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MISCELÁNEA JURÍDICA

EDICIÓN N° 07, JULIO 2015

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 07 JUlIO - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 07- juLio 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/buscador/ficRev.html?opcion=1&folio=25029 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: MARIA TEREZA BENITES GARCIA SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: MARIA TEREZA BENITES GARCIA Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

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INDICE PRESENTACIÓN

PÁG

ARTÍCULOS: AROTOMA ORE, RAUL EL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA.................................................................... 17 CAPARO MONCADA, ARMANDO CRIMINALIDAD E INSEGURIDAD CIUDADANA, FRENTE AL CLAMOR POPULAR QUE PIDE LA PENA DE MUERTE O PENA CAPITAL COMO RESPUESTA POR PARTE DEL ESTADO.............................27 CHAVEZ CANO, SANDRA PAOLA LA NO AUTOINCRIMINACIÓN EN EL DELITO FISCAL................................... 39 CANDIA QUISPE, JUAN CARLOS EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y EL JUICIO ORAL.................................................................................. 53 MARQUEZ GUILLEN, MAURICIO MARTIN EL CASO DE LOS MÉTODOS ANTICONCEPTIVOS DE EMERGENCIA: LA PILDORA DEL DIA SIGUIENTE Y SU CONNOTACIÓN JURÍDICA PENAL CON EL DELITO DE ABORTO............................................................. 67 ENSAYOS: APARICIO LIMA, ARLISS WILLIAMS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.................................... 77 CABRERA NIETO, SALOMON DAVID CONSTITUCIÓN, PROTECCIÓN PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL.................. 89 PEÑALOZA GIRAO, GUILLERMO MARTIN LÍMITES DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD................... 103 VILLEGAS AGUILAR, MARILYN MELISSA “EL AMPARO Y LAS VÍAS PROCEDIMIENTALES ESPECÍFICAS IGUALMENTE SATISFACTORIAS COMO CAUSAL DE SU IMPROCEDENCIA”............................................................................ 119

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines. Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista. Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible. Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales. El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad. En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: AROTOMA ORE, RAUL; CAPARO MONCADA, ARMANDO; CHAVEZ CANO, SANDRA PAOLA; CANDIA QUISPE, JUAN CARLOS; MARQUEZ GUILLEN, MAURICIO MARTIN; APARICIO LIMA, ARLISS WILLIAMS; CABRERA NIETO, SALOMON DAVID; PEÑALOZA GIRAO, GUILLERMO MARTIN; VILLEGAS AGUILAR, MARILYN MELISSA. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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EL CONCEPTO DE IMPUTACIÓN EN LA TEORÍA DEL DELITO Y LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA

ARTÍCULO JURÍDICO POR: AROTOMA ORE, RAUL FISCAL PROVINCIAL DE LA QUINTA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE HUAMANGA RESUMEN: En el presente artículo, el autor realiza, a partir de la dogmática de la teoría del delito, una correlación el concepto de imputación y la participación delictiva. Palabras Clave: Imputación, teoría del delito, participación delictiva, autoría, complicidad. ABSTRACT: In this article, the author makes, from the dogmatic theory of the crime, a correlation the concept of imputation and criminal involvement. Keywords: Indictment, theory of crime, criminal involvement, authorship, complicity.

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CONTENIDO: 1. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 2. TEORÍA DEL DELITO COMO TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN 3. LA TEORÍA DEL DELITO COMO TEORÍA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL 4. LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL 4.1. La Imputación como Ilícito 4.2. La Imputación como Culpabilidad 5. LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN 5.1. Niveles de Imputación de la intervención en el delito 5.2. La Complicidad primaria como incremento sustancial del riesgo 6. LA COMPLICIDAD SECUNDARIA 7. CONCLUSIONES 8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

En las cuestiones jurídicas del Derecho Penal, se emplea frecuentemente el término teoría: teoría jurídica del delito, teoría de la pena, teoría de la culpabilidad, etc., y con mayor regularidad teoría de la imputación objetiva, para referirse a una construcción sistemática de determinados institutos dogmáticos. En orden a ello, es preciso señalar, ya como punto de partida, y de propósito qué debemos entender por teoría; en tal contexto siguiendo a BUNGE1 decimos que, teoría viene a ser “un sistema hipotético-deductivo: es decir, un sistema compuesto de un conjunto de supuestos y de sus consecuencias lógicas”. Una teoría por tanto puede referirse a objetos de cualquier clase (conceptuales o concretos), a condición de su deducibilidad lógica a partir de los supuestos iniciales, que le confiere unidad formal (sintáctica). De otro lado, también el término imputación es muy común en el campo jurídico, en especial en el ámbito de la dogmática jurídico penal, a tal punto que la teoría general del delito para JESCHECK2“… se ocupa sobre todo de la cuestión de bajo qué condiciones puede ser imputado un hecho al autor en el nivel delictivo correspondiente…” bajo esta perspectiva la atribución de la responsabilidad de un hecho reprobable –imputación–, alude en realidad a la esencia misma de la comprensión del sujeto y su obra, al juicio en cuya virtud alguien es considerado agente de una acción jurídico penalmente relevante, una cuestión nuclear en la teoría jurídica del delito. Sobre los orígenes de la idea de imputación no es posible dar aquí ni siquiera un panorama general, debido a los objetivos propios de este artículo; sin embargo diremos esquemáticamente que se remontan a la formulación que hiciera sobre la palabra latina imputatio, el filósofo del Derecho natural Samuel Pufendorf en las postrimerías del siglo XVII; imputatio para 1 BUNGE, Mario. “Diccionario de Filosofía”. Buenos Aires 2007, sigo XXI editores, 5ª edición., p. 207. 2 JESCHECK/WEIGEND. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. Granada 2002, editorial Comares, 5ª edición, p. 210.

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Pufendorf significaba la imputación (objetiva y subjetiva) del hecho mismo y no sólo del resultado del delito3. Un desarrollo posterior de estas nociones se debe a Kant4. En la introducción de su obra Metafísica de las Costumbres, sostiene: “Imputación (imputatio) en sentido moral

es el juicio mediante el cual alguien es visto como autor (causa libera) de una acción, que entonces se denominaba hecho (factum) y está bajo las leyes”.

Sin embargo como precursora de la denominada teoría de la imputación, o más propiamente de la imputación objetiva figura la filosofía idealista del Derecho de Hegel. El objetivo del concepto de acción remontable a Hegel y desarrollado por la escuela hegeliana del siglo XIX era imputar al sujeto, de la multiplicidad de cursos causales, sólo aquello que podía ser considerado como su obra, es decir, como la conformación del mundo a través del sujeto. En este sentido, imputación significaba en las palabras clásicas del criminalista y hegeliano Berner “cargar algo objetivo en la cuenta del sujeto”. Más tarde cuando se impuso el dogma del principio causal en el ámbito del Derecho Penal, el objeto de análisis de la imputación se centró de si el autor era el causante de la lesión al bien jurídico mediante una conducta corporal voluntaria poco menos que mecánica, apelando al sentido de la recordada fórmula de la

“conditio sine qua non”.

Como es sabido el ilimitado alcance del dogma causal a través del análisis puramente empírico–, que en situaciones extremas, para explicar un resultado, podían llegar a comprender a los mismísimos progenitores del linaje humano (Adán y Eva), hicieron surgir una serie de teorías jurídicas: subjetivas, normativas, etc. Orientadas a proponer criterios que complementen o expliquen mejor el nexo entre la conducta y el resultado. En este orden se debe a Kelsen, que el concepto de imputación haya tomado un nuevo giro en los albores del siglo XX. “La impu-

tación es conexión, realizada en base a una norma, entre un hecho (el objeto de la norma) y una persona (sujeto de la norma)” afirmaba. Así las cosas, imputación en sentido jurídico penal consiste “… en el juicio de atribución de un contenido muy concreto: de algo como un hecho y de ese hecho como reprochado al agente.” 5 2.

TEORÍA DEL DELITO COMO TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN.

La teoría del delito, también denominada teoría general del delito o teoría jurídica del delito, es conceptuada por la doctrina de diversas formas; de una manera más descriptiva se entiende como el “conjunto de formulaciones científico-dogmáticas que tratan de analizar,

ordenar y sistematizar todos y cada uno de los presupuestos conceptuales y categoriales de la infracción penal, y ello de cara a un mayor grado de perfeccionamiento y eficacia tanto en la elaboración de la ley penal como en su interpretación y aplicación”.6

Y desde una perspectiva adscriptiva es conceptuada como “…el medio técnico jurídico para establecer a quién se debe imputar ciertos hechos y quién debe responder por ellos personalmente.” 7 En la doctrina nacional, el profesor Villavicencio Terreros denomina indistintamente teoría del delito o teoría de la imputación penal, que tendría por misión “definir las características generales que debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible”.8

3 Véase. SHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 01. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima 2000, editorial Grijley, p. 411 y ss. 4 BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2004, Ara editores, p. 191. 5 SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. “Imputación y Teoría del delito”. Buenos Aires 2008, editorial B de F, p. 404. 6 BLANCO LOZANO, Carlos. “Derecho Penal Parte General”. Madrid 2003. Editorial La Ley, p. 714. 7 BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2004, Ara editores, p. 191. 8 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2010, tercera reimpresión de la primera edición, editorial Grijley, p. 223. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LA TEORÍA DEL DELITO COMO TEORÍA DE LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

La teoría del delito como creación dogmática, es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías 9. En esta perspectiva, la teoría del delito cumple una doble función mediadora: por una lado, media entre la ley y la solución del caso concreto; y por otro lado existe también una mediación entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada una de las categorías de la teoría del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley. Incluso la denominada teoría de la imputación objetiva, en este sentido, sería una operación de interpretación y subsunción, el de “aplicación de la ley” 10 razón por la que el profesor español SÁNCHEZ-OSTIZ propone sustituir como término adecuado con ésta última expresión. La explicación del delito, dicen COBO Y VIVES, “entendido como suma de todos los delitos existentes y sólo de ellos, es decir, su exposición institucional, que lo diferencia de otras categorías jurídicas, recoge los rasgos y elementos comunes de las concretas figuras delictivas”.11 Visto así, la más importante función que cumple la teoría del delito es la función garantista, “…pues su campo de acción no sólo comprende a la criminalización primaria realizada

por el legislador, sino también a la secundaria, es decir la aplicación racional de esta teoría”.12

LOS NIVELES DE IMPUTACIÓN JURÍDICO-PENAL.

Como resultado del desarrollo del trabajo de sistematización de la teoría del delito se tiene la elaboración de cuatro grandes categorías como son: la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad. Estas son las categorías que, precisamente, han permitido aportar un estándar básico para la definición de delito que, con más o menos matizaciones, es asumido en el estado actual de la dogmática como hecho típico, antijurídico, culpable y punible. Estos elementos del delito están en una relación lógica necesaria. “Sólo una acción u omisión puede ser típica, sólo una acción u omisión típica puede ser antijurídica y sólo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable” 13. 4.1. La Imputación como Ilícito. El nivel correspondiente a lo ilícito, se desarrolla en dos momentos diferentes que responden al doble juego de las normas penales: las prohibitivas (mandatos) y las autoritativas; la comprobación de que el hecho ejecutado es el hecho prohibido por la norma y, una vez establecido que es el hecho prohibido por la norma, la comprobación de que la ejecución del mismo no está autorizado por el ordenamiento jurídico. 9 BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit.,p. 194. 10 SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. Ob, cit, p. 487. 11 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN. “Derecho Penal Parte General”. Valencia 1999, 5ª edición, Tirant lo Blanch; p. 245. 12 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.,p. 225. 13 CEREZO MIR, José. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2006, Ara editores; Obras completas T. I. p.381.

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La comprobación del carácter de prohibida de la acción se lleva a cabo por medio de la teoría de la tipicidad. La de la ausencia de autorización por medio de la teoría de la justificación o de la antijuricidad14. En este sentido el profesor VILLAVICENCIO TERREROS, sostiene que

“… para imputar el hecho, cuando se constata la presencia de las dos primeras características (tipicidad y antijuridicidad) se denomina injusto a la conducta que las ofrece” 15. 4.2. La Imputación como Culpabilidad.

El nivel correspondiente a la culpabilidad se desenvuelve también en dos momentos a decir de BACIGALUPO16; la comprobación de si el autor de lo ilícito pudo conocer o no que el hecho estaba jurídico-penalmente desaprobado (problemática del error de prohibición). Una vez afirmado esto, se debe verificar si el autor podía comprender la antijuricidad de su acción y comportarse de acuerdo con esa comprensión (problemática de la capacidad de culpabilidad). Ambos momentos se llevan a la práctica mediante la teoría de la culpabilidad. La diferenciación de la imputación en dos niveles (en el nivel de lo ilícito y la culpabilidad) es una consecuencia resultante del sistema de doble vía, que prevé medidas de seguridad para incapaces de culpabilidad y penas para los que tienen capacidad.

LA PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN.

Partiendo del concepto restrictivo de autor, la autoría se limita a la conducta descrita en los tipos de la parte especial, siendo la participación causa de extensión de la punibilidad. La concepción correcta de la autoría, por tanto, radica en la realización del tipo, no necesariamente en su causación. Autor en sentido estricto es aquel cuya conducta es gramatical y directamente subsumible en el tipo.17 La teoría del dominio del hecho, criterio adoptado mayoritariamente en la jurisprudencia peruana, es considerada habitualmente como una teoría objetivo-subjetiva porque se refiere tanto a la existencia de una posición objetiva que determine un efectivo dominio (como situación real en la que con su comportamiento el sujeto puede dejar correr o interrumpir el delito), como a la necesidad de que se dé una voluntad consciente de realizar el hecho. Esta teoría contempla al autor como aquél que domina el hecho, es decir, al que juega un papel determinante en la realización del tipo. El Tribunal Constitucional ha establecido como precedente vinculante respecto del autor y partícipe, identificando como aquel que “… puede manipular sobre el resultado del hecho y

puede desistirse inclusive. En tanto que el partícipe está supeditado a la actuación del autor, pues su intervención solamente se produce siempre que el autor, por lo menos, arriba al grado de tentativa, sin el cual no hay complicidad ni instigación. Consecuentemente, el partícipe no tiene dominio del hecho”. De manera que “… el partícipe sería aquel cuya intervención está condicionada al resultado obtenido por el autor o aquel cuyo accionar no contribuye decididamente a la ejecución del delito, sino que su intervención se limita a coadyuvar en su ejecución”. [Exp. N° 1805-2005-PHC/TC, f. j. 34 y 35]

Una crítica importante del dominio del hecho viene nada menos que de la doctrina autorizada de GIMBERNAT18, para quien las muchas definiciones de esta teoría son tan ambiguas y carentes de contornos precisos que no es posible subsumir en ellas con una mínima seguridad 14 15 16 17

BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit.,p. 206. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. Cit.,p. 227. BACIGALUPO, Enrique. Ob. Cit.,p. 207. GIMBERNAT, Enrique. En AA. VV.“Dogmática del Derecho Penal Material y Procesal y Política Criminal Contemporáneas”. Lima 2014. Gaceta Jurídica, Tomo I. p. 302 18 GIMBERNAT, Enrique. ob. Cit. p. 304 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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(jurídica), y de entre las inabarcables variantes con las que en la vida real se pueden presentar las distintas contribuciones de las personas que intervienen en un hecho delictivo, quién tiene y quién no tiene el dominio del hecho, y, por consiguiente, quién es autor y quién es solo partícipe (ejecutivo, cooperador necesario, cómplice o inductor). Autor sólo puede ser, entonces, quien (mediata o inmediatamente, solo o junto con otros) realiza el tipo de forma que el resultado le sea imputable, es decir, quien directamente se enfrenta a la norma prohibitiva realizando el injusto típico. Y no realiza el tipo ni infringe directamente la norma penal quien realiza una aportación esencial, sino sólo quien, de forma inmediata o utilizando a otro como instrumento, realiza un acto típico. 5.1. Niveles de Imputación de la intervención en el delito. La imputación de la intervención en el delito se realiza con base en dos niveles distintos. En un primer nivel de imputación se trata de establecer la necesaria relación de riesgo que debe presentar la conducta para llegar a ser penalmente relevante. En un segundo nivel de imputación debe analizarse si la conducta contiene los presupuestos necesarios para ser considerada de autoría19. Si bien es cierto que cada interviniente infringe una norma de conducta (aquella que el prohíbe ir más allá de la libertad de acción), ello no convierte aún su conducta en conducta de intervención penalmente relevante. Esto sólo se podrá afirmarse cuando la infracción del ordenamiento primario de conductas se ha llevado a cabo desde una posición de especial importancia para la evitación del daño, esto es, que su conducta sea típicamente relevante. En este sentido, los requisitos que expresa la tipicidad penal pueden agruparse en dos grandes bloques. De un lado, la tipicidad penal exige la presencia de un hecho cualificadamente lesivo. Por otro lado, la tipicidad penal exige la evitabilidad cualificada del hecho lesivo por parte del sujeto o sujetos en cuestión. En efecto, conducta injusta penalmente típica sólo puede ser aquella que, en primer lugar, se manifieste como conducta especial o cualificadamente lesiva. 5.2. La Complicidad primaria como incremento sustancial del riesgo. Cabe advertir en primer término que la complicidad primaria y secundaria, como formas de participación, comparten el mismo fundamento de su punibilidad: la razón de extender la amenaza penal a sujetos que no realizan (mediata o inmediatamente) los actos típicos es que, al contribuir con sus conductas a la producción de la realización típica por el autor, lesionan o ponen en peligro (mediatamente) el bien jurídico. La complicidad primaria supone un incremento sustancial del riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor, y dicho incremento considerable del riesgo sólo puede darse si el cómplice primario realiza una aportación idónea ex ante para posibilitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor; por esta razón se justifica la imposición de un marco penal superior. La mayor punibilidad del cómplice primario vendría así, determinada por la posesión de un cierto dominio del hecho (insuficiente para determinar la coautoría, pero suficiente para constituir una forma agravada de participación) que es esencialmente negativo: posibilita la lesión del bien jurídico porque, sin su contribución, el plan delictivo se detiene. Pero no lo domina positivamente porque no realiza actos típicos.

19 ROBLES PLANAS, Ricardo: “La Participación en el Delito: Fundamentos y Límites”. Madrid 2003. Editorial Marcial Pons., p. 219.

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La contribución del cómplice primario puede darse tanto durante la fase ejecutiva, como con anterioridad a ésta. Sin embargo, en la práctica las posibilidades de desbaratar el plan son mayores respecto de los sujetos que prestan su contribución de manera simultánea a la ejecución, pues los recursos del autor o autores aumentan por regla general cuanto más alejada del momento planeado para la comisión del delito se produce la renuncia del sujeto a prestar su contribución. Así, la proximidad temporal entre la aportación y el resultado es uno de los indicios a tener en cuenta para determinar la sustancialidad del incremento del riesgo creado por una aportación al delito. Una contribución prestada en fase ejecutiva posibilita la lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor cuando, de retirar el sujeto su aportación en el momento de cometerse el delito, el autor o autores hubieran visto reducidas drásticamente las probabilidades de continuar con el plan delictivo en sus elementos esenciales. En cuanto a las contribuciones prestadas con anterioridad a la fase ejecutiva, habrán de compensar su lejanía respecto de la ejecución del delito con una mayor importancia objetiva para constituir complicidad primaria. En este ámbito puede servir de apoyo la teoría de los bienes escasos de Gimbernat para dar un sentido concreto a la idea del desbaratamiento del plan: así, será primaria la contribución escasa, objetivamente difícil de conseguir en las circunstancias concretas del autor o autores (y con independencia de que efectivamente las hubieran podido o no conseguir de otro modo). Es necesario apuntar aquí que este postulado ha variado GIMBERNAT20 rebautizándolo como teoría de los actos no-neutrales (o de los actos no-cotidianos) que se verificaría cuando aquellos actos aparentemente inocuos, se convierten en constutivos de participación delictiva y dejan de ser inocuos, desde el momento en que el partícipe sabe porque se ha puesto de acuerdo con el autor o porque ha llegado a ese conocimiento por otros medios que la entrega de determinados instrumentos o el ejercicio de esa actividad serán utilizados para la comisión de ese delito.

LA COMPLICIDAD SECUNDARIA.

La complicidad secundaria habrá de ser idónea ex ante para favorecer la comisión del delito haciéndola más rápida, más segura o más fácil, o intensificando el resultado lesivo. Por su parte, lo que caracteriza al cómplice secundario es la menor gravedad de su conducta, lo que justifica que se le “disminuya prudencialmente la pena” (Art. 25° del Código Penal). El cómplice secundario colabora con el autor del delito, pero ni la idea delictiva parte de él, ni su colaboración es tan importante que, de retirarla, pudiera hacer desbaratarse el plan delictivo. Eso no significa que cualquier acto de favorecimiento del hecho punible constituye complicidad secundaria: la complicidad debe tener algún tipo de eficacia causal en la comisión del delito, por eso sólo habrá complicidad secundaria cuando la aportación acelere, asegure o facilite la comisión del delito o intensifique el resultado lesivo. Aplicando, pues, los criterios de la imputación objetiva, la tipicidad objetiva de la complicidad secundaria se construye en torno a 1) la creación de un riesgo no permitido de favorecer la conducta antijurídica del autor que 2) se traduce efectivamente en un favorecimiento causal de ésta.21

20 GIMBERNAT, Enrique. ob. Cit. p. 313 21 LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. “La Complicidad en el Delito”. Valencia 1997. Tirant lo Blanch. pp. 225 y ss. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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7. CONCLUSIONES En principio, jurídicamente el delito es una acción ilícita y culpable. Es decir, tenemos dos niveles de imputación; la imputación como ilícito y la imputación del hecho como culpable. Estos niveles de imputación están ordenados sistemáticamente y constituyen la estructura del delito. La lesividad cualificada supone la expresión de un conflicto de intereses entre libertad de actuación y necesidad de protección de bienes de los demás. La libertad de actuación es lo que otorga sentido a la existencia de bienes jurídicos (sin conexión con ella los bienes jurídicos no interesan), de manera que su consideración aquí como parte esencial del conflicto es ineludible. Por otro lado, la afirmación de que una conducta incrementa sustancialmente el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor debe realizarse desde una consideración ex ante, teniendo en cuenta las circunstancias concretas en que ésta se realizó. Para apreciar si una aportación incrementa o no sustancialmente el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor, es muy útil la teoría del desbaratamiento del plan total. Por último, el desvalor de acción en la complicidad secundaria consistirá, por tanto, en la realización de una conducta peligrosa ex ante por ser apta, idónea para favorecer la lesión por el autor del bien jurídico protegido. Y una conducta de colaboración es peligrosa cuando era objetivamente previsible su aptitud para elevar, rebasando el riesgo permitido, las posibilidades de lesión por el autor de un bien jurídico.

8. BIBLIOGRAFÍA BUNGE, Mario. “Diccionario de Filosofía”. Buenos Aires 2007, sigo XXI editores, 5ª edición.. JESCHECK/WEIGEND. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. Granada 2002, editorial Comares, 5ª edición. SHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal N° 01. Instituto Peruano de Ciencias Penales. Lima 2000, editorial Grijley. BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2004, Ara editores, p. 191. SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. “Imputación y Teoría del delito”. Buenos Aires 2008, editorial B de F. BLANCO LOZANO, Carlos. “Derecho Penal Parte General”. Madrid 2003. Editorial La Ley, p. 714. BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2004, Ara editores, p. 191. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2010, tercera reimpresión de la primera edición, editorial Grijley. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN. “Derecho Penal Parte General”. Valencia 1999, 5ª edición, Tirant lo Blanch CEREZO MIR, José. “Derecho Penal Parte General”. Lima 2006, Ara editores; Obras completas T. I.

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GIMBERNAT, Enrique. En AA. VV. “Dogmática del Derecho Penal Material y Procesal y Política Criminal Contemporáneas”. Lima 2014. Gaceta Jurídica, Tomo I. ROBLES PLANAS, Ricardo: “La Participación en el Delito: Fundamentos y Límites”. Madrid 2003. Editorial Marcial Pons. LÓPEZ PEREGRÍN, Carmen. “La Complicidad en el Delito”. Valencia 1997. Tirant lo Blanch.

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CRIMINALIDAD E INSEGURIDAD CIUDADANA, FRENTE AL CLAMOR POPULAR QUE PIDE LA PENA DE MUERTE O PENA CAPITAL COMO RESPUESTA POR PARTE DEL ESTADO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: CAPARO MONCADA, ARMANDO SECRETARIO DE JUZGADO RESUMEN: El autor en el presente artículo explica las razones por las que la pena de muerte o pena capital no puede aplicarse en el Perú a otros delitos o conductas penales aparte de los que se encuentran establecidos en el artículo 140ª de la Constitución Política del Estado, incidiendo en el delito de terrorismo incorporado por la constitución de 1993, contraviniendo acuerdos internacionales, todo frente al clamor popular que exige la aplicación de dicha pena como parte de la solución al problema de la criminalidad e inseguridad ciudadana. Respecto de lo último, plantea una política criminal responsable por parte del Estado, sin populismos, Analiza la tesis de la denuncia a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al cual considera una propuesta populista, planteando finalmente que el Estado como parte de la política criminal a aplicar deje el tema en manos de entendidos en la materia, atacando el problema desde un punto de vista institucional y legal y no como respuesta ad hoc a algún hecho delictivo que escandaliza a la sociedad.

ABSTRACT: The author in this article explains the reasons why the death penalty or capital punishment can not be applied in Peru, other crimes or criminal behavior over which are set out in Article 140th of the Constitution of the State, focusing on the crime of terrorism incorporated by the 1993 constitution, contravening international agreements, particularly against the popular clamor for the application of the death penalty as part of the solution to the problem of crime and insecurity. Regarding the latter, raises a responsible criminal policy by the state, without populism, analyzes the thesis of the complaint to the Inter-American Court of Human Rights (CIDH), which it considers a populist proposal, finally stating that the State as part of criminal policy to apply leave the issue in the hands of experts in the field, attacking the problem from a legal and institutional point of view and not as ad hoc response to a criminal act that scandalizes society.

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CONTENIDO: 1.- INTRODUCCIÓN 2.- DESARROLLO 3.- CONCLUSIONES 4.- BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La criminalidad e inseguridad ciudadana actualmente se ha convertido en un problema de primer orden en nuestro país, la vivencia en forma diaria de éste fenómeno no sólo en las calles de la ciudad, ha hecho que la ciudadanía se sienta cada vez mas disconforme con la respuesta del Estado frente a dicho fenómeno social, por lo que ya no es raro escuchar de ese colectivo social, que como respuesta el Estado aplique la “pena máxima” a los autores de algún hecho delictivo o criminal, sin embargo este clamor no debe entenderse en el sentido de que lo que ese colectivo social pide es la aplicación de la pena máxima prevista para el hecho ilícito cometido, sino entenderse en el sentido que lo que la ciudadanía exige es la aplicación de la pena máxima que nuestro ordenamiento legal prevé, es decir la pena de muerte o también llamada pena capital, basta para confirmarlo con ver o escuchar algún medio de comunicación, y comprobar como es que el ciudadano víctima o no, así lo pide.

2.- DESARROLLO. La criminalidad e inseguridad, no es un problema que solo aqueja a nuestra sociedad (Perú), sino también es un fenómeno que se presenta como tal en toda América Latina. Andrés Oppenheimer1, lo describe de manera magistral, en efecto este columnista político dice: “La combinación del aumento de las expectativas y la disminución de las oportunidades para los sectores de menor educación es un cóctel explosivo y lo será cada vez más. Está llevando a que progresivamente más jóvenes marginados estén saltando los muros de sus ciudades ocultas, armados y desinhibidos por la droga, para adentrarse en zonas comerciales y residenciales y asaltar o secuestrar a cualquiera que parezca bien vestido, o lleve algún objeto brillante. Y a medida que avanza este ejército de marginales, las clases productivas se repliegan cada vez más en sus fortalezas amuralladas. Los nuevos edificios de lujo en cualquier ciudad latinoamericana ya no sólo vienen con su cabina blindada de seguridad en la entrada, con guardias equipados con armas de guerra, sino que tienen su gimnasio, cancha de tenis, piscina y restaurante dentro del mismo complejo, para que nadie esté obligado a exponerse a salir al exterior. Tal como ocurría en la Edad Media, los ejecutivos latinoamericanos viven en castillos fortificados, cuyos puentes debidamente custodiados por guardias privados se bajan a la hora de salir a trabajar por la mañana, y se levantan de noche, para no dejar pasar al enemigo. Hoy más que nunca, la pobreza, la marginalidad y la delincuencia están erosionando la calidad de vida de todos los latinoamericanos incluyendo a los más adinerados. (…) América latina es actualmente la región más violenta del mundo. Ya se ha convertido en un chiste habitual en conferencias internacionales sobre la delincuencia decir que uno tiene más probabilida1 OPPENHEIMER, Andrés. “Cuentos Chinos”, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 7° Edición, 2006, pág.19 y siguientes.

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des de ser atacado caminando por la calle de traje y corbata en la ciudad de México o Buenos Aires que haciéndolo en Bagdad disfrazado de soldado norteamericano. (…) En pocos lugares la calidad de vida se ha derrumbado precipitadamente como en las grandes capitales de la región. Buenos Aires, la majestuosa capital Argentina que hasta hace pocos años era una de las ciudades más seguras del mundo, donde sus habitantes se enorgullecían de que las mujeres podían caminar solas hasta altas horas de la noche, es hoy en día una ciudad aterrorizada por la delincuencia (…) Y en el extremo norte de América latina, las “maras”, o pandillas, el más novedoso fenómeno de violencia organizada en la región, están teniendo en vilo a El Salvador, Honduras, Guatemala y el sur de México, y se expanden cada vez más hacia la capital Mexicana, y hacia Colombia, Brasil y otros países sudamericanos (…) el marero es el delincuente del siglo XXI (…) son personas que se dedican al narcotráfico, a ser sicarios, al robo, al hurto al desmembramiento de personas. En otras palabras, son máquinas de matar. Pero a diferencia de los delincuentes, no les importa cuales son las consecuencias. A diferencia de un asaltante de bancos, que se pone una mascara para delinquir, ellos no se esconden. Más bien la propaganda que les da los medios de comunicación les sirve para ascender en la jerarquía de mando de sus grupos. (…) El presidente Salvadoreño Tony Saca bautizo su programa de seguridad “Súper Mano Dura”. Bajo este plan la policía salvadoreña detuvo a casi 5 mil jóvenes sospechosos de ser pandilleros por el sólo hecho de llevar un tatuaje. La policía simplemente interroga a jóvenes con aspecto de pandilleros, les exige que se quiten la camisa para verificar si tienen tatuajes ocultos, y se los lleva. Cuando le pregunté al presidente Saca ante las cámaras de televisión si su táctica de combate a las pandillas no viola los derechos humanos fundamentales, como el caminar por la calle sin interferencia del Estado, me miró extrañado. ¿Por que?, me preguntó. El Salvador ha cambiado el código penal para permitir a la policía arrestar a menores de edad, me explico. Por supuesto, protégeles el rostro o la identidad cuando los capturen, pero definitivamente llévalos a la cárcel, dijo Saca. Puede tener 15 años el muchacho, pero si es un asesino, aplícale el plan Súper Mano Dura, y mételo preso. En algunos casos son irrecuperables. Para Saca, y para cada vez más latinoamericanos, la “mano dura” es la onda del futuro”. Pero nos interesa abordar el problema de la criminalidad e inseguridad en nuestro país y el pedido de aplicar la pena de muerte como parte de su solución, y en ese contexto frente a dicho clamor que exige la aplicación de la pena de muerte o pena capital como respuesta por parte del Estado, debe dejarse claro desde ahora que dicho clamor así entendido, no puede ser satisfecho por el Estado Peruano en esos términos, por que la aplicación de la pena de muerte en el Perú, se encuentra limitado sólo para algunos delitos; en efecto, en nuestro país únicamente se puede aplicar la pena de muerte a los delitos a los que hace referencia el artículo 140° de la Constitución Política del Estado, es decir únicamente a quienes cometen el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo. El artículo 140° de la Constitución Política del Estado, en efecto dice: “La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”. Veamos brevemente algunas consideraciones que resultan importantes sobre esta pena capital. La pena de muerte o pena capital ha existido a la par con la humanidad, inicialmente fue concebida como una aflicción retributiva originada por la comisión de un delito, apareciendo así casi en la totalidad de las leyes antiguas. Al llegar el cristianismo que predicaba el amor por el próximo y el carácter divino de la vida, sentó las bases de la tendencia abolicionista de esta sanción capital. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Bartolomé (hermano de Cristóbal Colón), según relata Eduardo Galeano2, dice que fue quién fundó la pena de muerte en las Américas quemando vivos a seis indígenas por delito de sacrilegio. Dice Galeano que los culpables habían enterrado estampitas católicas para que los nuevos dioses hicieran fecundas las siembras. ¿Qué es la pena de muerte?, se le ha definido como una sanción penal que ordena la privación de la vida al delincuente. También como privación de la vida impuesta por los Tribunales de un Estado. Como la sanción jurídica capital y la más rigurosa de todas que consiste en quitar la vida a un condenado mediante los procedimientos y órganos de ejecución establecidos por el orden jurídico que la instituye. Entre las definiciones más cercanas a nuestro ordenamiento legal, tenemos la definición del profesor Pedro Flores Polo3, quién define la pena de muerte como: “la privación de la existencia física, por razón del delito, al condenado por un tribunal competente. Generalmente se aplica –dice- donde subsiste, como represión de delitos muy graves, tales como violación, traición a la patria, homicidio calificado, rebelión etc.”. Nosotros nos quedamos con el concepto del profesor Germán Bidart Campos, citado por Enrrique Bernales Ballesteros4, quién dice que la pena de muerte es: “La muerte como pena, es decir dar la pena bajo la faz retributiva de castigo, pero eludiendo el sentido de reinserción, rehabilitación y reeducación del delincuente, que son principios universalmente aceptados por la doctrina jurídica”. En el Perú la pena de muerte o pena capital ha estado entre su aplicación y no aplicación, reiteradamente el dispositivo que lo regulaba fue modificado, remplazándose la pena por la de internamiento, conforme muy bien lo explica el jurista cusqueño Efraín Araoz5, en su artículo escrito para el Foro Cusqueño, dejándonos el siguiente mensaje: “Por aplicación de estas disposiciones legales existen varios antecedentes de triste recordación, en la que se hicieron efectiva la pena de muerte en el Perú, uno de ellos el fusilamiento en 1959 de Jorge Villanueva, apodado el “Monstruo de Armendariz”, que fue acusado de haber asesinado a un niño. Luego, en 1966, fue ejecutado con la pena de muerte Guillermo Lavalle, acusado de haber decapitado al niño Américo Chihuán, y otro caso fue la aplicación de la pena de muerte a Uriberto Vásquez Bautista, ejecutado en 1970, en Cajamarca, por haber cometido un delito similar a los anteriores”. El 20 de enero de 1979, el gobierno peruano ejecutó por última vez a un prisionero, se trataba de Julio Vargas Garayar, ex suboficial FAP, de 29 años de edad, acusado de espiar para el país vecino de Chile. Esta pena de muerte, privación de la existencia física o muerte en si, como ya lo adelantamos, no puede ser aplicado en el Perú, sino únicamente para los delitos a los que hace referencia el artículo 140° de la Constitución Política del Estado, más no para otros delitos o conductas penales, pero no sólo por esta limitación, sino porque además por que el Estado Peruano, se encuentra impedido de aplicarlo a otros delitos, por los acuerdos o tratados de carácter internacional suscritos; es decir se encuentra prohibido por el Derecho Internacional sobre la materia y del que es parte, compromisos que se rigen por principios que demandan respeto y fiel cumplimiento, como el principio “Pacta Sunt Servanta” (los pactos son ley entre las partes), y el principio de buena fe con la que debe proceder el Estado como parte del mismo. Por tanto el Estado Peruano por ser suscribiente de dichos acuerdos Internacionales, esta obligado a respetar los derechos fundamentales entre ellos la vida, derecho que para muchos resulta inviolable. 2 GALEANO, Eduardo. “Patas Arriba”, La escuela del Mundo al Revés, 1° Edición, Diciembre 1998, Pág. 47, en coedición con: Siglo XXl de España Editores S.A, Tercer Mundo Editores, Bogotá. 3 FLORES POLO, Pedro. “Diccionario de Términos jurídicos”; Editores Importadores S.A., 1°Edicion, Lima - Perú, Tomo ll, Pág. 288. 4 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993, 20 años después”, 6ta Edición, agosto 2012. IDEMSA, fojas 700. 5 ARAOZ CORDOVA, Efraín, en artículo escrito para el Foro Cusqueño (Colegio de Abogados del Cusco). “Comentarios a la Aplicación de la Pena de Muerte en los Países del Mundo y en el Perú”. Revista del Foro N° 2. Qosqo - Perú, 1993 – 1994, Pág. 176.

