICIPADA 9.- CONCLUSIONES 10.BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La incorporación del menor al proceso penal, en su condición de víctima de abuso sexual ha sido y aún es un tema muy controversial, en la medida que su delicada y frágil condición aunada a la traumática experiencia vivida, lo convierte en una persona a la que se le tiene que brindar las mejores condiciones posibles para reducir el impacto físico y psicológico de tener que recordar eventos tan dramáticos. Por tanto, su testimonio, pieza clave del proceso penal, requiere de un manejo muy especializado, el cual sólo puede darse a través de un profesional en el campo de la Psicología y sólo por única vez, pues su recurrente comparecencia implicaría una revictimización1 del menor, situación que ya ha sido superada por los cambios introducidos en nuestra legislación procesal penal. El niño no es una víctima cualquiera, es una víctima especialmente vulnerable, no sólo se enfrenta a las consecuencias que para él y su entorno genera el delito (victimización primaria) sino también al hecho de que ha de participar en todas las fases del procedimiento de investigación enjuiciamiento con los elementos negativos que ello puede comportar (victimización secundaria). Junto a los efectos inmediatos del delito, puede verse el riesgo de su desarrollo psicosocial y afectación de sus capacidades personales de adaptación a largo plazo. Estos efectos se ven incrementados si consideramos la naturaleza de los delitos en los se ven implicados como víctimas o como testigos. Como víctimas tenemos, los malos tratos y entre ellos los abusos sexuales, los más graves y también frecuentes en nuestros tribunales. Pero en nuestra sociedad los niños pueden presenciar numerosos delitos, aunque son los delitos de violencia doméstica realizada por familiares y entre ellos los más graves (homicidios) donde nos encontramos con casos que el único testigo es el niño, quien puede ser hijo del agresor como víctima. En el presente artículo abordo la problemática de la protección de la identidad del menor y su declaración única como prueba anticipada la misma que debe darse en Cámara Gesell. 1 La revictimización o victimización secundaria consiste en repetir y volver a repetir la entrevista, declaración.

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RESERVA DEL PROCESO

En primer lugar, debemos señalar que publicidad de los juicios es la regla genérica y está se consagrada en el inciso 4 del artículo 139º de la Constitución Política del Estado, el cual, es un principio y derecho de la función jurisdiccional (“la publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley”); lo que es concordante con el artículo 10º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oído públicamente (...)”. Según las normas invocadas, “el principio de publicidad se opone al del secreto2. En segundo lugar, tenemos que: “La publicidad puede expresarse en dos niveles. La interna del procedimiento que atañe fundamentalmente a los sujetos del proceso; y la publicidad externa, que es la orientada a enterar al público en general. La publicidad en ambos casos se concreta a través del libre acceso a las audiencias y de la consulta de los expedientes; todo ello en la medida y la forma que dispone el ordenamiento respectivo” 3. En tercer lugar, en la práctica diaria tenemos que en los procesos penales sobre un delito común, la publicidad interna está limitada a los sujetos procesales legitimados que tienen el derecho de conocer el contenido del expediente penal. Pero dicha publicidad está reservada para el público y la prensa, de conformidad con el artículo 73º del Código de Procedimientos Penales4. Culminada la etapa de la instrucción, la reserva queda sin efecto y de acuerdo con la regla genérica de la publicidad de los procesos, el juicio oral es público (publicidad externa).

INTERPRETACIÓN JURÍDICA DE LA NORMA LEGAL.

El Art. 242, inc. 1, literal “D” del nuevo Código Procesal Penal (Supuestos de prueba anticipada), modificado por la Ley 30364, en sus Disposiciones Complementarias Modificatorias, señala textualmente: “Declaración de las niñas, niños y adolescentes en su calidad de agraviados por delitos comprendidos en los artículos 153 y 153-A del Capítulo I: Violación de la libertad personal, y en los comprendidos en el Capítulo IX: Violación de la libertad sexual, Capítulo X: Proxenetismo y Capítulo XI: Ofensas al pudor público, correspondientes al Título IV: delitos contra la libertad, del código penal. Las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes serán realizadas con la intervención de psicólogos especializados en cámaras Gesell o salas de entrevistas implementadas por el Ministerio Público. Las declaraciones y entrevistas serán filmadas y grabadas a fin de evitar la revictimización de los agraviados”. Según lo indica Máximo Pacheco5, cuando hace referencia a la interpretación judicial de la norma, ésta se da cuando “el juez no sólo debe analizar las palabras de lo que se ha servido el legislador, sino las relaciones que unen todas las partes del articulado sobre el punto de que se trata, la situación existente a la época en que se dictó la ley objeto de interpretación”, teniendo en cuenta: i) El elemento gramatical: que establece que cuando el sentido de la ley es claro, no se desentenderá su tenor literal, con el pretexto de consultar su espíritu; las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras. ii) El elemento lógico: recurrir a la intención o espíritu de la ley, claramente manifestadas en ella misma; esto es lo que constituye la ratio legis; la ley debe ser interpretada en el sentido de su función, esto es, de acuerdo con el fin que le incumbe realizar. 2 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Normas Internacionales sobre Derechos Humanos. Editorial BetaPrint, Lima, 1988, p. 13. 3 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Publicidad de los Procesos”. En: La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 500-503. 4 GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 8ª edición, Eddili, Lima, 1986. 5 PACHECO G., Máximo. Teoría del Derecho. 4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1975, p. 421. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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iii) Elemento histórico: busca verificar la historia fidedigna del establecimiento de la ley, mediante la investigación de la situación jurídica existente a la época en que se dictó la ley y el estudio de los antecedentes que tuvo en consideración el legislador. iv) Elemento sistemático: el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía; está en íntima relación con el elemento lógico y busca relacionar las leyes que integran el ordenamiento jurídico unas con otras, de manera que exista entre ellas la debida correspondencia6. En ese sentido, de la norma expuesta que debe ser aplicada por los operadores del Derecho se tiene que la misma está dirigida a preservar la identidad de la víctima desde el inicio de la acción de la justicia hasta su culminación, lo que es totalmente claro, sin embargo cabe preguntarse ¿De quién o quiénes se debe preservar la identidad de la víctima? Al respecto, la norma acotada literalmente no lo dice y, por lo mismo, su interpretación literal no resultaría adecuada, sin embargo, el elemento histórico o antecedente, señala al respecto que, el juicio oral por los delitos de violación tienen que desarrollarse en forma reservada como ocurre hasta la actualidad, de “cara al público (...)” ajeno al proceso pero no al interior de este, como lo ha indicado San Martín Castro7. Asimismo, conforme a los elementos lógico y sistemático, la intención de la ley estaría dirigida a preservar la identidad de la víctima del público y de la prensa, pero no de los sujetos procesales. En efecto, no puede protegerse la identidad de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual de los sujetos procesales legitimados que tienen el derecho de conocer el contenido del expediente penal, pues de acuerdo con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución Política del Estado: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú” 8. En armonía con este precepto constitucional, el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece como excepción a la publicidad de los procesos su reserva, que puede comprender también la preservación de la identidad de la víctima pero sólo para la prensa y el público, no en el interior de expediente penal. Al respecto, el texto de la norma prescribe: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías (...). La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes (...); pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exijan lo contrario (...)” 9. En atención a ello, el derecho a la publicidad de los procesos garantiza a los sujetos procesales legitimados, tomar conocimiento del contenido del expediente penal y, subsecuentemente, la identidad de la víctima que no puede estar oculta en el expediente penal. Si bien es cierto no hay una norma de carácter internacional sobre la preservación de la identidad de la víctima de los delitos contra la libertad sexual, el precepto acotado debe servirnos para establecer un límite razonable de la preservación de la identidad de las víctimas. 6 Ibídem, p. 421. 7 SAN MARTÍN CASTRO, César. “El ordenamiento procesal penal nacional”. En: Código de Procedimientos Penales comentado. Grijley, Lima, 2003, p. xxxiv. 8 BERNALES BALLESTEROS, Enrique; OTÁROLA PEÑARANDA Alberto. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5ª edición, Editorial RAO, Lima, 1999, p. 891. 9 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Normas Internacionales sobre Derechos Humanos. Editorial Betaprint S.R.L, Lima, 1988, p. 13.

