Revista 09 setiembre

AÑO III - EDICIÓN N° 9 SEPTIEMBRE 2014

EDICIÓN N° 9, SETIEMBRE 2014.

MISCELÁNEA JURÍDICA:

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO III - Nº 09 setiembre - 2014

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año III - Edición 09 - SETIEMBRE 2014 ISSN: 2308-9989 Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Diseño de Carátula: SAMUEL EMERSON CHAVARRIA CHAVEZ Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV Escuela Capacitación Presencial y Virtual - ECAPREV Av. Arenales 395 Of. 808 - Cercado de Lima www.ecaprev.edu.pe academico@ecaprev.edu.pe

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines.

Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista.

Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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INDICE. PRESENTACIÓN. ARTÍCULOS: PAG. BENAVENTE ALENCASTRE, KARINA BELÉN MASCULINIDAD Y VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO.................................................15

ESCOBEDO SILVA JUAN, JESUS DIVORCIO SANCIÓN Y DIVORCIO REMEDIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984..................27

FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO............................................................................................37

JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA EL MENOR INFRACTOR Y LAS CAUSAS DE LA DELINCUENCIA JUVENIL.........................51

PEZO HUALLPA, JOSELIN LAS RELACIONES DE HECHO, CONCUBINATO, EN EL PERÚ.............................................61

PORRAS ATENCIO, LILIANA LEDUVIANA PRISIÓN PREVENTIVA Y APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA 325-2011-9-PJ...................................................................................69

RAMIREZ BARRIENTOS. ELIZABETH CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS...................................................................................81

TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO LAS TEORÍAS DE LA PENA................................................................................................89

ENSAYOS: BRICEÑO ORNA, VICTOR HUGO LA PROLONGACIÓN DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA......................................101

CABALLERO PALOMINO, MHELANY KHRUSHCAYA LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y EL DERECHO PENAL......................................................113

HUAMANI ZAVALLA, GLENDA PATRICIA LA INFRACCIÓN PENAL EN LOS MENORES DE EDAD EN EL DERECHO PENAL...............123

MORALES CHAVEZ, CARLOS ISAIAS VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.............................133

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible.

Con la publicación de los diferentes artículos la Revista de Derecho, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales.

El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad.

Como podemos apreciar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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MASCULINIDAD Y VIOLENCIA FAMILIAR Y DE GÉNERO.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BENAVENTE ALENCASTRE, KARINA BELÉN ABOGADA – ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL DE LA SEGUNDA FISCALÍA PROVINCIAL CIVIL Y FAMILIA. RESUMEN: En el presente artículo, la autora realiza un análisis de la violencia familiar desde un enfoque antropológico tratando de encontrar una respuesta que explique esta clase de comportamientos ante las evidentes limitaciones manifiestas de este fenómeno por parte del derecho, entiendo que esta problemática debe ser enfocada de una manera multidisciplinaria si es que se quiere realmente alcanzar soluciones concretas.Palabras clave: masculinidad, violencia, poder, víctima, femenino, agresión, dominio.

ABSTRACT: In this article, the author makes an analysis of family violence from an anthropological approach trying to find an answer to explain this kind of behavior to manifest the obvious limitations of this phenomenon by the law, I understand that this issue be approached in a multidisciplinary way if you really want to reach concrete solutions.

Keywords: masculinity, violence, power, victim, female, aggression, domination.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA CONSTRUCCIÓN DE LA MASCULINIDAD. 3. MASCULINIDAD Y VIOLENCIA. 4. VIOLENCIAS Y MECANISMOS DE ALEJAMIENTO. 5. EL PROBLEMA DEL ABUSO EMOCIONAL. 6. LA VIOLENCIA DENTRO DEL NÚCLEO FAMILIAR ES UN PROBLEMA SOCIAL. 7. CONCLUSIONES. 8. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: Ser varón o ser mujer va más allá de la mera diferencia biológica-sexual. La masculinidad y la femineidad son formas identitarias que se construyen a lo largo del proceso de socialización de los seres humanos; valdría decir, como Simone de Beauvoir (1954): “Nadie nace hombre, del mismo modo que nadie nace mujer”. De acuerdo con Gilmore1, la masculinidad es la forma validada de ser un hombre adulto en una sociedad dada. Las distintas sociedades dictan que la construcción de la masculinidad necesita la adquisición de ciertas características para conseguir la hombría. De acuerdo a ello, hombría vendría a ser el último estadio de la masculinidad, la masculinidad plena, la del hombre que ha establecido una familia a la que provee todo lo necesario y por tanto se ha convertido en su máxima autoridad2.