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Sobre esta barrera o impedimento internacional, Fabián Novak y Sandra Namihas6, refieren que: “Resulta pertinente empezar señalando que la aplicación de esta por un país no constituye una ejecución arbitraria, siempre que la misma se haya encontrado previamente contemplada en el ordenamiento jurídico nacional. Así lo entiende la Corte Interamericana cuando sostiene: “El artículo 4.1 de la Convención estipula que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. La expresión “arbitrariamente” excluye, como es obvio, los procesos legales aplicables en los países que aún conservan la pena de muerte. Sin embargo diversos instrumentos internacionales disponen algunas limitaciones: a).- Que la pena de muerte no sea restablecida en aquellos países que la abolieron (Art. 4° inciso 3° de la Convención Americana de Derechos Humanos). b).- Que los países que contemplan la pena de muerte (caso el Perú en su art. 140 de la Constitución Política del Estado) no amplíen las casuales o delitos para su aplicación (Art. 4, numeral 2, Convención Americana de Derechos Humanos); c).- Que solo se aplique a delitos graves (Artículo 4, numeral 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y; d).- No se aplique a menores de 18 años, ni mayores de 70 ó a mujeres en estado de embarazo (Artículo 6, numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 4, numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos)” – continúan – “Todo esto refleja una tendencia progresiva hacia su abolición, pues aún cuando la convención no prohíbe expresamente la aplicación de la pena de muerte, la Corte Interamericana ha afirmado que las normas convencionales sobre esta deben interpretarse en el sentido de limitar definitivamente su aplicación y su ámbito de modo que se vaya reduciendo hasta su supresión final. En caso de los países en que subsista la pena de muerte, esta también estará limitada. Así la Corte Interamericana afirma que: Quedan así definidos tres grupos de limitaciones para la pena de muerte en los países que no han resuelto su abolición. En primer lugar, la imposición o aplicación de dicha pena esta sujeta al cumplimiento de reglas procesales cuyo respeto debe vigilarse y exigirse de modo estricto. En segundo lugar, su ámbito de aplicación debe reducirse al de los más graves delitos comunes y no conexos con delitos políticos. Por último, es preciso atender a ciertas consideraciones propias de la persona del reo, las cuales pueden excluir la imposición o aplicación de la pena capital”. El artículo 140° de nuestra Constitución, establece la aplicación de la pena de muerte para casos de traición a la patria en caso de guerra y el de terrorismo únicamente, conforme –dice- a las leyes y a los tratados del que el Perú es parte obligada. (nótese que al referirnos a la palabra terrorismo, lo hacemos resaltándolo en negrita, esto lo hacemos con la finalidad de explicar más adelante que aplicar la pena de muerte por dicho delito es contrario a los acuerdos internacionales asumidos por el Estado con relación a la ampliación de la pena de muerte para otras conductas penales), no contempla más delitos. Por lo desarrollado hasta aquí, el pedido del colectivo social del común de las gentes, el ciudadano de a pie que aveces es agraviado o víctima de delito, de que se aplique la pena de muerte a los delincuentes avezados, integrantes de una organización criminal, violadores, sicarios, secuestradores, extorsionadores, etc. de manera alguna puede ser satisfecha por el Estado aplicando la pena de muerte, porque como se tiene dicho en el Perú sólo se puede aplicar dicha pena a quienes traicionan a la patria en caso de guerra y a los que cometen el delito de terrorismo. El estado se encuentra prohibido por su compromiso Internacional a “ampliar” la pena de muerte a otros delitos como es el pedido popular, conforme lo hemos señalado. Resulta oportuno hacer referencia que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en opinión consultiva OC-3/83, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre las restricciones de la pena de muerte, opino por unanimidad que la Convención 6 NOVAK, Fabián y NAMIHAS, Sandra. “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Manual para Magistrados y Auxiliares de Justicia – Academia de la Magistratura. 1° Edición, Lima Perú - Noviembre 2004, Fojas 161 y siguientes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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prohíbe absolutamente la extensión de la pena de muerte y que, en consecuencia, no puede el gobierno de un Estado parte aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales no estaba contemplada anteriormente en su legislación interna. El Perú ratificó la Convención el 28 de julio de 1978 y reconoció la competencia de dicha Corte el 21 de enero de 1981. Con relación al delito de terrorismo -aquí la explicación- resulta contrario por no decir violatorio al compromiso Internacional asumido por nuestro país ante fueros internacionales, conforme lo hemos venido indicando; en efecto la Constitución de 1979, reconocía la pena de muerte, pero solamente para casos de “traición a la patria en caso de guerra exterior” artículo 235°, sin embargo la Constitución de 1993, en su artículo 140° ya referido “amplía” dicha pena a los casos de terrorismo, contraviniendo lo establecido en la convención o acuerdo internacional, así consignado dicha ampliación de la pena de muerte para los casos de “terrorismo” per se (mientras no sea aplicada), no viola derecho humano alguno, lo que si se produciría en caso de ser aplicada, en cuyo caso el camino quedaría expedito para denunciar al Estado ante fueros internacionales (Comisión Interamericana de Derechos Humanos), porque al aplicar la pena de muerte por este delito, violaría y de manera concreta el Derecho a la vida de la persona ajusticiada, porque la pena de muerte para este delito se amplió contraviniendo lo establecido por el artículo 4 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que prohíbe dicha ampliación. Considero que el tema de la pena de muerte o pena capital, y el por que no es posible aplicarla, ya sea vía “ampliación” a otras conductas penales, aparte de los considerados por el artículo 140° de la Constitución, esta claro, no hay posibilidad alguna de que el Estado satisfaga el clamor social con la masificación de la pena de muerte como es el pedido del colectivo social. Ahora con relación al desborde de la criminalidad y la inseguridad ciudadana, no cabe duda alguna que para resolverlo debe exigirse al Estado una política criminal seria, responsable y consultada con especialistas, no con improvisados cuyo único mérito aveces es haber colaborado con la campaña política del gobernante de turno, debe evitarse sin tolerancia el populismo penal muy de moda en nuestro país, especialmente a cargo de políticos que lo único que hacen es más daño, porque la mayoría de éstos sólo buscan sacar provecho electoral, sin importarles que con dicho actuar desnaturalizan el Derecho Penal, ejemplos hay muchos, y para que el tema quede claro recurriremos al ejemplo que postula la tesis de la denuncia u apartamiento de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), (La denuncia, es el mecanismo jurídico por el que un Estado se aparta íntegramente de un Tratado Internacional, y de las obligaciones que éste impone, la actual Constitución lo contempla en la última parte del artículo 57°). Antes respondamos a quienes se pregunten y por que la denuncia a la CIDH como ejemplo, y respondemos porque el tema retoma vigencia a raíz de cada proceso electoral que se vive en nuestro país, sobre todo cuando se aborda el tema de la inseguridad ciudadana, y ahora, es decir en estos tiempos aún más. Quienes lo plantean sostienen que sin dicho candado Internacional se puede aplicar la pena de muerte a otras conductas penales, es decir a otros delitos más de los que ya establece el artículo 140° de la Constitución, lo que podría darse si efectivamente se denuncia a la CIDH, sin embargo el tema no resulta para nada sencillo como parece, en efecto no se trata sólo de denunciar a dicha Corte, y una vez materializado la misma, es decir sin dicho obstáculo internacional, se procede a ampliar la pena de muerte a otras conductas penales, se entiende conductas penales graves y de mayor reproche social, y solucionado el problema de la criminalidad e inseguridad. Así parece entenderse la tesis, porque claro su aplicación tendrá un efecto disuasivo a tal punto que ahuyentará de manera drástica a los potenciales delincuentes de cometer delitos, especialmente de cometer delitos cuya pena estaría contemplado con la pena de muerte, el

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único costo sería el no ser más parte de la Convención Americana que más bien era un “obstáculo”, sí porque los seguidores de la tesis de la denuncia, llegan incluso a afirmar como parte de su justificación, que la CIDH, no tiene razón de existir, en vista de que sólo se encuentra al servicio de un reducido número de favorecidos, y que el acceso a su competencia resulta demasiado oneroso para el común de los ciudadanos. Lamentablemente el tema no es tan simple, particularmente me parece más bien que interpretado así la tesis, lo que esta pretendería sería algo así como una especie de seguridad pero sin respeto alguno por los Derechos Humanos, lo que no puede admitirse en un Estado Democrático. Dejando claro que no comparto con dichos argumentos, considero que el asunto es más complejo que sólo buscar seguridad a cualquier precio, la denuncia trae consigo otras implicancias, otros efectos que deben merecer mayor análisis y con más detenimiento. Por eso considero que antes habría que formularse algunas interrogantes como: si esta denuncia es realmente necesaria?, para que?, para disponer de la pena de muerte al antojo de políticos y gobernantes de turno?, No será una forma fácil de eludir responsabilidades por incapacidad de planteamientos en la erradicación del crimen mejorando el trabajo de los agentes de la ley y abordando sus causas? se debe denunciar al tratado o sólo a la competencia contenciosa únicamente, creo que no después de la contundente respuesta de la Corte a la denominada fórmula “made in Perú” de la denuncia a esta competencia contenciosa en el sentido de que sólo la Corte puede resolver su competencia y que no es posible afectarla unilateralmente. Como se ve esta tesis no puede proponerse sin un serio y profundo análisis, no seria para nuestra realidad denunciar a la CIDH acaso demasiado riesgoso? o ya hemos olvidado las graves violaciones de Derechos Humanos cometidos en nuestro país en el mal llamado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, cuyo origen se remonta al 05 de abril de 1992, con sus máximos exponentes Fujimori y Montesinos. Me viene a la memoria porque lo creo oportuno, lo expresado por Alberto Borea Odría7, reconocido Constitucionalista, quién sobre esta denuncia a la CIDH, decía que: “…los órganos internacionales a las cuales el Perú se ha sometido para garantizar a los habitantes, más que a sus ciudadanos (…) la vigencia plena de los derechos fundamentales y para guarecer a la población de los caprichos de regímenes que con el cuento de una supuesta soberanía, se distancian de un respeto mínimo hacia los mismos. (…) el caso del retiro del Perú de la competencia de la CIDH, operado por Fujimori, es una prueba de ello. No olvidar (…) el triste papel que cumplió en este desatino Fernándo de Trazegnies, quién fungiera de demócrata y de gran abogado hasta que se puso, por la debilidad humana de notoriedad o poder, al servicio de esa dictadura” Entonces la denuncia a la CIDH y mientras se siga planteándose no en el contexto de una reforma institucional o legal, sino como respuesta “AD HOC” a algún crimen que circunstancialmente escandaliza a la opinión pública o como forma de distraer la atención cuando están en cuestión temas ingratos para el gobernante o como un medio rápido y barato para gozar de popularidad, sería por decirlo menos vergonzoso para el Estado Peruano después de la mala experiencia vivida. En vez de postular por la denuncia a la CIDH, para ampliar la pena de muerte a otros delitos, cuando en el mundo existe una tendencia cada vez mayor hacia su abolición, no sería mejor recurrir a los análisis y reflexiones de la comunidad de especialistas especialmente en Derecho Penal, Procesal Penal, Criminología, Psicología u otras disciplinas conexas al tema?. El maestro Prado Saldarriaga8, por ejemplo, ya ha dejado sentado que: “(…)el simple discurso crítico o los esfuerzos aislados de las agencias penales, así como la sucesión de decisiones políticas improvisadas y simbólicas no son la ruta que nos llevará a controlar la criminalidad organizada y violenta que enfrenta el país. Se requiere con carácter de urgencia, que el componente científico-empírico indague y nos haga entender sus causas reales así como 7 BOREA ODRIA, Alberto. En articulo “Los Procesos Constitucionales en el Marco de la Reforma de la Constitución”. Academia de la Magistratura. Apuntes sobre la reforma Constitucional, Revista Institucional número 6, Junio 2002, 1° Edición, Foja 161. 8 PRADO SALDARRIAGA, Víctor. En artículo “Inseguridad Ciudadana y Criminología Aplicada”. Revista La Ley N° 5. Año 1, Noviembre 2014, Fojas 34 y siguientes. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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las alternativas idóneas para aproximarnos a este objetivo nacional de recuperar la seguridad ciudadana. Nuestro futuro como sociedad y como nación depende de este cambio de enfoque y de praxis en la construcción y aplicación de la política criminal peruana”. En el Perú la tarea de planificar la Política Criminal de Estado, esta a cargo del Consejo Nacional de Política Criminal (CONAPOC), instancia concertadora del Estado, encargada de planificar, articular, supervisar y dar seguimiento a la política pública en materia criminal. Se encuentra conformada por: El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, que lo preside, el Presidente de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, el Presidente del Poder Judicial, el Fiscal de la Nación, el Ministerio del Interior, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Nacional Penitenciario, el Presidente de la Asamblea Nacional de Gobiernos Regionales, el Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, un representante de la Asociación de Municipalidades del Perú, el Director General de la Policía Nacional, el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana, cuatro representantes de las Facultades de Derecho acreditadas, de las Universidades del país, y el Secretario Técnico del Consejo Nacional de Política Criminal. Ahora debe exigirse a dicho consejo el cumplimiento de los mandatos y atribuciones que le confiere la Ley de su creación (Ley N° 29807 y su reglamento Decreto Supremo N° 008-2012-JUS), y al Estado asumir su rol responsable brindando las facilidades y herramientas para el logro de su objetivo como debe ser. La criminalidad, consiguientemente la inseguridad ciudadana, no podrá ser controlada ni tendrá solución eficaz alguna si sólo se atacan sus efectos, más no sus causas como parece que actualmente esta pasando en el Perú. La tesis de ampliar la pena de muerte a otras conductas penales como parte de la solución al problema de la criminalidad y la inseguridad ciudadana, conforme lo señala el Doctor Vladimir Padilla9, especialista en Derecho Penal de la PUCP, cuya opinión comparto plenamente, no esta corroborada por estudio alguno que así lo demuestre de manera fehaciente, es más dicho especialista agrega que quién hable de esto habla con ignorancia supina sobre como funciona el marco jurídico en el Perú. A propósito de estos estudios resulta ilustrativo lo dicho por el economista Diego Macera10, quién escribe que: “en 1975, Isaac Ehrlich, economista investigador estadounidense, estimo que cada ejecución concretada salvaba en promedio ocho vidas. Es decir, por cada asesino ejecutado, ocho potenciales asesinos desistían de sus propósitos por el temor al castigo. Estos hallazgos fueron responsables, en parte, de que la Corte Suprema de los Estados Unidos, terminara con la moratoria establecida para el castigo capital un año luego de publicado los resultados, e iniciaron un extenso debate sobre los méritos científicos del trabajo de Ehrlich y sobre el impacto real de la pena de muerte en la incidencia de delitos graves – continúa- otros estudios encuentran que el efecto disuasivo del castigo capital depende de la cantidad de ejecuciones y de la visibilidad de los mismos. En efecto, estos resultados apuntan a que en las regiones en el que el castigo capital se aplica a un número pequeño de personas (menos de diez) en un periodo de menos de veinte años, cada ejecución incrementa la incidencia de crímenes violentos. La explicación se halla en el efecto que algunos investigadores denominan “brutalización” de la sociedad, mediante el cual el Estado estaría indirectamente legitimando el uso de la violencia extrema como forma de castigo através de las ejecuciones, e incitando así a más violencia. Sin embargo, en regiones en las que el número de condenados a muerte es alto el efecto disuasivo del castigo domina al efecto “brutalización” y los crímenes violentos se reducen con cada ejecución, La verdad sin embargo, es que la mayoría de los trabajos serios o bien 9 PADILLA, Vladimir. En “Declaraciones prestadas a el Diario Comercio de Lima”, Febrero 2014. 10 MACERA, Diego. En artículo “Castigo Capital al Banquillo, ¿Es posible la pena de muerte?”, Diario El Comercio de Lima, 22 de Agosto del 2015.

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no encuentran efecto alguno de la pena de muerte sobre la disuasión o bien concluyen que la evidencia disponible es insuficiente para llegar a una conclusión válida (…) el Consejo Nacional de Investigación de los Estados Unidos – que incluyo a los mejores especialistas en el tema de las universidades más prestigiosas- concluyo que los estudios a la fecha sobre el efecto de la pena capital en los homicidios no son informativos respecto a que si la pena de muerte reduce, incrementa o no tiene efectos sobre los homicidios. Los impactantes resultados de disuasión hallados por Ehrlich parecen no resistir análisis más exhaustivos y el consenso científico apunta a que, si existe alguna reducción en el crimen a causa de la aplicación de la pena de muerte, esta es muy marginal o insignificante”. Lo expuesto nos conduce a tener que ser responsables en el tema de la denuncia a la CIDH que hemos puesto como ejemplo, de allí que la tarea debe estar a cargo de los entendidos y no de populistas que opinan de acuerdo al momento y en relación a sus intereses. La denuncia a la CIDH, convertiría al Estado Peruano en un Estado paria a nivel Internacional respecto a los Derechos Humanos, lo que es contraproducente para el propio derecho que necesita del Derecho Internacional para su estudio, para perfeccionarlo y para fortalecerlo. Para comprender mejor esto último veamos lo expresado por René David, citado por Luís E. Roy Freyre11, que dice: “Luego de afirmar que el Derecho comparado constituye el instrumento indispensable para comprender y profundizar nuestro propio Derecho, así como para llevar acabo la renovación de la ciencia jurídica, ha escrito estas sabias palabras: pretender encerrar la ciencia jurídica dentro de las fronteras de un Estado y querer exponerla o perfeccionarla sin tener en cuenta la teoría de las practicas extranjeras no significa otra cosa que limitar las potencialidades del jurista para el conocimiento y la acción. El Derecho, en cuanto ciencia social, no puede al igual que ocurre con la historia, la teoría política o la sociología, ser estudiada exclusivamente desde una perspectiva puramente nacional. El nacionalismo jurídico es más bien provincialismo inconciliable con el auténtico espíritu científico, y representa un empobrecimiento y un peligro para el desarrollo y la aplicación del Derecho Nacional”.

3.- CONCLUSIONES: 1.- No es posible aplicar la pena de muerte o pena capital a otros delitos o conductas penales para satisfacer el pedido popular. En el Perú la Pena de Muerte o Pena Capital, únicamente puede aplicarse a los autores de la comisión de los delitos de traición a la Patria en caso de guerra, y de terrorismo, así lo establece el artículo 140ª de la Constitución Política de Estado, y el compromiso Internacional asumido por el Estado Peruano sobre el particular al suscribir determinados instrumentos Internacionales que disponen limitaciones a su aplicación. Siendo discutible la ampliación de la pena de muerte dispuesto por la Constitución de 1993, con relación al delito de terrorismo, incorporado contraviniendo dichos compromisos, por lo que en caso de que el Estado lo aplique, podría perfectamente ser pasible de una denuncia ante dichos fueros Internacionales precisamente por haberse incorporado este delito vía ampliación contraviniendo los acuerdos que lo prohíben expresamente. 2.- El Estado debe aplicar una Política Criminal seria y responsable, para resolver el problema de la criminalidad e inseguridad ciudadana, convocando a los entendidos en el tema, expertos en Derecho Penal, Procesal Penal y ramas afines, no a improvisados que casi siempre actúan de acuerdo a sus intereses o de terceros. 11 ROY FREYRE, Luis E. “Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena”. Comentarios al Código Penal, 1°Edicion, Enero 1997, Editora Grijley, Fojas 8. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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3.- La denuncia a la CIDH, como parte de la solución al problema de la criminalidad e inseguridad ciudadana, es una propuesta populista lanzada sin mayor responsabilidad, sin un serio análisis, ni reflexión, inaceptable no sólo por las razones que hemos expuesto en el presente trabajo, sino además porque implica desconocer las nuevas tendencias del Derecho Internacional sobre Derechos Humanos con el que nos encontramos más que comprometidos, y los que no podemos desconocer en estos tiempos actuales, la denuncia sería simplemente eso, para ello es suficiente señalar que ha sido esta CIDH, por ejemplo, el que como interprete último de la Convención Americana de Derechos Humanos, el que ha dado cabida a la novísima y actualmente en pleno auge dentro del Derecho nacional de la llamada doctrina de “Control de Convencionalidad”, mediante el cual las autoridades públicas tienen el deber de aplicar las normas internacionales de manera obligatoria, incluso por encima de la misma Constitución, ejercer la misma ex oficio sin necesidad de que las partes lo soliciten. Así por intermedio del llamado “Control de Convencionalidad”, la Constitución y los tratados confluyen en el llamado “Bloque de Constitucionalidad”, gracias al cual todo aquello que un tratado internacional otorgue un mejor derecho humano a los ciudadanos, debe estar encima de la Constitución o junto a ella, por ello los Jueces de un Estado que es parte y ha ratificado un tratado como la Convención Americana, se encuentran sometidos a la misma, siendo más explícitos, el Poder Judicial mediante sus diferentes órganos jurisdiccionales e instancias que lo conforman, debe ejercer dicho control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas a aplicarse y los de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, teniendo en cuenta además respecto a ésta última, la interpretación que ha realizado de la misma la CIDH, en su condición de último intérprete de la Convención. Entonces privarnos de dicha doctrina que como sabemos ya es aplicada por los diferentes tribunales de justicia en nuestro país en innumerables decisiones, con éxito y sobre todo con algo que es difícil lograr, la aceptación social, no puede ser ignorada por un desesperado intento de solución al problema de la criminalidad e inseguridad, como es el planteamiento de la denuncia a la CIDH, así por las implicancias que traería la misma para el Derecho interno, las que resultan más negativas que positivas, esta tesis no debe pasar de ser sólo un populista y demagógico planteamiento.

4. BIBLIOGRAFÍA OPPENHEIMER, Andrés. “Cuentos Chinos”, Editorial Sudamericana Buenos Aires. GALEANO, Eduardo. “Patas Arriba” La Escuela del Mundo al Revés. Primera Edición, Diciembre 1998. FLORES POLO, Pedro. “Diccionario de Términos Jurídicos”, Editores Importadores S.A., 1ª Edición, Lima-Perú. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. “La Constitución de 1993, veinte años después”. Sexta Edición, Lima 2012. IDEMSA. ARAOZ CORDOVA, Efraín. Artículo escrito para el foro cusqueño: “Comentarios a la aplicación de la Pena de Muerte en los países del mundo y en el Perú”. Revista del Foro Nª 2. Qosqo 1993. NOVAK, Fabián y NAMIAS Sandra. “Derecho Internacional de los Derechos Humanos” Manual para Magistrados y Auxiliares de Justicia- AMAC, Primera Edición, Lima Perú, 2004.

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BOREA ODRIA, Alberto. Artículo “Los Procesos Constitucionales en el Marco de la Reforma de la Constitución”. AMAC. Apuntes sobre la Reforma Constitucional, Revista Institucional Nª 6, junio 2002, Primera Edición. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Artículo “Inseguridad Ciudadana y Criminología Aplicada”. Revista La Ley Nª 5, Año 1, Noviembre 2014. PADILLA, Vladimir. En declaraciones a el “Diario el Comercio de Lima”, Febrero 2014. MACERA, Diego. Artículo “Castigo Capital al Banquillo. ¿Es posible la Pena de Muerte?. “Diario el Comercio de Lima”, Agosto 2015. ROY FREYRE, Luís E. “Causas de Extinción de la Acción Penal y de la Pena”. Comentarios al C.P., 1ª edición, Enero 1997, Editora Grijley.

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LA NO AUTOINCRIMINACIÓN EN EL DELITO FISCAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: CHAVEZ CANO, SANDRA PAOLA1 ABOGADA RESUMEN: En el presente artículo, la autora enfoca el problema del derecho a la no autoincriminación en la investigación por delito tributario de defraudación; particularmente analiza que la imputación es propiciada por la Administración Tributaria a partir de pruebas ofrecidas por el propio contribuyente en sede administrativa. Carece de legitimidad toda apertura de un proceso penal, basado en la utilización de elementos de prueba colectados de esta forma, por cuanto caen dentro de la regla de exclusión probatoria, con tajante nulidad, pues dichas evidencias serían inutilizables en el proceso por delito fiscal (delito tributario) al haber sido obtenidas transgrediendo derechos y garantías constitucionales reconocidas. Palabras Clave: No autoincriminación, delito tributario, defraudación fiscal, derechos constitucionales. ABSTRACT: In this article , the author addresses the problem of the right against self-incrimination in the investigation of tax crime of fraud; particularly it analyzes the complaint is brought about by the tax authorities from evidence offered by the taxpayer in administrative proceedings. It lacks legitimacy any opening of criminal proceedings, based on the use of elements of collected evidence in this way , because they fall within the rule of evidentiary exclusion, with sharp nullity , because such evidence would be unusable in the trial for tax offenses (tax) crime having been obtained transgressing constitutional rights and guarantees recognized . Keywords: Self-incrimination , tax crime , tax evasion , constitutional rights.

1 Sandra Paola Chávez Cano con Reg. CAL Nº 54419, Abogada Especializada en Delitos Tributarios y Aduaneros. Con estudios de Maestría en Derecho con mención en Aduanas, por la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Docente de la Universidad Privada TELESUP - Facultad de Derecho a cargo del curso de Derecho Tributario I y Derecho Aduanero y del Comercio Internacional. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN 3. LAS DECLARACIONES Y LIQUIDACIONES EFECTUADAS POR EL CONTRIBUYENTE ANTE LA ENTIDAD TRIBUTARIA 4. EL MARCO DEL DERECHO COMPARADO 5. LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El delito fiscal es aquel delito consistente en defraudar al fisco, evadiendo el pago de impuestos u obteniendo indebidamente devoluciones. En muchos países, el incumplimiento de las obligaciones fiscales, por lo común, constituye únicamente infracción administrativa sancionada por la Administración Tributaria o de Ingresos Públicos. Empero, en ordenamientos jurídicos con cierto nivel de desarrollo, para una mayor protección de un bien jurídico tan importante como es el fisco, la defraudación fiscal es considerada delito, tanto en la modalidad de acción como en la de omisión. Para que la defraudación fiscal sea una conducta penalmente reprochable, deberá determinarse qué norma penal concreta ha conculcado el sujeto activo del delito (contribuyente que perjudica al Erario Público), porque de no existir una norma fiscal donde se apoye la administración tributaria para hacer su denuncia, no existirá el ilícito. Es prudente advertir que, en la gama de los delitos contra la Administración Tributaria, existen otros delitos con características análogas al delito de defraudación fiscal per se. Entre estos están los delitos de fraude y falsificación; cuando se falseen u oculten las condiciones requeridas para su concesión. Las causas penales tributarias tienen su génesis en las denuncias presentadas por el Fisco, luego de que en una fiscalización tributaria se determine que un contribuyente ha cometido defraudación fiscal. Pero antes, habría que dejar sentada la tesis de que la prueba documental que el contribuyente aporte voluntariamente, sin ninguna advertencia, durante la investigación administrativa, no puede ser usada a posteriori como elemento probatorio en su contra en un proceso penal; en vista de que vulneraría el principio de “no autoincriminación”. El Derecho a la No Autoincriminación es un principio constitucional universalmente aceptado y reconocido de manera expresa en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, como: la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (artículo 10 en su interpretación en lato sensu); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (artículo 14.3, literal g) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.2, literal g).

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Cuando el organismo fiscalizador solicita documentación, sin advertir al contribuyente que la misma puede ser usada en su contra en un proceso penal tributario; trastoca el Debido Proceso Legal, el cual incluye la protección de derechos constitucionales similares en el Derecho Constitucional Comparado. El derecho a no declarar contra sí mismo y el derecho a la defensa en juicio, son garantías constitucionales que protegen al contribuyente contra los actos arbitrarios de la administración tributaria; la cual debe actuar con sometimiento pleno a la Ley, utilizando procedimientos respetuosos de esas garantías constitucionales y de la Ley Procesal que usa el imputado en su declaración como medio de defensa y no de prueba. Lo que impone al Fisco a abstenerse de cualquier clase de coacción orientada a la declaración de culpabilidad del contribuyente. Acto prohibido por ser una extensión del sistema inquisitivo del medioevo. La Administración Tributaria no puede coaccionar a los administrados en el ejercicio de sus facultades administrativas de fiscalización, a efecto de utilizar dichos mecanismos para construir una causa penal fundamentada en las pruebas incriminatorias que el mismo administrado ofrece; porque la función administrativa de inspección es de verificación de hechos tributarios, no la de hacer valoraciones penales apriorísticas de los hechos. El respeto del derecho de defensa y la garantía de la ‘no autoincriminación coactiva’ se extiende a todos los procedimientos en que el administrado podría con su declaración producirse un perjuicio propio. v.g. Procesos penales y en el caso que nos atañe en los actos administrativos sancionadores (incluyendo los procedimientos de verificación y de solicitud de información). Privilegios constitucionales que suponen la máxima garantía y protección para los ciudadanos frente a la opresión administrativa del Estado. Carece de legitimidad toda apertura de un proceso penal, basado en la utilización de pruebas recabadas por la administración tributaria; porque los elementos colectados por ésta caen dentro de la regla de exclusión probatoria, con tajante nulidad, dado que dichas evidencias serían inutilizables en el proceso por delito fiscal; al haber sido obtenidas transgrediendo derechos y garantías constitucionales reconocidas. En el Perú, la política fiscal diseña un planeamiento estratégico tributario positivo y negativo, dentro del planeamiento positivo se hace un estimado de lo que la Administración logrará positivamente en el ejercicio fiscal anual. Digamos son las metas proyectadas para el ejercicio, mientras que en el planeamiento estratégico negativo se realiza un estimado sobre lo que no se logrará en aquel ejercicio fiscal. Dentro del planeamiento estratégico negativo la Administración crea campos de acción conducentes a combatir ese margen de la informalidad, evasión, elusión, contrabando entre otras modalidades de fraude al fisco. En ese marco funcional requiere al contribuyente documentación relacionada directa e indirectamente con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias (de dar como de hacer), empero luego de obtener tales documentos, vemos que son utilizados en contra del propio contribuyente. He aquí el problema, la Administración utiliza los mismos documentos y/o declaraciones que proporcionó el contribuyente en su defensa, sin su autorización bajo la connotación de “Pruebas”, para imputarle irregularidades sancionables en el plano administrativo y desembocando en el plano penal con una investigación o proceso penal por delito tributario, perjudicando al contribuyente. La Administración Tributaria representa al Gobierno central y al Estado Peruano, en consecuencia, la recaudación del tributo para el financiamiento del gasto público no puede ser entendida como un fin a ciegas, existen límites a ese fin estatal de recaudación.

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La autoincriminación implica culparse asimismo de algo. La culpabilidad es el elemento subjetivo del delito fiscal denominado en nuestra legislación como delito tributario. No es lógico aceptar que el contribuyente se ponga la soga al cuello con aquello que ofreció para defenderse. La autoincriminación comprende un reconocimiento o mea culpa que se hace el sujeto, sin embargo, ya vemos que el contribuyente nunca hace un reconocimiento tal cual, sino que la imputación es propiciada por la Administración a partir de pruebas no autorizadas por aquel contribuyente; llamémosle “autoincriminación forzada”. He aquí la importancia de resaltar la garantía del principio de no autoincriminación y consecuentemente el respeto al principio del debido proceso que compromete el derecho de defensa.

EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN.

El derecho a la no autoincriminación tiene su fundamento en el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia. Al respecto, hay que remarcar que el fundamento principal de estos derechos tiene como base la dignidad de la persona y su ubicación en el Estado Constitucional, todo lo cual caracteriza a los sistemas procesales garantistas. Históricamente, como precisa SARRÓ RIU, “la aplicación de tales garantías y principios ahora recogidos por la Constitución se había centrado en el ámbito de los procesos penales, donde desarrollaban toda su virtualidad al servicio del principio acusatorio propio del moderno proceso penal y como elemento de protección frente a eventuales coacciones abusivas protagonizadas por parte de las autoridades” 2. Asimismo, en el marco del principio de presunción de inocencia, presupone un desplazamiento de la carga de la prueba hacia quien acusa, impidiendo de esta manera hacer recaer en el inculpado la obligación de declarar o de aportar elementos de prueba que lo lleven a su propia incriminación. Una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia es el derecho del ciudadano, en virtud de esa presunción, de no colaborar con su propia condena o, más precisamente, a decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso. Esta posibilidad de optar libremente no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a declarar. Este derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable o simplemente el “derecho a no autoincriminarse” se presenta, además, como expresión del derecho de defensa. La no autoincriminación es una modalidad de autodefensa pasiva, es decir “la que se ejerce

precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable” 3. La prohibición de cualquier acto que perturbe o vicie la voluntad de declarar o de no hacerlo y las salvaguardas necesarias para cautelar esta libertad es lo que se conoce como la garantía y/o derecho a la no autoincriminación4. Visto así, “la finalidad de [este] principio es la de excluir la posibilidad de obligar al imputado a cooperar activamente en la formación de la convicción sobre sí mismo y la forma de conseguirlo es mediante la prohibición de utilizar en el proceso cualquier declaración del imputado que haya sido conseguido mediante la violación del principio del cual está en comento” 5. 2 SARRÓ RIU, Jorge, El derecho a no autoinculparse del contribuyente, Editorial Bosch, Barcelona 2009, p. 11. 3 PÉREZ FREYRE, Antonio. La garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Trotta, Madrid, 1997, p. 130, donde se cita la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 197/1995, f. j. 6. 4 Ibídem 5 ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona, 1995, p. 144.

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Una mirada analítica nos obliga, además, a enmarcar el derecho a la no autoincriminación dentro de la libertad a declarar del ciudadano. Esta libertad tiene dos expresiones, una negativa y otra positiva, esto es, la libertad de declarar y de no hacerlo6. Este último es lo que se conoce como el derecho a guardar silencio. Este derecho fundamental exige “la prevalencia de la libertad y espontaneidad de aquel (del declarante), y el necesario respeto a sus derechos y garantías constitucionales, tanto en cuanto al hecho de declarar como al contenido de sus declaraciones. Supone, por lo tanto, la invalidez de lo obtenido por vías directa o indirectamente vulneratorias de aquellos, cualesquiera que sean” 7.

El derecho a la no autoincriminación requiere de una libertad sin condicionantes de ningún tipo. Una declaración voluntaria que realice el inculpado en su contra no infringe el derecho a la no autoincriminación, esta declaración es la confesión que, como sabemos, tiene una importancia que no es “concluyente ni excluyente” en lo que a la actividad probatoria se refiere8.

LAS DECLARACIONES Y LIQUIDACIONES EFECTUADAS POR EL CONTRIBUYENTE ANTE LA ENTIDAD TRIBUTARIA

En el ámbito tributario, la preeminencia de los principios constitucionales y derechos fundamentales no siempre ha sido entendida a cabalidad. El Código Tributario, en algunos aspectos, no es compatible con ciertos principios constitucionales, por ejemplo, al regular la aplicación de una doble sanción (administrativa y penal), que no está permitida, en razón del principio non bis in ídem. El Ministerio Público, es vigilante de la legalidad y debe analizar la legalidad del procedimiento administrativo tributario en que se ha descubierto el hecho punible, lo que comprende, por ejemplo, verificar si aquel ha concluido o se halla pendiente de trámite ante el Tribunal Fiscal. Si bien esto no constituye un freno para la investigación fiscal, sí puede limitarla por cuanto el contenido de la obligación tributaria tiene que ser determinado en aquella instancia9. Otro aspecto que debe analizar el Ministerio Público como vigilante de la legalidad son los medios probatorios remitidos por la SUNAT en la denuncia. Esta evaluación comprende el contenido, veracidad y pertinencia del medio probatorio, así como la forma en que se ha obtenido. Bajo ningún concepto, la Fiscalía puede admitir, por ejemplo, que un testigo haya rendido declaración a nivel administrativo bajo presión de un funcionario de la SUNAT, porque esta declaración sería nula. En virtud del principio de libertad probatoria, no existe restricción para la obtención de cualquier otro medio de prueba que sea útil tanto para la Fiscalía como para la defensa, siempre y cuando esté relacionado a la modalidad de delito tributario materia de investigación y pertinente a la imputación penal. Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal prevé salidas alternativas de conclusión del proceso, como la terminación anticipada, que permite a la Fiscalía, al órgano administrador del tributo y al imputado o procesado llegar a un acuerdo sobre la pena, la reparación civil y demás consecuencias accesorias a imponer, lo que conlleva la finalización del proceso. Empero, la SUNAT debe contar con la aprobación del Ministerio de su sector (Ministerio de Economía y Finanzas) para suscribir dicho acuerdo. Por otro lado, debido a la gravedad de las penas en los delitos tributarios, no procede la aplicación del principio de oportunidad en este tipo de delitos. 6 7 8 9

ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Idemsa, Lima, 1998, p. 21. MONTÓN REDONDO, Manuel. En AA.VV. Derecho jurisdiccional. Proceso Penal. Vol. III, Bosch, Barcelona, 1995, p. 199. ROXIN, Claus; ARTZ, Günther y TIEDEMANN, Klaus. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Ariel, Barcelona, 1989, p. 158. Regularmente, el Tribunal Fiscal analiza el contenido de los documentos que justifican o no una obligación tributaria, los cuales son los mismos que la Sunat adjunta como recaudo o como elemento material del delito tributario en su informe técnico motivado.