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Ampliar el ámbito de protección de la identidad de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual al interior del propio expediente penal como se pretende al identificar a las víctimas con sus iniciales y respecto de los sujetos procesos legitimados en el proceso, resultaría contrario a la norma constitucional y al pacto internacional invocados, contradiciendo el elemento lógico del alcance de la Norma que se limita a la prensa y al público. De otro lado, de acuerdo al elemento sistemático de la interpretación, la norma en cuestión debe estar en armonía con sus antecedentes normativos, con las normas constitucionales y del pacto internacional ya citados. En consecuencia, la preservación de la identidad de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual solo rige para la prensa y el público, a tenor de la norma del pacto internacional acotado, más no en el interior del propio expediente penal.

VIABILIDAD DE UN CÓDIGO SECRETO DE IDENTIFICACIÓN.

Según el Informe Defensorial Nº 126 existe la necesidad de preservar la identidad de las víctimas de los delitos contra la libertad sexual, en especial de las niñas, niños y adolescentes, con el fin de evitar que sean doblemente victimizadas, pues lo contrario conllevaría a poner en riesgo su integridad psico-emocional; en ese sentido la preocupación de la defensoría es atendible, pero ello de modo alguno puede limitar el legítimo derecho que tienen los sujetos procesales, en particular el inculpado, de conocer a la víctima, de cuya incriminación debe defenderse en juicio. Para ello, se recomienda el uso de un código de identificación secreto previsto por el inciso d) del artículo 248 concordante con el artículo 247º del Código Procesal Penal. Si bien este último artículo establece medidas de protección entre otros para los agraviados, siempre y cuando “El Fiscal o el Juez, según el caso, apreciadas las circunstancias previstas en el artículo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptará según el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asista al imputado.”. En ese sentido, de lo señalado en el párrafo anterior, se puede inferir que no sería viable incluso el uso de las iniciales de las víctimas como se estila en la actualidad, pues estas podrían estar comprendidas en la proscripción de los “demás datos personales”. Qué duda cabe que las iniciales de una persona pueden revelar de algún modo a la víctima, del mismo modo que la consignación de su domicilio, los nombres de sus padres y otros datos de la víctima. Todo ello hace necesario crear un código secreto para ocultar y preservar la identidad de la víctima. En la práctica, usar un código secreto para identificar a la víctima y con ello preservar su identidad podría tener algunos reparos teniendo en cuenta que los delitos contra la libertad sexual de niñas, niños y adolescentes constituyen un número alto en las estadísticas de la criminalidad (no se trata de un número reducido de casos como sería el tema de los agentes encubiertos o de los llamados testigos de la corona). De otro lado, en la formación del expediente judicial tenemos diversos documentos que preexisten al delito, como son la partida de nacimiento de la víctima, los datos personales de sus padres, otros documentos de carácter escolar, médico u otro, lo cuales tienen registrados los nombres y apellidos de la víctima. Estos documentos necesariamente forman el expediente judicial, además de los documentos que se generan a raíz de la denuncia, como son el atestado policial, los certificados médicos, las pericias psicológicas forenses, biológicas o toxicológicas y otros que resultan ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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imprescindibles en la investigación preliminar y judicial, donde figuran los nombres y apellidos de la víctima. La existencia de tantos documentos con los nombres y apellidos de la víctima resulta un problema que el uso de un código secreto en la práctica quizás no pueda resolver.

LA PRUEBA ANTICIPADA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL EN PERJUICIO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.