1.GILMORE, D. (1994), Hacerse hombre. Concepciones culturales de la masculinidad, Argentina, Ediciones Paidós, p. 21.

2.Sin embargo, es necesario señalar que el desempeño como proveedor económico, si bien es el eje central de la construcción genérica de los varones y deviene poder, éstos también padecen ante la dificultad de convertirse en proveedores exitosos.

Los bajos ingresos económicos pueden ocasionar sufrimiento que a su, vez se manifiesta en diversas formas, no todas relacionadas con el ejercicio de la violencia ya que, según Olavarría (2003, 2004), muchos varones que se ven en este caso, prefieren abandonar a la familia que han constituido, y a que piensan o creen que sin ellos la mujer podrá sacar adelante a los hijos con menos presión y angustia.

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En ese contexto, la condición del varón es determinante en cuanto a las relaciones que establece dentro de su círculo familiar y en donde el poder que ejerce por lo general está asociado con la violencia como forma coercitiva de mantener el control de la familia. De esta manera, la violencia del varón posee ribetes culturales y manifestaciones antropológicas que no sólo son terreno exclusivo del derecho sino que merecen ser enfocados desde planos interdisciplinarios que permitan tener un acercamiento más real y concreto hacia su verdadera naturaleza. No se trata de buscar soluciones a la violencia familiar, sólo desde el punto de vista jurídico y más aún, particularmente desde lo Penológico, pues ello, a mi entender, constituye una grave miopía en la que suelen incurrir nuestros legisladores y, en general, la mayoría de nuestros juristas al pretender dar respuestas a este fenómeno sólo desde el punto de vista del derecho positivo.

Por otra parte, la violencia familiar tiene su generatriz en la mayoría de los casos en el varón pero dentro de una estructura eminentemente blindada a las interferencias que pudieran existir desde el exterior; es decir, el derecho carece de la fuerza y de la voluntad necesarias para poder penetrar con su sistema regulatorio en el seno mismo de la familia que es, al fin y al cabo, territorio sagrado de quienes integran la misma. De esta manera, la violencia nace, crece y se desarrolla dentro del perímetro de cada hogar y sólo alcanza a la trascendencia pública cuando los efectos (la mayoría de las veces dramáticos) salen a la luz producto de que alguno de sus miembros lo hace público, sea por una denuncia o, lo que es más grave, porque su cuerpo termina en una morgue.

El presente artículo tiene la intención de analizar la naturaleza de la violencia familiar y de la violencia del varón en particular, a partir de criterios jurídicos pero, que puestos en el terreno del análisis se convierten en fuentes indispensables para entender el fenómeno y buscar soluciones reales y concretas que verdaderamente se conviertan en una respuesta eficaz para combatir esta ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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problemática que tan graves efectos tiene para la salud física y moral de las familias y de la sociedad en general.

2. LA CONSTRUCCIÓN DE LA MASCULINIDAD: Para algunos autores3, la construcción de la masculinidad es tarea prioritaria de todos los varones que se precien de serlo; es un trofeo que deben perseguir durante la vida misma porque no es nunca un galardón seguro.4 Las sociedades construyen su modelo hegemónico de masculinidad, en el que los varones son impulsados continuamente a la búsqueda del poder y a su ejercicio con el otro o la otra, considerados más débiles. Generalmente en este caso se incluye a las mujeres, los niños, los ancianos y las minorías, como podrían ser las personas con capacidades diferentes, los homosexuales o los extranjeros. Los hombres se consideran importantes por el solo hecho de ser tales y dicha importancia es aprendida desde la infancia a partir de un largo proceso de socialización en el que la figura del padre o sustituto en el hogar se erige como dominante. A partir de ese modelo hegemónico de masculinidad, en el imaginario colectivo a los varones se les caracterizaría por ser personas activas, libres, fuertes, racionales, emocionalmente controladas. En las mujeres se construye el estereotipo opuesto y todo esto es reforzado por un sistema patriarcal arcaico.