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El Fiscal se enfrenta a problemas complejos relacionados a la obtención de medios probatorios cuando los delitos han traspasado las fronteras o cuando estos medios probatorios se encuentren en un país diferente de donde se produjo el hecho. Esta situación se viene solucionando a través de la cooperación internacional y en algunos casos con la suscripción directa de convenios entre los Ministerios Públicos de los Estados, orientados a lograr el intercambio de información y pruebas de manera eficaz, obviamente con respeto a la Constitución y a las leyes internas de cada país. Analicemos ahora, las declaraciones y liquidaciones que presenta el sujeto activo ante el ente tributario en los impresos normalizados para ello según la normativa vigente de los correspondientes impuestos. Dejando a un lado la cuestión procedimental, la conducta defraudatoria activa conllevará necesariamente a efectuar ante la SUNAT la declaración y autoliquidación que exija el correspondiente impuesto. Y, necesariamente, en estos casos, el sujeto activo, para lograr su finalidad defraudatoria, deberá faltar a la verdad en estas declaraciones y autoliquidaciones al describir la realidad contable de su empresa. La falsedad en estos documentos es consustancial a la defraudación y se integra en ésta. La conducta defraudatoria exige necesariamente el engaño eficaz y relevante que induzca a error en el sujeto pasivo con la consecuencia de un perjuicio patrimonial a la Hacienda Pública10, y este engaño, con independencia de la utilización de otros medios, debe necesariamente formalizarse en los documentos que contienen las correspondientes declaraciones y autoliquidaciones que exija la normativa del impuesto. Y, al menos de una forma activa, este engaño no puede materializarse de ningún otro modo. Por ello, en estos supuestos concretos, debe considerarse que el propio desvalor de la conducta defraudatoria abarca también el desvalor de la falsedad documental, que constituye una necesidad típica de aquélla, y, en consecuencia, no puede ser penada autónomamente y deviene impune. En tal sentido, cuando la Administración Tributaria denuncie al contribuyente por delito tributario, debe hacerlo adjuntando elementos de prueba recabados por cuenta propia. Aquellos que obtuvo luego de verificar que la declaración tributaria contiene datos falsos, que se ha incurrido en engaño, ardid, astucia, que los documentos que se presentó para respaldar la declaración adolecen de falsedad. Si bien la Administración inicia la verificación a partir de la declaración y lo presentado por el contribuyente, debe tenerse claro que lo que ofrezca la Administración como prueba no es la propia declaración sino el documento o elemento que desvirtúa lo declarado. En tal sentido, la actividad de verificación debe consistir en obtener información de entes u otros sujetos relacionados a la actividad económica declarada por el contribuyente (cruces de información), con lo que se corroborará, contrastará y determinará si estamos ante un delito tributario. Ésta actuación es un modo limpio de obtener la prueba, sin tocar lo ofrecido por el contribuyente y utilizarlo en su propia contra, estaríamos ante la demostración. Al respecto, el artículo 2 de la Ley Penal Tributaria (LPT) señala expresamente, sin contemplar una sanción agravada, que constituyen modalidades del delito de defraudación tributaria (previsto en el artículo 1 de la misma ley):

a) Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos, rentas, o consignar pasivos total o parcialmente falsos para anular o reducir el tributo a pagar. b) No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes”.

10 MARCOS CARDONA, M. El procedimiento sancionador tributario. Iustel, Madrid, 2005, p. 62.

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Sobre el particular, son básicamente dos las posiciones que pueden encontrarse en la doctrina: i) la primera, hace depender la configuración de esas modalidades especiales de lo dispuesto en el artículo 1 de la LPT (defraudación tributaria); ii) la segunda, que considera a las modalidades especiales del artículo 2 de la LPT y a la defraudación tributaria del artículo 1 de la LPT como delitos independientes, vinculados únicamente por el contexto en el que son cometidos: la obligación jurídica tributaria11. En mi opinión, la configuración de los supuestos delictivos del artículo 2 de la LPT está vinculada con el delito de defraudación tributaria previsto en el artículo 1 de la LPT. Ello porque el artículo 2 de la LPT refiere expresamente que lo que regula “son modalidades de

defraudación tributaria”.

Pero además, porque el legislador señaló en la Exposición de Motivos de la LPT que las modalidades especiales del artículo 2 de esta ley no fluyen directamente del tipo principal sino que tan solo, contienen los elementos principales y constitutivos del tipo base. La intención del legislador sería entonces especificar determinados supuestos que a pesar de estar emparentados con la defraudación tributaria, no se identifican con ella y, que, por lo tanto, pueden tenerse por configurados solo con la concurrencia de sus principales elementos. Por supuesto, esto tiene importantes efectos al momento de abordar el caso que se analiza, pues para tener por realizado el delito bastará con que el agente haya consignado pasivos falsos con el indefectible propósito de anular o reducir el tributo a pagar (repárese en esto) y no, como se exige para la defraudación tributaria, que el obligado haya dejado de pagar los tributos. Y también es esta indisolubilidad existente entre la falsedad en la declaración o autoliquidación ante la SUNAT y la conducta defraudatoria. Nótese, sin embargo, que no se avala la tesis de que el propósito de defraudar al Fisco elimine al delito de falsedad documental, sino que la necesariedad de la falsedad documental para llevar a cabo la conducta defraudatoria implica que en ésta se absorba la falsedad y que al penar la conducta defraudatoria se pene también la falsedad documental que aquélla abarca, y que, por tanto, no puede penarse aisladamente, so pena de infringir el principio “ne bis in idem” que rige en el Derecho Penal. 4.

EL MARCO DEL DERECHO COMPARADO

En el derecho comparado, se tiene enfoques muy distintos como el que pone en práctica el Derecho Fiscal español, el cual, por razones de política criminal y de orden práctico aconsejan, por otra parte, la no incriminación de tales conductas por la aplicación genérica del art. 303 del Código Penal de ese país. Téngase en cuenta que entonces, dicho precepto penal debería aplicarse no sólo en aquellos casos en que efectivamente se cometa un delito fiscal, cuando la cuantía defraudada supere los cinco millones de pesetas, sino también en todos los supuestos de fraude fiscal cualquiera que sea su cuantía, que, lógicamente, irán precedidos -salvo los supuestos de omisión- de una declaración ante la Hacienda Pública en la que se falta a la verdad en la narración de los hechos, supuesto típico de la falsedad en documento oficial tipificada en el art. 303 en relación con el apartado cuarto del art. 302, ambos del Código Penal español. Si a ello añadimos la obligación de denunciar que con carácter general establece el art. 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de ese país, y con carácter específico y bajo responsabilidad disciplinaria establece el art. 262 de la misma ley para los empleados públicos, que afectaría de pleno a los funcionarios de la Hacienda Pública que advirtieran cualquier tipo de fraude fiscal, rápidamente se advierte que, al menos en tanto en cuanto subsista un alto nivel de fraude fiscal, se produciría una masiva incriminación de amplios sectores de la población y el consiguiente colapso judicial. 11 vide GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Grijley, Lima, 2007, p. 656 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Posiblemente atendiendo a esta realidad social y a los criterios apuntados de orden práctico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, abandonando una interpretación literal y estricta de los referidos preceptos penales, ha venido sosteniendo que las falsedades de los particulares ante funcionario público no son constitutivas de delito de falsedad. Así, en una primera aproximación, la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de ese país de 18 de mayo de 1927 entendía que la ocultación dolosa de valores para reducir el impuesto ya se sanciona administrativamente e incluye las falsedades documentales necesarias para esa ocultación, quedando sustraídas del Código Penal en tanto la propia legislación tributaria no indique expresamente lo contrario. Lleva razón RODRIGUEZ MOURULLO12 cuando comentando esta sentencia señala que:

“de esta suerte, la existencia de sanciones administrativas especialmente destinadas a castigar los referidos actos de ocultación, se convierte paradójicamente en un privilegio cuando tal ocultación se efectúa a través de una conducta que reúne todas las características de un delito de falsedad previsto en el Código Penal. Lo que no sucedería si, como parece más lógico, se estimase que la sanción administrativa de tales actos de ocultación no tiene el sentido de ser un privilegio respecto a conductas comprendidas ya de por sí en el Código Penal, sino de reprimir con sanciones administrativas aquellos comportamientos que permanecen al margen del Código Penal”. Sustenta, en una segunda fase, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español la tesis de que las declaraciones de los particulares ante funcionarios públicos tienen el carácter de meras declaraciones unilaterales como las que pueden efectuar como testificales ante la autoridad judicial o la policía. Y utilizando el argumento sistemático de que el legislador, cuando así lo ha creído oportuno ha tipificado expresamente este tipo de declaraciones unilaterales -como por ejemplo en los delitos de falso testimonio y denuncia falsa- considera atípicas aquellas declaraciones, pues, de admitirse su tipicidad, se llegaría, además, al absurdo de que la declaración falsa de un particular ante un funcionario público considerada como delito de falsedad en documento público u oficial tendría señalada una pena mayor que la misma conducta realizada ante la autoridad judicial. En este sentido se expresan en un principio y de forma radical las sentencias de la sala segunda del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1959 y 18 de enero de 1961 que entienden que en estos supuestos el único jurídicamente obligado a decir verdad es el funcionario depositario de la fe pública e inciden además en el hecho de que la naturaleza de documento público de las escrituras notariales impide materialmente que el particular cometa la falsedad mediante la conducta descrita en el apartado cuarto del art. 302 del Código Penal, ya que sus declaraciones carecen de la fehaciencia que es la “ratio essendi” del privilegio que en materia de falsedad acuerda la ley a los documentos públicos y asimilados y no constituyen, por tanto, parte del documento público en tales extremos, constituyendo lo dicho por las partes meros testimonios que más que falsedades documentales merecerían el calificativo de testificales, atípicas fuera del marco de las de orden judicial. La jurisprudencia posterior13 matiza la radical negativa de que los particulares no puedan cometer falsedad en documento público faltando a la verdad en la narración de los hechos, aclarando que ello es posible cuando las manifestaciones de los particulares tengan eficacia probatoria por sí mismas o sean motivadoras de situaciones o estados de derechos, como sucede con las que sirven de antecedentes a las inscripciones del Registro Civil. Continuando en esta línea y ampliando la posibilidad de comisión del delito de falsedad documental por los particulares en escritura pública la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1989 que recoge como precedentes que inspiran y avalan esta doctrina las sentencias de la misma sala de 19 de septiembre de 1959, 24 de marzo de 1961, 6 de marzo de 1971, 22

12 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Estudios de Derecho Penal Económico, Editorial Civitas, Madrid 2009, p. 261. 13 SS.TS 2.ª de 5 de marzo de 1965 y 24 de marzo de 1961

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de junio de 1973 y 8 de octubre de 1974, así como la sentencia de 13 de diciembre de 1990 exigen aparte del dolo falsario como elemento finalístico y transcendental, que la declaración vertida por un particular en documento público faltando a la verdad en la narración de los hechos tenga transcendencia jurídica conllevando la creación de algún derecho o de alguna consecuencia jurídica. 5.

LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS TRIBUTARIOS

Como nos precisa ALCALDE PINEDA14, a quien sigo en este acápite, en la investigación de los delitos tributarios (regulados en el Decreto Legislativo Nº 81315) generalmente se recaban los siguientes medios probatorios: a) Allanamiento e incautación de documentos y libros contables en los domicilios de las personas jurídicas o naturales sujetas a investigación, siempre y cuando existan suficientes indicios probatorios que determinen la existencia de un delito tributario, v. gr. casos de doble facturación, contabilidad paralela, facturas falsas, etc.16 b) Las declaraciones de las personas sujetas a investigación y de los testigos en la sede de la Fiscalía. c) La exhibición voluntaria de los documentos contables u otros relacionados con el objeto de la investigación. d) Las pericias grafotécnicas en los casos de adulteración de facturas. e) El levantamiento de la reserva tributaria y bancaria17. f) La comunicación a la unidad de inteligencia financiera cuando exista una pluralidad de delitos vinculados al lavado de activos y en los casos de defraudación tributaria en gran escala18. Es importante precisar que la incautación de libros contables, el allanamiento y el levantamiento de la reserva tributaria y bancaria, gozan de protección constitucional, por ello se requiere autorización judicial para realizar dichas diligencias, salvo en el caso de las dos últimas, que pueden ser autorizadas por la Fiscalía de la Nación19. Resultaría muy útil a la Fiscalía contar con un equipo de peritos contables pertenecientes al Ministerio Público; ello no solo sería beneficioso en su función de sostener la carga de la prueba, sino también en términos de confiabilidad e idoneidad de la pericia, lo que optimizaría el resultado de la investigación. La Administración Tributaria realiza el informe técnico motivado, el cual, de acuerdo a nuestro ordenamiento procesal, se equipara a una pericia de parte; sin embargo, no siempre contiene los elementos de objetividad necesarios. Es por ello que muchas veces el Tribunal Fiscal ha declarado nulo20 algún aspecto del reclamo administrativo de la SUNAT, el cual recae

14 ALCALDE PINEDA, Virginia, Apuntes sobre la investigación de los delitos tributarios en el nuevo Código Procesal Penal, revista Jurídica Gaceta Penal y Procesal Penal, Colección: 13 - Tomo 43 - Número 7 – 2010, Editado por la gaceta Jurídica, Lima 2010. 15 El Decreto Legislativo Nº 813, del 19 de abril de 1996, tipifica los delitos penales tributarios en sus diversas modalidades. 16 Es frecuente en la investigación de delitos tributarios el mismo modus operandi, v. gr. cambiar de domicilio, contar con doble facturación, realizar contabilidad paralela, efectuar depósitos clandestinos, etc. 17 El levantamiento de la reserva tributaria y bancaria gozan de protección constitucional, de conformidad con el artículo 2 inciso 5 de la Constitución; su autorización la emite el juez penal de turno o la Fiscalía de la Nación. 18 La Unidad de Inteligencia Financiera se rige por la Ley Nº 27693 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 061-2003-EF. 19 ALCALDE PINEDA, Virginia, Ob. Cit., Lima 2010. 20 Véase la RTF Nº 06983-5-2006. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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en el contenido del informe; como por ejemplo, cuando se pretende imputar a un contribuyente responsabilidad por la condición de “no habidos” de sus proveedores. Es importante que el informe técnico se ciña a lo establecido en el artículo 178 del nuevo Código Procesal Penal. El Ministerio Público, en la investigación de los delitos tributarios, debe realizar una planificación objetiva a fin de no apartarse de la conducta incriminada, que debe corresponderse con el tipo penal tributario que se investiga. Debe efectuar la verificación de los hechos en forma cronológica, con el propósito de buscar el medio probatorio adecuado para probar las preposiciones fácticas en que se basa su imputación. Por ejemplo, si la investigación se refiere al artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 813 (tipo básico de defraudación tributaria), el fiscal deberá recabar los medios probatorios que prueben fundamentalmente el ardid o engaño como medios de la defraudación. Es frecuente en los delitos tributarios que se señale como fraude o engaño el hecho de que las operaciones que sustentan gastos sean consideradas no reales por la SUNAT. Sin embargo, el Tribunal Fiscal, a nivel administrativo, ha emitido reiteradas resoluciones como la RTF Nº 1759-2003, publicada el 5 de junio de 2003, y Nº 01580-5-2009, publicada el 3 de marzo de 2009, según las cuales “una operación es inexistente ya sea porque no hay identidad entre

el emisor de la factura de compra y quien efectuó realmente esa operación, cuando ninguno de los que aparecen en la factura como comprador o vendedor participó en la operación, cuando no existe el objeto materia de la operación o es distinto al señalado por la combinación de tales supuestos” 21. Ahora bien, en determinados delitos defraudatorios, como nos dice GARCÍA CAVERO22, se recurre generalmente a indicios contingentes23 , pues resulta necesario que estos sean plurales, tal como lo exige el artículo 158.3 del Código Procesal Penal. Por lo tanto, la sola existencia de algún dato irregular en el registro o documentación de una determinada operación, resulta, por sí solo, insuficiente para tenerla por irreal. Así lo ha puesto de relieve en el ámbito administrativo el Tribunal Fiscal en la Resolución N° RTF Nº 20134-3-2012 en donde afirma, por ejemplo, que:

“Que con relación a las operaciones no fehacientes o no reales en general, este Tribunal ha dejado establecido en las Resoluciones N° 01923-4-2004, 01807-4-2004 y 0325-1-2005, que para sustentar el crédito fiscal en forma fehaciente y razonable, el adquirente no sólo debe tener comprobantes de pago por adquisiciones que en apariencia cumplan los requisitos sustanciales y formales establecidos y demostrar su registro contable, sino que es necesario que dichos comprobantes correspondan a operaciones reales, toda vez que constituyen un principio de prueba de las operaciones realizadas, por lo que la Administración, en uso de su facultad de fiscalización, podrá verificar dichas circunstancias para efectos de aplicar el crédito fiscal o deducir gastos. Que conforme lo señalado en las Resoluciones del Tribunal Fiscal N° 00120-5-2002 y 06276-4-2002, entre otras, los contribuyentes deben mantener al menos un nivel mínimo de elementos de prueba que acrediten que los comprobantes que sustentan su derecho correspondan a operaciones reales, no resultando suficiente para tal efecto la presentación de los comprobantes de pago o el registro contable de los 21 ibídem 22 GARCÍA CAVERO, Percy, El delito de defraudación tributaria cometido a través de operaciones no reales, Revista Jurídica Gaceta Penal y Procesal Penal, Colección: 19 - Tomo 20 - Numero 1 - Mes-Año 2011, Lima 2011. 23 De manera excepcional, el indicio puede ser necesario, en cuyo caso bastará con la prueba de este único indicio para dar por acreditado, a través de una inferencia lógica, el hecho delictivo. Sobre el llamado indicio necesario, GARCÍA CAVERO, La prueba por indicios en el proceso penal, Lima, 2010, p. 96.

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mismos.”. Como puede verse, la irrealidad de una operación requiere la acreditación de un conjunto de datos que permitan deducir razonablemente y de forma convergente que la operación declarada tributariamente no tuvo lugar”. Por otro lado, existen determinados datos, a los que recurre usualmente la SUNAT para dar por probada la irrealidad de una operación, que en sentido estricto no permiten inferir razonablemente que la operación cuestionada no ha tenido lugar. Por ejemplo, los informes de presunción de delito aluden, como un dato indicativo de la irrealidad de la operación, el hecho de que el proveedor no sea habido. La situación no cambia en absoluto con el intento de la SUNAT de recoger en los informes especiales de presunción de delito tributario otros datos que acrediten la informalidad del proveedor, como el hecho de no contar con licencia de funcionamiento municipal, no tener registro de planillas en el Ministerio de Trabajo o no desarrollar la actividad social en el domicilio fiscal. Podría pensarse que estos datos adicionales podrían conjuntamente dar por probada la irrealidad de la operación, pero ello no es así. La pluralidad de indicios exige la independencia de los indicios, es decir, que los indicios no estén referidos al mismo dato indiciario24. Si el conjunto de indicios acreditados por la SUNAT lo único que hace es probar la informalidad del proveedor, entonces solamente habrá un indicio acreditado de diversas formas, pero insuficiente para inferir, a partir del mismo, que las operaciones reparadas son irreales. Resultan necesarios otros indicios como la falta o falsificación de las guías de remisión, la demostración que los bienes adquiridos no se han utilizado en los procesos productivos o la falta de registro en el libro de entrada, entre otros, de manera que todos estos datos, de manera interrelacionada, converjan en el hecho de la irrealidad de las operaciones documentadas en los comprobantes de pagos presentados a la Administración Tributaria. Si bien la defensa del obligado tributario podría limitarse a ejercer una defensa negativa, en tanto la carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público, lo cierto es que muchas veces resulta siendo más eficiente, de cara a la terminación del proceso, la aportación de pruebas que acrediten la realidad de las operaciones reparadas. En este sentido, la defensa del procesado puede ofrecer pruebas que den por acreditadas las operaciones cuestionadas. Esta posición estratégica de la defensa se vuelve necesaria cuando el Ministerio Público ha aportado un conjunto de datos de los que puede inferirse razonablemente que la operación no se realizó. En este caso, la única forma de poder evitar que se dé por probado la irrealidad de las operaciones consiste en aportar contraindicios consistentes, es decir, acreditar un conjunto de datos que debiliten la fuerza probatoria de los indicios de cargo, por ejemplo, que el proveedor ha impreso varias series iguales de facturas para pagar menos impuestos o que la falta de las guías de remisión se debió al uso de un medio de transporte informal. Todo lo anterior pone de manifiesto que el delito de defraudación tributaria por el uso de comprobantes de pago con operaciones no reales requiere el desarrollo de una actividad de investigación del Ministerio Público capaz de generar prueba suficiente para dar por cierto que las operaciones reparadas por SUNAT no se realizaron. Esta actividad de investigación debe responder, por lo general, a una estrategia probatoria que está sustentada en pruebas por indicios. Si bien la defensa técnica no debe probar desde un principio la realidad de las operaciones cuestionadas, resulta muchas veces eficiente hacerlo y, en caso se hayan reunido ya diversos indicios de cargo, terminan siendo necesario, pues si no se presentan contraindicios consistentes, el Juez penal terminará por asumir que las operaciones no fueron reales y que, por lo tanto, se ha defraudado al Estado.

24 GARCÍA CAVERO, La prueba por indicios en el proceso penal, Ob. Cit., p. 96. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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6. CONCLUSIONES De acuerdo con los nuevos paradigmas que se han establecido en el nuevo modelo del proceso penal, el fin que se procura con la garantía de no autoincriminación es el respeto a la libertad de conciencia y a la dignidad de la persona humana. “El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo representa así el medio institucional para limitar los avances del poder en los fueros de la persona individual”25. Es en estos nuevos paradigmas del proceso penal garantista donde la no autoincriminación encuentra un sitial fundamentado en las garantías genéricas a las que hacía referencia al empezar este artículo: la presunción de inocencia y el derecho de defensa. La facultad legítima de permanecer en silencio, si es que así lo estima conveniente el imputado, no es sino una manera de decir: soy inocente, prueben ustedes lo contrario. Afirmación que no debe producir ninguna sorpresa, ya que es la ley que manda presumir esa inocencia. Se reconoce al ciudadano el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable,

“precisamente, en salvaguarda de la inocencia que el propio texto constitucional le presume”

(artículo 2.24.f de la Constitución).

La no autoincriminación encuentra también fundamento en el derecho de defensa, porque si se considera que el inculpado tiene la obligación legal de obrar con probidad y el deber de decir la verdad le estamos exigiendo que renuncie a la defensa de su libertad, de su vida14. Haber dejado de lado la obligación de declarar es, también, haber dejado de lado una de las exigencias de las ideas inquisitivas. No hay otra forma para subsanar tal dejadez, que hacer una reingeniería en el cambio de mentalidad. En ese contexto, el animus de combatir los ilícitos al fisco está dentro de los fines de la política fiscal, sin embargo en su ejecución surge la disyuntiva cuando se contrapone a ello otros derechos fundamentales más preponderantes. Si el contribuyente entrega documentos y/o declaraciones a la Administración sea por motivo de un requerimiento o por iniciativa propia, éste será en primer lugar, un acto de cumplimiento para sustentar su actividad económica, en segundo lugar, para rebatir y desvirtuar las presunciones, observaciones y/o cargas que le ha de imputar la Administración. Entonces, aquella entrega siempre será en virtud al derecho de defensa, al derecho de acción y contradicción que como derechos fundamentales le es reconocido por la Constitución Política del Estado. Sin embargo, frente a la actuación de la Administración ésta garantía se ve seriamente quebrantada, pues el argumento y/o documento de defensa proporcionado es valorado en contra, pero es aún más cuestionable cuando es el propio Estado quien incurre en ésta vulneración. Lo que significa un grave atentado contra el principio a la no autoincriminación. La política fiscal que se ha venido implantando últimamente, respecto a la imposición de la carga fiscal ha significado una afectación de los intereses económicos del contribuyente, lo ha llevado a la indeseable pérdida y quiebra. Ello muchas veces por soportar la excesiva y agresiva carga fiscal en lugar de la concesión de medidas de cumplimiento para mantener su subsistencia. No obstante, es aún más dañoso cuando estamos frente a una investigación por delito fiscal cuya partida ha sido iniciada por la Administración Tributaria utilizando las propias declaraciones y/o documentos proporcionados por el contribuyente. El contribuyente administrado pasó a ser investigado, debiendo en este nuevo plano refutar o rebatir sus propias pruebas o declaraciones. Es decir, aquellas armas que utilizó en el procedimiento como parte de su de25 BUTELER, Patricio. “El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo”. En: Jurisprudencia Argentina. Vol. VI, 1967. 26 MONTÓN REDONDO, Alberto. Ob. cit. p. 198.

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recho de defensa debe hoy negarlas como si nunca las hubiera utilizado. ¿Esto es coherente?. De lo que se trata es que el Estado sea el primero en respetar derechos fundamentales y los límites de su actuación. El hecho de verse involucrado en una investigación y/o proceso judicial relacionado a delito tributario, implica una limitación y/o perturbación de la libertad personal. El sujeto ya no es totalmente libre cuando tiene una investigación o proceso en su contra. Éste atributo de la Libertad pierde su esencia y se ve restringida por el solo hecho de estar inmerso en una investigación a nivel de delito.

7. BIBLIOGRAFÍA ALCALDE PINEDA, Virginia, Apuntes sobre la investigación de los delitos tributarios en el nuevo Código Procesal Penal, revista Jurídica Gaceta Penal y Procesal Penal, Colección: 13 - Tomo 43 - Número 7 – 2010, Editado por la gaceta Jurídica, Lima 2010. BUTELER, Patricio. “El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo”. En: Jurisprudencia Argentina. Vol. VI, 1967. ESER, Albin. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Idemsa, Lima, 1998. ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona, 1995 GARCÍA CAVERO, La prueba por indicios en el proceso penal, Lima, 2010 GARCÍA CAVERO, Percy, El delito de defraudación tributaria cometido a través de operaciones no reales, Revista Jurídica Gaceta Penal y Procesal Penal, Colección: 19 - Tomo 20 - Numero 1 - Mes-Año 2011 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Grijley, Lima, 2007 MARCOS CARDONA, M. El procedimiento sancionador tributario. Iustel, Madrid, 2005. MONTÓN REDONDO, Manuel. En AA.VV. Derecho jurisdiccional. Proceso Penal. Vol. III, Bosch, Barcelona, 1995. PÉREZ FREYRE, Antonio. La garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Trotta, Madrid, 1997, p. 130, donde se cita la Sentencia del Tribunal Constitucional Español 197/1995 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Estudios de Derecho Penal Económico, Editorial Civitas, Madrid 2009 ROXIN, Claus; ARTZ, Günther y TIEDEMANN, Klaus. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal. Ariel, Barcelona, 1989 SARRÓ RIU, Jorge, El derecho a no autoinculparse del contribuyente, Editorial Bosch, Barcelona 2009.

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EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO Y EL JUICIO ORAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: CANDIA QUISPE, JUAN CARLOS ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE LA PRIMERA FISCALÍA PENAL CORPORATIVA DE CUSCO RESUMEN: En el presente artículo, el autor hace una revisión de los fundamentos del principio acusatorio enfocado dentro del contexto garantista imperante desde la propia Constitución y hace una reflexión sobre la pertinencia del endurecimiento del Derecho Penal y Procesal Penal, situación que iría en contra de ese marco mencionado. Palabras Clave: Sistema acusatorio, principios, Constitución, Garantismo, Proceso Penal. ABSTRACT: In this article, the author reviews the fundamentals of the adversarial principle focused within the prevailing garantista context from the Constitution and reflects on the relevance of hardening of the Penal and Criminal Procedure Law, a situation that would go against this framework mentioned. Keywords: Accusatory system, principles, constitution, guarantees, Criminal Procedure.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. EL SISTEMA ACUSATORIO 3. EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL 4. EL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA 5. CONSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL 6. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO PROCESO PENAL 7. EL JUICIO ORAL EN LA DINÁMICA DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERESES 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA 1.

INTRODUCCIÓN.

El Código Procesal Penal, enfocado a partir de su normativa, es decir de la serie de principios, instituciones, regulaciones legales, ritos procesales, novedades y ofertas de solución, constituye el más serio esfuerzo que se haya podido hacer en el Perú para que, desde la perspectiva normativa, se pueda contribuir a solucionar los ya endémicos males de la justicia penal tanto en la gestión fiscal como en la administración judicial. Y la importancia de dicho esfuerzo se incrementa aún más dada la calidad de la propuesta que, a diferencia de los contenidos de anteriores códigos, nos presenta ahora un diseño procesal decididamente acusatorio que coloca al Perú a tono con las más modernas legislaciones procesales penales. En este sentido, el proceso penal sirve de marco en el que indagar la realidad del hecho punible y, en la medida que resulte acreditado, imponer la sanción prevista en la norma penal. Esa investigación del hecho punible no constituye un fin en sí mismo, sino que la búsqueda de la verdad histórica ha de obtenerse de acuerdo a un procedimiento previamente marcado en la Ley que discipline la actividad procesal de las partes del procedimiento y configure al Juez como un tercero imparcial en la discusión que le es planteada desde la acusación1. La situación conflictiva, que todo proceso jurisdiccional comporta, se vertebra entre el investigado -determinado o no- en la instrucción criminal, o el acusado en la fase de plenario, y el titular del ius-persecutionis oficial, el Estado, cuya posición procesal puede ser acompañada de otras personas que ejercitan, en sus respectivos casos, la acusación particular o la popular2. Pilar básico de esta construcción es el principio acusatorio a cuyo estudio se dedica el presente artículo. En él se verá la profunda divergencia entre la concepción que del mismo tienen la doctrina procesal y la jurisprudencia, discrepancia forzada por la distinta función que, respectivamente, cumplen. En tanto la doctrina investiga y elabora instituciones procesales, la jurisprudencia resuelve los casos concretos que le son planteados y, en esa función, estudia las instituciones procesales y las conforma para dictar una resolución que contemple todos los derechos procesales en juego. 1 Esta estructura del proceso penal nos permite fijar la situación del Juez en el mismo. En la fase de investigación del hecho punible (instrucción) y en la posterior de enjuiciamiento (fase de plenario o juicio oral), el Juez o Tribunal debe ocupar una posición imparcial que le permita, desde esa independencia, la resolución de los conflictos latentes en el proceso penal. 2 BOVINO, Alberto, Problemas del Derecho Proceso Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, Pág. 28.

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Por otro lado, a diferencia de otros países3, en el Perú nuestra Constitución no ha consagrado, literalmente, el derecho a un juicio previo; por el contrario, lo más cercano a este lo encontramos en el artículo 139, inciso 10) que plasma el principio de no ser penado sin proceso judicial4, el cual conlleva que ninguna persona sea afectada o sancionada si antes no se inició, tramitó y concluyó el proceso o procedimiento correspondiente, garantizando su intervención o participación5. Sin embargo, esta omisión ha sido suplida en el artículo I inciso 2) del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 (en adelante NCPP, publicado en julio del 20046, que ha entrado en vigencia en los distritos judiciales de Huaura y La Libertad), el cual establece que: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código”7. Al respecto, este derecho al juicio previo ha sido desarrollado en los artículos 356 y siguientes del NCPP, a través de la denominada fase procesal: juzgamiento (o juicio oral8), cuyo objetivo es la demostración de la acusación penal a través de la actuación y análisis de los medios probatorios; siendo, dentro de un modelo acusatorio, la etapa central del proceso (penal). Frente a ello, en el presente ensayo también analizaremos cómo, procedimentalmente, se ha estructurado el juicio oral en el nuevo Código Procesal Penal. 2. EL SISTEMA ACUSATORIO. El primer gran sistema procesal configurado en la historia de la justicia penal fue el acusatorio. Sistema que en su origen significó el hecho que existieran frente a frente el acusador privado y el agresor ante un Juez o frente al jurado a efectos de dirimir el conflicto. Posteriormente estos sujetos procesales serían representados por Abogados, manteniéndose la institución del jurado popular, para finalmente ya en la época post ilustración ser, el agredido con el delito, representado por el Ministerio Público, sin perjuicio de la defensa propia de sus intereses particulares9. El Ministerio Público, de ser órgano del Ejecutivo o del monarca, según el tipo de Estado que se trate, pasó a constituirse en el acusador oficial y representante de la sociedad en juicio10. 3 Por ejemplo, la Constitución argentina, en el artículo 18, establece que: “Ningún habitante podrá ser condenado sino en virtud de juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Binder comenta que unos lo han interpretado como la exigencia de una sentencia previa, en el sentido de que no puede existir una condena que no sea el resultado de un juicio lógico; sin embargo, para el jurista argentino la norma constitucional se refiere al juicio como institución política-cultural (concretamente, juicio oral). Cfr. BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1993. Págs. 111-112. 4 Aunque ello no signifique que el derecho a un juicio previo sí pueda ser alegado en nuestro sistema debido, entre otros argumentos, a que el mismo está plasmado en tratados internacionales que el Perú ha suscrito y, por ende, forma parte de nuestro Derecho. Así, tenemos: Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10); Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1); y, la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (artículo 7.5). 5 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento”. En: La Constitución Comentada. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2005. Pág. 546. 6 Publicado, el 29 de julio del 2004 a través del Decreto Legislativo Nº 957. 7 En el ámbito de la legislación comparada, encontramos este derecho en los siguientes textos procesales: Código de Procedimientos Penales de Bolivia (1999): Artículo 1.- “Nadie será condenado a sanción alguna si no es por sentencia ejecutoriada, dictada luego de haber sido oído previamente en juicio oral y público, celebrado conforme a la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código”. Código Procesal Penal de Paraguay (1998): Artículo 1.- “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, fundado en una ley anterior al hecho del proceso, realizado conforme a los derechos y garantías establecidos en la Constitución, el Derecho Internacional vigente y a las normas de este código. En el procedimiento se observarán especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción, economía y concentración, en la forma en que este código determina”. Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela (2006): Artículo 1 (Título Preliminar).- “Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado sin dilaciones indebidas, ante un juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”. 8 La etapa se ha conocido bajo diferentes denominaciones, las que destacan alguna característica de esta; así se ha hablado de “plenario”, atendiendo a que tanto las partes como el órgano jurisdiccional actúan en la plenitud de sus facultades; de “debate” o “discusión”, destacando la mecánica eminentemente contradictoria, y de “juicio”, nombre que se ha impuesto y que deriva tanto de “juzgamiento” como de la circunstancia de que toda la actividad conduce, en definitiva, a la afirmación de reproche o absolución respecto de lo imputado. 9 ROJAS VARGAS Fidel S, Sistema Acusatorio, Código Procesal Penal y Lucha contra la Corrupción, en Reforma del Sistema Procesal Penal y Apuntes sobre la Justicia Constitucional, Revista Institucional Nº 8, Academia de la Magistratura, Lima 2008, Pág. 179. 10 BAYTELMAN, Andrés, DuCE, Mauricio: Litigación Penal en Juicios Orales. Universidad Diego Portales, Santiago, 2” edición, 2001, en especial pp. 23-36. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El sistema acusatorio, como su nombre lo indica agrupa a una serie de modelos ya sea en tomo a jurados populares, jurados escabinos o frente a jueces y tribunales profesionalizados encargados de administrar justicia penal con base a ciertos parámetros que lo distinguen nítidamente del sistema inquisitivo. Estos parámetros son los siguientes: a) La acción penal, esto es, la denuncia es de competencia del ofendido, quien directamente puede accionar, o través de sus parientes o por medio de cualquier ciudadano. b) La investigación de los hechos denunciados está a cargo del Ministerio Público o de los cuerpos especializados de la Policía, que trabajan conjuntamente con el Fiscal, bajo su conducción jurídico-funcional. c) La acusación estaba (históricamente) a cargo de la persona ofendida, sus parientes o cualquier ciudadano. Actualmente se halla a cargo del Fiscal a quien, por vía constitucional en numerosos países, se le ha concedido la facultar de investigar y acusar a nombre de la sociedad. d) Quien evalúa los medios de prueba presentados por las partes y escucha los argumentos y contra-argumentos es el jurado (popular o escabino), a efectos de establecer el veredicto, el mismo que deberá poseer valoración de hechos, estimación jurídica y motivación suficiente, no necesariamente de naturaleza dogmática, dado el carácter lego de la mayoría de los miembros del Jurado Popular y de varios del escabino o mixto. e) Prima la oralidad, el debate, la contradicción, la concentración de actos y la publicidad. f) El Juez cumple una labor pasiva, pues no es el impulsor del proceso ni actúa pruebas, se limita a garantizar la igualdad procesal, el debate y el contradictorio, asumiendo funciones disciplinarias y de determinación de los márgenes de penalidad impuestos. En los subsistemas acusatorios que no se organizan en base al jurado el Juez penal cumple funciones de juzgamiento, de fallo y de fijación de pena. g) El régimen de garantías que el sistema acusatorio ofrece ha estado a lo largo de la historia rodeado de implicancia s políticas, del influjo proyectado por el desarrollo del derecho liberal y más modernamente por la influencia del derecho constitucional garantista. El sistema acusatorio puro (Grecia, Roma republicana), actualmente inexistente, depositó en las partes (en situación de igualdad procesal) la facultad de buscar la verdad, teniendo al acusador privado y al imputado o procesado como ejes del proceso, y siendo el Juez, jurado o tribunal un ente pasivo (arbitral) encargado de escuchar y dirimir el conflicto penal con base a la valoración de los medios de prueba presentados tanto de cargo como de descargo, y de aplicar sus propias argumentaciones a fin de motivar la decisión. Los sistemas acusatorios modernos han prescindido del acusador privado, dado los excesos e inconveniencias que ello trajo consigo y en gran parte también por la concentración de poder que se produjo una vez que se crearon los estados modernos, lo que originó que las potestades persecutoria, de búsqueda de la prueba de cargo y de acusación fueran depositadas en un organismo estatal profesionalizado (el Ministerio Público y sus Fiscales en lo penal) de por sí ajeno a los excesos del acusador privado.