Otro aspecto importante que guarda relación con la protección del menor victima de abuso sexual, esta referido a la situación de que el menor debe prestar su declaración respecto de los hechos ocurridos y que son materia de denuncia, siendo que generalmente en los casos de violación sexual, la declaración de la víctima niño, niña y adolescente es determinante en el proceso. Sancinetti, en referencia a lo antes señalado, se pregunta si es compatible con el principio de igualdad y con la presunción de inocencia, el que una sentencia sea basada en los dichos de un solo testigo, a los que se contrapone de modo férreo la negativa del imputado10. En el tema sobre el que versa el presente trabajo, la interrogante sería si resulta compatible con dichos principios, una sentencia condenatoria basada únicamente en el testimonio incriminatorio de la víctima, pues como refiere Llerena Conde: “No obstante la aplicación a la declaración de la víctima de la normativa referente a la declaración de los testigos, no puede perderse de vista que aquella no puede ser considerada un tercero ajeno al evento delictivo ocurrido y por el cual ella, precisamente, está allí. Su afectación por el delito es evidente y la víctima no puede mostrarse indiferente respecto al resultado del proceso” 11. Pese a ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo a su par española, ha admitido que la declaración de la víctima puede ser prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando su declaración esté rodeada de ciertas cautelas en aquellos supuestos en los que sea esta la única prueba de cargo concurrente. Así, considera que para que la declaración de la víctima pueda enervar por sí misma la presunción de inocencia será necesaria la concurrencia de tres requisitos: ausencia de incredibilidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación. En ese contexto, la regla general es que la prueba se produzca en el juicio oral y no en la etapa de investigación preparatoria o intermedia. Sin embargo, el legislador ha previsto como excepción ante la existencia de determinados supuestos la realización de prueba anticipada correspondiente a testimonios de testigos, peritos, careos, reconocimientos, inspecciones y reconstrucciones, a practicarse en etapas En esta clase de ilícitos violación sexual lo que ocurre generalmente es la versión proporcionada por la madre de la víctima. En los delitos de violación sexual en perjuicio de niños y adolescentes, consideramos, que el testimonio de la víctima debería realizarse siempre como prueba anticipada por cuanto se requiere examinarlos con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que no podrá hacerse en el juicio oral por grave impedimento, cumpliendo con uno de los supuestos para realizar la prueba anticipada, conforme al artículo 342.1.a) del Código Procesal Penal. Este supuesto se verifica porque la gravedad del impedimento consiste que ante un hecho punible de esta naturaleza, los menores y adolescentes solamente deben declarar una sola vez 10 SANCINETTI, Marcelo. “Testigo único y principio de la duda”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Nº 3/2013, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, julio de 2013, p. 5. 11 LLERENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006, p. 336.

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(declaración única) para que no sean revictimizados. Por ese motivo, se otorga valor probatorio12 a la declaración única del menor agraviado con cámara Gesell13, la cual, significa que los menores y adolescentes víctimas de abuso sexual, no recuerden el hecho grave que han sufrido en cada oportunidad que son interrogados, durante el trámite del proceso penal, que no es una sola vez, sino en varias oportunidades, esta práctica además puede generar impunidad. Lo que debe revertirse utilizando para ello la realización de la prueba anticipada o la utilización de la entrevista única con Cámara Gesell, cuya audiencia o entrevista debe ser registrada en medio técnico (audio y video) al que también deberían concurrir el (los) perito (s) psicólogos, si el Fiscal requiere la realización del protocolo de pericia psicológica a practicarse a la víctima. Sobre la victimización secundaria se debe tener presente que mediante Resolución Defensorial N° 059-2007/DP, la Defensoría del Pueblo aprobó el Informe Defensorial N° 126, sobre: “La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes”, publicado en el diario oficial “El Peruano” el 8 de noviembre de 2007, donde en el artículo segundo numeral 3) resolvió: “Inste a los Jueces y Juezas penales a que en atención a lo dispuesto en la Ley N° 27055, la declaración preventiva de las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos contra la libertad e indemnidad sexuales sea excepcional, con la finalidad de evitar los perjuicios de una victimización secundaria”. Sostenemos que lo dispuesto en la Ley N° 27055 aludida por la Defensoría del Pueblo, en el sentido que la declaración de la víctima sea excepcional, se cumple con la declaración única de la víctima, mejor aún si esta se realiza como prueba anticipada, puesto que existe un supuesto de grave impedimento para su realización en el juicio oral, que es la victimización secundaria.

LA CÁMARA GESELL.

Como señalé párrafos arriba, la importancia que posee el testimonio del niño que ha sido víctima del delito de abuso sexual es trascendental para el curso de las investigaciones y del proceso. Pero como también dije, dada su edad y vulnerabilidad psicológica, requiere un manejo muy especializado a lo largo del procedimiento tendiente a recoger su versión de los hechos. No es lo mismo pedir el testimonio de un adulto, al cual se le puede someter a preguntas muy directas y objetivas de los sucesos, materia de la investigación. Un niño requiere de un cuidadoso manejo que sólo un profesional especializado (un psicólogo), puede poseer. En ese sentido, el procedimiento de “entrevista única” creado principalmente para la protección de los menores, en consonancia con tratados internacionales como la Convención de los Derechos del Niño. Esto es, procurar que a partir de la intervención judicial puedan afrontar de la mejor manera posible éstas situaciones tan aberrantes. Es por ello que el legislador pensó en darle participación a todas las partes con el fin de evitar reiteradas declaraciones de los menores. Si bien sus testimonios se pueden reiterar sin riesgo para la investigación según refiere en la resolución-; el riesgo lo padece el menor, al cual no se le respeta su condición de damnificado como así tampoco sus derechos. 12 En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación Sexual y Comercial de Niños y Niñas y Adolescentes los Jueces Superiores sobre la Revictimización se hizo la pregunta: ¿La declaración de la víctima prestada ante el Fiscal de Familia, a que se refiere el artículo ciento cuarenta y tres del Código de Procedimientos Penales, tiene la calidad de prueba para los efectos del juzgamiento? Y se respondió por mayoría que la declaración de la víctima menor de catorce a dieciocho años de edad prestada ante el Fiscal de Familia si constituye prueba, siempre y cuando no se transgredan las garantías de un debido proceso, debiendo prevalecer el Principio del Interés Superior del Niño y de esta manera evitar la revictimización de la víctima. (Plenos Jurisdiccionales Superiores 2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. p. 194). Entonces con mayor razón la entrevista única con Cámara Gesell o la prueba anticipada del testimonio de menores por abuso sexual deben ser utilizados para evitar la revictimizacion. 13 En Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación Sexual y Comercial de Niños y Niñas y Adolescentes los Jueces Superiores sobre mecanismos entrevista única –cámara Gesell– condiciones para el uso, se hizo la pregunta: ¿Es viable utilizar como medio de prueba eficaz, el mecanismo de la entrevista única prevista en las Directrices de Naciones Unidas para la Administración de Justicia en casos de niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos? ¿Cuáles serían las condiciones? Y se respondió por UNANIMIDAD que el mecanismo de la entrevista única en los procesos penales sería un medio eficaz para la administración de justicia, requiriendo como principal condición que se garantice la seguridad de los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos, para tal efecto se debe asegurar la participación de profesionales especialistas, tales como psicólogos. Para el empleo de este mecanismo de entrevista el psicólogo actuaría como moderador de la entrevista. (Plenos Jurisdiccionales Superiores 2007-2008). Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. p. 194). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En ese sentido, se realizó el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, publicado el 30 de mayo del 2012 se analizaron los fundamentos del Art. 116 del TUO de LOPJ respecto a la apreciación de la prueba en los delitos contra la libertad sexual Con respecto al tema que interesa para los fines de este ensayo, el fundamento 38 del referido Plenario señala: 38. A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración. En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del Código Procesal Penal 2004 y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia -que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación (artículos 171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración pre procesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando ésta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. Es decir, el uso de la Declaración Única en Cámara Gesell a efectos de constituirse en prueba anticipada se ajustaría a lo establecido por el NCPP para la regulación de este tipo de prueba. No obstante, el Plenario contradice la naturaleza que posee este testimonio y señala que en casos excepcionales, el menor puede ser sometido a nuevas pruebas o declaraciones que a mí entender podría pervertir el sentido de la Declaración Única, que es precisamente, el evitar la revictimización del menor agredido.