El patriarcado es el orden social genérico basado en la superioridad de los varones que asegura la supremacía de éstos y de lo masculino sobre las mujeres y lo feme3.GODOLIER, M. (1986), La producción de grandes hombres. Poder y dominación masculina entre los baruya de Nueva Guinea, Madrid, Akal, p. 31; LAGARDE, M (1993), Los cautiverios de las mujeres: madres esposas, monjas, putas, presas y locas, México, México, Coordinación General de Estudios de Posgrado Facultad de Filosofía y Letras, UNAM 2007, p. 17.

4.Los varones están conscientes de que, así como la masculinidad puede obtenerse y lograrse, también es susceptible de perderse, lo que los somete a una constante angustia por demostrar ante sí mismos y ante los demás que son miembros del colectivo masculino (Marqués, 1991, 1997; Fuller, 1997; Viveros, 1997; De Keijzer, 1998; Olavarría, 1997, 1998).

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nino. Simultáneamente es un orden de dominio de unos hombres sobre otros y de enajenación entre las mujeres5. En el hogar, el varón es criado con la idea de que hay dos tipos de personas: las que sirven y las que son servidas, respetadas, admiradas y obedecidas6 (Ramírez, 2004; Marqués, 1992,1997; Torres, 2001; Ramírez, 2003 y Corsi, 2002; Fuller, 1997; Olavarría, 1997, 2000, 2003). De esta manera, el varón se considera a sí mismo el dueño, el padre, el jefe, el hombre de la casa, en pocas palabras, a quien deberá atenderse, obedecerse y respetarse.

Con el aprendizaje sobre su supuesta superioridad, el varón llega a creerlo y una vez en este sitio es probable que haga todo, incluso que emplee la violencia cuando crea amenazada su situación dominante. O bien, según dichos autores, cabe la posibilidad de que el varón perciba que su autoridad está en riesgo -objetivamente o no-, para que actúe con violencia hacia quien considere le amenaza, sean éstos su pareja, hijos, hijas o cualquiera otra persona. Basta, dicen Dutton y Golant 7 , que el varón sienta que está a punto de perder su poder para que ataque a quien hace peligrar su superioridad, su dominio.

Otro elemento a considerar en la construcción social de la masculinidad, es la diferenciación del otro, de la mujer, y particularmente de la madre. Las sociedades construyen los propios reguladores de la masculinidad para que el varón se diferencie; a su vez, la misoginia y la homofobia son las expresiones típicas de los mecanismos de diferenciación8. Así, con 5.LAGARDE, M (1993), Ob. Cit., p. 38.

6.Pero no sólo el varón, sino también la mujer se percata de esos comportamientos, de ese trato preferencial, de esa diferencia tan obvia y, cabe pensar, también ella comienza a estructurar su propia identidad de subordinación (Corsi, 2002; Ramírez, 2005; Ramírez, 2003; Ramírez, 2004).

7.DUTTON, D Y GOLANT, S. (1999), El golpeador. Un perfil psicológico, Argentina, Paidós, Psicología, Psiquiatría y Psicoterapia, p. 92.

8.Misoginia sería el rechazo, el odio de todo lo femenino, y el consiguiente disgusto hacia todo lo que pueda sospecharse como propio de la mujer. La homofobia sería el rechazo hacia todo lo que sugiera feminidad en el varón, temor a ser deseado y llegar a desear a otro varón como objeto de sus afectos.

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la misoginia, las sociedades evitan en los varones cualquier inclinación hacia lo femenino. Esa misoginia sirve para mantener una identidad masculina congruente con el modelo dominante. La identidad masculina habitual significa revisar de forma constante que lo que socialmente se considera masculino esté en el centro del movimiento hacia el cual gravitan los varones, con todo lo que ello conlleva.

Desde esa perspectiva, la masculinidad significaría, primero que nada, no ser mujer, porque serlo, como señala Fuller9, es lo abyecto y lo peor que puede ocurrir a un hombre. A su vez, Badinter10 afirma que la actitud de los varones contra las mujeres, sobre todo la violencia que muestran, surge de una profunda misoginia. Tal misoginia se refuerza con la idea de que la mujer es incapaz de razonar con lógica y por tanto debe guiársele: su vida debe ser ordenada11 por quien goza de un pensamiento lógico. Además, parecería haber también cierta dosis de temor porque ella vendría a representar la fuerza desbocada de la naturaleza, fuerza que debe ser mantenida bajo control.12 En cuanto a la homofobia como proceso de diferenciación, ésta es también una construcción social derivada del carácter sociohistórico de la sexualidad, es un proceso mediante el cual el rechazo a la homosexualidad se legitima y reproduce sólo por el hecho de ser diferente. Al 9.FULLER, N. (1997), “Fronteras y retos: varones de clase media en Perú, en Masculinidades. Poder y crisis, Valdés, T. y Olavarría, J. (eds.), Ediciones de las Mujeres número 24, Isis Internacional, Chile, FLACSO, p. 47.