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EL SISTEMA ACUSATORIO EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

Según NFANTES VARGAS11, nuestro Nuevo Código Procesal nació bajo la concepción de estructurar un cambio profundo en nuestra justicia penal basada en el modelo inquisitivo y que tantos problemas había acarreado. En la historia codificadora del Perú la legislación procesal penal sistemática -partiendo del Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863, pasando por el atractivo Código de Procedimientos en Materia Criminal de 1920 para concluir en el de Procedimientos Penales de 1940, siempre ha sido inspirada y, en tal concepción, diseñada técnico–legislativamente bajo el convencimiento de constituir un cuerpo orgánico de normas adjetivas destinadas a servir de cauce o escenario para que se concreten las normas sustantivas del Código Penal y leyes penales especiales, en la búsqueda de la verdad procesal acerca de la consumación o tentativa del delito y de la responsabilidad penal del agente o agentes culpables (autores y partícipes), vale decir, en íntima dependencia del derecho penal material12. El Código Procesal Penal promulgado en julio de 2004 constituye no sólo un conjunto de normas para buscar la verdad procesal, viabilizando el derecho sustantivo sino -allí lo singular de la idea- que por su naturaleza sistémica y las características de sus instituciones sea de por sí una poderosa propuesta normativa desactivadora de los mecanismos de corrupción que existen al interior del sistema de la administración de justicia jurisdiccional y que propician y reproducen extensiva e intensivamente prácticas corruptas y, lo que es quizás peor, posibilitan el engranaje con el crimen organizado13. 4. EL SISTEMA ACUSATORIO GARANTISTA. Siguiendo a INFANTES VARGAS14, hay que señalar que las limitaciones advertidas por el sistema mixto, que nunca dejó sus bases inquisitivas y que incluso fue constantemente desestabilizado con las respuestas de política procesal, que crearon y extendieron los procesos sumarios para sustanciar la mayoría de los delitos con base a la idea de rapidez y la finalidad de descongestionamiento de los despachos fiscales y judiciales, en pleno siglo XX (avanzada ya su segunda mitad), supuso un replanteo de las bases y presupuestos de la justicia penal oficial anegada en crisis irremovibles. Replanteo que significó una lectura crítica del sistema penal, sus bases constitucionales, principios informantes, actores, normas procedimentales y posibilidades de ofrecer alternativas. Jugaron un papel de gran trascendencia en esta orientación la serie de cónclaves internacionales en las que se zanjaron instrumentos jurídicos internacionales, tales como la Declaración de los Derechos Humanos (1948), la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, Noviembre de 1950), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), entre otros. Pero igualmente las Constituciones peruanas de 1979 y 1993 jugaron un papel de importancia en la configuración actual del marco jurídico al más alto nivel para la gestación del derecho procesal garantista a nivel nacional. El sistema acusatorio garantista, a diferencia de lo que aconteció con el sistema mixto (incluido el denominado sistema mixto reformado, último y postrero intento de sostener un sistema de bases eclécticas, pergeñado en la segunda mitad del siglo XX), potencia el sistema acusatorio tradicional al cual le adiciona un completo marco de garantías de protección tanto para el procesado corno para la víctima, a modo de evitar los abusos del poder, y prescinde de las notas tradicionales del sistema inquisitivo: secreto, acumulación de funciones, ausencia de oralidad, etc. 11 12 13 14

INFANTES VARGAS, Alberto, El Sistema Acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal, Jurista Editores, Lima 2006, p. 57 ROJAS VARGAS Fidel S, Ob. Cit., Pág. 181. Ibídem INFANTES VARGAS, Alberto, Ob. Cit., p. 83.

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Destaca en tal sentido el esfuerzo teórico desarrollado, entre otros por LUIGI FERAJOLI, quien a través de su obra “Derecho y razón”, sintetizó los presupuestos de un derecho penal procesal que enfatiza el papel de la persona humana y sus derechos, la dignidad y la necesidad de hacer conciliar las garantías con la eficacia, sin detrimentos de las primeras15. Distinguen el sistema acusatorio garantista: a) La estricta separación entre las fases de la investigación a cargo del Fiscal y el enjuiciamiento a cargo del Juez penal. Fases que al hallarse delimitadas con precisión y tener operadores jurídicos distintos, otorgan las garantías de objetividad e imparcialidad que conferirán al proceso penal su exigida racionalidad. b) Centra el momento de la investigación en la labor del Fiscal Penal dotándole de una serie de facultades y de capacidad para archivar el procedimiento preliminar, de abstenerse de ejercitar acción penal (principio de oportunidad) y de pedir el sobreseirniento del proceso penal al Juez, en ambos casos por advertidas razones de atipicidad, no antijuridicidad o insuficiencia de pruebas. c) Revaloriza los roles que juegan las partes, otorgando a la víctima un nuevo esta tus jurídico, y confiriendo a la defensa una serie de garantías imprescindibles para la racionalidad del nuevo proceso acusatorio. d) Hace del Juez, quien decide los casos justiciables, la figura que cautela y otorga las garantías a las partes creando las condiciones ideales para la búsqueda de la verdad y la correcta administración de justicia. e) Hace de la transparencia el método de búsqueda de la verdad. f) Proporciona mecanismos alternativos al proceso común para la solución de los conflictos con menores costos tanto en tiempo, dinero y economía procesal: principio de oportunidad y terminación anticipada. g) Coloca a los derechos humanos y la dignidad de la persona, tanto en su respeto y aseguramiento, como las matrices sobre las que descansa el derecho procesal penal. 5.

CONSTITUCIÓN Y ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL.

Para INFANTES VARGAS16, existe en la actualidad normas reguladoras del proceso penal que se hallen al margen o que lo contradigan del programa penal constitucional. Es más, las normas procesales como las sustantivas deben encontrar sustento del máximo rango normativo en los enunciados constitucionales. Con ello se logra coherencia en el ordenamiento, retroalimentación cuando acontezcan casos difíciles, y constante fundamentación de las decisiones en los principios constitucionales. La Constitución Política peruana vigente que tiene en su artículo primero el paradigma de la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado, define a partir ya de este liminar enunciado la lectura ulterior de su programa penal y procesal penal. Enunciado que sintetiza lo más logrado de la evolución del derecho y que se extiende a todos los ámbitos de regulación jurídica. Son bases constitucionales del proceso penal peruano las siguientes: a) El respeto a la persona y a su dignidad. Con lo que se asume un caro principio iusnaturalista, connatural a la esencia de la condición humana, y que siempre deberá estar presente en las concepciones, la labor fiscal jurisdiccional como en los fallos judiciales. 15 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid 2001, p. 79. 16 INFANTES VARGAS, Alberto, Ob. Cit., p. 142.

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b) El principio de legalidad procesal y de las penas. Según el cual las reglas del proceso deben ser escritas y de público conocimiento, de modo que cumplan la función de ser el instrumento para fijar o absolver de responsabilidad penal al sujeto, a quien el Ministerio Público atribuye cargos de contenido penal. Principio que comprende igualmente el derecho a no ser condenado sin proceso judicial. c) El principio de la presunción de inocencia. Enunciado íntimamente vinculado al paradigma de la dignidad humana, y por el cual a todo imputado o procesado le asiste el derecho a no ser considerado culpable sino hasta que haya sido condenado en sentencia firme. Y en virtud a dicha consideración se merece el trato respectivo por parte de los funcionarios y servidores de la administración de justicia. d) El derecho a conservar su libertad, salvo mandato escrito y motivado del Juez o en caso de flagrante delito. La detención del procesado deberá ser la excepción nunca la regla, dado que con ella se causa irreparables consecuencias jurídicas y morales en caso de tratarse de personas inocentes y por ello injustamente detenidas. e) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Condición de primer orden para dotar de seriedad y cientificidad a la justicia penal, dado que jueces dependientes o que reciben instrucciones u órdenes del poder político, económico, de las propias jerarquías judiciales o se someten a las presiones mediáticas son funcionarios deslegitimados social y éticamente para ejercer función jurisdiccional. f) La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, con excepción de la militar y arbitral. g) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Base constitucional del proceso penal de reciente elaboración y que distingue con nitidez el marco de garantías del que se ve rodeado el proceso penal en relación al proceso administrativo-disciplinario y otros procedimientos. Observar el debido proceso implica que todos los operadores del sistema deben de supeditar su actuación a las reglas constitucionales y legales positivizadas o implícitas para viabilizar la justicia penal. Debido proceso que juega el papel de los mínimos indispensables y necesarios para dotarle de racionalidad, equidad y justicia al proceso en todas sus fases. La tutela jurisdiccional alude a la posibilidad y concreción de otorgamiento de la vía fiscal y judicial a las partes para que sean escuchadas y plantear sus expectativas en el marco del debate y contradictorio con la consiguiente obtención de respuesta oportuna. h) Derecho al juez natural. Derecho que garantiza el juzgamiento por tribunales (o magistrado) previamente establecidos, competentes y bajo reglas claras. Derecho que prohíbe la instrumentalización política de los procesos y la manipulación de los Jueces. Principio que se flexibiliza en relación a los Fiscales de investigación, a quienes no les resulta aplicable. i) Derecho a lo no autoinculpación. Condición de racionalidad y superioridad del derecho procesal moderno en relación a las concepciones inquisitivas ortodoxas en las cuales la confesión forzada, la asunción de cargos de forma coactiva o la inducción a auto inculparse eran prácticas probatorias usuales y definían mecanismos aceptados legal y socialmente de búsqueda de la verdad al margen del respeto por la dignidad humana. Complementariamente este derecho supone también el respeto al silencio del procesado corno a su negativa a responder o explicar su conducta ante las interrogantes del Fiscal o de las partes. Ni el silencio ni la negativa a responder pueden ser valorados para perjudicar la situación jurídica del procesado ni para asumir culpabilidad o sospecha de culpabilidad. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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j) El derecho a la defensa irrestricta. La norma constitucional alude al principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Principio que debe ser respetado por Jueces, Fiscales y personal auxiliar, en la medida que estos funcionarios y sujetos públicos concentran poder oficial y disponen en su momento del expediente. Derecho a la defensa que se proyecta a todo ámbito de manifestación jurídica y a todo momento en el que se debata o estén implicados asuntos de relevancia jurídica o derechos del procesado o investigado. k) La publicidad de los procesos. El pueblo tiene derecho a observar como los funcionarios del sistema de administración de justicia conducen el proceso penal y como administran la justicia oficial. El principio de publicidad, ante la ausencia de participación popular en dicha administración compensa dicha circunstancia y sirve a la vez para divulgar los valores dominantes del sistema procesal, así como para mostrar sus carencias a efectos de superarlas. La publicidad plantea modernamente la injerencia de los medios de comunicación en su rol de divulgación de la información de interés público. l) La motivación de las resoluciones Condición sine qua non de las resoluciones judiciales y también de los dictámenes y resoluciones fiscales, que elimina la arbitrariedad y reconduce la discrecionalidad fiscal-judicial bajo los estándares de la función y de los enunciados constitucionales. Sentencias y resoluciones no motivadas afectan la seguridad jurídica y el Estado de Derecho. m) La pluralidad de instancia. El derecho al recurso impugnatorio es otra de las garantías de una correcta administración de justicia bajo el presupuesto que las instancias superiores gozan de mayor criterio y capacidad para revisar y analizar los núcleos del conflicto y las argumentaciones que han servido de sustento para el fallo. La Corte Suprema en el sistema acusatorio garantista asume así la importantísima función casatoria de las sentencias y resoluciones en su calidad argumentativa y en la lectura hecha acerca de los alcances de las normas jurídicas. n) La indemnización por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias producidas. Derecho a la indemnización que debe constituirse en un límite preventivo a la arbitrariedad en la que pueden incurrir Jueces. o) La aplicación de los principios generales del derecho y del derecho consuetudinario ante vacío o deficiencia de la ley. Los principios generales del derecho, en materia penal, se hallan expresados tanto en el texto constitucional como de modo más específico en los principios rectores del Código Penal peruano (contenidos en su título preliminar). Apartados normativos ambos que constituyen el programa penal constitucional, dado que los principios rectores que sintetizan muchos de los principios generales se derivan directamente de los artículos de la Constitución Política. En lo que respecta los principios procesal penales, en una mirada anterior a las Constituciones de 1993 y 1979 éstos si bien lamentablemente no fueron recogidos expresamente por el Código de Procedimientos Penales de 1940 (situación que tiene su explicación en múltiples factores), si estaban en cambio a disposición de los operadores jurídicos y las partes en lo señalado por los tratados internacionales suscritos por el Perú y que tocan materia referida a la administración de justicia. Con el Código Procesal Penal de 2004 se supera con creces la deficiencia advertida en el Código de Procedimientos de 1940. En tema de derecho consuetudinario el llamado de la norma constitucional va dirigido a específicos casos de multiculturalidad o de cultura diferente técnicamente comprobada y que explica que el Estado prescinda de la aplicación de las normas oficiales para sustanciar y decidir problemática de contenido penal, siempre y cuando las normas de derecho consuetudinario no colisionen con los derechos fundamentales de las personas.

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CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO PROCESO PENAL.

De acuerdo a INFANTES VARGAS17, son características que definen al sistema procesal acusatorio peruano, registradas en el Código Procesal de 2004, las que a continuación se anotan, sin que las mismas agoten el tema: a) Redefine el rol que cumplen los jueces en el proceso penal, circunscribiendo dicho rol a dos áreas específicas: la de juzgar, sentenciar y decidir los recursos impugnatorios, y la de jugar el papel de garante de los derechos de las partes. b) Le dota al Ministerio Público de la función de dirección en la investigación del delito, con la finalidad de acumular medios de pruebas y elementos de convicción que le permitan cumplir con su rol persecutor del delito a nombre de la sociedad. c) En concordancia con las características anteriores el nuevo sistema procesal penal peruano de corte acusatorio democratiza la administración de la justicia penal al permitir que órganos y magistrados distintos se encarguen de fases igualmente diferentes del proceso penal. Se sigue así un diseño propio del sistema acusatorio que desconcentra facultades. d) Separa en forma clara las fases de las que consta el proceso penal peruano desde el momento de la investigación hasta el de dictado de sentencia en primera instancia. Siendo la primera la de la Investigación Preparatoria, bajo la dirección y responsabilidad de conducción del Ministerio Público (Fiscales en lo Penal). A cuyo término se da inicio la Etapa Intermedia, a cargo del Juez de la Investigación Preparatoria o Juez de Garantías. Y finalmente la etapa del Juzgamiento, bajo conducción del Juez Penal. e) Hace de la oralidad el método propio por el que se conduce la búsqueda de la verdad a través de la argumentación y contraargumentación entre las partes que deberán permitirle al Juez contar con los suficientes elementos de convicción para resolver bajo estándares de imparcialidad, objetividad y certeza el conflicto de relevancia jurídico penal. f) Privilegia el régimen de Audiencias para la solución del caso así como de los diferentes pedidos e incidentes que se presentan a lo largo del proceso Penal. g) Propicia y plantea diversas alternativas a las partes, a fin de que terminen la solución legal del conflicto sin necesidad de esperar el fallo judicial, con lo que se obtienen múltiples beneficios tanto para el Estado como para los interesados en la solución del caso. Así, el principio de oportunidad, la terminación anticipada, el sobreseimiento definitivo y la sentencia de conformidad. h) Garantiza los derechos del procesado en todos los momentos del proceso penal e incluso en la fase de las indagatorias preliminares y la actuación policial. Para ello en el Título Preliminar del Código Procesal se han registrado una serie de derechos y garantías: presunción de inocencia, igualdad procesal, ne bis in idem, no valoración de prueba prohibida, necesidad y excepcionalidad de la detención, etc.

17 INFANTES VARGAS, Alberto, Ob. Cit., p. 62. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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EL JUICIO ORAL EN LA DINÁMICA DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERESES.

Sobre este punto, debemos de partir de la siguiente premisa: todo proceso judicial, entre ellos el penal, denota un marco de discusión de un conflicto de intereses18. En efecto, el delito, como fenómeno jurídico, genera un conflicto de intereses19; es decir, al hablar de delito debemos de pensar que detrás de ello hay una víctima y un responsable, y ambos persiguen intereses que esperan ser amparados por la justicia penal20. Así, la víctima tiene los siguientes intereses: a) que se imponga una sanción al responsable del delito (pretensión punitiva, la cual, será llevada por el Ministerio Público dado que el delito también genera daño al interés público al órgano jurisdiccional a través del proceso penal); y b) que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido (pretensión resarcitoria, que la puede sustentar directamente en el proceso penal si se constituye en actor civil). Por su lado, el presunto responsable tiene como interés la declaratoria de su inocencia de los cargos que se le han formulado en su contra, o al menos, recibir una sanción atenuada. Frente a esta lucha de intereses, son, valga la redundancia, los interesados los llamados a impregnar del dinamismo necesario, a fin de que el órgano jurisdiccional falle a favor de alguno de ellos. Si trasladamos ello al proceso penal, son, entonces, las partes las llamadas a impregnar de dinamismo la actividad procesal: investigadora y de probanza, tendiente al amparo de sus intereses o pretensiones. Ya no sería el juez el centro del proceso, sino las partes. En ese contexto, el proceso penal debe estructurarse en momentos de postulación de las pretensiones opuestas, contradicción, probanza, solución e impugnabilidad de la decisión que resuelve el conflicto de intereses surgido a consecuencia de la presunta comisión de un ilícito penal. Al respecto, opinamos que la fase de investigación preparatoria es la llamada a cumplir el momento de postulación de las pretensiones, dado que, persigue reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su defensa. En cambio, la fase de juzgamiento es la llamada a cumplir con los momentos de contradicción, probanza y solución del conflicto de intereses21 , dado que en la misma se recibe en forma inmediata, directa y simultánea todas las pruebas que van a dar fundamento a la discusión y a la posterior sentencia22.

18 Frente a un conflicto de voluntades en torno a un interés entre dos personas, cualificado por la oposición de dos pretensiones opuestas, la única actividad posible es la de invocar, solicitar la tutela jurisdiccional del Estado. En la concepción carneluttiana el proceso es la justa composición de la litis, entendiendo por litis el conflicto (intersubjetivo) de interés calificado por una pretensión resistida. Cfr. CARNELUTTI, Francesco. “Derecho Procesal Civil y Penal”. Editorial EJEA. Buenos Aires, 1971. Pág. 301. Igualmente para Leone, en el proceso penal siempre existe un conflicto, un contraste de intereses, y la actuación de las partes puede ser delineada en el conflicto entre el poder punitivo del Estado y el derecho de libertad del imputado. Cfr. LEONE, Giovanni. “Trattato di diritto processuale penale”. Volumen I. Editorial Jovene. Napoli - Italia, 1961. Pág. 181. Igualmente, para Creus, el derecho Procesal, frente al derecho sustancial, también es llamado a funcionar en hipótesis de conflicto (real o pretendido) para lo cual regula el acto o actuación jurisdiccional a la cual confluyen, además de la actividad del juez, la de las “partes” que se interesan en el conflicto. Cfr. CREUS, Carlos, “Derecho Procesal Penal”. Editorial Astrea. Buenos Aires - Argentina, 1996. Pág. 3. 19 El principio del proceso penal como marco de discusión de un conflicto de intereses ha sido recepcionado en algunas legislaciones. Así, en el Código Procesal Penal de Costa Rica (1996), en su artículo 7, precisa que: “Los tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas”. Proyecto de Código de Procedimientos Penales para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca (México), en su artículo I (Título Preliminar) acota que: “La finalidad del proceso penal es el establecer la verdad procesal, garantizar la justicia en la aplicación del derecho y resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, para contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas, en un marco de respeto irrestricto a los derechos de las personas reconocidos en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales ratificados por el país y en las leyes”. 20 Cabe precisar que nos apartamos de aquella corriente que postula que el conflicto de intereses es entre el presunto autor y el Estado; y por el contrario, nos acercamos a aquellos postulados que personalizan el conflicto entre ofensor y ofendido, dentro del marco de un proceso penal acusatorio con tendencia adversarial. Al respecto, véase: BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el proceso penal”. En: Problemas de Derecho procesal penal contemporáneo. Editores Del Puerto. Buenos Aires - Argentina, 1996. Págs. 96 y sgts. CRISTHIE, Nils. “Los conflictos como pertenencia”. En: De los delitos y de las víctimas. Editorial Ad - Hoc. Buenos Aires - Argentina, 1992. Págs. 169 y sgts. 21 Aunque cabe señalar que la solución del conflicto puede darse incluso antes de iniciarse el juicio oral. Por ejemplo, a través de las figuras de principio de oportunidad o la terminación anticipada del proceso. 22 SOSA ARDITI, Enrique / FERNÁNDEZ, José. “Juicio oral en el proceso penal”. Editorial Astrea. Buenos Aires - Argentina, 1994. Pág. 39.

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La centralidad del juicio oral radica en que las partes podrán argumentar y probar sus pretensiones frente ya no ante un juez de control o garante (cuya actuación opera en la fase de investigación), sino ante el juez de conocimiento, quien está potestado a resolver el conflicto suscitado. Como señala Binder, el juicio es la etapa principal del proceso penal porque es allí donde se resuelve o redefine de un modo definitivo –aunque revisable– el conflicto social que subyace y da origen al proceso penal23. Pero, el considerar al juicio oral como la etapa principal del proceso también se debe al haz de principios y garantías que le envuelven a fin de lograr una calidad de información al juzgador que le permita resolver la litis puesta a su conocimiento. Por calidad de información se entiende aquel conjunto de datos filtrados, seleccionados, depurados, tendientes a probar, por un lado, si se ha cometido o no un ilícito penal, y por otro lado, la determinación de las consecuencias punitivas, y si fuese el caso, civiles generadoras del delito; información que es percibida por el juzgador de manera inmediata e imparcial, a través de una actividad contradictoria de las partes y con pleno respeto a la presunción de inocencia y en presencia de la comunidad. En ese sentido, la inmediación, la contradictoriedad, la imparcialidad, el principio de inocencia y la publicidad son el conjunto de principios que al operar en el juicio oral permitirán que el juzgador obtenga una información de calidad, confiable, que permita fundar su decisión en torno al conflicto suscitado entre el ofensor y el ofendido24. En suma, la fase de juzgamiento no debe ser considerada como una etapa más del proceso penal, sino la principal, porque en ella se producirá tanto la prueba como la decisión destinada a resolver un conflicto de intereses generado por la presunta comisión de un ilícito penal. 8. CONCLUSIONES. Como hemos dicho, tanto el principio del juez natural como el de independencia judicial son principios instrumentales que, en cuanto al justiciable, intentan realizar la garantía de imparcialidad. Estos principios suelen ser respetados aun en países con sistemas de procedimiento inquisitivos. Sin embargo, la práctica generalizada de los países de la región ignora o vulnera otra exigencia del principio de imparcialidad: la exigencia de imparcialidad del juez frente al caso. Si bien nuestros códigos regulan las causas de apartamiento tradicionales para el juez sospechado de parcialidad, no reconocen ni consideran problemático el efecto que la propia estructura de un procedimiento inquisitivo produce, necesariamente, respecto de la imparcialidad del juez frente al caso concreto. Esta falta de reconocimiento implica la inexistencia de mecanismos que permitan apartar al juez sospechado y, al mismo tiempo, cumplir con la exigencia de imparcialidad garantizada en los textos constitucionales y en los pactos internacionales de derechos humanos. Un buen ejemplo de ello es, por ejemplo, el procedimiento denominado “correccional” que, en el sistema peruano, estructura una etapa de investigación, a cargo de un juez instructor, y una etapa de juicio oral, en la que interviene como único juzgador el mismo juez que llevó a cabo la investigación preliminar. Si tenemos en cuenta la relevancia de la garantía de imparcialidad en el marco del procedimiento penal, se torna necesario estructurar un modelo de enjuiciamiento que permita la realización acabada de esta garantía en el tratamiento de todos los casos penales. Resulta indispensable destacar especialmente que el efectivo respeto de las demás garantías fundamentales se tornaría ilusorio si no se garantizara la imparcialidad del tribunal que habrá de intervenir en el caso. En este sentido, la imparcialidad judicial es considerada “principio de principios”, 23 BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 233. 24 Como indica Vázquez Rossi, el juicio es el medio de establecimiento de la verdad judicial. La verdad surge de la confrontación, es patrimonio dividido de las partes, que introducen sus respectivas acreditaciones y en el análisis respectivo proponen sus argumentaciones, con un protagonismo que se basa en los intereses que representan y que, por ende, son relativos y verificables, hipotéticos y refutables. Cfr. VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. “Derecho Procesal Penal. La realización penal”. Tomo II. Editorial Rubinzal - Culzoni. Buenos Aires, Argentina, 2004. Pág. 404. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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identificable con “la esencia misma del concepto de juez en un Estado de derecho”25. Nuestro Nuevo Código Procesal así lo especifica en su Art. I cuando señala: “Justicia Penal.- 1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales establecidas conforme a este Código. Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable”. También se ha señalado que no se trata de una garantía procesal más, “sino que constituye un principio básico del proceso penal”, cuya vulneración impide “la existencia de un juicio penal justo” 26. Asimismo, es importante señalar que el derecho a un juicio previo no solo debe ser entendido como el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella, sino que el mismo debe generar un haz de obligaciones para el Estado que van desde las negativas (omitir aquellas conductas que lesionen tal derecho o que dificulten su concreción), hasta las positivas (brindar las prestaciones que demande su efectivo cumplimiento, removiendo los obstáculos que dificulten su vigencia real o efectiva y, en general, creando las condiciones para su plena realización), máxime si a la hora de estarse redactando el presente artículo la mirada de todo el mundo está dirigido en nuestro país al haberse iniciado el denominado mega juicio al ex presidente Alberto Fujimori (claro está con las reglas establecidas en nuestro antiguo Código de Procedimientos Penales).

9. BIBLIOGRAFÍA BOVINO, Alberto, Problemas del Derecho Proceso Contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998 BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Editorial Ad Hoc. Buenos Aires, 1993. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Derecho a no ser sancionado o afectado sin previo proceso o procedimiento”. En: La Constitución Comentada. Tomo II. Editorial Gaceta Jurídica. Lima, 2005. ROJAS VARGAS Fidel S, Sistema Acusatorio, Código Procesal Penal y Lucha contra la Corrupción, en Reforma del Sistema Procesal Penal y Apuntes sobre la Justicia Constitucional, Revista Institucional Nº 8, Academia de la Magistratura, Lima 2008 BAYTELMAN, Andrés, DuCE, Mauricio: Litigación Penal en Juicios Orales. Universidad Diego Portales, Santiago, 2” edición, 2001 INFANTES VARGAS, Alberto, El Sistema Acusatorio y los principios rectores del Código Procesal Penal, Jurista Editores, Lima 2006 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid 2001 CARNELUTTI, Francesco. “Derecho Procesal Civil y Penal”. Editorial EJEA. Buenos Aires, 1971. 25 MAIER, Derecho procesal penal, t.1, p. 742 26 “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pollo demás, definió la imparcialidad en el conocido caso “Piersack” como ausencia de prejuicios o parcialidades en el juzgador que debe ser considerada tanto subjetiva como objetivamente. En el aspecto objetivo, todo juez en relación al cual pueda haber razones legítimas para dudar de su imparcialidad debe ser apartado, ya que lo que está en juego, según se manifestó, es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática.” (LOZADA, Alberto C. Imparcialidad y jueces federales, en “Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, Buenos Aires, 1989, n° 5, Pág. 70).

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LEONE, Giovanni. “Trattato di diritto processuale penale”. Volumen I. Editorial Jovene. Napoli - Italia, 1961. CREUS, Carlos, “Derecho Procesal Penal”. Editorial Astrea. Buenos Aires - Argentina, 1996. BOVINO, Alberto. “La participación de la víctima en el proceso penal”. En: Problemas de Derecho procesal penal contemporáneo. Editores Del Puerto. Buenos Aires - Argentina, 1996. CRISTHIE, Nils. “Los conflictos como pertenencia”. En: De los delitos y de las víctimas. Editorial Ad - Hoc. Buenos Aires - Argentina, 1992. SOSA ARDITI, Enrique / FERNÁNDEZ, José. “Juicio oral en el proceso penal”. Editorial Astrea. Buenos Aires - Argentina, 1994.

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EL CASO DE LOS MÉTODOS ANTICONCEPTIVOS DE EMERGENCIA: LA PILDORA DEL DIA SIGUIENTE Y SU CONNOTACIÓN JURÍDICA PENAL CON EL DELITO DE ABORTO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MARQUEZ GUILLEN, MAURICIO MARTIN DEFENSOR PÚBLICO DEL ÁREA DE VÍCTIMAS DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS DE ICA RESUMEN:EL presente artículo realiza un análisis respecto a la connotación de los denominados «métodos de anticoncepción temporal», específicamente de la denominada «píldora del día siguiente», la cual es considerado por algunos entendidos como un método abortivo, siendo su naturaleza materia de constante discusión doctrinal y jurídica. Palabras Clave: Aborto, píldora, anticoncepción temporal, método abortivo, derecho a la vida. ABSTRACT: This article analyzes regarding the connotation of so-called “methods of temporary contraception”, specifically the so-called “morning after pill”, which is considered by some experts as an abortifacient, and its nature matters constant doctrinal and legal discussion. Keywords: Abortion pill temporary contraception, abortifacient, right to life.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA ¿ABORTO O NO? 3. LA PILDORA DEL DÍA SIGUIENTE Y EL DERECHO A LA VIDA 4. EL ABORTO COMO DELITO CONTRA LA VIDA 5. LA ACCIÓN TÍPICA 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La política de planificación familiar, con pleno sustento normativo constitucional (artículo 6 de la Constitución Política), encuentra plasmación a través del denominado “Programa Nacional de Planificación Nacional”, regulado por las “Normas del Programa de Planificación Familiar”, aprobadas mediante Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM, del 22 de setiembre de 1999. Este programa reconoce dos clases de métodos de anticoncepción: Los temporales y los permanentes. Existen hasta siete distintos métodos de anticoncepción temporal. Los métodos de abstinencia (billings o del moco cervical y del ritmo o de la “regla”), método de lactancia materna y amenorrea, métodos de barrera (condón, espermicidas), anticonceptivos orales (anticonceptivos orales combinados –con estrógenos y progestágenos–, anticonceptivos orales de solo progestágenos y anticonceptivos orales de emergencia), inyectables de progestágenos de tres meses, implantes subdérmicos de progestágenos y Dispositivos intrauterinos (DIU). Por su parte, los métodos de anticoncepción permanentes son la ligadura de trompas y la vasectomía”1. Los mecanismos anticonceptivos orales son uno de los métodos de mayor utilización en nuestra sociedad. Su índice de utilización es superior a los dispositivos intrauterinos y la anticoncepción quirúrgica voluntaria e inferior tan solo a los mecanismos inyectables2. Sin duda alguna, los drásticos cambios que experimenta la sociedad humana de modo vertiginoso en donde se aparejan necesidades sociales y cuestiones de naturaleza científica, han motivo siempre serios enfrentamientos con la institucionalidad de sus propios valores éticos y los principios jurídicos que norman sus vidas. Dentro de dicho contexto, la denominada “píldora del día siguiente” que no viene a ser otra cosa que un mecanismo farmacéutico que permite el desalojo del óvulo fecundado dentro de las 24 horas posteriores al acto sexual y que ha desatado una seria controversia ética y legal que pone sobre el tapete muchas cuestiones que ventilar y analizar, pues la referida “píldora del día siguiente” es presentada como un método anticonceptivo, tema que de por si es totalmente contradictorio con el mecanismo químico para el que está diseñado. Recordemos que, por definición, se denomina método anticonceptivo a “todo aquel procedimiento que actúa sobre el organismo de la mujer para evitar su embarazo”3. 1 Véase: DEFENSORIA DEL PUEBLO. “La anticoncepción oral de emergencia”. Informe Defensorial Nº 78. Lima, 2003. Pág. 18. 2 Esto según información proporcionada por el ex ministro de Salud, Marino Costa Bauer, ante las Comisiones de la Mujer y Salud del Congreso del 16 de enero de 1998; véase: DEFENSORÍA DEL PUEBLO. “Anticoncepción quirúrgica voluntaria I. Casos investigados por la Defensoría del Pueblo”. Pág. 7. 3 DAVISON – CARTER, Medicina y Salud, Editorial McGraw Hill, México 1998, Pág. 417.

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El propósito de este artículo es precisamente hacer una disección desde la perspectiva del Derecho Penal respecto a la connotación que posee este procedimiento desde el ámbito jurídico y la interpretación más adecuada que puede deducirse de ello. 2. LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA ¿ABORTO O NO? El principal problema de la llamada anticoncepción de emergencia es precisamente que en la gran mayoría de los casos, por la definición expuesta en la introducción de este artículo, lo que se utiliza no es contracepción, sino el aborto. De esta forma, en principio, la controversia se sitúa en el terreno de la convicción científica y a la vez moral, acerca de la existencia o no de vida humana desde el momento de la fecundación; por otro, y como consecuencia del primero, en la ambigüedad de la terminología utilizada al tratar estos temas. La cuestión se sitúa en que de acuerdo a la definición jurídica, cuando se habla de aborto, se está definiendo falsamente el aborto como “la interrupción sólo contragestativa del embarazo”4, es decir, la eliminación del embrión ya implantado. Los fármacos que actúan como anti-implantatorios no quedan sometidos a todos los pasos legales previos a la ejecución de un aborto, como la verificación de uno de los tres únicos supuestos de despenalización del mismo, la ejecución del acto en un medio hospitalario, etc. De acuerdo a esta tesis se crean los fundamentos para la total liberalización del aborto precoz5. En esta línea, es importante deslindar el hecho de que, científicamente está demostrado, la vida humana empieza desde el momento mismo de la concepción, es decir, cuando “los gametos, tanto masculino como femenino, se unen para producir el intercambio genético que da vida al nuevo ser”6, aún éste no tenga de inmediato la forma humana como el arcaico derecho romano presupuestaba7. Esto crea la contradicción entre moral y ciencia respecto a la certeza de que una intervención sucesiva a la fecundación, pero precedente a la implantación, supone también la pérdida de vidas humanas y por lo tanto, si provocada, es éticamente inaceptable8. En este caso, pues, estaríamos bajo los alcances del aborto, entendiéndolo a éste como el acto que atenta contra la vida del concebido, lo que conlleva a concluir, sin temor de equivocarme, de que la denominada “píldora del día siguiente” es un fármaco abortivo. La propia definición de embarazo que establece la OMS apoya esta conclusión, ya que señala que “el embarazo se da desde el momento de la fecundación iniciando un nuevo ciclo vital o la existencia de un individuo humano en desarrollo, que está efectuando una fase de migración hacia el lugar de implantación. En ese proceso, si se lleva a cabo con éxito, con la nidación si se quiere ver desde este punto de vista se iniciará la gestación de un ser humano” 9.

LA PILDORA DEL DÍA SIGUIENTE Y EL DERECHO A LA VIDA.

El derecho a la vida es un derecho natural que trasciende de lo que cualquier ordenamiento jurídico establezca. Es intrínseco a todo ser humano y no hay argumento alguno que implique su desconocimiento. Al institucionalizarse jurídicamente, no se hace otra cosa que incorporarlo como centro de gravedad en torno al cual, rota buena parte de la estructura jurídica que puede adoptar un Estado. 4 GARCÉS, Fernando, Derecho a la Vida y Derecho Penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pág. 178. 5 Y todo por una cuestión que en realidad poco tiene que ver con la orientación ética o a la convicción del médico o del científico acerca del momento de inicio de la gestación: se trata de un móvil prevalentemente ideológico y comercial. (N. de A.). 6 PITMAN – ROSENBERG – SMITH, Tratado de Genética y Reproducción Humana, Editorial McGrawHill, New York 1994, Trad de Jorge Hinostroza, Pág. 23. 7 D´OORS, Álvaro, Derecho Romano Clásico, Editorial Bosch, Barcelona 1996, Pág. 318. 8 KAHLENBORN, C., STANFORD, J.B., LARIMORE, W., «Postfertilization effect of hormonal emergency contraception». Annals of Pharmacotherapy 36 (2002), 465-470. 9 http://www.oms.com ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Al respecto, hay que señalar que el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, prescribe que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Dicha protección, que se inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la persona10. Dicho derecho a la vida, reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 2, inc 1 de la Constitución, es la protección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible11. De las consideraciones anteriores se deduce que si la Constitución protege la vida con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida independiente del claustro materno, sino que es también un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 2, inc. 1 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional. 4.