LOS PROBLEMAS QUE SE GENERAN CON LA PRUEBA ANTICIPADA.

El testimonio es la declaración que una persona física presta en el curso del proceso penal, acerca de lo que conoce por medio de la percepción, con relación a los hechos investigados, para contribuir a la reconstrucción conceptual de estos14. El NCPP acertadamente considera que el medio de prueba mediante el cual el agraviado del delito interviene en el proceso es su declaración testimonial (artículo 96). 14 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Palestra, Lima, 2009, p. 283.

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Sin embargo, se debe tener cuidado cuando el testigo es agraviado del delito de libertad sexual, pues como bien apunta Peña Cabrera Freyre: “La víctima es quien sufre en carne propia los embates de la conducta criminal” 15, más aún cuando es un menor de edad porque se afecta el desarrollo de su personalidad y se produce en él alteraciones importantes que inciden en su vida o equilibrio psíquico futuro . La política criminal17 del Estado peruano18 ha obligado a reformular sus estrategias, a través de mecanismos de sanción más efectivos y oportunos de los delitos sexuales contra menores19; esto en razón de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño (instrumento jurídico que forma parte del Derecho nacional), que implica su adhesión a la preocupación por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la violencia sexual en agravio de los niños, así como que los intereses del niño deben ser considerados en primer lugar en todas las decisiones que los afecten20. En ese orden de ideas, una posición de política criminal debe llevar a las agencias de control estatal en especial el Ministerio Público y el Poder Judicial a ser conscientes del enorme daño que se causa al niño en los delitos sexuales. La severidad de las penas previstas en los delitos sexuales evidencia que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad. Con el Código de Procedimientos Penales, el menor, víctima o testigo, era entrevistado entre tres y cuatro veces sobre el tema en la sede policial, por el fiscal, por el experto forense, y en el juicio, sufriendo un fuerte impacto en todo el proceso. Por ello, la Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 589-2009-FN-MP, que aprobó la “Guía de Procedimiento para la Entrevista de Niños, Niñas y Adolescentes víctimas de abuso sexual, explotación sexual y trata con fines de explotación sexual”, estableció que la declaración del menor por delito de violación sexual se realice en “entrevista única”, con presencia del fiscal de Familia, psicólogo forense, padres del menor, abogado del menor o de oficio, y abogado defensor del imputado; para que sea valorada como prueba preconstituida por el tribunal del juicio oral. El NCPP soluciona esa deficiencia del código anterior e instituye la posibilidad de que el menor agraviado declare anticipadamente (artículo 242.1), para que sea un acto de prueba y no solamente un acto de investigación como lo es el acta de entrevista única. Pero las interrogantes no surgen porque el acta de entrevista única sea eficaz o no, su cuestionamiento radica en que limita la acción persecutora del fiscal. Por ejemplo: en la mayoría de las denuncias por delito sexual, un familiar o vecino acompaña al menor víctima a la Fiscalía para que se le reciba la denuncia del hecho; el fiscal de Familia inmediatamente da cuenta de ello al Fiscal Penal para que este requiera la detención del agresor. El acta de entrevista reglamentariamente obliga a que se lleve a cabo con presencia del imputado y su abogado defensor o defensor público. Aplicando la experiencia, si el fiscal pone en conocimiento del imputado que existe una denuncia en su contra por delito sexual, este hará lo materialmente posible para que el menor si es su familiar cercano varíe o se desista de ella; es por eso que el fiscal está obligado a actuar en el plazo más breve para asegurar todas las evidencias del delito y que el imputado no rehúya a la persecución, antes de incoarle la imputación. La norma procesal penal advirtió 15 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual. Idemsa, Lima, 2007, p. 59. 16 Ibídem, p. 181. 17 “La política criminal es el conjunto sistemático de principios, garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, con arreglo a los cuales debe conducir el Estado la lucha contra el delito, por medio de la pena y de instituciones similares a ella” (PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 38. 18 Artículo 44 de la Constitución Política del Estado.- “Son deberes primordiales del Estado: (…) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la nación”. 19 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 242. 20 STC Exp. N° 00114-2009-PHC/TC. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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eso y abrió la posibilidad de que la prueba anticipada sea el mecanismo mediante el cual se asegure inmediatamente la prueba. Así, en el distrito judicial de Moquegua, el juez de la investigación preparatoria recibe la declaración del menor, luego de que el fiscal ha asegurado las evidencias del caso. Pero el problema planteado preocupa más con lo que sucede en algunos distritos judiciales. Por ejemplo: en un primer momento, el Fiscal de Familia recibe la declaración de la menor (en acta de entrevista única). A partir de ese acto, el fiscal penal tiene conocimiento de la identidad del agresor y requiere la medida de detención correspondiente, porque nació la imputación. Sin embargo, desafortunadamente, la Sala Penal de Apelaciones considera que en esa declaración debió estar presente el abogado del imputado, y que si no se conocía el nombre de este, debió citarse al defensor público, porque este garantiza la legalidad de dicha diligencia y permite el ejercicio de la contradicción, en desmedro del rol del fiscal. Esto significa que dicha diligencia es nula, pues aun cuando no se conozca la identidad del imputado, debe contarse con un abogado que presencie los actos del fiscal. Lamentablemente, con esta interpretación sesgada del texto de la ley, la víctima es “revictimizada” y debe declarar nuevamente, con el riesgo de alterar su inicial declaración.