10. BADINTER, E. (1995), XY, on Masculine Identity, Columbia Nueva York, University Press, p. 31.

11. Quien puede ordenar tiene derecho a ser obedecido y a que sus órdenes no se discutan, es el que manda, el que sabe; tiene, pues, la prerrogativa de hacerse obedecer por la fuerza si fuere necesario.

12.Mediante la violencia, de ser necesario; la fuerza desbocada de la naturaleza debe subordinarse al hombre, quien domina la creación. Esa subordinación se da por descontado y el hombre espera que la mujer acepte someterse sin más discusión; así, cuando el hombre siente, imagina y observa que la mujer está a punto de salir de ese dominio y de llegar a la insubordinación, podrá emplear la violencia para restituir a la vida su equilibrio, el equilibrio que el varón considera debe haber, lo que muy bien puede ser volver a lo que era.

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ser la sexualidad un hecho cultural, sus expresiones, incluidas las excepciones, también lo son. El rechazo a la homosexualidad, llamado homofobia, es también una construcción de la sociedad, que ha sido elaborada como su dispositivo para sostener la hegemonía de la reproducción heterosexual. Así, la heterosexualidad es incorporada a la representación individual de lo sexual. La intolerancia que algunos varones ejercen contra los homosexuales sirve para confirmar su propia masculinidad13, y se abrogan la obligación y el derecho a resguardar el orden sexual heterosexual mediante la discriminación. La homofobia llega a ser parte medular en el proceso de identificación de los varones, al considerar que la identidad masculina se construye sobre un conjunto de valores, atributos, funciones y conductas que se suponen esenciales al varón dentro de una cultura determinada.

Así, el varón se definirá como tal en función de carecer de los atributos femeninos, en la medida en que su conducta, pensamiento y forma de abstraer la realidad se distancien de los dispuestos para la mujer. En el caso de la identidad masculina, el proceso excluyente adquiere el matiz fundamental, ya que la masculinidad se define prioritariamente a partir de lo que no es femenino. En consecuencia, la conducta masculina está regida por este principio de exclusión que en ocasiones puede transformarse en agresión. Lo masculino, cuando empieza la vida, se construye como una permanente tarea de diferenciación de lo femenino14.

La identidad masculina se adquiere así en un proceso de diferenciación con la madre y un rechazo a todo aquello que sugiera el mundo femenino. La calidad de ser masculino o femenino se constituye en esencia por oposición, sin que se explique la naturaleza de una u otra identidad. Tal vacío hace de la masculinidad un concepto frágil, 13. Sin olvidar que la construcción de la masculinidad por su esencia es algo vago, más bien frágil al decir de Kimmel (1997), una masculinidad desdibujada deberá entonces estar confirmándose de manera cotidiana, confirmación para la que es lícito emplear la violencia, llevar a extremos absurdos la homofobia y despreciar a todo lo que pueda considerarse femenino.

14.WBADINTER, E. (1995), Ob. Cit., p. 52.

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a decir de Kimmel15, en un contexto social que devalúa lo femenino y en el que tanto la autoridad como el poder se consideran masculinos. La identidad masculina deviene tal por oposición y en consecuencia, es menos estable que la feminidad de la niña.

La masculinidad es frágil y su adquisición resulta siempre conflictiva, ya que puede estar bajo sospecha y cualquier desviación es castigada por la homofobia. De ahí la exigencia de probarla cotidianamente, lo que puede ser muy desgastante; también puede dar paso a la violencia como una manera más de demostrar la pertenencia al colectivo masculino o para tranquilizar conciencias atormentadas.16 La diferenciación es básica para el desarrollo de la masculinidad, pues el varón aprende desde temprana edad que debe ser diferente de la mujer, sobre todo de aquella con quien ha tenido una relación más estrecha: su madre17. Esa diferenciación ocurrirá conforme más se aleje de las características de ella. Así, al apartarse de todo lo que recuerde o dé idea de femenino, no sólo deja de lado el temor a parecer o ser considerado femenino, sino también se aleja de todo lo que tenga que ver con la emotividad, la delicadeza y el compromiso con los demás. Se separa de las conductas tiernas e interesadas en los demás que posee su madre, a la vez que se aleja de actitudes expresivas y delicadas para identificarse con el modelo masculino que le propone el padre. Este modelo lo instará a la competencia, la desconfianza, la rudeza, el egoísmo, la individualidad y el do-

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minio sobre todos aquellos que considere más débiles. También le propondrá utilizar la violencia, pues si la mujer suele ser delicada y tierna, ser hombre es lo contrario y ello autorizaría el uso de la violencia.