EL ABORTO COMO DELITO CONTRA LA VIDA

El Derecho Penal coloca las distintas figuras de aborto dentro de los delitos contra la vida, pues lo que protegen es la vida del feto, cualesquiera que fueren los motivos por los que el legislador dispone esa protección (religiosos, demográficos, morales, etcétera). Podemos ubicar el delito de aborto dentro del Libro Segundo del Código Penal, Título I, Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, Capítulo II, Arts. 114 al 120. Antes de comenzar a hablar del aborto tenemos que tener presente cuál es su concepto. Si bien el Código Penal no da una definición de aborto, no por ello se puede decir que no sea posible definir de manera específicamente jurídica. Se puede conceptuar al aborto de dos maneras diferentes: a) jurídicamente, y b) médicamente12. Para empezar, el concepto legal de aborto, como delito contra la vida, atiende, en su materialidad, a la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno materno. Su esencia reside, “desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la muerte del fruto”13. Es decir, para parte de la doctrina penal, el delito se configura cuando el concebido ha adquirido la constitución fetal, lo que deja un intervalo entre el proceso mismo de la concepción hasta el desarrollo celular que alcance la forma humana y que es de varios días. Dentro de dicho marco, los métodos antiplantatorios, es decir, antes que 10 Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que “es un bien. Bien personal, bien común y don divino”. Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: “El derecho a la vida de la persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales” (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y 19). 11 “La vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y que termina en la muerte; es un continuo sometido por efectos del tiempo a cambios cualitativos de naturaleza somática y psíquica que tienen un reflejo en el status jurídico público y privado del sujeto vital” (SESSAREGO, Carlos, Análisis del Art. 2 de la Constitución en La Constitución Comentada, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2001, Pág. 96). 12 “El bien jurídico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entrañas y a expensas de la madre, merece una protección independiente de la vida misma de ésta, pero no de su salud. La ley toma en cuenta como elemento distinto para agravar la pena la muerte de la madre, pero no el daño en la salud que el proceso abortivo implica en sí mismo Según la opinión mayoritaria, el aborto protege un bien jurídico autónomo, diferente de los intereses de la mujer embarazada y vinculado de algún modo a la “vida humana””(MUÑOZ CONDE, Delitos contra la vida en el Nuevo Código Penal Español, Editorial Tecnos, Madrid 1997, Pág. 66).. 13 DONNA, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, Editorial, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000, Pág. 63.

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el óvulo fecundado se implante en la pared uterina no podría considerársele aborto14. Pero el problema es, que para otra corriente doctrinal, la vida humana empieza a desarrollarse desde el momento de la concepción misma, es decir, desde que ambas células se unen formando lo que en términos médicos se llama el “huevo” o “cigoto”. El derecho Penal vive dentro de una contradicción constante, pues el propio delito de aborto es, a mí entender, una construcción artificiosa, pues la vida humana no puede estar segmentada en consideraciones legalistas que separen una de otra condición de desarrollo biológico. La vida humana es perceptible de tal desde que se fecunda el óvulo, A partir de allí se inicia la magia de la naturaleza que nueve meses después asoma a la luz bajo la forma de un bebé totalmente constituido. En esos 9 meses, a partir del punto mismo de la concepción la vida adquiere su potencialidad, su individualidad; lo que en términos filosóficos llamaríamos, la ontogénesis de un nuevo ser humano.

LA ACCIÓN TÍPICA

La acción típica únicamente puede concebirse con la existencia de una mujer embarazada, sin que interese “el procedimiento por medio del cual se logró dicho embarazo (fecundación por medio de contacto carnal, por inseminación artificial, implantación de un óvulo fecundado)”15. De acuerdo al eminente tratadista argentino Edgardo Donna, “no es una acción abortiva, por consiguiente, la que procura impedir la fecundación del óvulo, como no lo es tampoco la destrucción del óvulo fecundado fuera del seno materno y que todavía no ha sido implantado en él. Tampoco se da el requisito en los casos de embarazo aparente (mola matriz). Las maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada creyéndose que lo está, son atípicas como aborto y sólo podrán caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer”. Este criterio es el que crea las condiciones éticas y jurídicas que hacen permisible la acción antiplantatoria que posee el fármaco que se estima que puede actuar como abortivo. De lo dicho se infiere que lo que se pone en la figura del aborto no es la realización de las maniobras abortivas, sino la muerte del feto. Estamos, pues, ante un delito de estricto carácter material: esa muerte es el resultado a través del cual se consuma el delito. La pregunta obvia es ¿la píldora del día siguiente, al evitar el alojamiento del óvulo fecundado en el útero no es también una forma de materializar la muerte de una vida humana que había, horas antes, empezado a desarrollarse?

6. CONCLUSIONES. Como reflexión final respecto es importante hacer notar que la posibilidad —evitable— de ocasionar la muerte directa de una vida humana no forma parte de la praxis, tanto del farmacéutico como del jurista. Puede aducirse---y el Ministerio de Salud lo hace--, que este método es eficaz como medio de control de la natalidad, control de embarazos no deseados producto de violaciones y que es, a la larga, una salida menos traumática que un aborto practicado a una mujer en mayor estado de gestación. Yo respondería que se trata de un “aborto light”, pero sigue siendo un aborto y como tal, las autoridades no pueden esconderse en fundamentos técnicos para encubrir lo que es el sentido estricto de las palabras, el homicidio de una vida humana. Se presenta pues, una antinomia o conflicto de normas que se requiere cuanto antes aclarar. 14 “Médicamente, desde el punto de vista puramente ginecológico, el aborto atiende a la expulsión del producto de la concepción provocada prematuramente”. (MASON, Medicina Interna, Editorial Heliasta, Madrid 1998) 15 DONNA, Edgardo, Ob. Cit., Pág. 64. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Siendo la sociedad la que crea nuevas tendencias, costumbre o habitualidades sobre nuestro comportamiento de interacción de unos con otros, y con la utilización de la píldora del día siguiente creara a corto plazo la despenalización del aborto, porque ya no vera la concepción como parte de una vida independiente, sino como parte de su vida que no desea asumir por diversos motivos, de donde se impondrá su interés personal sobre la de otro ser.

7. BIBLIOGRAFÍA 1. D´OORS, Álvaro, “Derecho Romano Clásico”, Editorial Bosch, Barcelona 1996 2. DAVISON – CARTER, “Medicina y Salud”, Editorial McGraw Hill, México 1998 3. DONNA, Edgardo, “Derecho Penal - Parte Especial”, Tomo I, Editorial, Editorial Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, 2000 4. GARCÉS, Fernando, “Derecho a la Vida y Derecho Penal”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001 5. KAHLENBORN, C., STANFORD, J.B., LARIMORE, W., “Postfertilization effect of hormonal emergency contraception”. Annals of Pharmacotherapy 36 (2002), 465-470; 6. La Constitución Comentada, Editado por la Gaceta Jurídica, Lima 2001 7. Chamane Orbe, Raul. “La Constitución Comentada” – Tomo I, Editorial Adrus S.R.L. Sexta Edición, Arequipa – Peru, Enero 2011. 8. MOSSET lTURRASPE, Jorge. “El valor de la vida humana”. Cuarta edición. RubinzalCulzoni. Buenos Aires, 2002 9. MUÑOZ CONDE, “Delitos contra la vida en el Nuevo Código Penal Español”, Editorial Tecnos, Madrid 1997 10.PITMAN – ROSENBERG – SMITH, “Tratado de Genética y Reproducción Humana”, Editorial McGrawHill, New York 1994, Trad de Jorge Hinostroza 11.MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. “Código Penal Fundamentado”. Editorial San Marcos E.I.R.L. Primera Edición, Lima – Perú, 2008. 12.SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal – Parte Especial – Tomo I. Editorial Grijley, Cuarta Edición. Peru 2010. 13. BERNALES BALLESTEROS, Enrique con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda. “La Constitución de 1993” - Análisis Comparado. Ore Editora Raos S.R.L. Quinta Edición, Lima – Perú. Setiembre 1999.

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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

ENSAYO JURÍDICO POR: APARICIO LIMA, ARLISS WILLIAMS ASISTENTE EN FUNCION FISCAL DE LA FISCALÍA PROVINCIAL MIXTA DE ECHARATE - CUSCO RESUMEN: En el presente ensayo se aborda la problemática de los delitos contra la Administración Pública desde la esfera doctrinal a fin de clarificar algunos aspectos derivados de su naturaleza, así como de las teorías que explican los fundamentos de autoria y participación en estos delitos. Palabras Clave: Delito, administración pública, autor, funcionario público, intraneus, extraneus. ABSTRACT: In this essay the problem of crimes against public administration from the doctrinal area in order to clarify certain aspects of its nature as well as of the theories that explain the basics of authors and perpetrators of these crimes are addressed. Keywords: Crime , public administration , author, public official , intraneus , extraneus .

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CONTENIDO: 1. PROBLEMÁTICA 1.1. Objetivos del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Concepto de administración pública: el bien jurídico protegido 2.2. Concepto de funcionario público y autoridad 2.3. La distinción entre autoría y participación 2.4. Los delitos de infracción de deber 3. CONCLUSIONES 4. PROPUESTA 5. BIBLIOGRAFÍA

1. PROBLEMÁTICA. A decir de Alonso Peña1, “los actos de corrupción que acontecen en el seno de la Admi-

nistración Pública, provocan una grave alarma social y conmoción pública, ante el pavor de los individuos de cómo sus autoridades más representativas se ven involucrados en coimas, sobornos y toda clase de negocios ilícitos, defraudando con ello las legítimas expectativas ciudadanas, pues es de recibo que toda la actuación del aparato público, debe sujetarse a los principios jurídico-constitucionales que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, esto es, la objetividad, independencia e imparcialidad que han de acatar estrictamente todos los funcionarios y/o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones”. Pero lo que obvia decir nuestro insigne penalista, es que no sólo se trata de individuos sino de todo el colectivo; y que el destino del Estado pareciera mecerse en la incertidumbre de su existencialidad, cuando los entes que lo representan y lo gestionan, decaen al extremo de sumirse en la corrupción trastocando los más caros ideales y valores sobre los que se ha construido el Estado. En consecuencia, estamos frente a una hipócrita relación ciudadano-estado, en la cual, lo que impera es la «compra» de la decisión de la autoridad, o que ésta se negocie al mejor postor en esta suerte de «Estado – Feria». Lamentablemente, el tema de los delitos contra la administración pública, hace muchas décadas ha sobrepasado con creces todo lo tolerable y manejable para sumirse en un pantanoso escenario, donde la Ley termina convirtiéndose sólo en una mueca de juridicidad y una «mentira piadosa» para los más ingenuos ciudadanos; aquellos que, rigurosamente cumplen con sus obligaciones y se someten a su imperium de manera dócil y temerosa. 1.1. Objetivos del Ensayo: Determinar, desde el campo jurídico penal, la naturaleza jurídica de los delitos contra la administración pública. 1 CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio dogmático de los delitos de cohecho y sus perspectivas político-criminales, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 111 - Diciembre 2007 disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/

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ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Concepto de administración pública: el bien jurídico protegido

Los delitos contra la Administración pública se recogen en el Título XVIII del Libro II del Código penal y que se agrupa en dos capítulos, específicamente de los delitos cometidos por particulares contra la administración pública y los delitos cometidos por funcionarios públicos, respectivamente. Sin embargo, se hace difícil encontrar un bien jurídico común a todos ellos, que sólo puede hallarse en un vago quebrantamiento de deberes profesionales o en la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración pública en general, conceptos poco indicativos, en realidad, de la naturaleza de estos delitos. En realidad, la Administración pública de la que se habla en la rúbrica de todo el Título XVIII no es más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Administración que en cada uno de ellos se cuestiona. Fuera de este concepto quedan, en todo caso, los delitos contra la Administración de Justicia, que se tipifican en el Capítulo Tercero del mismo Título XVIII y que afectan a un marco más específico con autonomía propia como es la Administración de Justicia, más emparentado con otro de los Poderes del Estado, el Poder Judicial, que es el encargado de administrar Justicia. Pero la Administración pública tampoco se protege de una manera omnicomprensiva, sino en manifestaciones concretas de la misma, y a veces ni siquiera eso, sino que simplemente constituye un marco de referencia en el que se realizan algunas de las modalidades delictivas que se mencionan en este Título, que sólo indirectamente tienen que ver con el ámbito específico de actuación de la misma. Desde el punto de vista sociológico muchos de estos delitos están relacionados con la «corrupción política y administrativa», que como tal va más allá de los delitos que se tipifican en este Título y forman una compleja fenomenología en la que se incluyen también delitos económicos, falsedades documentales, contra la ordenación del territorio o el medio ambiente, narcotráfico, blanqueo de capitales, etc., cuyo denominador común con los delitos contra la Administración pública es que muchas veces son delitos cometidos desde el poder, o favorecidos desde las posiciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de las funciones públicas, y que a través de la organización de la complicidad en redes de poder se convierte en una de las manifestaciones más preocupantes de la criminalidad organizada. El carácter masivo, casi sistémico con el que se han revelado estos delitos en la realidad política y administrativa peruana en los últimos años ha motivado una importante reformulación de algunos tipos delictivos y la introducción de otros de nuevo cuño en las reformas introducidas por Leyes como la 30076 y 30077 con clara connotación funcionarial en muchos de sus aspectos. Asimismo, hay que diferenciar con claridad que «administración pública» no es lo mismo que «actividad administrativa», pues a decir de Altavilla2, ambas pertenecen a esferas conceptuales muy distintas, pues la primera está referida a un sintagma de límites imprecisos que comprende el conjunto de organizaciones públicas que realizan la función administrativa y de gestión del Estado, mientras que la segunda está relacionada a la forma como dicha gestión es desarrollada, dentro de las competencias y jurisdicciones asignadas para tal tarea. Y esto es así porque ambas pertenecen a una concepción totalitaria del Estado, en la cual el bien jurídico es la defensa del Estado como tal. Carlos Creus3 señala al respecto, “que el objeto de protección es la regularidad y eficiencia

de la función pública concebida en su sentido más extenso, comprensivo de la función pública en sentido propio; es decir, la que importa un encargo del Estado en la persona del funcionario, 2 ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la Administración Pública, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988, p. 103. 3 CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1998, Pág. 215. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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por medio del cual aquél expresa su voluntad frente los administrados y sobre éstos, como del servicio público que se desenvuelve dentro de la Administración”. Salinas Siccha4, por último, entiende que la administración pública como toda actividad cumplida por los funcionarios y servidores públicos para poner en funcionamiento al Estado y así este pueda cumplir sus fines, nadie puede objetar en forma razonable que merece protección de parte del derecho punitivo. La lesión o puesta en peligro de la administración pública pone en peligro la organización misma del Estado. De esa forma se constituye en bien o interés jurídico preponderante que corresponde al Estado mismo cautelar y proteger por medio de las normas penales, cuyo centro de atención es el bien jurídico preponderante o relevante que pretenden proteger. De modo que cualquier hecho punible realizado por los encargados de la Administración Publica (funcionarios o servidores públicos) para la consecución de sus fines, la lesiona o pone en peligro de manera inminente. 2.2. Concepto de funcionario público y autoridad Para constituirse en autor o coautor de algún delito contra la administración pública, el agente debe tener la condición especial de funcionario o servidor público; pero no en la medida del Derecho administrativo sino de acuerdo con el artículo 425q del Código Penal. En el ámbito penal, la concepción de funcionario o servidor público es mucho más amplia que en el ámbito del Derecho Administrativo, donde sólo se considera la elección y la designación por autoridad competente como fuentes del mismo. Como señala Muñoz Conde5, la persona en cuestión tiene que participar en el ejercicio de funciones públicas, por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la incorporación pueden reducirse a una: a la disposición de la ley, por cuanto la elección o el nombramiento tienen que basarse en una ley que las determine. Quien realice funciones públicas careciendo de este requisito no es funcionario para efectos penales. Cuestión distinta es la del funcionario de hecho, entendiéndose por tal, quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente, no reúne las condiciones necesarias para ello (No tiene el título de Licenciado, Graduado en Derecho o los requisitos legales exigidos en la convocatoria, etc.) En este caso, el así nombrado o elegido es funcionario público a efectos penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los que se exija esa cualidad en tanto no se ponga término a la anómala situación, sin perjuicio de las sanciones en que incurriere quien lo nombre o él mismo6. Otra cosa sucede cuando el sujeto sin título se atribuye a sí mismo la función pública (se hace pasar por policía y cobra una multa), ya que en este caso lo que hay es un delito de usurpación de funciones públicas. Cuando el nombramiento es ilegal y el particular acepta ese nombramiento a sabiendas de su ilegalidad, el art. 406 prevé un delito específico del que nos ocuparemos más adelante. En segundo lugar, es necesario que el sujeto en cuestión participe en las funciones públicas. La complejidad de la actividad administrativa y su injerencia en el ámbito privado hace difícil conceptuar a veces lo que se entiende por función pública. Función pública es la proyectada al interés colectivo o social, al bien común y realizada por órganos estatales o paraestatales. Funciones públicas son las actividades económicas centrales, autonómicas, provinciales y 4 SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Lima 2009, p. XLII. 5 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2015, p. 811. 6 Ibídem

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locales, las sanitarias, comunicaciones, enseñanza, etc. Pero en ningún caso es suficiente con que se participe en la función pública, es preciso que se haga por alguno de los títulos expresados. De todos modos, no hay inconveniente en considerar que a efectos penales también es funcionario público (o autoridad) quien participa en una actividad pública a través de una sociedad con forma de Derecho privado, pero participada por la Administración, y el personal contratado, laboral etc., siempre que participe del ejercicio de la función pública. Por eso, el concepto de funcionario público, o, en su caso, el de autoridad, es ante todo un

concepto funcional que debe extraerse del ámbito de cada tipo delictivo en concreto, teniendo en cuenta para ello la finalidad político-criminal perseguida por el legislador con la creación del precepto; y luego, en algún tipo delictivo en particular, habrá que ver también las razones por las que se equiparan a ellos determinados particulares a los efectos de determinar el círculo de los posibles sujetos activos del delito en cuestión.

Por otro lado, no es apenas concebible una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas, como tampoco es imaginable un funcionario que no tenga una cierta potestad de imperio, por lo que los requisitos antes señalados son también de aplicación aquí. Las notas características del concepto de autoridad son el tener mando o ejercer jurisdicción propia. El mando implica una actividad autoritaria. La jurisdicción, la capacidad de resolución en asuntos judiciales o administrativos. Los agentes de la autoridad no ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones públicas y estén incorporados a ellas en virtud de los títulos antes citados pueden tener la cualidad de funcionarios públicos. Sí tienen, en cambio, categoría de autoridad los jueces y tribunales y los miembros del Jurado, una vez que han sido seleccionados y han jurado el cargo, hasta que termine el juicio; los jurados suplentes, en cambio, tienen todo lo más la de funcionario público. También los miembros de una mesa electoral gozan de esta cualidad. Ahora bien, para una teoría objetivo-formal, básicamente, es autor aquel que realiza por sí mismo, total o parcialmente, la acción (formalmente) descrita en el tipo penal respectivo7. Conforme a ella, todo autor debe realizar de manera reconocible una parte de la acción típica alcanzada por el verbo empleado en el precepto, según el uso común del lenguaje8, Básicamente entiende la autoría en un sentido estrictamente técnico-típico: para ella el criterio decisivo está constituido por la realización parcial de la conducta tipificada en el supuesto de hecho; es autor quien ejecuta personalmente la acción típica o siquiera alguno de los elementos típicos objetivos. Una teoría como esta no puede admitirse desde el momento en que carece de aptitud para explicar la autoría mediata, caracterizada precisamente porque el autor no realiza por sí mismo, sino a través de otro, la acción típica, ni para distinguir coautores de cómplices (pues no siempre un coautor para serio debe realizar una parte de la acción formalmente típica. 2.3. La distinción entre autoría y participación Esta distinción es fundamental desde el punto de vista dogmático, persistiendo en el Código vigente la necesidad de establecer una delimitación conceptual entre ambas categorías. Podemos decir, con MUÑOZ CONDE9, que la participación en sí misma no es nada, sino un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal, en función del cual se tipifica el hecho cometido. En definitiva, la participación es accesoria y la autoría principal. Doctrinalmente se ha formulado diversas teorías, con base en la dogmática alemana, para delimitar la autoría y la participación. 7 ROXIN, Claus,. Derecho Penal Parte General, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires 2001. Pág. 52. 8 Consecuencia de ello es la restricción del significado de acciones típicas, a las que esta teoría identifica con acciones formalmente subsumibles en el verbo típico. Pero la afirmación de la tipicidad penal de una conducta no puede reducirse a su mera subsunción formal en el tenor literal del precepto, sino que implica además necesarias valoraciones extra gramaticales. 9 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. Ob. Cit., Pág. 450. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La teoría subjetiva, que se corresponde con un concepto extensivo de autor, se basa en el ánimo o voluntad del sujeto interviniente en el delito. Si actúa con “animus auctoris” o voluntad de autor, el sujeto será autor, cualquiera que sea su contribución material al delito; si actúa con “animus socii” o voluntad de mero partícipe, será siempre partícipe, también con independencia de su aportación causal u objetiva. Esta teoría parte, en cierto modo, y al igual que las concepciones unitarias de la autoría, de que todas las condiciones objetivas del resultado son equivalentes para su producción (teoría de la equivalencia de condiciones), y por ello debe acudirse a la voluntad del sujeto. Al margen de que la regulación legal no prescinde del aspecto material de la contribución al delito, esta teoría incurre en un concepto de autor excesivo que afecta al principio de tipicidad y legalidad penal, mereciendo el rechazo casi unánime de la doctrina española10. No obstante esta tesis ha inspirado determinadas resoluciones judiciales, acudiendo la jurisprudencia durante muchos años a la teoría del acuerdo previo o “pactum scaeleris” para definir la coautoría, la cual ha recibido también numerosas críticas doctrinales. La teoría objetivo-formal, según la cual es autor quien realiza algunos de los actos ejecutivos que integran la conducta típica del delito. La principal objeción a esta tesis es que resulta insuficiente para fundamentar o explicar la autoría mediata, y dentro de la coautoría, los supuestos del “jefe de la banda” o de la realización del delito sirviéndose de un aparato de poder, que no se basan en la ejecución directa del hecho. Esta teoría ha experimentado una variante, seguida por un importante sector de la doctrina española, a raíz de las aportaciones de RODRÍGUEZ MOURULLO y de GIMBERNAT, en el sentido de considerar autor al que realiza personalmente el hecho descrito en la correspondiente figura delictiva, o a aquél cuya conducta es directamente subsumible en el tipo de la parte especial11. La teoría objetivo-material, también llamada del dominio del hecho, según la cual es autor quien domina finalmente la realización del delito, quien decide los aspectos fundamentales de su ejecución. No se trata de un concepto descriptivo, sino abierto y que se ha de concretar en virtud de las circunstancias de cada caso. Este criterio es cada vez más admitido por la doctrina12 y la jurisprudencia españolas y arranca de la teoría final de la acción creada por la dogmática alemana (WELZEL). El principal problema que plantea esta teoría es el de la distinción entre la autoría mediata y la instigación, ya que ambas suponen un semejante dominio del hecho, a través de la voluntad de otro. Además su aplicación a determinadas formas delictivas presenta dificultades, como es el caso de los delitos especiales, imprudentes y de comisión por omisión, en los cuales el criterio del dominio del hecho ha de ser completado por otros, relativos al incumplimiento de un deber específico, sin perjuicio de que pueda considerarse un criterio básico para construir la autoría en los delitos dolosos. Por el contrario, permite comprender mejor dos formas específicas de autoría: la autoría mediata, y plenamente la coautoría (ROXÍN). Recientemente algunos autores13 defienden la tesis del dominio positivo del hecho que parte de un concepto más restrictivo de autor, vinculado a la realización de la acción típica nuclear que constituye el centro de gravedad del injusto del hecho, considerando autor a quien, reuniendo los elementos personales o especiales de la autoría exigidos por algunos tipos y cumpliendo el resto de los elementos del tipo, determina objetiva y positivamente el curso del suceso. 10 Vide. exposición detallada de las críticas en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991, Págs. 326 y ss.; y PEÑARANDA RAMOS. La participación en el delito y el principio de accesoriedad”, Madrid, 1990. Págs. 263 y ss. 11 RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios al Código Penal-I, Barcelona 1992, Págs. 802 y ss; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid 1966, Págs. 93 y ss. 12 Cfr. ampliamente ROXIN, Claus. Ob. Gil. Págs. 56 y sgtes., MUÑOZ CONDE, Francisco y García ARÁN, Mercedes. Ob. Cit. Pág. 451. 13 CEREZO MIR. “La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho Penal española”, en Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid, 1982, Págs. 172 y ss.; CÓRDOBA, Notas al Tratado de Derecho Penal de MAURACH-II, Barcelona, 1962, Págs. 302 y ss.; GÓMEZ BENÍTEZ, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), ADPCP, 1984, Págs. 103 y ss.; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, PG. Madrid, 1994, Pág. 215. Por su parte, MIR PUIG, prefiere hablar de “pertenencia” del delito o del hecho, en Derecho Penal PG, Barcelona, 1996, Págs. 366 y 368.

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Las teorías objetivo-materiales han sido fundamentadas de diversa manera. En lo que aquí interesa, del propio CP se pueden extraer al menos dos alusiones objetivo-materiales en las que cabe reparar para la diferenciación entre autor y partícipe. La primera de ellas deriva de la regulación de la complicidad primaria, la cual está definida como la prestación de un auxilio sin el cual (el hecho punible) no se hubiere perpetrado. La segunda está referida a los verbos que utiliza para definir al autor directo y mediato (realizar) y al coautor (cometer) en contraposición con el que utiliza al definir a los cómplices (prestar auxilio o asistencia)14. A. Según la teoría de la necesidad de la aportación causal autor y partícipe se distinguen básicamente por la importancia del aporte (decisivo y trascendente en aquel). Sin embargo, como puede inferirse de lege lata, ya esta teoría resulta insuficiente para distinguir al autor y coautor del cómplice primario (artículo 25, primer párrafo). Así, por ejemplo, es coautor quien comete el hecho punible conjuntamente con otro (coautor), y es cómplice primario quien presta un auxilio tal para la realización del delito sin el cual no se hubiere perpetrado. B. La diferenciación podría hacerse, con mejor criterio, por el momento del iter criminis en que se realiza la aportación al hecho (teoría de la cooperación anterior o simultánea al hecho). Para compatibilizar las regulaciones del CP con esta teoría sería necesario fundar la correspondencia entre el realizar o cometer el hecho punible (propios de la regulación de la autoría: artículo 23 CP) con la actuación durante la fase ejecutiva del delito, y entre el auxiliar o prestar asistencia (propios de la regulación de la complicidad: artículo 25 CP) con la actuación durante la fase preparatoria del delito. Las teorías subjetivas básicamente distinguen las formas de intervención delictiva según el agente actúe con voluntad de autor o voluntad de partícipe. El partícipe se distingue, conforme a ella, por tener una voluntad dependiente o subordinada a la del autor, a cuya voluntad deja la ejecución del hecho, pues únicamente quiere auxiliar o apoyar el delito de otro (el autor). En cambio, el autor tiene una voluntad de cometer el delito no subordinada, pues su ejecución depende de sí mismo, de su propia decisión. Contra ella, debe decirse que la determinación de si un interviniente tiene la calidad de autor o partícipe no puede realizarse atendiendo exclusivamente a la voluntad del que actúa ni puede depender de lo que el interviniente considere internamente, pues así aportaciones en el hecho punible (objetivamente) propias de un autor podrían fácilmente convertirse en intervenciones en calidad de partícipes, y viceversa. Además a una teoría subjetiva cabe criticarla en el sentido de que la voluntad del autor únicamente puede definirse a través del comportamiento al cual ella se dirige, por lo que el recurso a los elementos objetivos de tal comportamiento resultará siempre ineludible, ya que solo se puede conocer con regulares cuotas de seguridad lo perteneciente a la esfera interna de las personas a través de la objetivización (exteriorización) de la voluntad al actuar. 2.4. Los delitos de infracción de deber Roxin, referente obligatorio sin duda, empleó por primera vez en el Derecho Penal la categoría de los denominados delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten) en el año 1963. Según el planteamiento de dicho autor el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Dicho deber se encuentra antepuesto en el plano lógico a la norma y, por lo general, se origina en otras ramas jurídicas15. Con razón, se sostiene que en esta clase de delitos no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor figura central de un hecho típico debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del rol social 14 VILLAVICENCIO TERRREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial, Editorial Jurista Editores, Lima 2005, Pág. 196. 15 ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 386-387. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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que desempeña. De esta manera, no es el dominio del hecho el criterio para definir quién es autor, sino que es la infracción de un deber extrapenal que esta lógicamente preordenado a la ley, ya que procede de otros ámbitos jurídicos16. Ahora bien es Jakob quien ha desarrollado una interesante aproximación a la tesis de Roxin. En Jakobs la distinción entre los delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante criterios de ámbito de competencia del autor. Según esto, la persona vive inmersa en mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de estos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia fundamenta precisamente la responsabilidad17. Así, establece una clasificación bipartita, a saber: Delitos de organización y delitos institucionales (lo que en el lenguaje de Roxin es delitos de dominio y delitos de infracción de deber respectivamente)18. En esta última perspectiva, para el profesor de Bonn, la autoría en esta clase de delito se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas19, entre autor y el bien, a través de un estatus de contextos regulados, es decir a instituciones preformados y a lo sumo disponibles dentro de límites muy reducidos, como acontece justamente en los delitos de funcionario público20. Este deber hace que el ciudadano sea garante del bien jurídico, esto es, que se convierte en protector de expectativas o realidades normativas. Aquí la responsabilidad o incumbencia del autor no se define por su ámbito de organización, sino a través del estatus que fundamenta un deber especial de cuidado de un bien, cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado. En virtud de que la sanción prevista en el tipo se funda en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. En efecto todos los delitos de omisión impropia con deber de garante en virtud de responsabilidad institucional son delitos de infracción de deber, al igual que todos los delitos de comisión que son cometidos por personas que a la vez son garantes, en virtud de una incumbencia institucional21.

3. CONCLUSIONES La corrupción constituye un flagelo que azota duramente las naciones democráticas, causante del subdesarrollo de nuestros pueblos. En todo caso, impide el despegue socioeconómico que se requiere para luchar frontalmente contra la pobreza y el subdesarrollo, debilitando así la institucionalidad propia del Estado de Derecho y la confianza de la ciudadanía en el sistema jurídico estatal. Gran parte de los delitos contra la Administración Pública son tratados como delitos especiales, y en los que el problema versa sobre la participación del sujeto no cualificado (extraneus) dentro de estos delitos. Como resultado de esta dificultad, se han planteado no muchos, pero importantes criterios a tomar en cuenta. 16 DONNA, Edgar Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 11. Idemsa, Lima, 2002, p. 262. 17 CARO JHON, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano. Lima, 2003, p. 58. 18 CARO JHON, José. Ob. cit., p. 58. 19 JAKOB, Günther. Sobre el normativismo de la dogmática jurídico penal. Trd. de Manuel Cancio Melia/Bernardo Feijóo Sánchez, Madrid, Civitas, 2003, pp. 131 y 132 20 Suárez Gonzales, Carlos, critica precisamente que “la falta de un criterio material en torno a los cuales son los contextos regulados preformados, y a lo sumo disponibles dentro de estrechos límites, constituye ciertamente una limitación para establecer un fundamento de la responsabilidad tan específico como el que propone”. Vid. Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionario. En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María y SUÁREZ GONZALES, Carlos. La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración Pública. Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, p. 160. 21 DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Corrupción y Delitos contra la Administración Pública. En: FABIÁN CAPARROS, Eduardo. La corrupción aspectos jurídicos y económicos. Ratio legis, Salamanca, p. 69.

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Otro aspecto importante a considerar, es que se persiste únicamente por la solución penal dejando incólumes las estructuras que propician la desviación. Frente a ellos, la función del jurista seguirá siendo, desde luego, el análisis de la realidad y la denuncia del oportunismo para eliminar cortinas de humo que eviten otro tipo de intervenciones como la demanda de responsabilidades políticas o la transparencia administrativa. Sin embargo, creo también, que una vez se ha optado por la tipificación penal, la irrenunciable función crítica no debe abandonar la labor interpretativa de las normas para facilitar a los jueces instrumentos de aplicación que permitan superar la exclusiva función que la ley pudiera tener. Por último, dentro de la problemática de los delitos contra la Administración Pública, una de las principales temáticas es la determinación del título de imputación (unidad o ruptura del título de imputación) de los intervinientes. Sin embargo, como señalamos líneas arriba, ambas teorías son tratadas desde un ángulo de la teoría del dominio del hecho, aquejando algunas falencias, sobre todo, de carácter político-criminal.

4. PROPUESTA Se requiere profundizar estudios respecto a la naturaleza de los delitos contra la administración pública, pero dentro de un contexto que tome en consideración no sólo los aspectos propios del delito sino también el escenario y hasta las cuestiones de orden antropológico y sociocultural que lo condicionan, pues sólo a parte de esta visión integrada podemos aproximarnos a una teoría que realmente los explique.

5. BIBLIOGRAFÍA ALTAVILLA, Enrico, Cuestiones penalistas sobre la Administración Pública, Editorial Ediar, Buenos Aires 1988. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal, PG. Madrid, 1994 CARO JHON, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos Fundamentales de la Parte General del Código Penal Peruano. Lima, 2003 CEREZO MIR. “La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho Penal española”, en Problemas fundamentales del Derecho Penal. Madrid, 1982 CÓRDOBA, Notas al Tratado de Derecho Penal de MAURACH-II, Barcelona, 1962 CREUS, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte Especial, Editorial Astrea, Buenos Aires 1998. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Corrupción y Delitos contra la Administración Pública. En: FABIÁN CAPARROS, Eduardo. La corrupción aspectos jurídicos y económicos. Ratio legis, Salamanca DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. La autoría en Derecho Penal, Barcelona, 1991

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DONNA, Edgar Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, Número 11. Idemsa, Lima, 2002. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho Penal, Madrid 1966 GÓMEZ BENÍTEZ, “El dominio del hecho en la autoría (validez y límites), ADPCP, 1984 JAKOB, Günther. Sobre el normativismo de la dogmática jurídico penal. Trd. de Manuel Cancio Melia/Bernardo Feijóo Sánchez, Madrid, Civitas, 2003 MIR PUIG, prefiere hablar de “pertenencia” del delito o del hecho, en Derecho Penal PG, Barcelona, 1996 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2015 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso, Estudio dogmático de los delitos de cohecho y sus perspectivas político-criminales, en Diálogo con la Jurisprudencia, Tomo 111 - Diciembre 2007 disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ PEÑARANDA RAMOS. La participación en el delito y el principio de accesoriedad”, Madrid, 1990. RODRÍGUEZ MOURULLO. Comentarios al Código Penal-I, Barcelona 1992 ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires 2001. 2009

SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, Editorial Grijley, Lima

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María y SUÁREZ GONZALES, Carlos. La dogmática penal frente a la criminalidad en la Administración Pública. Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima 2005 VILLAVICENCIO TERRREROS, Felipe, Derecho Penal Parte Especial, Editorial Jurista Editores, Lima 2005

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CONSTITUCIÓN, PROTECCIÓN PENAL Y POLÍTICA CRIMINAL

ENSAYO JURÍDICO POR: CABRERA NIETO, SALOMON DAVID FISCAL ADJUNTO PROVINCIAL PENAL DE LA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE TACNA RESUMEN: De acuerdo al autor, la eficacia de una verdadera política criminal, atraviesa por una serie de presupuestos y criterios fundantes sobre los que debe reposar cualquier intento de reforma, la cual, debe implicar necesariamente los principios constitucionales que dan sentido y coherencia a toda la estructura jurídica del Estado. Palabras Clave: Constitución, principios, coherencia, delito, investigación, inseguridad, derecho penal, política criminal. ABSTRACT: According to the author, the effectiveness of a real criminal policy, going through a series of budgets and fundantes criteria on which to rest any attempt to reform, which must necessarily involve constitutional principles that give meaning and coherence to all the legal structure of the State. Keywords: Constitution, principles, consistency, crime investigation, insecurity, criminal law, criminal policy.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objetivo del ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. Estado y derecho penal 2.2. Principio de la necesidad de la intervención 2.3. Principio de la dignidad de la persona 2.4. Principio de protección de bienes jurídicos 2.5. Política criminal y protección penal 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIÓN 5. BIBLIOGRAFIA

1. INTRODUCCIÓN La historia del Derecho penal es la historia del Estado, un largo camino de democratización, que sólo estamos iniciando y que por ello requiere una constante revisión crítica y, al mismo tiempo, implica remover permanentemente mitos, ficciones y alienaciones que impidan esta revisión1. Como decía ya Muñoz Conde en 19952, el Derecho penal debe cambiar en la medida en que la sociedad a la que sirve también cambie. Y es lógico que a una sociedad configurada democráticamente corresponda también un Derecho penal capaz de proteger penalmente sus instituciones democráticas. Podría decirse que la existencia de un Código Penal es consustancial a todo sistema político, o para ser más preciso, que todo sistema político está basado en un sistema de control social, donde la pena juega un papel importante, como «autoconstatación del Estado» mismo3. La interacción entre realidad social, sistema de valores, control social, sistema penal y sistema político, es tal que cualquier modificación sustancial que se produzca en alguno de estos elementos, origina necesariamente un reajuste en los demás. Parece incuestionable que estamos ante un «Estado democrático», aunque a veces afloren corrientes neoautoritarias4, pero en la consecución de un «Estado social» nos queda mucho camino por recorrer. Y sólo si los delitos y las penas que se recojan en el nuevo Código responden a estos valores superiores podremos decir que estamos en vías de conseguirlo realmente. 1 BUSTOS RAMÍREZ, J., Control Social y Derecho Penal, Editorial PPU, Barcelona, 1997, p. 88. 2 MUÑOZ CONDE, F., «La ideología de los delitos contra el orden socio-económico en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal», en Cuadernos de Política Criminal, nº 16 de 1982, p. 131. 3 BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, págs. 86 y ss., Editorial PPU, Barcelona, 1994. 4 La delegación de facultades al Poder Ejecutivo es la demostración claro de rezagos autoritarios en el modelo constitucional peruano y latinoamericano.