9. CONCLUSIONES. Es importante destacar que en el ámbito forense actualmente nos encontramos ante dos retos profesionales: a) Reducir al máximo la victimización secundaria que sufre el menor victima de abuso sexual y evitar que nuestras actuaciones dificulten la recuperación psicológica del niño, dentro de lo cual se debe velar por la reserva respecto de su identificación. b) El desarrollo de nuevas y más eficaces técnicas de evaluación de la victimización y el testimonio infantil. Por otro lado, es necesario recalcar que en los actos de entrevista única de menor (declaración) y reconocimiento fotográfico no es exigible la presencia del abogado defensor, porque la imputación penal aún no se dirige contra una persona individualizada. Será en el momento en que la Fiscalía o Policía identifique al sindicado en la entrevista o en el reconocimiento, que el fiscal dirigirá la persecución penal contra esa persona convertida ya en imputado y su abogado defensor podrá ejercer su derecho a contradecir en lo sucesivo. Considerar, de otro lado, que el fiscal es un mero acusador y, por ende, es necesario que concurra el defensor público o de oficio a las mencionadas diligencias para afirmar la legalidad del acto, es erróneo pues, aparte de los argumentos ya expuestos, el derecho a la defensa se ejerce con el abogado de libre elección y, en lugar de este, recién ingresa el defensor estatal, no viceversa. Existe el fundamento teórico para aplicar programas de prevención en las direcciones marcadas y que contribuirán a una mejor atención al menor en el sistema jurídico penal, también aquí el beneficio del menor debe pasar a ser el valor fundamental a defender.

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10. BIBLIOGRAFÍA. BERNALES BALLESTEROS, Enrique; OTÁROLA PEÑARANDA Alberto. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5ª edición, Editorial RAO, Lima, 1999 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Normas Internacionales sobre Derechos Humanos. Editorial BetaPrint, Lima, 1988. COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Normas Internacionales sobre Derechos Humanos. Editorial Betaprint S.R.L, Lima, 1988. CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Palestra, Lima, 2009 GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 8ª edición, Eddili, Lima, 1986. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Publicidad de los Procesos”. En: La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Publicidad de los Procesos”. En: La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. LLERENA CONDE, Pablo. “Los derechos de protección a la víctima”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, República Dominicana, 2006 PACHECO G., Máximo. Teoría del Derecho. 4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1975. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Delitos contra la libertad sexual e intangibilidad sexual. Idemsa, Lima, 2007 PLENOS JURISDICCIONALES SUPERIORES 2007-2008. Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. SAN MARTÍN CASTRO, César. “El ordenamiento procesal penal nacional”. En: Código de Procedimientos Penales comentado. Grijley, Lima, 2003 SANCINETTI, Marcelo. “Testigo único y principio de la duda”. En: InDret. Revista para el análisis del Derecho. Nº 3/2013, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, julio de 2013.

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LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN PENAL POR LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

ENSAYO JURÍDICO POR: RAMIREZ MOROCHO, SHIRLEY YASMIN FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL TITULAR DE LA CUARTA FISCALIA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DEL DISTRITO FISCAL DEL SANTA

RESUMEN: El autor aborda el intrincado problema relativo a si la formalización y continuación de la investigación preparatoria suspende o interrumpe el transcurso de la prescripción de la acción penal. Así, luego de revisar críticamente las distintas posiciones, doctrinales que existen sobre el particular, señala que el texto claro del artículo 339.1 del NCPP no posibilita legítimamente una interpretación que sustente una causal de interrupción, sino de suspensión; no obstante en discrepancia con el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116-, estima que ésta para no abolir la prescripción extraordinaria- debe tener un límite temporal, marcado por la conclusión de la investigación preparatoria. Palabras Clave: Prescripción, acción penal, proceso penal, derecho penal sustantivo, derecho penal adjetivo, antinomia. ABSTRACT: The author discusses the intricate problem concerning whether the formalization and continuation of the preliminary investigation suspends or interrupts the course of prescription of the criminal action. Thus, after critically reviewing the various positions, doctrinal exist on the subject, said that the plain language of Article 339.1 of the NCPP does not allow an interpretation that supports legitimate grounds for interruption, but suspension, however, at variance with the Whole Agreement No. 1-2010/CJ-116-, estimated not to abolish it-extraordinary-prescription should be limited in time, marked by the completion of the preliminary investigation. Keywords: Prescription, criminal, criminal procedure, substantive criminal law, criminal law adjective, antinomy. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Problemática 1.2. Objetivo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Concepto y naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal 2.2. La prescripción de la acción penal en el marco constitucional 2.3. El dilema existencial del Art. 339.1 del NCPP: ¿interrupción o suspensión? 3. CONCLUSIONES 4. SUGERENCIA 5. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. 1.1. Problemática Uno de los temas que más controversias ha generado en los últimos años en el campo del derecho procesal penal, es el relacionado a las cuestiones interpretativas generadas a partir del Artículo 339, inc. 1 del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), pues se discute si se trata de un supuesto de suspensión de la prescripción o si más bien, se trata de un caso de interrupción, como lo sostiene un sector de la doctrina penal. En consecuencia, el nudo de la cuestión se sitúa en un tema de suspensión o interrupción, términos que en sentido lato pueden parecer sinónimos, pero que tienen connotaciones muy distintas desde la trinchera de las acepciones jurídicas. Hay que precisar que el artículo 339 inciso 1) del NCPP dice textualmente: “La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal”. A pesar de que la expresión es inequívoca en cuanto literalmente utiliza el verbo “suspender”, algunos operadores estiman que en realidad se hace alusión a la “interrupción” de la prescripción de la acción penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 83 y 84 del Código Penal. Esta «pugna», se incrementó con la postura que tomó el Tribunal Supremo (Acuerdo Plenario N°1-2010/CJ-116), el cual ratificó el carácter suspensivo de la prescripción de la acción penal, enfatizando la aplicación literal del Art. 339.1. Empero, algunos tribunales de justicia, se desvincularon del Acuerdo Plenario, en el entendido que dicha norma procesal regula un caso de «interrupción» de los plazos prescriptorios de la acción penal. Ahora bien, las consecuencias jurídicas que se deriva de una u otra institución (suspensión e interrupción) son drásticamente distintas, pues la suspensión del curso de la prescripción de la acción penal, según lo determina el artículo 84 del texto penal sustantivo, desencadena alcances jurídicos distintos a los previstos en el caso de la interrupción de la prescripción de la acción penal, tanto en lo que respecta a su intrínseca naturaleza como a los alcances temporales (implica dejar en suspenso los plazos prescriptorios). Ello significa ampliar enormemente la posibilidad de que la acción penal prescriba en el caso concreto, lo cual no se corresponde con los efectos de la interrupción de la acción penal.

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1.2. Objetivo Para poder dar una respuesta al problema planteado, es necesario establecer con fehaciencia la postura más acorde con la realidad a partir de la cual, se pueda resolverse la cuestión y establecer la solución acorde con el significado y sentido que tiene la institución de la prescripción y sus supuestos de interrupción y suspensión.

ESTADO DE LA CUESTIÓN

2.1. Concepto y naturaleza jurídica de la prescripción de la acción penal Para CLAUS ROXIN, “La prescripción elimina asimismo la punibilidad sin que el hecho tenga siquiera que haber llegado conocerse o haber provocado medidas procesales” 1. RODRÍGUEZ DEVESA, por su parte, precisa que: “La prescripción es la extinción por el transcurso del tiempo del Derecho del Estado a imponer o hacer ejecutar la pena ya impuesta” 2. En nuestra doctrina, HURTADO POZO indica, desde el punto de vista material, que: “La prescripción importa la derogación del poder penal del Estado por el transcurso del tiempo, en consecuencia, dicho instrumento jurídico es el realizador del derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable, confirmando el vínculo que tiene este instituto con el Estado de Derecho. Por tanto, la interpretación de la prescripción siempre partirá de criterios de favorabilidad” 3. De acuerdo a MIRANDA ABURTO4, la prescripción de la acción penal “es una causa de extinción del ius puniendi por parte del Estado, que opera por el mero transcurso del tiempo tras la comisión de un hecho punible. En la presente sentencia materia de análisis el Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que esta institución tiene relevancia constitucional, toda vez que se encuentra vinculada con el contenido del derecho al plazo razonable del proceso, el cual forma parte del derecho fundamental al debido proceso”. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte del Tribunal Constitucional. Por último, Prado Saldarriaga define a la prescripción como: “El transcurso del tiempo que extingue la persecución de un delito o la ejecución de una pena. En otras palabras, es la perdida por parte del Estado, de la facultad de ejercitar en un caso concreto el ius puniendi” 5. La prescripción es una regla del ordenamiento jurídico por el cual el transcurso del tiempo genera consecuencias jurídicas. En el Derecho Penal la prescripción determina que no se pueda accionar penalmente. Así, cuando transcurra un tiempo igual (desde la comisión del delito) al máximo de la pena prevista en el tipo penal, la acción penal habrá prescrito y con ello la posibilidad de procesamiento. Sin embargo, si durante este lapso de tiempo ha habido acciones del Ministerio Público o del juez la acción penal se interrumpe, volviéndose a contar de nuevo el plazo de prescripción. 1 2 3 4

ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 2003, p. 987. RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte General, 20ª edición, Dykinson, Madrid, 1996, p. 654. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 126. MIRANDA ABURTO, Elder. J., La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable Análisis de la STC Exp. Nº 01388-2010-PHC/TC, Revista Actualidad Jurídica, Colección: 224 - Tomo 71 - Numero 7 – Julio 2012, Editada por Gaceta Jurídica, Lima 2012, disponible en formato digital en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll 5 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 225. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Aun así, el artículo 83 del Código Penal señala que a pesar de ello la acción penal prescribe si desde la fecha ocurrido los hechos han transcurrido el máximo de pena previsto en el ordenamiento jurídico más una mitad de este, lo que constituye la prescripción extraordinaria. En el proceso regido bajo las reglas del Código de Procedimientos Penales generaba la incoación de procesos que de todas formas iban a terminar sin un pronunciamiento de fondo o teniéndolo sin que se cumpla las sanciones, toda vez que la prescripción extraordinaria permitía la conclusión del proceso. Por ello el legislador en el NCPP optó por incorporar una nueva causal de suspensión de la prescripción. Así por aplicación del artículo 339.1 del NCPP, cada vez que el fiscal decide formalizar la investigación preparatoria emitiendo su disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria generará que se suspenda el plazo de prescripción. “Artículo 339.- Efectos de la formalización de la investigación 1. La formalización de la investigación suspenderá el curso de la prescripción de la acción penal. 2. Asimismo, el Fiscal perderá la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial”. Si bien esta forma de suspensión no se condice con la norma general prevista en el Código Penal1, que exige la suspensión del proceso porque el comienzo o la continuación de este depende de cualquier cuestión que debe resolverse en otro procedimiento –y la suspensión del artículo 339.1 solo exige la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, lo cual no es otro procedimiento–; se debe tener en cuenta que estamos ante un supuesto excepcional, por ello la Corte Suprema señaló en el Acuerdo Plenario 1-2010/CJ-116 que estamos ante una causal de suspensión de la prescripción sui géneris. Siendo válida la norma es claro que la acción penal no prescribirá, pues la prescripción está suspendida.