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1.1. Objeto del Ensayo. El objetivo del presente ensayo se sitúa, precisamente, en establecer los criterios sobre los cuales el Derecho Penal, debidamente legitimado por emanar del contexto del Estado de Derecho, puede adquirir la efectividad y eficacia necesaria para hacer frente al jaque constante del accionar delictivo. 2.

ESTADO DE LA CUESTIÓN. 2.1. Estado y Derecho Penal.

El Estado tiene hoy que atender las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad con el objeto justamente de tender a una libertad e igualdad materiales. Ello requiere entonces la intervención estatal, no sólo fundamentalmente para reprimir, como sucedía en la concepción del «Estado guardián», sino para promover la atención a dichas necesidades, superando las disfuncionalidades económicas y sociales5. Este factor dinamizador obliga a replantearse horizontal y verticalmente nuestro vigente sistema penal. ¿Llega realmente a todos a quienes debe alcanzar? ¿Sobre cuántos recae pese a que no debieran ser acreedores a ello? ¿La respuesta legislativa, policial/fiscal, judicial, penitenciaria es realmente eficaz, útil, justa, coherente? Estamos, pues, ante la necesidad de desarrollar un nuevo sistema de afianzamiento de los valores esenciales a todo Estado social y democrático de Derecho, previo afloramiento/ concreción/configuración de los «bienes jurídicos» que aquéllos esconden en muchos casos. Y es ahí donde el Derecho penal puede cumplir la misión, si se quiere filosóficamente modesta, pero social y políticamente importante, de brindar la mayor protección posible a los valores fundamentales de la sociedad, con un mínimo costo de represión y sacrificio de la libertad individual6. Ahora bien, tal como afirma Bustos, hoy al penalista se le plantea el mismo desafío que en su oportunidad debió superar el legislador clásico liberal: el desafío de traducir un planteamiento social en doctrina penal y en derecho positivo7. El legislador tiene que bajar al ruedo de los conflictos sociales para de allí, a la vista de los valores esenciales que deben protegerse, indicar el camino que no debe ser utilizado para la solución de aquéllos. Cuando la norma prohíbe o manda no quiere expresar un imperativo, sino que quiere significar que frente a un conflicto puede buscarse cualquier solución menos aquella que le da contenido a la norma. En un Estado democrático la norma ha de instruir previamente al ciudadano para que pueda participar en forma digna y libre en los procesos sociales. Constituye en ese sentido un aspecto más de su reconocimiento como persona en el sistema social8. Y el punto de inflexión sobre el que pivota tal desafío es doctrinal y políticamente determinar qué bienes jurídicos son acreedores de protección penal. Se impone la necesidad de clarificar el Derecho penal, de un lado, sacando de su ámbito lo que son meras normas morales, filosóficas o religiosas y que, por tanto, no alcanzan la calidad de bienes jurídicos, y de otro, ampliándolo en aquellos supuestos en que la profundización democrática obliga a darles carta de naturaleza como tales bienes jurídicos. Esta labor de «entresaca» ni es fácil ni está exenta de peligros que pueden diluir la voluntad del legislador constituyente de establecer una sociedad democrática avanzada, garantizando la convivencia conforme a un orden económico y social justo, tal como se recoge en el preámbulo de la Constitución. 5 6 7 8

BUSTOS RAMÍREZ, J., cfr. Control social y sistema penal, pág. 196. MUÑOZ CONDE, P., Derecho Penal y Control Social, pág. 66, Editorial Fundación Universitaria de Jerez, 1995. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., pág. 38. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., págs. 62 y 63.

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Veamos, pues, cómo puede/debe llevarse a cabo esta labor de clarificación, así como dentro de qué límites se pueden fijar nuevos delitos y penas, y cuáles son los peligros concretos que acechan en cada uno de los planos de la incriminación. Salvo los planteamientos abolicionistas, entre otros, Hulsman9 con una posición alternativa al actual sistema penal merecedora de tenerse en cuenta, hoy por hoy se viene admitiendo por la mayoría doctrinal la necesidad del Derecho penal y el reconocimiento del Estado como sujeto del mismo, como titular exclusivo y excluyente del «ius puniendi» en sus dos aspectos: derecho a dictar normas penales (incriminación primaria) y la facultad de perseguir su transgresión (incriminación secundaria)10. Pero este «ius puniendi» dentro de un Estado social y democrático de Derecho está sometido a límites para evitar caer en el desamparo propio del dejar hacer del Estado liberal, o en el autoritarismo, o incluso terror penal que nos ha brindado y sigue brindando lamentablemente el presente siglo. Siguiendo la clasificación de Bustos11, entre los límites materiales en la producción de normas estarían los siguientes: 2.2. Principio de la Necesidad de la Intervención. La intervención penal del Estado sólo está justificada en la medida en que resulte necesaria para el mantenimiento de su organización política dentro de una concepción hegemónica democrática. Todo lo que vaya más allá de tal medida lo encauza por la vía autoritaria que termina inevitablemente en la supresión de las bases democráticas del Estado. Este principio tiene diferentes proyecciones: • El Derecho penal como «ultima ratio»: Sólo debe recurrirse a él cuando han fallado todos los demás controles, ya sean formales o informales. • El carácter fragmentario del Derecho penal: Dada la gravedad del control penal, no es posible utilizarla frente a toda situación, sino sólo respecto de hechos muy determinados y específicos. De otro modo el Estado podría convertirse en un Estado policial y además se correría el riesgo de paralizar toda la actividad social a través de la violencia penal. Los ciudadanos de un Estado de Derecho no pueden vivir bajo la amenaza penal constante en todas sus actividades sociales, eso sería la negación del Estado de Derecho, pues provocaría la inseguridad de sus ciudadanos. De ahí que en el último tiempo haya habido fuertes movimientos para una simplificación de las Partes Especiales de los Códigos penales, una tendencia a la descriminalización de conductas. • La exigencia de proporcionalidad: Implica una proporción de la sanción con el fin que se persigue con la pena. Principio de proporcionalidad que según la sentencia del Tribunal Constitucional español 65/1986, de 22 de mayo12, puede considerarse consagrado en la Constitución de ese país por vía de los arts. 1 (que proclama la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico) y el 10 (que 9 10 11 12

HULSMAN, L., Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Editorial Ariel, 1984. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., pág. 95. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., Cap. IV. Disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/628

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establece la dignidad de la persona humana y los derechos que le son inherentes como fundamento del orden político y la paz social). Si bien tal como se afirma por Bustos, ese mismo Tribunal, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio13, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la «proporcionalidad» como límite político criminal señalando con razón que la medida de la

pena prevista por la ley para un caso general es competencia del legislador en función de sus objetivos de política criminal «siempre y cuando no exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad derivado de ella». En nuestra Constitución el principio de proporcionalidad se encuentra contenido en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución, por lo que teniendo en cuenta los principios de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, según los cuales la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un todo armónico y sistemático a partir del cual se organiza el sistema jurídico, evitándose en todo caso las contradicciones, entonces debe entenderse que cuando los poderes públicos pretendan la limitación de los derechos fundamentales o la imposición de sanciones, entre otros aspectos, deben observar el principio de proporcionalidad. Nuestro Tribunal Constitucional ha institucionalizado el principio de proporcionalidad como un principio fundamental del sistema jurídico constitucional; debiéndose precisar que no es el primer pronunciamiento jurisdiccional del máximo intérprete de nuestra Constitución sobre el tema, toda vez que ya lo había hecho en el Expediente N° 0010-2000-AI/TC:

“El principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no”.14 De esta manera, la sentencia interpreta que la exigencia de proporcionalidad para las medidas restrictivas de derechos no se circunscribe a los supuestos de un estado de excepción, como parecería indicar literalmente la norma, sino que al tener la calidad de principio se proyecta a todo el ordenamiento jurídico; mucho más si, como indica la doctrina jurisprudencial comparada y lo recoge el propio tribunal, el principio de proporcionalidad al derivar de la cláusula del Estado de Derecho, no solamente comporta una garantía de seguridad jurídica, sino que además supone la efectivización de reales y precisas exigencias de justicia material. 2.3. Principio de la Dignidad de la Persona. La dignidad de la persona humana aparece como el último y fundamental límite material a la actividad punitiva del Estado. Sin él el límite de la necesidad de la intervención y del bien jurídico no tendrían sentido, ya que tanto la necesidad de la intervención como el bien jurídico se podrían construir en torno al Estado, con lo cual se socavarían todos los principios garantistas. El Estado no solamente no puede cosificar ni manipular a la persona, sino que además debe reconocerle su autonomía ética, que necesariamente ha de traducirse en una progresiva deslegitimación de la intervención punitiva del Estado, justamente por su contradicción con esa autonomía ética de la persona. Esto explica, a juicio de Bustos, lo que ha sucedido con el debate de la abolición de la pena de muerte y con el que se mantiene sobre la pena privativa de libertad. 13 Disponible en: http://www.asesoriayempresas.es/jurisprudencia/JURIDICO/54458/sentencia-tc-150-1991-de-4-de-julio-cuestionde-insconstitucionalidad-en-relacion-al-articulo-10 14 EXP. Nº 0010–2000–AI/TC, de 03 de enero de 2003, f. j. 138 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.4. Principio de Protección de Bienes Jurídicos. El principio de la necesidad de la intervención corre el peligro de ser demasiado abstracto y vago; requiere, pues, de una base concreta de sustentación, que señale cuáles son los hitos y límites fundamentales del sistema. De ahí que no baste con el principio de necesidad de la pena, sino que resulta indispensable señalar qué es lo protegido, problema que la teoría penal ha intentado solucionar con el desarrollo de la teoría del bien jurídico. Es decir, la intervención del Estado sólo es posible y necesaria cuando se trata de la protección de bienes jurídicos. Luego este principio también entra a limitar materialmente el poder punitivo del Estado15. No se pueden establecer penas que no tenga su fundamento en la existencia de un bien jurídico protegido, no se pueden establecer delitos que no estén construidos sobre la existencia de un bien jurídico; es necesario ir a la descriminalización de todos aquellos hechos que no estén en relación a la defensa del bien jurídico. Esto implica que el Estado no puede intervenir penalmente para defender determinadas ideas morales, religiosas, estéticas, políticas (salvo cuando atentan contra los fundamentos del Estado de Derecho, es decir, contra los bienes jurídicos), ni tampoco en la defensa de una pura regulación del orden u organización de determinadas actividades sociales. Desde esta perspectiva es desde la que se habla de principio de lesividad o de «nullum crimen sine injuria». Y entre los límites formales en la producción de las normas estarían los siguientes: Principio de legalidad Tres son los aspectos que integran el enunciado del principio de legalidad penal: a) «Nulla poena sine lege scripta» Delitos y penas sólo pueden ser creadas por ley. La costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, por su generación no constituyen suficiente garantía para el ciudadano, ya que él queda al margen, y evidentemente la base fundamental de la garantía penal es la posibilidad de la participación del ciudadano en la creación de los delitos y las penas16. b) «Nulla poena sine lege stricta» El que la ley penal haya de ser estricta (o cierta) significa un rechazo a la analogía como fuente creadora de delitos. Con ello, por una parte, se asiente el imperio de la ley, pero también, de otra, se impide que en esta materia el juez se convierta en legislador. Es un límite a la actividad judicial17. c) «Nulla poena sine lege previa» Implica la irretroactividad de la ley penal, o en otras palabras, la prohibición de retroactividad de la ley ex post facto. 2.5. Política Criminal y Protección Penal. Y si examinamos lo hasta ahora indicado, parece evidente que en cualquier caso, el Derecho penal no deja de ser una opción del sistema político y que éste debe estar encuadrado dentro del marco de una política criminal capaz de dar una respuesta eficaz, pero humana, a la criminalidad. Política criminal donde el factor político es determinante. El legislador debe 15 BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., pág. 99. 16 BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., pág. 125. 17 BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual..., ob. cit., pág. 125.

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enfrentarse al principal problema de toda política criminal: definir la violencia. Ello con independencia de la afirmación de Croizier y Friedberg de que «los hombres y los que deciden no sa-

ben nunca muy bien lo que quieren» y que además «descubren sus fines, muchas veces fines nuevos, a través de su experiencia, es decir, a través de sus decisiones»18 . En cualquier caso,

el factor político se encuentra en las principales corrientes de política criminal. Según que el cuerpo social quiera privilegiar la libertad, la igualdad, la autoridad, la solidaridad, afrontará de manera diversa su necesidad de seguridad y originará modelos de política criminal diferentes19. Y ello porque existe casi unanimidad doctrinal en afirmar que es preciso prevenir el delito, pero no todos dan la misma respuesta a la pregunta de Aniyar de Castro: «¿Cuál delito?»20. Problema distinto es la instrumentalización del Derecho penal que en ocasiones realiza el político, postergando la totalidad de factores socioeconómicos y culturales que se dan en ese momento concreto de la sociedad al que van dirigidas las normas penales creadas. Claro ejemplo de esta penetración de la política criminal de instrumentalización en el Derecho penal son, según Muñoz Conde21, los siguientes hechos: • El constante aumento de los delitos de peligro abstracto en el Código Penal. • La penetración de los intereses preventivos en constelaciones jurídico-penales con alta «necesidad política de solucionar problemas». • La aparición de la «legislación simbólica» cuando la necesidad de solución del problema no se corresponde con posibilidades jurídico-penales de solución adecuada. • Ampliar el comiso a la privación o confiscación del lucro ilícitamente obtenido con el tráfico de drogas. Pero también se deja sentir esta instrumentalización del Derecho penal por la vía de la «desformalización» por la huida del legislador hacia las leyes indeterminadas. Esta huida, según señala asimismo Muñoz Conde22, se produce por las siguientes vías: • Con un creciente aumento del empleo de conceptos vagos y de cláusulas generales en los preceptos legales. • Dejando en la penumbra los límites entre criminalización y descriminalización en algunos ámbitos de comportamientos ilícitos. • Dejando que sea el propio juez quien decida, ofreciéndole conceptos que dejan un amplio margen a su discrecionalidad. Ahora bien, señalada la necesidad de una Política Criminal, es preciso afirmar también que para que la misma sea eficaz ha de gozar de coherencia tanto externa como interna. Coherencia externa Premisa mayor de toda política criminal es que esté enmarcada, a su vez, dentro de una política social eficaz. No puede olvidarse que la mejor política criminal es la que previene. Y de ahí la necesidad de que la política criminal vaya acompañada de la permanente aproximación 18 Cita de MIREILLE DELMAS-Marty, Modelos actuales de Política Criminal, Secretaría General Técnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 2006, pág. 166, 19 DELMAS-MARTY, Mireille, Modelos..., ob. cit., pág. 171. 20 ANIYAR DE CASTRO, Lolita, «La prevención del delito y los medios de comunicación: entre la vaguedad y lo imposible», Editorial Porrúa, México 1999, p. 22. 21 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y el Derecho Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 173. 22 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE, Introducción..., ob. cit., pág. 115. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de las estructuras socioeconómicas a esa voluntad constitucional de garantizar la convivencia democrática «conforme a un orden económico y social justo» y la insistente actuación del principio de efectividad recogido en el art. 2 incs. 2, 3 y 4 de la Constitución y de esta forma, promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, facilitando la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Obviamente, esta coherencia externa quedará reflejada esencialmente en la producción de unas normas no penales de derecho civil, mercantil, laboral, etc., capaces de evitar que surjan conflictos o de buscar soluciones no penales a los que inevitablemente aparezcan. Cuanto mayor sea el grado de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político, será proporcionalmente menor la necesidad de recurrir al sistema penal. Por tanto, es preciso reivindicar una concepción de política criminal en la cual la política social sea el prius lógico de la planificación de aquélla23. Ya decía von Liszt que «la política social actúa, como medio de combatir el delito, de modo incomparablemente más profundo e incomparablemente más seguro que la pena y que cualquier otra medida emparentada con ella...» , o, como dice Roxin, la «huida al Derecho penal»24 frecuentemente no significa sino que la sociedad elude sus tareas creadoras de tipo político-social25. Se impone, en consecuencia, de un lado, que condicionamientos culturales, económicos, sociales, o de otro tipo, como el paro, el consumismo, la droga, etc., que aparecen como causas de marginación social y su corolario el delito, sean combatidos con medidas estructurales socioeconómicas y de política educativa que los anulen o, al menos, disminuyan considerablemente sus efectos criminógenos. Y de otro, y frente a la delincuencia de «cuello blanco», es asimismo indispensable que la sociedad se provea de instrumentos adecuados que impidan o hagan extremadamente difícil la hoy creciente proliferación de delitos contra el sistema económico, como los financieros, el fraude fiscal y los relativos al control de cambios, los delitos urbanísticos, los laborales y aquéllos contra los recursos naturales y el medio ambiente, sin olvidar la delincuencia organizada que puede llevar a una italianización o americanización del país. Coherencia externa que, además de ser presupuesto de eficacia, es elemento dinamizador de la revisión permanente a que debe estar sometida toda política criminal y, a la vez, valladar de contención contra el riesgo de incurrir en las desviaciones de desamparo, autoritarismo o terrorismo legal a que hemos hecho referencia. Coherencia interna Asimismo la política criminal debe guardar coherencia interna en todos sus planos o vertientes: legislativo, policial, administrativo, judicial o penitenciario. a) Legislativo El «bien jurídico» sólo puede llegar a serlo más allá de cualquier fundamentación normativa cuando existe una clara necesidad social que, con cierta frecuencia, se ponga en peligro o se lesione, y cuya lesión produzca sentimientos reales de amenaza. Esta triple cualidad del bien jurídico, sigue diciendo Hassemer26, determina también la intensidad y jerarquía en su protección. 23 DE SOLA DUEÑAS, Ángel, Desarrollo Democrático y Alternativas Político-criminales», en Papers: Revista de Sociología, Nº 13, 2000, pág. 220. 24 ROXIN, Claus Problemas básicos de Derecho Penal, Editorial Reus, 1996, pág. 45, 25 Roxin, Claus, Problemas..., op. cit., pág. 45. 26 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE, Introducción..., ob. cit., pág. 70

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Precisamente lo que distingue al Derecho penal moderno de otras instituciones también protectoras de bienes jurídicos, es la forma en que se lleva a cabo esa misión protectora. La formalización es tanto más importante en Derecho penal cuanto éste se ocupa de los conflictos más graves y actúa en situaciones en las que los intereses de los implicados en el conflicto se encuentran más intensamente amenazados27. Y ya hemos visto anteriormente cuáles son los límites materiales y formales en que el legislador penal debe moverse en la protección de los bienes jurídicos, en la fijación de los delitos y las penas con que éstos se castigan. Se impone, por tanto, dar entrada definitivamente, en el Derecho penal, a las corrientes renovadoras que el anterior sistema autoritario no dejaba penetrar, sin caer, por otro lado, en la trampa que desde posiciones neoautoritarias y/o neoliberales se intenta tender permanentemente a tales planteamientos renovadores bajo el señuelo de las «razones de Estado» o de la «inseguridad ciudadana». Se pretende crear una psicosis de inseguridad en el ciudadano que no responde a la realidad, pero que está sabiamente alimentada por un sector importante de los medios de comunicación: de una parte, dosificando en forma intermitente la información de determinados hechos delictivos hasta culminar en los períodos inmediatamente anteriores a procesos electorales o legislativos; y de otra, haciendo creer al ciudadano que sólo originan inseguridad los delitos contra el patrimonio acompañados de violencia. b) Policial Resulta evidente que sólo una adecuada dotación de medios personales y materiales en permanente actualización, puesta al día y coordinación hará posible el cumplimiento de la misión que a los Cuerpos de Seguridad del Estado les fija el art. 2.º de la Ley Orgánica de la Policía del Perú, de «…garantizar el orden interno, el libre ejercicio de los derechos fundamentales de las personas y el normal desarrollo de las actividades ciudadanas», y que se concreta, entre otros, en la función de evitar la comisión de hechos delictivos, y de haberse cometido, en investigarlos, descubrir y detener a los presuntos culpables poniéndolos a disposición judicial y aportando los efectos, instrumentos y pruebas del delito. Y ello con estricta sujeción al principio de legalidad. El uso que en este ámbito puede hacerse del principio de oportunidad lleva consigo, en muchas ocasiones, una considerable disminución de la eficacia pretendida por el legislador. Y cuando sus presupuestos de aplicación no están estrictamente definidos produce, como dice Hassemer, «una impresión de desigualdad, inconsecuencia y desilusión»28. Quizá sea necesario más adelante, la fusión de los Ministerios de Justicia e Interior, pues a mi concepto es el único camino de evitar la llamada «justicia policial», la cual se manifiesta por la arbitrariedad en muchos de sus actos y la propensión a la corrupción29. A la justicia llega únicamente lo que se quiere que llegue. Y si desde determinados ámbitos de poder político, económico, financiero, empresarial, etc., algo llega a los tribunales por error o por infracción del código tribal, se intenta que la justicia preste exclusivamente un servicio denigrante contra el adversario político, obstaculizando cualquier intento de llegar al fondo del problema. Y la falta de una auténtica policía judicial responde, principalmente, a esta concepción de la justicia. Como dice Ferrajoli, el proceso de democratización de la justicia penal crece sobre todo con la reducción del subsistema de abusos y desviaciones formado por las prácticas ilegales y extralegales de la policía, y por consiguiente, con la reducción de la distancia entre normatividad y efectividad del monopolio penal y judicial de la violencia estatal30. 27 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE, Introducción..., ob. cit., pág. 21. 28 HASSEMER, Winfried, «La persecución penal: legalidad y oportunidad», en Información y debate de «Jueces para la Democracia», Nº, Editorial Civitas, Madrid 1998, pág. 8. 29 QUERALT, J. J., El Policía y la Ley, Editorial Plaza y Janes, Barcelona, 1986, pág. 23, 30 FERRAJOLI, Luigi, «Justicia Penal y democracia. El contexto extraprocesal», en la revista Información y Debate de Jueces para la Democracia, n.º 4, septiembre 1998. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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c) Administrativo La técnica del «reenvío» utilizada en ocasiones para la producción de las normas penales determina con excesiva frecuencia, especialmente en los delitos económicos y financieros, ecológicos o laborales, que la Administración juegue un papel preponderante e impropio, en perjuicio de la certeza y seguridad jurídicas. No menor trascendencia en el éxito o fracaso de la política criminal tiene la intervención de la Administración a través de la facultad/deber que la ley le otorga de poner en conocimiento de la autoridad judicial hechos que puedan ser constitutivos de infracción penal o de poder sancionar conductas, en muchas ocasiones de difícil diferenciación con las descritas en los tipos penales. Una de las cuestiones más candentes que tiene planteadas el Derecho penal de nuestro tiempo es una cierta tendencia a la desformalización en aras de la funcionalidad o efectividad de sus instrumentos. La reconducción de muchos ilícitos penales tradicionales al ámbito administrativo o disciplinario no debe hacerse nunca a costa de la pérdida del grado de formalización, es decir, de las garantías penales materiales y procesales. Muchas veces se olvida este problema en la discusión sobre las diferencias entre ilícito penal y otros ilícitos más o menos parecidos en el ámbito administrativo, cuya actuación es sin duda más funcional o eficaz, pero menos respetuosa con las garantías formales de los implicados en un conflicto penal31. d) Judicial Si algo ha de pedir una política criminal a los jueces y tribunales es que sean eficientes. Es decir, que realicen la función a que están destinados. Para que una justicia sea injusta, no hace falta que se equivoque de culpable, basta con que no juzgue como debe juzgar. Y no juzga como debe juzgar, tanto cuando actúa sin el debido respeto a las garantías procesales, como cuando resuelve los conflictos sociales sin tener en cuenta la realidad social, o lo hace con lentitud o premiosidad, aunque el juicio finalmente emitido sea objetivamente acertado. Es más, no basta que los jueces emitan su juicio con la necesaria prontitud. Es preciso también que sus resoluciones se ejecuten con igual rapidez e indefectibilidad. En definitiva, si se quiere que cuaje una política criminal necesariamente la Administración de Justicia debe funcionar como un auténtico servicio público. La necesidad de que los juzgados y tribunales sean eficaces encontraría su fundamento «en la propia naturaleza de las cosas» si no existieran los principios constitucionales de «tutela jurisdiccional» y de «debido proceso» reconocidos respectivamente en el Art. 139, inc. 3 de la Constitución de 1993. Si los jueces y tribunales deben su existencia a su condición de árbitros en los conflictos sociales que inevitablemente se generan en la comunidad a la que sirven, es preciso que cuando tales conflictos surgen dispongan aquéllos de una organización y unos mecanismos procedimentales que posibiliten una respuesta adecuada. Pero también precisan de una legislación sustantiva adecuada, tal como indicábamos anteriormente. Entre las causas más profundas de la falta de credibilidad de los ciudadanos en los jueces, se debía más que al mal funcionamiento de la Administración de Justicia, a una legislación sustantiva estrecha de miras y todavía muy alejada de los principios constitucionales. Las corrientes neoliberales en boga están impidiendo la promulgación de leyes que conviertan en auténticos derechos subjetivos los principios rectores de la política social y económica que proclama el Tít. I de la Constitución. Y mala cosa es que los jueces o magistrados del Tribunal Constitucional se vean tentados a hacer de legisladores. 31 HASSEMER Y MUÑOZ CONDE, Introducción..., ob. cit., pág. 22.

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Ahora bien, otra parte de esa pérdida de confianza hay que atribuirla a los propios jueces. Si los organismos judiciales, globalmente considerados, han aumentado de forma importante su productividad y a pesar de ello sigue disminuyendo su credibilidad hay que pensar que la causa está en los criterios que informan el contenido de su repuesta jurisprudencial. No todos los jueces, como tampoco no todos los demás integrantes de los otros poderes del Estado, se han tomado en serio el principio de efectividad del art. 9.2 de la Constitución. Unos, porque se encuentran a gusto anclados en sus posiciones de rancio sabor conservador y añoran todavía los tiempos en que la credibilidad se derivaba directamente de la autoritas, del imperium, del mero uso de la toga. Otros por indiferencia. Ser juez es un modus vivendi como otro cualquiera. Y otros jueces, porque prefieren continuar aferrados al supuestamente aséptico enclaustramiento técnico-jurídico. Para ellos la obligación derivada del art. 3 del Código Civil de interpretar las normas también en relación a la realidad social circundante debe ser acatada siempre y cuando no se ponga en peligro la «certeza del derecho», la «seguridad jurídica» en sentido kelseniano. O sea, en muy contadas ocasiones. 3. CONCLUSIONES Reforzar la potestad punitiva del Estado en sociedades donde la consolidación de la democracia es una tarea pendiente, en sociedades donde imperan el autoritarismo, la discriminación y la corrupción, es ciertamente peligroso. En ese sentido, los principios y derechos fundamentales tienen una notable importancia, pues más allá de sentar las bases mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de fundamento a un Estado Social y Democrático de Derecho. En eso no se puede claudicar. Ni bajo el pretexto de alcanzar mayores cuotas de seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su libertad. No existen libertades pérdidas o conquistadas para siempre. Si se quiere que progrese una política criminal debe contar con jueces conscientes de que la credibilidad no se otorga sino que se conquista con el actuar de cada día; con jueces que viven su independencia no como privilegio sino como herramienta de amparo, como baluarte garantista de los derechos fundamentales del ciudadano no sólo frente a actuaciones prepotentes de las instituciones públicas, sino también frente a los poderes de facto; con jueces que sepan superar la histórica contraposición autoridad/súbdito con la afirmación de la Administración de Justicia como servicio público; con jueces que se sientan garantes de los espacios de libertad que la dinámica social tiende a conseguir, denunciando individual o colectivamente cualquier intento de recortar tales espacios; con jueces, en definitiva, que se sientan «jueces reformadores de profesión» ante la separación que siempre existe entre Constitución y Derecho positivo, entre normatividad y efectividad, llevando su función de tutela más allá de la pura literalidad de la ley bajo las coordenadas de libertad, justicia, igualdad y pluralismo político que la Constitución propugna como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico. Pero también debe contar con jueces que se sepan responsables; jueces autocríticos; jueces que propugnen la transparencia y valoren la crítica pública no sólo como uno de los instrumentos más eficaces de control de las resoluciones judiciales, sino como mecanismo de refuerzo de su propia independencia; jueces que interesen de los otros poderes del Estado la dotación de recursos personales, materiales y legales (orgánicos, sustantivos y procesales) adecuados al momento presente; y jueces, en fin, en el ámbito penal, que analicen el delito desde el bien jurídico protegido por la norma penal, desde las necesidades que implica, desde la toma en cuenta de la realidad social.

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4. RECOMENDACIÓN Toda política criminal, por tanto, debe tener en cuenta que, como señala Bustos, cuanto menos amplios sean los márgenes de libertad del juez en la interpretación de la norma, con mayor acierto el legislador habrá cumplido con el mandato de certeza. El juez ha de valorar el conflicto concreto y valorar su adecuación al que en forma abstracta y genérica está contemplado en el tipo penal. Esta valoración debe hacerla desde el bien jurídico protegido y no conforme a sus prejuicios. Esto es, el juez no puede restringir su labor a una pura técnica legal, pero tampoco puede erigirse en un creador de valores. 5. BIBLIOGRAFÍA ANIYAR DE CASTRO, Lolita, «La prevención del delito y los medios de comunicación: entre la vaguedad y lo imposible», Editorial Porrúa, México 1999, p. 22. BUSTOS RAMÍREZ, J., Control Social y Derecho Penal, Editorial PPU, Barcelona, 1997, p. 88. BUSTOS RAMÍREZ, J., Manual de Derecho Penal. Parte General, págs. 86 y ss., Editorial PPU, Barcelona, 1994. DE SOLA DUEÑAS, Ángel, Desarrollo Democrático y Alternativas Político-criminales», en Papers: Revista de Sociología, Nº 13, 2000, pág. 220. FERRAJOLI, Luigi, «Justicia Penal y democracia. El contexto extraprocesal», en la revista Información y Debate de Jueces para la Democracia, n.º 4, septiembre 1998. HASSEMER Y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y el Derecho Penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 173. HASSEMER, Winfried, «La persecución penal: legalidad y oportunidad», en Información y debate de «Jueces para la Democracia», Nº, Editorial Civitas, Madrid 1998, pág. 8. HULSMAN, L., Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Editorial Ariel, 1984. MIREILLE DELMAS-Marty, Modelos actuales de Política Criminal, Secretaría General Técnica, Ministerio de Justicia, Madrid, 2006, pág. 166, MUÑOZ CONDE, F., «La ideología de los delitos contra el orden socio-económico en el Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal», en Cuadernos de Política Criminal, nº 16 de 1982, p. 131. MUÑOZ CONDE, P., Derecho Penal y Control Social, pág. 66, Editorial Fundación Universitaria de Jerez, 1995. QUERALT, J. J., El Policía y la Ley, Editorial Plaza y Janes, Barcelona, 1986, pág. 23, ROXIN, Claus Problemas básicos de Derecho Penal, Editorial Reus, 1996, pág. 45,

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LÍMITES DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

ENSAYO JURÍDICO POR: PEÑALOZA GIRAO, GUILLERMO MARTIN FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE LA SEGUNDA FISCALÍA SUPERIOR PENAL DE ICA RESUMEN: En el presente ensayo el autor ha podido determinar las ventajas del Principio de Oportunidad en cuanto reduce la carga procesal, viabiliza el resarcimiento económico del daño ocasionado y atenúa el efecto sancionador del Estado contra el imputado a cambio de su compromiso y sometimiento a esta clase de fórmulas. No obstante, sus efectos negativos empiezan a palparse en cuanto genera esta figura una suerte de incertidumbre sobre el rol del Estado en cuanto la persecución del delito. Palabras Clave: Principio de oportunidad, proceso penal, principio de legalidad, celeridad y economía procesal. ABSTRACT: In this essay, the author has been able to determine the advantages of the Principle of Opportunity as reducing the caseload, viable economic compensation for the damage done and reduces the disciplinary effect of the state against the defendant in exchange for his commitment and submission to this kind of formulations. However, the negative effects begin to be felt as this figure generates a kind of uncertainty about the role of the state in the prosecution of crime. Keywords: Principle of opportunity, judicial, rule of law, procedural economy and speed ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Objeto del Ensayo 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. El criterio de oportunidad 2.2. Consideraciones sobre el principio acusatorio 2.3. Imposibilidad de que exista juicio sin acusación 2.4. Fundamentos del principio de oportunidad 2.5. El principio de oportunidad reglada 2.6. El principio de oportunidad en nuestro NCPP 3. CONCLUSIONES 4. RECOMENDACIÓN 5. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN Recientemente fue introducida la figura del Principio de Oportunidad en la normatividad procesal penal a través del Decreto Legislativo 957 publicado el 29 de julio del 2004 y progresivamente entrado en vigencia a partir del año 2006 hasta la fecha, en casi la mitad de los distritos judiciales de la República. Esta institución introdujo un cambio fundamental en la cultura procesal penal peruana, por cuanto otorga al fiscal la facultad de optar por la no acusación aún en el caso de encontrar el mérito suficiente para hacerlo, no en el ejercicio de una facultad discrecional absoluta, sino limitada a la existencia de unos requisitos taxativamente contemplados en la ley, y a la aprobación del Juez de Investigación preparatoria cuando su aplicación conduzca a la extinción de la acción penal. Estas nuevas orientaciones en nuestro derecho procesal penal, hace necesario el estudio de esta figura jurídica enfocada en los denominados delitos contra la seguridad pública, es decir, pasaremos revista a los aspectos más relevantes de este principio dentro del nuevo modelo acusatorio del derecho adjetivo penal, para establecer luego cuales son los alcances y limitaciones de su aplicación dentro de esta categoría delictiva a fin de poder visualizar con más propiedad las ventajas o, en su lugar, las desventajas de la utilización de este procedimiento. 1.1. Objeto del Ensayo Explicar los fundamentos del principio acusatorio en el nuevo proceso penal.

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ESTADO DE LA CUESTIÓN 2.1. El Criterio de Oportunidad.

Como señala BENAVENTE CHORRES1, el criterio de oportunidad previsto en el inciso a del artículo 2 del CPP del 2004 señala que es posible su aplicación: “Cuando el agente haya

sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria”, con lo cual es evidente que su fundamento es una falta de merecimiento o necesidad de pena.

En principio, debemos señalar que el merecimiento y la necesidad de pena es un tema que se encuentra en debate en la doctrina alemana2, española3 e italiana4, sobre todo respecto a su significado material, ubicación y alcance. Sin embargo, a fin de no entrar en el debate, que desbordaría la finalidad de este punto, partimos de dos concepciones de este principio. Por un lado, la de LUZÓN PEÑA que señala que: “(…) el merecimiento y la necesidad de pena

son principios materiales que operan tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho. No deben entenderse, sin embargo, como categorías sistemáticas autónomas” 5. Por el otro lado, está la de Mario Romano que refiere: “Cuando menos, por parte del legislador agudo, prudente, consciente de que el recurso a la sanción criminal implica confianza en un medio, en sí comparativamente más disuasivo que otros a su disposición pero también más drástico y potencialmente limitativo de la esfera de libertad de los ciudadanos, se deberá atender a que la opción de criminalización sea efectuada solo si el comportamiento es tal que merece realmente una pena, y solamente si la pena aquella misma que resulta elegida, con aquella entidad, con los determinados límites previstos en la norma resulta rigurosamente necesaria” 6. En ese sentido, y con referencia al merecimiento de pena (Strafwürdigkeit) como fundamento para calificar una conducta como injusta penalmente reprochable, así como para la imposición de la consecuencia jurídica (pena), partimos del “daño social”, que consiste en la conmoción o perturbación social que provocan las conductas. Asimismo, debe tenerse como parámetro los bienes jurídico-penales afectados con el comportamiento delictivo del agente. En el caso de los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, se puede sostener, sobre la base de lo señalado por Abanto Vásquez7, que los criterios de oportunidad son aplicables siempre que el comportamiento del agente no genere consecuencias negativas para bienes jurídicos individuales.