2.2. La prescripción de la acción penal en el marco constitucional La prescripción de la acción penal posee un marco constitucional que parte desde el Art. 41, último párrafo6, como en el Art. 139, inciso 137, de la Constitución, los cuales establecen los parámetros dentro de los cuales se debe dar este instituto procesal. Para nuestro Tribunal Constitucional, “la prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius puniendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, es una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, donde la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. Así, la ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad 6 Constitución: Artículo 41.- (…) El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. 7 Constitución: Art. 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

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jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía). En este orden de ideas, resulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo” 8. En otra sentencia, se enfatiza el marco rector de la postura del Colegiado con respecto a la prescripción cuando señala: “Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica. El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal (…)” 9.

2.3. El dilema existencial del Art. 339.1 del NCPP: ¿interrupción o suspensión? El Código Procesal Penal del 2004 ha incorporado en su texto legal una nueva regla de prescripción cuando señala expresamente en el artículo 339.1, que la formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción de la acción penal. Al respecto, para un grueso sector de la doctrina nacional, esta disposición entra en colisión con lo dispuesto por el código penal sobre esta materia. Esta situación ha generado que se ensayen interpretaciones del artículo 339.1 del NCPP, pese a que taxativamente el referido texto legal habla claramente de “suspensión”. No obstante, las conclusiones a las que se ha arribado son yuxtapuestas a las expresadas en la fórmula legal, señalándose incluso, que en realidad lo que se dispone en el artículo señalado es la interrupción de la prescripción, contrariando esta manera lo que el propio legislador ha expresado literalmente en la norma comentada. Ahora bien, las implicancias derivadas de esta abierta antinomia jurídica, no sólo queda expresada en los puntos de vista doctrinales sino que tiene implicancias muy directas en el curso del proceso penal y también en la propia existencia del ilícito con respecto al tiempo, pues la suspensión de la prescripción supone la paralización del curso de la misma, en cambio, la interrupción de la prescripción supone únicamente una perturbación del curso de la prescripción, pues si bien queda sin efecto el tiempo transcurrido, después de la interrupción según el extendido entendimiento del artículo 83 in fine del Código Penal la acción penal prescribirá “en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción” 10. En otras palabras todo esto significa un serio dilema para la administración de justicia penal, pues si se trata de la suspensión, no existiría ningún problema para que se juzgue al imputado dentro del marco legal vigente. Empero, si admitimos el criterio de la interrupción, entonces la administración de justicia podría bloquearse en pleno desarrollo del proceso por efectos de la prescripción, generando con ello la impunidad del delito, la frustración del proceso penal y, por ende, el fracaso del Estado en el ejercicio de la persecución del delito. 8 STC Exp. N° 02407-2011-PHC/TC-Lima. 9 Posición asumida por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0003-2005-PI/TC. 10 PARIONA ARANA, Raúl. “La prescripción en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, 2011, pp. 221-231. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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a) La tesis de la interrupción Para Gálvez Villegas/Rabanal Palacios/Castro Trigoso11, “el legislador ha confundido los conceptos de suspensión con interrupción, y lo que realmente ha querido es referirse a interrupción y no a suspensión”. El argumento en el que se fundan los tratadistas mencionados se explica en la medida que, el Ministerio Público, al iniciar formalmente la investigación preparatoria (con lo cual da cuenta al Juez de dicha decisión), se estaría subsumiendo en el supuesto de interrupción12. De esta manera se estaría evidenciando una contradicción entre el artículo 339.1 del NCPP y el artículo 8313 del Código Penal. De esta manera, al existir una abierta contradicción entre el código sustantivo penal y el código adjetivo penal, y siendo la prescripción un instituto sustantivo, sería esta la norma preeminente por dicha naturaleza. Desde esta perspectiva, la prescripción se interrumpiría incluso, con las propias actuaciones preliminares del fiscal14. PEÑA CABRERA FREYRE, se adhiere a esta postura señalando que la apertura de la investigación preparatoria no puede suspender la prescripción sino la interrupción, “pues los efectos de una y otra son en suma diversos. Los plazos de prescripción se suspenden, cuando el comienzo o la continuación del proceso penal, dependa de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento; cuando en otra vía se está ventilando el hecho presuntamente delictivo, o se requiera de un pronunciamiento administrativo (antejuicio constitucional), así se desprende del artículo 84 del CP. Por consiguiente, el legislador se ha equivocado enormemente, al haber empleado el término “suspensión” 15. Al respecto debo señalar, que no se puede negar que el artículo 339.1 regula una suspensión y que incluso en el acuerdo plenario Nº 1-2010/CJ-116 se dieron los argumentos que justificaban la redacción de dicha norma y el por qué, la decisión del legislador establecer la suspensión y no la interrupción de la prescripción. No obstante, es muy cierto que existe una antinomia jurídica entre ambos códigos que requiere ser subsanada. Al respecto es importante analizar ahora la tesis de la suspensión y los argumentos sobre los que se fundamenta. b) La tesis de la suspensión Si partimos de una interpretación teológica el artículo 339.1 del NCPP podremos darnos cuenta, y entender con mayor claridad la intención del legislador respecto a regular la suspensión y no la interrupción de la prescripción penal. A continuación expongo mis criterios personales al respecto: a) Fundamento de base en la racionalidad del nuevo modelo procesal La decisión de suspender la prescripción responde a un criterio de racionalidad del nuevo modelo procesal de naturaleza acusatoria-adversarial, superando con ello aquellos elementos que podrían conducir hacia la impunidad del delito, explotando la figura jurídica de la prescripción que, si bien es cierto, se trata de un instituto procesal de naturaleza sustantiva, la maliciosa interpretación que se hacía de la misma, conducía irremediablemente a muchos procesos penales a una situación de indefinición y, por ende, de impunidad con respecto al autor del ilícito. Esta 11 GÁLVEZ VILLEGAS/RABANAL PALACIOS/CASTRO TRIGOSO, El código procesal penal, Lima 2008, p. 673. 12 Ibídem, p. 676. 13 Código Penal: Artículo 83.- La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso. Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción 14 GÁLVEZ VILLEGAS/RABANAL PALACIOS/CASTRO TRIGOSO, Ob. Cit., p. 677. 15 PEÑA-CABRERA FREYRE, Nuevo Código Procesal Penal, Tomo II, Lima 2007, pp. 268, 269.