1 BENAVENTE CHORRES, Hesbert, Los fundamentos del principio de oportunidad. Especial referencia al Código Procesal Penal del 2004, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 196 - Marzo 2010, Editado por gaceta Jurídica. Ver: http://dataonline.gacetajuridica.com. pe/CLP/contenidos.dll?f=templates$fn=default.html 2 Sobre el debate en ese país, véase a los siguientes autores: Alwart, Asada, Bloy, Gallas, Günther, Jakobs, Jescheck, Langer, Roxin, Sauer, Schmidhäuser, Schünemann, Stratenweth, Tiedemann, Volk, entre otros. 3 Sobre el debate en ese país, véase los siguientes autores: De Vicente, Díaz y García Conlledo, Gimbernat Ordeig y Luzón Peña. 4 Sobre el debate en ese país, véase los siguientes autores: Angiani, Fiandaca-Musco, Neppi Modona Marinucci, Paliero, Pulitano, Romano, entre otros. 5 LUZÓN PEÑA, Diego. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad del delito con la estructura del delito”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 119. 6 ROMANO, Mario. “Merecimiento de pena, necesidad de pena y teoría del delito”. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a ROXIN, Claus, Bosch, Barcelona, 1995, p. 141. 7 “Conductas contra bienes jurídicos supraindividuales que protegen instituciones solamente serían socialmente dañosas si son de tal intensidad (debido a la inmediatez del ataque, a la magnitud del daño, la idoneidad para tener efectos de contagio o de resaca, la peligrosidad de los medios, etc.) que también son afectados bienes jurídicos individuales”. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico: consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997, pp. 63-64. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Como se puede apreciar, estamos ante la ausencia de una grave afectación a la estructura social, debido a lo cual la sanción penal ya no sería el método más disuasivo el hecho no merece una sanción punitiva, pudiendo las autoridades del sistema de justicia penal recurrir a otros mecanismos que la ley pone a su disposición, como es el caso del principio de oportunidad. Por otro lado, tenemos la necesidad de pena que responde a fines preventivos o utilitarios de la sanción penal. Al respecto, partimos de la concepción de Roxin, que es una conciliación entre criterios preventivo generales y preventivo especiales8. En tal sentido, la pena que el legislador fija y el juez aplica responde a una prevención general, sea en su vertiente positiva (“autoconfirmación”) o negativa (“intimidación”). Para ello, la norma jurídico-penal debe ser un medio idóneo para construir la identidad social, es decir, para marcar criterios mínimos de convivencia, así como la solución de un determinado problema social en términos de prevención (instrumental) del delito. Asimismo, la prevención general debe estar presente tanto en la fase de conminación, así como en las fases de imposición y ejecución. De esa forma, si atendemos al hecho de que el agente ha sufrido graves daños por su actuación, entonces puede inferirse que detrás de esto no aparece la necesidad de imponer una sanción penal. En efecto, si el sujeto activo está sufriendo graves daños por su conducta una sanción penal se convierte en desproporcionada, en tanto las consecuencias negativas de su comportamiento ya no requieren de la pena. 2.2. Consideraciones sobre el principio acusatorio. RODRÍGUEZ JIMÉNEZ9, al comentar la sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 03155-2007-PHC/TC-Piura, señala que junto con la concepción moderna de Estado, se otorgó a este ente el monopolio de administrar justicia. En materia penal, ello se traduce en el ius puniendi estatal, que supone el poder de castigar a quienes actúan de forma contraria a las reglas de convivencia expresadas en un ordenamiento jurídico. Además debe entenderse que el Estado tiene la obligación (y ya no solo el poder) de perseguir el delito a través de sus órganos correspondientes10. De lo anterior, encontramos que el Estado concentra la función de investigar el ilícito y luego sancionar a los que resulten responsables penalmente. Sin embargo, con esto desarrollaría el papel de juez y parte a la vez. Para solucionar dicha cuestión, y evitar la afectación de los derechos fundamentales de los justiciables, la función persecutoria y la de determinación de responsabilidad y posterior sanción, es dada a órganos distintos, cuya actuación se encuentra sometida a los principios de autonomía, independencia e imparcialidad, así como sujeta a las normas jurídicas existentes11. Es justamente esto último, lo que busca asegurarse mediante la regulación y protección del principio acusatorio; cuyo elemento esencial gira en torno a la correcta separación de roles al interior del proceso penal. Así, se asigna el rol de investigar y perseguir el delito, a la par que acusar a su autor, al Ministerio Público; mientras que el rol de juzgar y decidir si el imputado es o no responsable penalmente y como consecuencia de ello absolverlo o condenarlo, recae en el Poder Judicial.

8 Esta concepción tiene como punto de partida la denominada “segunda etapa de la política criminal” (1962-1975). El presente texto ha sido tomado de la conferencia realizada por Claus Roxin y Muñoz Conde en Lima, el 17 de mayo de 2000. 9 RODRÍGUEZ JIMENEZ, Mariela, El principio acusatorio y su importancia en la reforma procesal penal, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 183 - Febrero 2009, Ver: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ 10 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 243. 11 RODRÍGUEZ JIMENEZ, Mariela, Ibídem

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Nuestro Tribunal Constitucional, con respecto al principio acusatorio, ha señalado que es un elemento del debido proceso, por lo que su reconocimiento y protección se encuadraría en el inciso 3 del artículo 139 de la Carta Magna12. Además, en numerosas resoluciones (entre las que pueden citarse las recaídas en los Expedientes N° 2005-2006-PHC/TC-Lima del 13/03/2006, N° 0058-2007-PHC/TC del 20/08/2007 y N° 01006-2007-PHC/TC del 22/11/2007, además de la resolución objeto de comentario), ha reseñado cuál es el contenido del principio aludido, que básicamente gira sobre la base de tres prohibiciones: A. No puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador. B. No puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada. C. No pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad en la sentencia. 2.3. Imposibilidad de que exista juicio sin acusación. Como primera prohibición contenida en el principio acusatorio, tenemos que no puede iniciarse proceso penal a una persona sin que medie la correspondiente imputación en su contra, derivada del órgano competente, esto es, del Ministerio Público. A tenor del TC, esta prohibición, “guarda directa relación con la atribución del Ministerio Público, reconocida en el artículo 159 de la Constitución (...) de ejercitar la acción penal. Siendo exclusiva la potestad del Ministerio Público de incoar la acción penal y de acusar, a falta de esta, el proceso debe llegar a su fin” 13. El Ministerio Público o Fiscalía de la Nación (como también se le conoce), es la institución encargada de la defensa de la legalidad y de los intereses tutelados por el derecho14; correspondiéndole el ejercicio público de la acción penal (tal como lo expresa la Constitución en su artículo 159 inciso 5)15, el juzgador no puede proceder de oficio. En concordancia con esto, el TC, a través de su sentencia recaída en el Expediente N° 0023-2003-AI/TC-Lima del 09/06/2004, declaró inconstitucional la disposición del entonces vigente Código de Justicia Militar, que admitía la posibilidad de que si los fiscales no ejercían la acción penal, los consejos o el juez instructor podían abrir proceso. Entre las opciones de actuación del fiscal en un caso concreto, se encuentran ejercer la acción penal, abstenerse de ella o detener la persecución ya iniciada. De esta manera, así como el inicio de un proceso penal siempre requiere el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público, la continuación de este siempre requerirá el mantenimiento de la acusación fiscal. Si del análisis del caso, el fiscal concluye que los presupuestos que motivaron el ejercicio de la acción penal se han desvanecido, puede pedir el sobreseimiento, no estando obligado a mantener tal persecución. En este punto tenemos que, la imposibilidad de existencia de un juicio sin acusación, no solo se refiere a la apertura del proceso penal, sino a todo su transcurso, siendo, por tanto, relevante referirnos al sobreseimiento. 12 Artículo 139.- “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. 13 Fundamento 6 de la STC recaída en el Exp. N° 2005-2006-PHC/TC-Lima del 13/03/2006. 14 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 129. 15 Artículo 159.- “Corresponde al Ministerio Público: (...) 5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte (...)”. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El sobreseimiento constituye la forma a través de la cual el fiscal detiene el seguimiento de la causa penal, al considerar que los elementos probatorios existentes son insuficientes para sustentar válidamente una acusación o porque los cargos de imputación se han desvanecido con la presencia de elementos probatorios de descargo o porque no está probada la existencia del delito16. Pese a que el fiscal es quien solicita al órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa, es este último quien lo resuelve y ordena. Sin embargo, en base a la autonomía que la Constitución le reconoce17, su decisión de no continuar con la persecución, solo podrá ser rectificada por su superior jerárquico (el fiscal supremo si se trata de un proceso ordinario o el fiscal superior si es un proceso sumario) en la vía procesal pertinente y con criterio motivado. En el supuesto de que el superior esté de acuerdo con la opinión a favor del sobreseimiento y por tanto apruebe y ratifique el dictamen fiscal del inferior, se pronunciará en tal sentido y devolverá los autos al órgano jurisdiccional respectivo para que emita la resolución de archivo del proceso. No cabe en tal caso, que el órgano jurisdiccional prosiga con el proceso penal, en contra de lo decidido por el Ministerio Público de no continuar con la persecución, hacerlo violaría el principio acusatorio. 2.4. Fundamentos del principio de oportunidad. Según MONTERO AROCA18, el proceso civil se basa en los principios de oportunidad y dispositivo (éste sería consecuencia del primero), y responden a la autonomía de la voluntad y a la libre disposición de los sujetos sobre sus derechos. Sin embargo el penal está determinado por el de legalidad que informa el Derecho material penal, y el proceso en que se aplica, no existiendo en términos generales, tal posibilidad de disposición. Por tanto concluye, que si se conforma como un verdadero proceso, no puede estar sometido a los de oportunidad y dispositivo, debiendo ser sus principios distintos de los del civil. La disponibilidad en el enjuiciamiento criminal o principio de oportunidad, no sólo ha existido en el proceso acusatorio sino también en el inquisitivo19, a través del arbitrio judicia20. El de legalidad constituye un remedio adoptado en los sistemas acusatorios mixtos provenientes de los inquisitivos, para evitar o limitar en lo posible dicha disponibilidad o más bien, la arbitrariedad de etapas históricas anteriores”. En el Derecho moderno no se ha resuelto la cuestión de si es preferible el principio de legalidad o de oportunidad. La historia demuestra que”...el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva. Por lo mismo logrará el dominio en un tiempo que se preocupa principalmente de la constitución del Estado de Derecho y de las garantías del mismo”. Existen dos posibles justificaciones del principio de oportunidad: “un enfoque que favorece un influjo político del gobierno sobre la justicia penal”, y “el interés de la verificación de la justicia material, en contraste a un formalismo legal”.

16 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 546. 17 Artículo 158.- “El Ministerio Público es autónomo. El fiscal de la nación lo preside. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de fiscal de la nación dura tres años, y es prorrogable, por reelección, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del Poder Judicial en su respectiva categoría”. 18 MONTERO AROCA, Juan, y otros: Derecho jurisdiccional, Proceso penal, volumen 1I1, cit., páginas 17 y 18. 19 GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso II, Editorial EJEA, Buenos Aires 1991, pp. 119 y 120, observa que los principios de oportunidad y legalidad, pueden regir tanto en la configuración acusatoria como en la inquisitiva, si bien es más natural someter al Juez que procede de oficio al principio de legalidad. Al asumir el Estado el ejercicio del tus puniendi, se planteó al legislador si la persecución penal debía producirse en todos los casos, o si tendría lugar en función del arbitrio del acusador particular o estatal, o en el procedimiento de oficio, del judicial. 20 En consonancia con ello, ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y España, PPU, Barcelona, 1991, p. 184, que pone de manifiesto que a partir de la Revolución Francesa, es firme la idea de que la Ley constituye expresión de la voluntad general, y de la necesidad del sometimiento a la misma tanto del Poder Ejecutivo como del judicial, para evitar las arbitrariedades que tenían lugar en el Antiguo Régimen.

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La implantación del principio de oportunidad se vio obstruida por el Estado de Derecho en la segunda mitad del siglo XIX, mientras que actualmente el principio de legalidad tiene que ceder al de oportunidad de acuerdo con la segunda justificación es decir, la verificación de la justicia material. La opción por uno u otro principio no sólo se manifiesta respecto al acusador, sino también al órgano jurisdiccional. Además, de ninguna manera el principio de oportunidad es consecuencia o aumento del acusatorio21. Según VIVES ANTÓN, siguiendo a ROXÍN, el fundamento del principio de necesidad, que sería meramente legal, estaría en la concepción retributiva de la pena, como acabamos de expresar, y una vez que s e ha superado (el artículo IX del Código Penal establece la función resocializadora de la pena), dicho principio ha perdido su base teórica. Así, expone las siguientes cuestiones. Esta concepción implica que el Estado reaccione ante todos los delitos con la imposición de la pena adecuada, aunque sea innecesaria. El artículo 2 inc. 24, literal «d» de nuestra Constitución, al regular el principio de legalidad penal o sustantivo, establece que “Nadie será

procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Tiene por tanto una formulación negativa, no incluyéndose la positiva es decir, que todos los que comentan delitos o faltas deban ser sancionados.

Según MONTERO AROCA22, el principio de oportunidad es resultado de una determinada concepción política que proclama la libertad de los individuos para contraer las relaciones jurídicas materiales que deseen. Además considera las siguientes cuestiones. Su punto de partida cuando se refiere al Derecho privado y a las normas dispositivas, estaría en el reconocimiento de la autonomía de la voluntad y de los derechos subjetivos. Por ello, el ir a un proceso civil queda a la libre decisión de los particulares, no pudiéndose iniciar nunca de oficio por el órgano jurisdiccional, y se excluye la actuación del Ministerio Fiscal. En conclusión, el principio de oportunidad vendría referido a la libertad del ciudadano para contraer las relaciones jurídicas materiales que quiera, y cómo conformarlas, y para decidir cuál es el mejor método para defender sus derechos subjetivos, constituyendo uno de los medios que tiene de ejercer su libertad, la disposición de la tutela judicial de sus derechos. Consecuencia lógica del principio de oportunidad, sería el dispositivo, por el que el proceso sólo puede iniciarse si existe petición del particular, que se convierte en demandante, llevando a cabo la determinación específica del interés cuya tutela se solicita, y determinando su objeto. Así este principio implica que los órganos jurisdiccionales deben ser congruentes en relación a dicho objeto, al igual que con los términos del debate, que son fijados por el demandado, pudiendo poner fin las partes al proceso, incluso sin que en el mismo llegue a resolverse sobre su objeto. En definitiva, conlleva que sólo las partes sean dueñas del proceso’”. En puridad conceptual, consideramos que sería correcto hablar de principio dispositivo para hacer referencia a la disponibilidad en el ámbito procesal penal, en consonancia con lo expuesto, el cual sería consecuencia del de necesidad. No obstante, quizá el uso de los principios del proceso por la doctrina, con distintas delimitaciones, de alguna forma creemos ha contribuido a que la expresión principio de oportunidad sea la más utilizada para hacer referencia a todo lo que signifique disponibilidad en el proceso Penal, ya sea de lege data oferenda, y la expresión principio dispositivo, en el civil. Por tanto estas expresiones podrían haber adquirido este matiz, y por consiguiente estarían relegadas a uno u otro proceso.

21 Sobre todo ello, véase GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso II, Editorial EJEA, Buenos Aires 1991. Advertir la fecha de esta obra (1961), cuando se refiere a que en Derecho moderno aún no está resuelta la cuestión de si es preferible el principio de oportunidad o el de legalidad, si bien pensamos que cabría extrapolar a nuestros días esta afirmación 22 MONTERO AROCA, Juan: Principios del Proceso Penal, volumen III, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1997, pp. 32 a 35. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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El principio de necesidad, se diluye en mayor o menor medida en los procesos por delitos privados y semipúblicos, que pertenecerían a la denominada “zona intermedia”, en los que desaparece en distinta proporción el interés público, y por tanto en el proceso se considera la voluntad del ofendido. Siguiendo a ARAGONESES MARTÍNEZ23, vamos a relacionar los óbices a la vigencia del principio dispositivo en el proceso Penal, si bien se volverá sobre la cuestión, al tratar los inconvenientes a la vigencia del principio de oportunidad. Dicho principio, que como hemos visto informa la actuación de la parte y vincula al juzgador, no puede ser trasladado al proceso penal, dado que “la titularidad del derecho al castigo es de carácter estatal-judicial”. Así únicamente cabrá imponer una pena a través del proceso, lo cual se plasma además en la vigencia del principio de necesidad frente al de oportunidad, característico del civil. La acción penal nunca podrá ser concebida en sentido concreto, sino que debe considerarse simplemente como derecho al proceso. Por tanto, mientras que en el civil el objeto sería la pretensión, en el penal lo es el hecho punible, no la acusación o la calificación. Este objeto es indisponible, ya que salvo en los delitos privados está sustraído de la voluntad de las partes, y prevalece además el principio de la verdad material. En consecuencia, el juzgador penal únicamente deberá quedar vinculado a los hechos, si bien los que apoyan la máxima privatización de proceso penal, estiman que la sentencia deberá tener con la acusación igual correlación que la sentencia civil con la demanda, confundiendo al principio acusatorio con el dispositivo. De esta manera, si la condena queda supeditada a la acusación, el acusador tendrá en sus manos toda la justicia. En el caso de que el juzgador acoja una calificación jurídica diferente no está acusando, dado que no se trata de nuevos hechos, sino de enjuiciar adecuadamente los hechos de que se acusa. Ello llevado a sus últimas consecuencias puede en determinadas ocasiones, provocar la indefensión del encausado, por lo que como garantía fundamental del moderno proceso penal, deberá otorgársele la posibilidad de ser oído respecto a todas las cuestiones de trascendencia penal24. 2.5. El principio de oportunidad reglada. Se podría considerar al principio de oportunidad reglada (que se contrapone a la libre), como un término medio o acercamiento entre los de necesidad y oportunidad. RUIZ VADILLO25, afirma que oportunidad y legalidad no tienen por qué ser siempre nociones opuestas, y lo mismo se podría decir respecto a la oportunidad y la imparcialidad. Sostiene que el Ministerio Fiscal no puede aventurarse en la apreciación de lo oportuno, como tampoco debe oponer una cerrada resistencia a que la justicia sea estimulada con criterios de oportunidad desde fuera, si lo que se estima oportuno es a su vez estrictamente legal. Estamos pues en el ámbito de actuación de la denominada “oportunidad reglada”, Podemos observar a ello, que la libre, no tendría por qué ser ilícita. CONDE-PUMPIDO FERREIRO26 parte de una concepción estricta del principio de oportunidad según la cual el principio de oportunidad en la actuación del Ministerio Público, implica la autorización de que este órgano se abstenga de acusar en determinados supuestos. Si dichos supuestos están establecidos legalmente, continúa, tanto en la determinación de los casos en los que puede hacerse uso de la oportunidad, como en las condiciones que deben concurrir, e incluso en los controles para garantizarla, estaríamos ante la “oportunidad regla23 Citado por: ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium. Madrid, 1991, pp. 17-27. 24 Respecto a lo ello, ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara: Del principio inquisitivo..., cit., páginas 1694 y 1695. 25 RUIZ VADILLO, Enrique, Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial Comares, Granada 2016, p. 122. 26 CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del proceso Penal español, en La reforma del proceso penal, 11 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, AA.VV., dirigido por M8 del Carmen CALVO SÁNCHEZ, Madrid, 1990, páginas 289 a 291.

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da” o “normada”. En el supuesto de que la determinación de dichos supuestos y condiciones quedara al arbitrio del Ministerio Público, se trataría de la libre, la que existe en el plea bargaining system estadounidense. La conexión existente entre el principio de oportunidad y el ejercicio de la acción penal, ha provocado que actualmente se considere que la actuación de acuerdo con el de oportunidad por el Ministerio Fiscal, más que contraponerse al de necesidad, en realidad se oponga únicamente a la obligatoriedad de la acusación, lo cual se podría predicar sobre todo de la oportunidad reglada’”27. Sin embargo hay autores que si bien coinciden en la sustancial definición del principio de oportunidad reglada que hemos visto, llaman la atención sobre lo desafortunado de la expresión DE LA OLIVA SANTOS, en consonancia con lo que venimos exponiendo, estima que el principio de oportunidad reglada viene referido “al hecho de que las propias normas positivas

establezcan un ámbito determinado, en el que puede operar el principio de oportunidad o sometan su virtualidad a determinados presupuestos o condiciones”.28 Sin embargo considera que realmente la expresión es errónea, dado que no es en sí misma la oportunidad la que se somete a una regla, ya que el juicio de oportunidad implica decidir lo oportuno, aunque en principio no coincida con lo que establece la norma legal. Lo que se regularía, continúa, sería un círculo o ámbito objetivo en el que cabe que se realicen y gocen de eficacia los juicios de oportunidad. Por ejemplo, si se tratara de hechos con apariencia de delito respecto a los que se prevé, en principio pena que no supere un año de privación de libertad, o bien determinados requisitos o presupuestos, como que la víctima del delito sea adecuadamente resarcida de los daños y perjuicios sufridos, o que los responsables de los hechos delictivos no sean reincidentes. En consecuencia, estima que salvo en el common law, cuando se ha admitido el principio de oportunidad, ha sido como excepción delimitada legalmente a la vigencia del principio de legalidad, que constituye la regla general29. ARMENTA DEU lleva a cabo las siguientes aclaraciones. El principio de oportunidad reglada intenta evitar las críticas al de oportunidad, consecuencia del predominio del de necesidad. Con el calificativo “reglada”, sería la Ley la que determine las condiciones de aplicación de la oportunidad, por lo que no sería una excepción sino una variedad de la misma legalidad. Sin embargo opina que la expresión “oportunidad reglada” constituye una contradicción en sus propios términos’, y que no tiene un efecto sanatorio de las hipotéticas quiebras al principio de legalidad. Hablar de reglada implica importar elaboraciones doctrinales del Derecho administrativo, ámbito en el que la expresión “reglado” no se identifica ni con el principio de legalidad, ni la discrecionalidad está opuesta al mantenimiento de la legalidad”30. El principio de oportunidad reglada, según CONDE PUMPIDO tendría dos manifestaciones, una “simple” cuyo fundamento estaría más bien en razones de justicia material, y otra “condicionada”, que tendría sus motivos en razones de política criminal. Siguiendo a este autor, desarrollamos a continuación estas dos modalidades. En la primera, desde el punto de vista 27 Respecto a ello, CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: Ob. Cit., p. 290. 28 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros: Derecho procesal penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, página 22. 29 RUIZ VADILLO, Enrique: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., página 396, estima que la oportunidad reglada no es oportunidad, sino legalidad, radicando la cuestión en un mero problema terminológico. 30 Véase ARMENTA DEU, Teresa: Criminalidad de bagatela..., cit., páginas 210 y 211, que realiza además las siguientes observaciones. El sometimiento a la Ley en el caso de la Administración, posee especialidades propias que fundamentalmente serian resultado de su particular forma de actuación. Ejercita potestades que comprenden elementos tanto reglados como discrecionales, con la presencia de criterios técnicos, y no jurídicos, de valoración. La expresión “reglada” ha sido utilizada con frecuencia en Derecho administrativo al tratar al principio de legalidad, hablándose de “potestades regladas”, o de “elementos reglados de una potestad”. Nunca se usan las expresiones “discrecionalidad” u “oportunidad reglada”, dada la contradicción que ello implica. Por tanto existen aspectos reglados y otros que el ordenamiento deja a la discrecional apreciación de la Administración. Ciertamente estimamos trascendentes estas diferencias, dado que en definitiva en la Administración o Poder Ejecutivo, rigen ampliamente los criterios de oportunidad política. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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de la justicia material, únicamente la admisión de la facultad de abstención de la acusación en los casos determinados legalmente, conlleva que se pueda diferenciar entre los hechos formalmente típicos, en función de su anti juridicidad sustancial o formal, por lo que entraríamos en la cuestión de las bagatelas penales. El legislador penal al tipificar una acción lesionadora de un bien jurídico, tiene en cuenta que en este caso estamos ante lesiones a bienes jurídicos merecedores y necesitados de tutela penal, lo cual lo realiza en abstracto. Puede ocurrir que en la práctica dicha tutela no sea necesaria, o exista la posibilidad de preservarlos a través de otros instrumentos legales. En estos casos debería permitirse la renuncia al ejercicio del ius puniendi, lo que incluso se vería corroborado por los principios de subsidiariedad y Proporcionalidad que rigen en el moderno Derecho penal. Entraríamos pues en el ámbito de la falta de interés público en la persecución La segunda modalidad, como consecuencia de la unión de los principios de consenso y oportunidad, implica que el proceso penal sería una continuación de la política criminal creada por el Derecho penal31. A través de la oportunidad, se harán efectivas las soluciones consensuadas para el tratamiento penal del reo pacificado, y es que el principio de oportunidad reglada tendría dos referencias, la necesidad de mejorar los resultados de los órganos jurisdiccionales penales, potenciando su eficacia, y la necesidad de proteger las libertades reconocidas en el Estado Democrático32. De todas formas, si bien en nuestra doctrina se suelen realizar serias objeciones al principio de oportunidad, entendido como oportunismo o utilitarismo en la aplicación del Derecho penal, abogándose por el mantenimiento de la legalidad, cuando se trata de la oportunidad reglada disminuye los recelos, dada su compatibilidad con ésta, y los efectos tan beneficiosos que posee sobre el sistema de justicia penal33. 2.6. El principio de oportunidad en nuestro NCPP. En el procedimiento penal existen distintos criterios de oportunidad, que no sólo tienen relación con la escasa gravedad de la infracción sino que también obedecen a determinadas políticas de tratamiento criminal. La fórmula utilizada bajo la denominación de derecho penal premial o de conductas premiadas de interés procesal, como sucede en los delitos de terrorismo para los casos de arrepentimiento; o mediante leyes especiales como la Ley N° 26320, que establece un procedimiento de terminación anticipada para delitos de tráfico ilícito de drogas y los supuestos de colaboración eficaz en el Decreto Legislativo N° 824 y las previstas por la Ley N° 27378 para el crimen organizado. Sin embargo, los criterios de oportunidad a que hemos hecho referencia en los acápites precedentes se encuentran regulados en el art. 2º del Decreto Legislativo N° 638, Código Procesal Penal, publicado el 27 de abril de 1991 y que se encuentra vigente desde dicha fecha. Se debe de agregar que mediante la Circular de la Fiscalía de la Nación N° 006-95 se instruye a los Fiscales en la correcta y uniforme aplicación de dicho principio. Además se aprobó el Reglamento de organización y funciones de las Fiscalías Especializados en la aplicación del Principio de Oportunidad para el Distrito Judicial de Lima como Plan Piloto. El artículo 2º del Código Procesal Penal34 establece lo siguiente:

31 En relación a ello, CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: El principio de oportunidad reglada..., cit., páginas 294 a 296. Volveremos a estas soluciones, sobre todo cuando tratemos los fundamentos del principio de oportunidad. 32 AUGER LIÑÁN, Clemente: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., página 277. 33 Con similar tenor, ESCANILLA PALLAS, Jesús Miguel: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., páginas 593 a 595, y RUIZ VADILLO, Enrique: El principio de oportunidad reglada, cit., página 395, que afirma que dadas las tan importantes dificultades que presenta el establecimiento de la oportunidad, se habla modernamente de oportunidad reglada. 34 Mediante Resolución del Consejo Transitorio del Ministerio Público N° 200-2001 -CT-MP, de fecha 20 de abril (publicado el 24) se aprueba dicho Reglamento. Este Reglamento no deja sin efecto la Circular N° 006-95, sin embargo, al haberse desactivado tales Fiscalías Especializadas el citado reglamento carece de sentido

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“Art.2°.- El Ministerio Público35, con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2. Cuando se tratare de delitos que por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos (2) años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. 3. Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo.36 En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3), será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. Si el acuerdo con la víctima consta en instrumento público o documento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad. Si la acción penal hubiera sido ya ejercida, el Juez podrá, a petición del Ministerio Público, o de la parte agraviada, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, bajo los supuestos ya establecidos, en un plazo no mayor a diez días. En los delitos de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos 122”, 185”y 190° del Código Penal y en los delitos culposos, en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito, antes de formalizarla denuncia penal, el Fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal formalizará la denuncia correspondiente”37 La aplicación del principio de oportunidad va a significar para el Fiscal la decisión de no ejercitar la acción penal o de no continuar con la acción ya ejercida. El Fiscal se abstiene de la persecución del delito dictando la resolución debidamente fundamentada. La abstención del Fiscal en los términos de la ley deviene en facultativa, no existe una obligación para la aplicación de la oportunidad. En tal sentido, si el Fiscal considera que existe interés público en la punición del delito y aun cuando el supuesto de hecho constituya uno de los casos preestablecidos, podrá resolver negativamente rechazando el pedido; resolución que puede ser materia de impugnación. La iniciativa en la aplicación del principio de oportunidad corresponde principalmente al imputado, quien debe solicitarla al Fiscal expresando su disposición a cumplir con la reparación del daño ocasionado a la víctima o agraviado por el hecho punible. Asimismo, el propio Fiscal, dada las circunstancias del hecho que se investiga y en atención a los supuestos previstos en la ley, podrá hacer de conocimiento del imputado la posibilidad de prescindir de la persecución penal si cumple con reparar el daño ocasionado”38. 35 Este artículo fue modificado por la Ley N° 27072, publicada el 23.03.99 y por la Ley N° 27664, publicada el 8 de febrero del 2002. 36 El Proyecto de Ley N° 4838/98-CP proponía la incorporación de otro supuesto de oportunidad: “4. Cuando se trate de los delitos previstos en los Artículos 170° primer párrafo, y 175° sólo si existe petición expresa de la víctima”, y se agrega luego, “En el supuesto previsto en el inciso 4) será necesario que exista un acuerdo respecto a la reparación civil”. Discutible por cierto, máxime si en la exposición de motivos se expresa que la abstención de ejercitar la acción penal en tales delitos “requieren un mínimo juicio objetivo de responsabilidad (constatación médico de la agresión sexual). 37 Este último párrafo ha sido introducido por la Ley N° 28117 (art. 3º) de diciembre del 2003, llamada de celeridad y eficacia procesal penal. 38 A diferencia de nuestro ordenamiento, en el nuevo Código Orgánico Procesal Penal de Panamá de 1998 (publicado en la Gaceta Oficial N° 5.208, de 23 de enero de 1998), el fiscal no decide la aplicación de la oportunidad sino que debe solicitar al juez de control la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho (art. 31°). ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Sobre éste último aspecto, la función del Ministerio Público, sobre todo, en la fase de investigación preliminar resulta de suma importancia. Su actuación en defensa de la legalidad le permite tener iniciativa en la aplicación de la ley y, en tal sentido, puede dar a conocer de los aspectos benéficos de la ley a las partes involucradas con suma prudencia, evitando caer en alguna forma de persuasión a fin de que el imputado pida o acepte la aplicación del principio de oportunidad, ni que éste se convierta en la única solución al conflicto penal, ni que la reparación civil constituya el aspecto central de la institución, pues ha de tenerse en cuenta que la esencia de dicho principio radica en el interés político criminal de evitar la comisión de hechos delictivos, aunque sean de poca intensidad, como una forma de prevención especial. El pedido del imputado puede ser verbal o escrito, pero su consentimiento debe constar por escrito en acta suscrita en presencia del Fiscal. No es necesaria la legalización notarial del pedido del imputado. Puede intervenir el abogado del imputado o prescindirse de él, dado que el representante del Ministerio Público ha sido investido de la autoridad suficiente para dar fe de lo que acontezca o del acuerdo a que lleguen las partes. Sin embargo, resulta necesaria la intervención del agraviado u ofendido por el hecho punible a fin de llegar a un acuerdo sobre la reparación civil. Ello permitirá evitar cuestionamientos si el acuerdo se realiza sólo entre el Fiscal y el imputado, lo que también se posibilita en la ley y en la circular; la alusión a que “exista un acuerdo con la víctima” no hace imprescindible su intervención. Por lo que cuando no se conozca el paradero del agraviado o a pesar de haber sido citado no concurra a la sede Fiscal, se podrá aplicar dicho principio sin su intervención”39. Si en estos casos, el agraviado no se encuentra de acuerdo con el monto fijado por el Fiscal, podrá impugnar dicho extremo, pero no impide modificar la decisión de archivo. Debe señalarse asimismo, que la simple oposición de la víctima a la aplicación del principio de oportunidad, no impide que se dicte la resolución de abstención por el Ministerio Público. Como se podrá apreciar, el legislador otorgó al Fiscal la facultad de dirigir el procedimiento para la aplicación de este principio; es más, en los casos de investigación preliminar, la decisión de no persecución y archivo subsecuente es de su entera responsabilidad. Pero, una vez iniciado el proceso penal, la facultad de sobreseimiento del proceso solo compete al Juez Penal a pedido del Ministerio Público, lo que obliga al Fiscal a solicitar el archivo al Juez, previa aprobación del acuerdo. Sin embargo, mediante a Ley N° 27664 el legislador permite que en la etapa de la instrucción ya no sea necesario que el Fiscal solicite el sobreseimiento del proceso vía este principio de oportunidad, pues será suficiente que cualquiera de las partes presente ante el Juez documento notarial sobre el acuerdo sin que las mismas expongan su consentimiento expreso. Así reza del penúltimo párrafo del artículo 2º modificado: “si el acuerdo con la víctima consta de instrumento público o documento privado legalizado por Notario no será necesario que el Juez cite a las partes a que presten su consentimiento expreso para la aplicación del principio ...”

Es decir, el legislador ha pretendido dar mayor agilidad al procedimiento penal40 evitando que el Fiscal cumpla con la función de posibilitar el acuerdo y hacer la propuesta ante el Juez, y crea una formula ordinaria de presentación de documento con certificación notarial para archivar el 39 En este sentido, la Circular N° 006-95-MP-FN establece que, si el agraviado y, en su caso, el tercero civil, no asisten a la segunda diligencia, el Fiscal -de aceptar el denunciado o implicado la abstención del ejercicio público de la acción penal vía principio de oportunidad- determinará prudencialmente el monto indemnizatorio que corresponda, para lo cual tendrá en consideración lo dispuesto en los arts. 93° al 95° del Código Penal. También se señala en dicho documento que si las partes no se ponen de acuerdo sobre el monto indemnizatorio, el Fiscal fijará la indemnización y la forma de pago (art. 6º). Criterios estos que deben ser considerados prudentemente, sobre todo, si el agraviado, pese a las circunstancias del caso y a las posibilidades económicas del imputado, expresa su oposición al acuerdo, o simplemente no le interesa. En todo, caso, desde la perspectiva del Fiscal, debe posibilitar el acuerdo entre las partes. 40 La denominan “Ley que agiliza el procedimiento de abstención del ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público”, (véase en la publicación del diario Oficial El Peruano) cuando en realidad se prescinde de la intervención de dicho funcionario judicial.

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proceso y sin necesidad de que las partes ratifiquen lo expresado en el acuerdo ante el Juez; en otras palabras, no habría forma de cuidar la legalidad judicial del acuerdo, desnaturalizando a la institución que tiene debido reconocimiento en la doctrina y el derecho comparado moderno”41. Es una solución pragmática, y quizás más ágil, pero no contribuye a fortalecer a dicho principio42. A través de la Ley N° 28117 se introduce una nueva modificatoria al establecer el Acuerdo reparatorio que busca reducir la carga procesal, y que a diferencia del texto originario, impone al Fiscal su intervención directa para solucionar el conflicto penal a su iniciativa y propuesta. En consecuencia, conforme a nuestro ordenamiento, el principio de oportunidad se aplica bajo tres formas: 1) consensuada, por acuerdo entre las partes con intervención fiscal extra e intra proceso y para los delitos que comprendan los tres supuestos del art. 2°; b) por documento notarial que certifique el acuerdo y presentado ante el Juez o Fiscal, dependiendo del estadio del procedimiento, y bajo los mismos presupuestos; y c) por acuerdo reparatorio, a propuesta del Fiscal, durante la investigación preliminar y sólo para determinados delitos.