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es una razón básica por la cual, el legislador, optó por suspender la prescripción una vez que el ministerio público hubiese formalizado la investigación preparatoria con la correspondiente comunicación al juez. Para decirse que este argumento no responde precisamente a criterios eminentemente jurídicos, si no a razones de orden doctrinal que no se ajustan a la expresa realidad taxativa de las normas. Pero, si hay algo de fundamental en todo esto, es que la interpretación no sólo debe basarse en cuestiones exige éticas sino que tiene que buscarse la finalidad exacta de toda la sistemática penal y procesal penal, las cuales se fundan en la búsqueda de la verdad y la respectiva sanción al ofensor. En otras palabras, no podemos embarullado no sólo en discusiones técnicas sino que no puede perderse de vista las razones de ser del proceso penal las que son, al fin y al cabo, las que otorgan la verdadera legitimidad de todo ello. Lo señalado se puede resumir en tres razones a tener en consideración: Primero, garantizar los derechos y garantías de los otros sujetos procesales diferentes al imputado; segundo, brindar seguridad a los ciudadanos conforme al artículo 44 de la Constitución Política; y tercero, cumplir con el deber de todo magistrado de garantizar la paz social prevalente al olvido16. En esa misma línea, la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario Nº 1-2010/CJ-116 ha establecido que lo que debe primar es la idea de evitar la impunidad, pues no se puede permitir que la prescripción sea un instrumento de impunidad en el país. Así, el referido Acuerdo Plenario expresa que para evitar la impunidad debe entenderse que el artículo 339.1 del NCPP constituye una causal de suspensión sui generis, defendiendo la extinción de la prescripción extraordinaria (en contraposición con lo que en la doctrina se entiende por suspensión e interrupción de la prescripción). La finalidad (telos) de la norma es evitar los casos en los que el imputado, gracias a la prescripción, abandone el tribunal de justicia sin responder por los hechos; deje a la justicia con las manos atadas; y, desamparada a la víctima que no podrá conocer la verdad de lo sucedido. El mérito del nuevo sistema procesal penal radica justamente en que evita tales supuestos de impunidad, procurando una mayor legitimidad a la administración de justicia en su quehacer en el marco de un Estado democrático de Derecho. Es en este contexto que debe entenderse el artículo 339.1 del NCPP.

3. CONCLUSIONES. Sobran argumentos ante la evidencia de necesidad de un análisis constitucional de la situación generada por la antinomia jurídica entre el Art. 331.1 del NCPP y el Art. 83 del Código Penal. Resulta necesario modificar dicha interpretación, privilegiando en esta oportunidad a la ley procesal en la medida que se enfoca en una mejor administración de la justicia penal y otorga mayor seguridad ciudadana que es lo que se busca. Asimismo, no se trata de eficientismo jurídico, sino de una correcta interpretación de la realidad y de la finalidad que se persigue. Tal como está configurado el artículo 339.1 del NCPP, estamos frente a una causal de suspensión y no de interrupción de la prescripción. Dicho en otros términos, el tenor del referido artículo es claro: refiere expresa y taxativamente que estamos frente a una causal de suspensión.

16 En este sentido, la doctora Mery Robles Briceño, quien en el Pleno de Jueces Unipersonales y de Investigación Preparatoria de Trujillo del año 2009, mostró una posición contraria a la mayoría de los concurrentes, quienes se decantaron por la tesis de la interrupción. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Si el NCPP establece como efecto de la formalización y continuación de la investigación preparatoria, la suspensión de la prescripción de la acción penal, entonces, estamos prohibidos de formular una interpretación contraria y sostener contra legem que se trata de una causal de interrupción de la prescripción de la acción penal; error en el que, como hemos visto, se ha incurrido tanto en el plano doctrinario como jurisdiccional. Por último, el Art. 16 de la Ley Orgánica del Poder Judicial garantiza la independencia de los magistrados en su actuación jurisdiccional, así mismo el artículo 22° de la mencionada norma faculta al Juez por excepción a apartarse de un criterio vinculante jurisprudencial, para ello estamos obligados a motivar la resolución dejando constancia del precedente obligatorio que se desestima y los fundamentos que invoca, en el presente caso me aparto del acuerdo plenario N° 1-2010/CJ-116 en el desarrollo del tercer tema en el entendido que el artículo 339°.1 del Código Procesal Penal, se debe entender como interrupción y no suspensión por los fundamentos expresados en los considerandos que anteceden.

4. SUGERENCIA. Propongo la modificación del Art. 83 del Código Penal a fin d que no obre en contradicción con el Art. 339.1 del NCPP y de esta manera superar la antinomia jurídica por las razones expuestas en el presente ensayo.

5. BIBLIOGRAFÍA. GÁLVEZ VILLEGAS/RABANAL PALACIOS/CASTRO TRIGOSO, El código procesal penal, Lima 2008 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005 MIRANDA ABURTO, Elder. J., La suspensión de la prescripción de la acción penal y su problemática frente al derecho al plazo razonable Análisis de la STC Exp. Nº 01388-2010PHC/TC, Revista Actualidad Jurídica, Colección: 224 - Tomo 71 - Numero 7 – Julio 2012, Editada por Gaceta Jurídica, Lima 2012, disponible en formato digital en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/contenidos.dll PARIONA ARANA, Raúl. “La prescripción en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, 2011 PEÑA-CABRERA FREYRE, Nuevo Código Procesal Penal, Tomo II, Lima 2007 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú. Gaceta Jurídica, Lima, 2006 RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal español. Parte General, 20ª edición, Dykinson, Madrid, 1996. ROXIN Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Civitas, Madrid, 2003.

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