3. CONCLUSIONES. Se ha podido determinar que el principio de oportunidad, dialécticamente es la antípoda del principio de legalidad, aunque ambos convivan dentro de una figura discrecional a cargo de los operadores jurídicos. También se ha podido analizar las ventajas de este principio en cuanto reduce la carga procesal, viabiliza el resarcimiento económico del daño ocasionado y atenúa el efecto sancionador del Estado contra el imputado a cambio de su compromiso y sometimiento a esta clase de fórmulas. No obstante, sus efectos negativos empiezan a palparse en cuanto genera esta figura una suerte de incertidumbre sobre el rol del Estado en cuanto la persecución del delito. En los delitos contra la seguridad pública, debido a su variopinta configuración y naturaleza de bienes jurídicos agrupados dentro de esta categoría, me parece que debe aplicarse este principio con mucha cautela y extremo cuidado sesgando a aquellos delitos que por la gravedad de los efectos dañosos generados, no puede meterse dentro de un mismo costal que un delito de bagatela. La celeridad y la economía procesal están bien que se consideren principios esenciales dentro del proceso penal, pero no se puede sacrificar la propia seguridad jurídica y el verdadero rol tutelar del Estado, por una condición que desfigura esta función para convertirlo en un ente transaccional que desdibuja totalmente su deber y función persecutor del delito.

41 En realidad, si el legislador se hubiera preocupado del principio de oportunidad hubiera realizado modificaciones más substanciales y de importancia práctica y que aparecen en el Proyecto de CPP de 1995, empero sólo le interesó la formula inmediata de archivar judicialmente los procesos. 42 Debe señalarse quizás a manera de explicación, que en la práctica procesal, el imputado puede solicitar la aplicación de este principio; no lo hace en la investigación preliminar; tampoco en la instrucción, y cuando se informa que ya tiene acusación fiscal y el proceso esta expedito para sentencia, es que recién busca mecanismos para evitar la condena y uno de ellos es solicitar la aplicación de la oportunidad. Sin embargo, presentado el pedido éste no resulta viable pues la acusación está hecha y no procede su retiro bajo tal supuesto (el acogimiento al principio supone aceptación de los cargos y, en consecuencia, no constituye nueva prueba para dejar de lado la acusación), por lo que cabe procesalmente la expedición de la sentencia; y si fuese presentado algún documento notarial sobre acuerdo entre las partes, éste deberá ser evaluado por el Juez en dicha resolución para efecto de la reparación civil. Pues bien, sólo para dicho fin sirve la modificatoria de la citada ley. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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4. RECOMENDACIÓN. Por último, recomiendo replantear el denominado principio de oportunidad en función de un sistema que no afecte la seguridad jurídica al crear esos “huecos” legales por los que muchos infractores de la ley, buscan eludir su responsabilidad penal y donde el principio de legalidad deja de tener sentido real al privilegiarse otros canales o salidas al conflicto penal.

5. BIBLIOGRAFÍA. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal Económico: consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997. ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Trivium. Madrid, 1991 AUGER LIÑÁN, Clemente: El principio de oportunidad reglada, en La reforma del proceso penal, cit., AA.VV., BENAVENTE CHORRES, Hesbert, Los fundamentos del principio de oportunidad. Especial referencia al Código Procesal Penal del 2004, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 196 - Marzo 2010, Editado por gaceta Jurídica. Ver: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/CLP/ contenidos.dll?f=templates$fn=default.html CONDE-PUMPIDO, FERREIRO, Cándido: El principio de oportunidad reglada: su posible incorporación al sistema del proceso Penal español, en La reforma del proceso penal, 11 Congreso de Derecho Procesal de Castilla y León, AA.VV., dirigido por M8 del Carmen CALVO SÁNCHEZ, Madrid, 1990 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y otros: Derecho procesal penal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001 GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso II, Editorial EJEA, Buenos Aires 1991 GOLDSCHMIDT, James: Principios generales del proceso II, Editorial EJEA, Buenos Aires 1991. LUZÓN PEÑA, Diego. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad del delito con la estructura del delito”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994. MONTERO AROCA, Juan: Principios del Proceso Penal, volumen III, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1997. RODRÍGUEZ JIMENEZ, Mariela, El principio acusatorio y su importancia en la reforma procesal penal, Revista Actualidad Jurídica, Tomo 183 - Febrero 2009, Ver: http://dataonline. gacetajuridica.com.pe/

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ROMANO, Mario. “Merecimiento de pena, necesidad de pena y teoría del delito”. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro-Homenaje a ROXIN, Claus, Bosch, Barcelona, 1995. RUIZ VADILLO, Enrique, Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial Comares, Granada 2016. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004.

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“EL AMPARO Y LAS VÍAS PROCEDIMIENTALES ESPECÍFICAS IGUALMENTE SATISFACTORIAS COMO CAUSAL DE SU IMPROCEDENCIA”

ENSAYO JURÍDICO POR: VILLEGAS AGUILAR, MARILYN MELISSA ASISTENTE EN FUNCION FISCAL DE LAS FISCALIAS DE FAMILIA DE LIMA RESUMEN: El presente ensayo describe y analiza los presupuestos de procedencia del proceso constitucional de amparo, enfocando su atención en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional vigente, y de esta manera aclarar o al menos aproximarnos en el significado real de lo que es “vías igualmente satisfactorias”, para lo cual se hará uso de la doctrina contemporánea y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Palabras Clave: Amparo, Improcedencia, Constitución, Código Procesal Constitucional, Vías, Tribunal Constitucional, Derechos Fundamentales. ABSTRACT: This test describes and analyzes the budgets of origin of the constitutional process of protection , focusing attention on paragraph 2 of Article 5 of the Code of Constitutional current , and thus clarify or at least come close to the real meaning of what is “ equally satisfactory way “ , for which we will make use of contemporary doctrine and jurisprudence of the Constitutional Court. Keywords: Amparo , Irrelevance , Constitution, Constitutional Procedural Code, outes , Constitutional Court , Fundamental Rights.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2.1. Objeto del Ensayo 2. EL PROCESO DE AMPARO Y SUS ELEMENTOS DE PROCEDENCIA 2.1. La Protección del Contenido Esencial de los Derechos Constitucionales 2.2. El Carácter no Litigioso y Evidente de las Agresiones 2.3. El Derecho Reclamado no se Encuentre Incurso en Causales de Improcedencia 3. LAS VÍAS IGUALMENTE SATISFACTORIAS 3.1. La vía Igualmente Satisfactoria en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3.2. Probanza de una Vía Igualmente Satisfactoria 4. CONCLUCIONES 5. BIBLIOGRAFÍA 1. INTRODUCCIÓN. El Código Procesal Constitucional vigente1 tiene en el proceso de amparo un mecanismo constitucional de tutela de urgencia para la protección de derechos fundamentales o constitucionales verdaderamente2 amenazados, ante ello ha sentado ciertos presupuestos para su acción que puedan efectivizar la protección del derecho vulnerado en esta vía Constitucional. Que, en comparación a la Ley N° 23506 de Habeas Corpus y Amparo3 que estuvo vigente por más de veinte años, nuestro corpus adjetivo ha incorporado con mayor rigurosidad algunas causales de improcedencia con el fin de dar respuesta a aquellas interrogantes sobre su diligenciamiento, centrando su aplicación en razones “apremiantes” de fehaciente afectación a los derechos constitucionales, lo que ha conllevado a rotular a este proceso como un mecanismo restringido a la tutela de urgencia del contenido constitucionalmente protegido de un derecho y de carácter residual. Que precisamente una de las causales que ha generado sendas interpretaciones y críticas, que marcó un punto de inflexión respecto a la legislación precedente, fue lo establecido por el artículo 5° inciso 2° referente a que el amparo no resultaría procedente: (…) “Cuando existan

otras vías procesales especificas igualmente satisfactorias para la protección del derecho Constitucional amenazado o vulnerado. (…)”, causal que trae consigo innumerables preguntas y términos densos que a continuación tratarán de absolverse, partiendo de sus significados y las implicancias que trae consigo en la protección del Derecho fundamental amenazado. 1.1 Objeto del Ensayo. Objeto Principal: Determinar cuando nos encontramos ante una “Vía Igualmente Satisfactoria” para su improcedencia en un proceso de Amparo.

1 Ley 28237, cuya vigencia se remonta desde el 30 de noviembre del 2004. 2 Cuando me refiero a verdaderamente amenazados, no hago referencia sino a los derechos que por las acciones u omisiones necesiten con urgencia ser salvaguardados 3 Esta ley estuvo vigente en nuestro país desde el 08 de diciembre de 1982.

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Objeto Específicos: Definir que es significa “Vía Igualmente Satisfactoria” en el Proceso Constitucional de Amparo, Descrbir los alcances y límites del término compuesto “Vía Igualmente Satisfactoria” y Precisar cuales son lo los requisitos de una “Vía Igualmente Satisfactoria” en el Proceso Constitucional de Amparo.

EL PROCESO DE AMPARO Y SUS ELEMENTOS DE PROCEDENCIA.

La Constitución de 19794 perfeccionó la defensa de los derechos fundamentales separando el proceso de amparo del de habeas corpus, otorgándoles a cada uno de ellos cierta autonomía en defensa de los derechos constitucionales respectivos, la Norma Normarum vigente5, no ajena a la regulación de la carta anterior, asumió en el proceso de amparo un rol mucho mas protagónico, tanto de acciones como de omisiones en la afectación de derechos constitucionales, lo cual por si fuera poco ha sido desarrollado aún más en el código Procesal Constitucional del 2004 llevado a este proceso a un escalón constitucional mucho más restringido en pro y resguardo de los derechos fundamentales, generando que su carácter tuitivo sea mucho más apremiante ante una situación que realmente lo amerita, configurando al amparo como un proceso de tutela de urgencia En este sentido, el proceso de amparo redefinido como un mecanismo de tutela de urgencia, donde se ponen de manifiesto la tutela de urgencia cautelar y la tutela de urgencia satisfactiva, busca en estricto sensu la protección de derechos constitucionales de las personas cuya amenaza o vulneración requieran ser suprimidos con suma premura y de manera efectiva6 Siendo así, la interrogante que nos planteamos ahora es determinar cuándo es que un caso en específico merece la atención del proceso de amparo y que hace que este pueda ser atendido en esta vía constitucional. Al respecto, el artículo 2 de Código Procesal Constitucional señala que “Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización (...)”. Como podemos apreciar, el referido artículo trae consigo aquellos requisitos necesarios para la procedencia de los procesos constitucionales de la libertad, señalándonos de esta manera los presupuestos procesales indispensables que hagan que dicho proceso me refiero al amparo- sea la vía idónea para salvaguardar nuestros derechos constitucionales; estos son: a) El derecho reclamado tenga contenido constitucional b) La violación o amenaza debe ser manifiestamente arbitraria y c) El derecho reclamado no se encuentre incurso en causales de improcedencia.7 4 Constitución de 1979. Artículo 295. La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de habeas corpus, en cambio respecto al amparo señalaba que La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de habeas corpus en los que es aplicable.(…) 5 Constitución de 1993. Artículo 200 Son garantías constitucionales: (…) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. 6 Al respecto el profesor Cairo Roldán señalaba que: “El amparo es un procedimiento que participa de las dos expresiones de la tutela de urgencia: la tutela de urgencia cautelar y la tutela de urgencia satisfactiva. El derecho a la tutela jurisdiccional antes del proceso exige que la organización judicial en materia de amparo impida que exista un número suficiente de jueces para atender con prontitud la demanda de esta protección jurisdiccional. La medida cautelar es una expresión de la tutela de urgencia que requiere ser regulada con características que no neutralicen su objetivo de evitar el peligro en la demora del trámite de un proceso. La sentencia que declara fundada un amparo, al ser una resolución que concede una tutela de urgencia, debiera ser ejecutada inmediatamente, aunque se interponga recurso de apelación contra ella. La legislación peruana en materia de amparo no constituye una debida protección a los derechos constitucionales, pues el diseño que contiene desnaturaliza la naturaleza urgente del proceso de amparo CAIRO, Omar, “Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo” Editorial Themis, Revista de Derecho, Segunda época Lima 2001 7 DIAZ ZEGARRA, Walter, “Comentarios al Código Procesal Constitucional” 2° edición corregida y aumentada, Ediciones legales, Lima 2010 pags. 124 y ss. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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2.1 La Protección del Contenido Esencial de los Derechos Constitucionales. Como bien lo hemos recalcado, el proceso de amparo busca la efectiva protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, entendido estos como derechos humanos constitucionalizados, al respecto el profesor español Pérez Luño ha señalado que estos son

“un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional” 8, esta

definición, según este autor, busca enlazar las dos dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos, es decir la exigencia iusnaturalista respecto de su aspecto material y las técnicas de positivización y protección que dan la medida de sus ejercicio9. Por su parte el maestro Luigi Ferrajoli siguiendo lo ya expresado por Jhon Rawls10 manifiesta que los derechos fundamentales no son sino “(…) aquellos derechos cuya garantía es igualmente necesaria para satisfacer el valor de las personas y para realizar su igualdad. A diferencia con los derechos patrimoniales no son negociables y corresponden a todos y en igual medida, en tanto que condiciones de la identidad de cada uno como persona y/o como ciudadano”11. Siguiendo esta misma línea, en el ámbito nacional y con un matiz mucho más didáctico lo define el profesor Luis Castillo Córdova afirmando que los derechos fundamentales son “el conjunto de bienes humanos debidos a la persona y cuyo goce o adquisición le permite alcanzar grados de perfeccionamiento y realización personal que son reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución.12 La definición de los derechos fundamentales- que en el presente ensayo no será materia de análisis- trae consigo aspectos de relevancia constitucional, pues estos por su propia naturaleza acarrean un contenido, que en el ámbito de la doctrina contemporánea lo ha denominado como esencial y la cual ha sido hartamente desarrollado primigeniamente por la doctrina alemana y española y que hoy es abrigada por cada uno de los sistemas jurídicos contemporáneos. Este contenido esencial es definido de manera simple como aquel que lo diferencia y aparta de los demás derechos, es decir que los singulariza; este contenido es el que se constitucionaliza a la hora que el constituyente decide recoger el nombre del bien humano que recae en el derecho fundamental13. Empero, a que nos referimos cuando hablamos de contenido esencial, al respecto el Tribunal Constitucional español señalaba que:

“Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decir así. Todo ellos referido a un momento histórico en que cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales; y Se puede (…) hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los 8 PÉREZ LUÑO, Antonio “Derechos humanos. Estado de derecho y constitución”, 8ª edición Editorial Tecnos, Madrid 2003 pág. 48 9 Ibídem 10 Rawls señalaba en referencia a los derechos fundamentales que “los derechos asegurados por la justicia no están sujetos a regateos políticos ni al cálculo de intereses sociales. Cada personaposee una inviolabilidad fundada en la justicia que ni siquiera el bienestar de la sociedad en conjunto puede atropellar” RAWLS John “Teoría de la justicia”, trad. de María Dolores G.,Editoral FCN ,México 2002, p. 15. 11 FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, traducción de Perfecto Andres. Ibáñez, Alfonso Ruiz Manero, Editorial Trotta, Madrid 1997, pag. 908. 12 CASTILLO CÓRDOBA, Luis, “Algunas pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. Gaceta Jurídica, Tomo 139, junio, Lima 2005 pags. 144y ss. 13 En ese sentido, el tribunal constitucional ha señalado que ”un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha reconocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominalmente el bien jurídico susceptible de protección”. Exp. 0023- 2005-PI/TC. Fundamento cuarenta y siete

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intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De ese modo se rebasa se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de los razonable o lo despojan de la necesaria protección” 14 Nuestro Tribunal Constitucional por su parte ha señalado que:

“el contenido esencial, (es) absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales” 15 El tribunal constitucional, citando a Peter Haberle continua señalando que (…) el contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la persona16(…). Dicho esto, un ejemplo podría aclararnos más el panorama. El derecho a la libre contratación regulado en el artículo 2º, inciso 14, de la Constitución establece que “toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público”, el respecto se ha establecido que este derecho:

“(...) se (le) concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo fruto de la concertación de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público. Tal derecho garantiza, prima facie:

Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.”17 Además que: “(...) es necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.”18 El proceso de amparo está concebido como un proceso de tutela de urgencia de un derecho constitucional, pero de relevancia en su contenido esencial o relevante para el derecho constitucional buscando evitar que se lleve a esta vía extraordinaria asuntos a tal importancia del derecho invocado, los que pueden resolverse por las vías judiciales ordinarias o específicas. 14 Sentencia 11-1981 del Tribunal Español 15 Exp.1417-2005-AA TC Fundamento veinte 16 HÄBERLE, Peter. “La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997, p. 117. 17 Exp. 2736-2004-AA/TC fundamento nueve 18 Exp 2670-2002-AA/TC, Fundamento tres. ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por lo tanto, que el proceso de amparo se destine a la protección del contenido esencial o constitucional y no al contenido infraconstitucional es un presupuesto que nace de la naturaleza misma del proceso de amparo, lo cual no significa que el contenido legal o reglamentario de un derecho fundamental quede desprotegido sino únicamente que su protección no puede intentarse no al menos sin desnaturalizarlo a través del amparo sino a través de los procesos por la jurisdicción ordinaria. En esta misma línea se ha pronunciado el intérprete constitucional manifestando que el amparo por la propia naturaleza del objeto a proteger (…) solo tutela pretensiones relacionadas

con el ámbito constitucional de un derecho fundamental susceptible de protección en un proceso Constitucional 19. Agregando que “(…) ni pueden ser conocidas por el amparo entre otras a) las pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos, pues se requiere que su contenido tenga relevancia constitucional o carácter de fundamentalidad” 20

2.2 El Carácter no Litigioso y Evidente de las Agresiones. Este segundo presupuesto de procedencia, elimina cualquier duda respecto a la lesión o vulneración del contenido del derecho constitucional-, pues la misma deberá ser evidente a la luz de los hechos, proscribiéndose la actuación de un caudal de pruebas para obtener certeza respecto a la amenaza del derecho. Que la manifiesta agresión al contenido esencial del derecho constitucional, justifica, una rápida y efectiva intervención y reparación, legitimando para ello al proceso de amparo como su instrumento de defensa, dejando de lado a la jurisdicción ordinaria o específica. Que dicha característica, busca como exigencia intrínseca de reparabilidad una sumariedad procesal, en la búsqueda rápida y efectiva de una solución. Esta característica trae consigo la ausencia de litigiosidad en la controversia, lo que significa que los elementos fácticos que conforman la demanda no necesiten de una exhaustiva actividad probatoria, sino que los aspectos que son parte de la agresión deban ser manifiestos, evitando una probanza compleja21, “cerrándose la vía del amparo a hechos o actos que no padezcan de

notoria invalidez” 22.

Debemos tener presente que se llega a desnaturalizar este proceso si se movilizase su actuación protectora a situaciones complejas, que exijan de una etapa de actuación probatoria, lo que la convertiría en un proceso ordinario. Nuestro Tribunal Constitucional ha encaminado sus pronunciamientos en este sentido, reconociendo el carácter sumario del amparo en la salvaguarda de los derechos fundamentales cuya afectación sea evidente y evitando una actuación probatoria compleja23, es decir, la defensa de los derechos fundamentales que partes que acuden a la vía constitucional de adjuntar medios probatorios idóneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto del derecho alegado”. 19 Exp 02650-2010-AA/TC Fundamento tres 20 Exp 02650-2010-AA/TC Fundamento tres 21 EGUIGUREN PRAELI, Francisco “ Estudios Constitucionales” Editores Ara Lima 2002 22 SAGUES, Néstor, “Derecho procesal Constitucional: acción de amparo” Vol 3 cuarta edición, Editorial Astrea Buenos Aires 1995 23 El Código Procesal Constitucional (artículo 9) ha establecido que “(...) en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria (...)”. Sin embargo, ello no significa, que las partes en los procesos constitucionales también estén exentas de la carga de adjuntar las pruebas documentadas que sustenten sus afirmaciones. Por ello, este Tribunal ha sostenido que, el artículo 9, “(...) implica una responsabilidad implícita que entraña la carga de probar a las partes que acuden a la vía constitucional de adjuntar medios probatorios idóneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto del derecho alegado”. La actuación de los medios probatorios no se realiza en los procesos constitucionales como en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha actuación sea inexistente. No obstante, los procesos constitucionales exigen también a los pretensores que acuden a la vía constitucional adjuntar los medios probatorios idóneos que sean suficientes para crear en el juzgador un criterio respecto de la vulneración del derecho que se alega. La naturaleza excepcional, urgente y sumarísima de los procesos constitucionales determina, pues, la necesidad de activación inmediata de los medios probatorios; en poder del demandante que constituyan basamento suficiente de valoración para un pronunciamiento –en forma inmediata– sobre la violación del derecho que se invoca. Exp 9878-2005 HC/TC Fundamento uno

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La actuación de los medios probatorios no se realiza en los procesos constitucionales como en los procesos judiciales ordinarios, lo que no quiere decir que en los primeros dicha actuación sea protege el amparo, se encuentra condicionada a que en el esclarecimiento del debate por la controversia, la lesión del derecho amenazado que se produzca sea manifiesta.24 2.3 El Derecho Reclamado no se Encuentre Incurso en Causales de Improcedencia. Las causales de improcedencia se encuentran extendidas, unas donde la demanda puede ser rechazada liminarmente- artículo 5° 25- luego de presentada; y otras que se encuentran reguladas en todo el Código Procesal Constitucional vigente.26 La improcedencia requiere una visión de carácter formal que entrelaza una suerte de decisión justa27, decisión que debe ajustarse a estándares de justicia basada en una adecua-

ción y ponderación que llegue a constituir una respuesta efectiva y satisfactoria a una pretensión, que no es sino para salvaguardar el derecho presuntamente afectado o vulnerado. Que las causales de improcedencia sentadas en el Código Procesal Constitucional juegan una suerte de filtro que purifica o sanea la procedencia del amparo ante la amenaza manifiesta del contenido esencial del derecho fundamental, debiendo esta misma ser estimada en cuanto cumplan con los presupuestos materiales y formales de su procedencia Que dentro de todas las causales de improcedencia sentadas en el Código adjetivo, se encuentra el regulado en el inciso 2 del artículo 5, el mismo que señala que el proceso de amparo será improcedente “Cuando existan otras vías procesales especificas igualmente satisfactorias para la protección del derecho Constitucional amenazado o vulnerado. (…)”, causal que por su propio texto literal, resulta siendo algo indefinido, impreciso y hasta gaseoso.

24 Exp. 9878-2005 HC/TC Fundamento uno 25 Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional; 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; 8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva.” 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes; 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus. 26 Casos de improcedencia dentro del proceso de amparo: a) No existe certeza de la violación que se demanda, por lo que corresponde a otro proceso que tenga estación probatoria para determinar la violación o no del derecho reclamado b) El agraviado dejo consentir la resolución que dice afectarlo c) Se necesita de probanza de hechos y d) Exista cuestionamiento a la titularidad del derecho fundamental cuyo cese se solicita. 27 “Para que una decisión sea justa en los objetivos de los procesos judiciales(…) se requieren 3 condiciones: la primera es que el procedimiento debe ser correcto, equilibrado, lo cual se puede cuando el juez es independiente, cuando el juez es imparcial y cuando se respeta el derecho a ser oído en el proceso(…) la segunda condición necesaria es que en el proceso los hechos del caso tienen que ser determinados de manera veraz, correcta y completa(…) La tercera condición para la decisión judicial justa es que en el proceso judicial tiene que haber una identificación correcta y adecuada de la norma legal relevante y, de la misma manera, una interpretación y aplicación igualmente correcta de esa norma.” TARUFFO, Michelle, “La prueba, la verdad y la decisión judicial” En Nuevas tendencias del Derecho Procesal Constitucional y legal. Fondo editorial de la Universidad de Medellín. Colombia. 2005 pag 103 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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LAS VÍAS IGUALMENTE SATISFACTORIAS.

El artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional señala que el proceso de amparo no procederá cuando: “(…) existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección constitucional amenazado o vulnerado (…)”. Esta causal instituyó con la acogida del Código Procesal Constitucional hace ya alrededor de 12 años atrás, el punto de inflexión para sentar la residualidad del proceso de amparo dejando atrás el modelo alternativo con que se venía operando a nivel de los procesos constitucionales de la libertad y que hoy ha sido encausada más aún por pronunciamientos del Tribunal Constitucional28. Esta causal supone algunas características que enseguida describiremos para poder entender que es lo que pretende dicho presupuesto residual: A) La vía procedimental que no sea el proceso de amparo debe ser de naturaleza judicial, no puede ser ni de naturaleza administrativa ni de naturaleza privada, porque ambas se configuran de tal modo que solo pueden llegar a establecer vía previa, un entendimiento distinto de está nos llevaría a aceptar que una vez recorrida la vía previa administrativa o privada el resultado sería que no se abran las puertas del proceso de la libertad, sino que las cerraría para siempre, pues la urgencia estaría desacreditada completamente B) La vía a la cual se debe recurrir tiene que ser definida, dejando de lado vías genéricas idóneas para la protección de cualquier derecho subjetivo. Esto no quiere decir que una vía genérica no pueda salvaguardar derechos fundamentales cuando se encuentre debidamente organizada de modo tal que en determinados casos concretos pueda llegar a brindar una protección efectiva y sumaria de tales derechos29. Sin embargo, para asegurar en la mayor medida de lo posible que obtenga una misma satisfacción, se ha decidido que la causal de improcedencia del amparo solo se cumple sí se verifica la existencia de una vía específica. C) Finalmente, esta vía judicial específica debe ser igualmente satisfactoria. Una vía judicial será igualmente satisfactoria si logra la finalidad siguiente: a efectos de protección del derecho vulnerado o amenazado, resulte material y formalmente irrelevante, acudir a la vía de amparo o a la vía ordinaria, en la medida que a través de una u otro se alcanzará una misma, rápida y efectiva defensa y aseguramiento del derecho fundamental. La igual satisfacción deberá comprobarse en relación al objeto de protección del proceso de amparo que es la de defensa el derecho vulnerado tanto para quien señala ser agredido en su derecho constitucional (dimensión subjetiva30), como para el ordenamiento constitucional vigente (dimensión objetiva31) Por lo expuesto precedentemente, podemos colegir de modo general que: 1.-No basta una vía judicial simplemente idónea para la salvación del derecho Constitucional, sino que debe tener previsto un trámite sumario, que brinde una protección especialmente efectiva como la brindaría el amparo.

28 Para muestra solo recordemos el caso emblemático STC 0206-2005 PA/TC Caso Cesar Baylón Flores 29 Por ejemplo el procedimiento único regulado en el artículo 164 y ss del código de los niños y adolescentes 30 HABERLE, Peter, “El concepto de los derechos constitucionales, Problemas actuales de los derechos fundamentales” Editorial José María Sauca, Madrid 1993 31 Ibídem

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2.-Que no se trata de una igualdad cuantitativa sino de una igualdad basada en razones normativas, lo que significa que no es necesario que el proceso judicial ordinario prevea las mismas etapas procesales y los mismos plazos que el proceso de amparo, basta una sumariedad y una eficacia razonablemente iguales, lo que en ningún caso deba ser aplicada de manera abstracta sino de modo concreto, es decir que el proceso de amparo, habrá que tomar en consideración las concretas circunstancias del caso que se resuelve. De ahí que debemos entender que la vía igualmente satisfactoria es una vía que debe al menos, favorecer la misma medida de tutela o satisfacer al menos con igual grado de intensidad la protección pretendida32.

3.1. La vía Igualmente Satisfactoria en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Tribunal constitucional en la sentencia N° 0206-2005-PA/TC precisó que el Código Procesal Constitucional trae consigo un cambio en el régimen legal del proceso de amparo, pues ésta establece la residualidad en la procedencia de las demandas de amparo, ello significa un cambio en el sistema, pues se dejó de lado la opción del amparo alternativo. En efecto, conforme al artículo 5.2 del Código adjetivo “no proceden las demandas constitucionales

cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional vulnerado”.

Efectivamente, nuestro intérprete constitucional señala que debemos asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales les corresponde a la jurisdicción ordinaria a través de los procesos judiciales comunes conforme al artículo 13833 de la Constitución. Asimismo, señala que sostener lo contrario significaría afirmar que el Amparo es el único instrumento para defender los derechos constitucionales, a pesar de que mediante otros procesos ordinarios también es viable conseguir el mismo resultado. Además precisa que “en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” 34. Por ende, si el recurrente dispone de un proceso que tiene también la finalidad protectora del derecho constitucional presuntamente vulnerado y es igualmente idóneo para tal fin, éste debe acudir a dicha vía procedimental.

Un ejemplo de vía igualmente satisfactoria es quizás la vía del contencioso administrativo urgentísimo en materia del derecho a la pensión, pues así lo ha señalado el Tribunal Constitucional35; en efecto el artículo 26 de la Ley 27584, señala que: “se tramita como pro-

ceso urgente únicamente las siguientes pretensiones: (…) “las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión”, estableciéndose en el artículo 27 las reglas de su procedencia las cuales señalan también que “cualquiera de las pretensiones a que se refiere el presente artículo será tramitada, bajo responsabilidad de quien lo pide, como medida urgente previo traslado a la otra parte por el plazo de tres 32 SÁENZ DÁVALOS, Luis «Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo». En AA. VV., Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial juristas. Lima 2005 pag 135 33 Artículo 138°. La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. 34 Exp. N.° 4196-2004-AA/TC, Fundamento seis. 35 EXP. N.° 1417-2005-AA/TC Fundamento cincuenta y siguientes ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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días. Vencido el plazo, con o sin absolución de la demanda, el Juez dictará en la sentencia la medida que corresponda a la pretensión invocada dentro del plazo de cinco días. El plazo para apelar la sentencia es de cinco días, contados a partir de su notificación y se concede con efecto suspensivo”. En tal virtud, podemos afirmar la existencia de una vía específica en cuanto a la protección del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, donde la sumariedad ya sea en los plazos o trámites son tan igual o menos dilatorios a los regulados en el proceso constitucional de amparo36, en tal sentido se puede catalogar a dicho proceso contencioso administrativo urgente como aquel mecanismo, sencillo, rápido y eficaz de protección de un derecho fundamental. En ese sentido, podemos concluir que a la causal establecida en el inciso 2 del artículo 5 del código procesal constitucional, corresponde afirmar, que, la vía igualmente satisfactoria en los procesos constitucionales de protección del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión se encuentra regulada en el proceso contencioso administrativo urgente cuya regulación se encuentra recogida en la ley del 27584. 3.2.- Probanza de una Vía Igualmente Satisfactoria Un acápite aparte, es el referido a la probanza de la existencia o no de una vía igualmente satisfactoria, al respecto el profesor Donayre Montesinos ha señalado que “es el demandante quien debe acreditar este aspecto, argumentando que quién debiera acreditar o probar la inexistencia de otra vía igualmente satisfactoria pues en estos casos la carga de la prueba recaen en el demandante, es él quien se encargará de demostrar la situación (…) no es suficiente con alegar la situación de desamparo, sino que hay que acreditarla pero esta acreditación debe darse con medios probatorios que permitan deducir que para el caso en concreto no existe otra vÍa igualmente satisfactoria (…)37 Al respecto el supremo interprete de la Constitución ha señalado que “(…) corresponde al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate (…)” 38 Coincidimos con el jurista y el tribunal al considerar al recurrente como el sujeto que debe acreditar que el amparo es la vía satisfactoria y no otra, pues consideramos que el demandante al interponer su demanda al amparo de sus derechos fundamentales debe como requisito de procedibilidad establecer en caso pueda exista algún cuestionamiento sobre la vía, argumentos respecto a las carencias materiales y formales que acarrearía acudir a otra vía que no sea el de amparo.

36 Artículo 53 del código procesal constitucional. tramite: En la resolución que admite la demanda, el Juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el Juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo. Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida ésta. El Juez en el auto de saneamiento, si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.” 37 DONAYRE MONTESINOS, Christian, “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005 pag 185. 38 Exp. 4196-2004 AA/TC

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En caso exista duda, es tarea del juez constitucional admitir la demanda pues por el principio favor procesum siempre prevalecerá la protección de los derechos antes que meros requisitos de carácter formal.

CONCLUSIÓN.

1) Se recurre al proceso de amparo en protección y defensa de los derechos fundamentales, en la amenaza y vulneración del contenido esencial de un derecho constitucional, con la peculiaridad que tal agresión producida sea de carácter evidente y no requiera actividad probatoria exhaustiva, la cual será calificada por el mismo juez en materia constitucional, pues por la misma naturaleza de este proceso de la libertad, el derecho solo podrá ser salvaguardado cuando el reclamo requiera una salvación urgente. 2) La tutela de urgencia está concebida para brindarle un tratamiento diferenciado a situaciones jurídicas que no pueden esperar porque requieren de una protección inmediata, ello en función del contenido del derecho que busca proteger, por lo que para determinar su procedencia se evaluará caso por caso. 3) Precisamente, al ser un mecanismo utilizado por la mayoría de personas que urgen de una tutela urgente, expeditiva, tempestiva y satisfactoria cuando ven amenazado y/o vulnerado su derecho constitucional, es desnaturalizado, al punto de ser usado indiscriminadamente por cualquier persona que considere afectados sus derechos, inclusive si no tienen contenido constitucional. 4) Resulta indispensable que la vulneración o amenaza no pueda ser protegida o en su defecto garantizada por una vía ordinaria diferente al proceso de amparo, es decir que no exista una vía con igual o mayor grado de acción tuitiva del derecho agredido, pues en ese entender, si es que fuese así, esta vía constitucional no sería la idónea para reparar el derecho fundamental. 5) Por último, debemos precisar que, no obstante se verifique la afectación del derecho constitucional y sea evidente su vulneración, no es garantía acudir al proceso de amparo, pues el hecho de que exista otra vía igualmente satisfactoria hace que esta sea declarada improcedente, razón por la cual es menester tomar en consideración que nos encontraremos ante una vía igualmente satisfactoria cuando cumpla con tres requisitos: a) naturaleza puramente judicial, b) Debe estar determinada, definida y especificada por ley y c) Debe ser igual o más tuitiva en la protección del derecho fundamental que el proceso de amparo.

5.- BIBLIOGRAFÍA 5.1 DOCTRINA -CAIRO ROLDÁN, Omar: -“Justicia constitucional y proceso de amparo”. Editorial Palestra Lima 2004. -“Tutela de Urgencia y el Proceso de Amparo” Editorial Themis, Revista de Derecho, N° 43 Lima 2002 -CASTILLO CÓRDOBA, Luis: ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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- “Algunas pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. Gaceta Jurídica, Tomo 139, junio, Lima 2005 -“La determinación de la vía igualmente satisfactoria en el amparo. A propósito de la reciente recomendación de la Sala Penal de la Corte Suprema”. Revista Jus doctrina & Práctica. N° 12 Lima 2007 -DIAZ ZEGARRA, Walter, “Comentarios al Código Procesal Constitucional” 2° edición corregida y aumentada, Ediciones legales, Lima 2010 .DONAYRE MONTESINOS, Christian, “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”, en Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, Jurista Editores, Lima, 2005 -EGUIGUREN PRAELI, Francisco: -“Estudios Constitucionales”. Editorial Ara Lima 2002 –“La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”. Estudios Constitucionales. Año 4, N° 2. Editorial de la Universidad de Talca, Chile 2006 -FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón”, traducción de Perfecto Andres. Ibáñez, Alfonso Ruiz Manero, Editorial Trotta, Madrid 1997 -HABERLE, Peter: - “El concepto de los derechos constitucionales, Problemas actuales de los derechos fundamentales” Editorial José María Sauca, Madrid 1993 -“La libertad fundamental en el Estado Constitucional”. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1997. -PÉREZ LUÑO, Antonio “Derechos humanos. Estado de derecho y constitución”, 8ª edición Editorial Tecnos, Madrid 2003 -RAWLS John “Teoría de la justicia”, trad. de María Dolores G.,Editoral FCN,México 2002 -RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger, “Amparo y residualidad”, en Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, Nº 2, agosto- diciembre Lima 2005 -SÁENZ DÁVALOS, Luis «Las innovaciones del Código Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo». En AA. VV., Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial juristas. Lima 2005 -SAGUES, Néstor, “Derecho procesal Constitucional: acción de amparo” Vol 3 cuarta edición, Editorial Astrea Buenos Aires 1995 -TARUFFO, Michelle, “La prueba, la verdad y la decisión judicial” En Nuevas tendencias del Derecho Procesal Constitucional y legal. Fondo editorial de la Universidad de Medellín. Colombia. 2005 5.2 LEYES -Constitución Política del Perú de 1979 y 1993

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-Ley N° 23506 de Habeas Corpus y Amparo (derogado) -Ley 28237 código procesal constitucional (vigente) -Ley 27584, 5.3 JURISPRUDENCIA -Exp 2670-2002-AA/TC -Exp 2736-2004-AA/TC -Exp. 4196-2004-AA/TC -Exp. 0023-2005-PI/TC -Exp 0206-2005 PA/TC -Exp 1417-2005-AA TC -Exp. 9878-2005 HC/TC -Exp.06218-2007-PHC/TC -Exp 02650-2010-AA/TC -Sentencia 11-1981 del Tribunal Español

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