3. MASCULINIDAD Y VIOLENCIA: Algunos autores sostienen que la mayoría de los actos violentos son ejecutados por varones lo cual nos lleva a pensar que parecería haber una conexión entre el género masculino y la violencia que se ejerce. Las características de la masculinidad parecen estar asociadas con la violencia del individuo que se expresa cuando cree que su predominio puede perderse o esté en duda su masculinidad. De ahí la importancia de identificar y entender cómo se construye y expresa la masculinidad y los factores detonantes de violencia como reacción a posibles amenazas, reales o supuestas.

15. KIMMEL, M. (1997), “Homofobia, temor, vergüenza y silencio en la identidad masculina”, en Masculinidad/es. Poder y Crisis. Valdés, T. y Olavarría, J. (Editores). Ediciones de las Mujeres No. 24. Isis Internacional. Chile, FLACSO, p. 118.

De lo anterior se infiere que la construcción social de la masculinidad tiene dos elementos básicos: el poder sobre el otro y la diferenciación de ese otro, en este caso de lo femenino, considerado de menor jerarquía. Para entender la violencia, dice Corsi18 , debemos analizar el poder y su distribución; esto es, la relación de poder entre los implicados y en el caso de la violencia hacia las mujeres el abuso del poder. Para analizar la violencia debemos entender el uso que las personas hacen del poder. Corsi coincide con varios autores al sostener que lo que el varón violentador quiere no es precisamente provocar daño19, sino que su conducta violenta busca el control, el dominio y la subordinación del otro. En cuanto al dominio, Corsi20

16.Dada la diferenciación que se hace desde el embarazo, la construcción de la masculinidad inicia desde que se está en el vientre materno.

18. CORSI, J. (2004), Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema social, México, Paidós, p. 44

17.Gilmore (1994), parte de la existencia de una identificación del niño con su madre, lo que genera una especie de feminización inicial respecto de la cual el varón debe reaccionar, mientras que la niña establece en los principios de su vida una sólida base para su feminidad al identificarse con su igual. Desde esta perspectiva, más que la ansiedad de castración de la que hablaría Freud, Gilmore sostiene que la amenaza más temida para el niño es el retorno a la simbiosis con la madre, donde perdería su sí mismo independiente.

Por tanto, la lucha por la masculinidad es una batalla contra los deseos regresivos, una “revuelta contra la infancia”’.

19. La intención que tenga el varón que ejerce violencia no es la base para comprender la violencia, porque los agresores no desean lastimar; así, la intención no está vinculada con el daño, sino que el varón violento quiere emplear su poder para obtener lo que desea y dejar establecida su superioridad (Corsi, 2002). Sin embargo, este punto de vista no es útil para analizar las motivaciones de los varones agresores, pues lo que se analiza es el acto en sí mismo y no la intencionalidad.

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20.CORSI (2004), Ob. Cit., pp. 47 - 57

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y Ramírez21 son los únicos que lo mencionan, y dicen al respecto: es una acción de apropiación mediante el desposeimiento del otro, una acción que mantiene al otro en un estado de sumisión y dependencia.

Por tanto, la violencia busca desestructurar la subjetividad del otro.

Para comprender la violencia que algunos varones ejercen sobre las mujeres, es importante considerarla no un acto sino un proceso. A lo largo de este proceso, la persona receptora de violencia atraviesa a su vez por un proceso de victimización, lo que vendría a definirla. Entonces, violencia es no sólo el asesinato de la víctima, sino también todo el camino anterior, lo que ocurrió quizá desde años atrás; fue ese convivir con la violencia día a día lo que llevó al crimen. Por ende, no podemos pensar en la violencia como acto aislado, producto de un estallido momentáneo. La violencia es un proceso en el que están inmersos los que la ejercen y los que la padecen. Cabría decir: es un camino que se recorre y no un golpe fulminante e inesperado.

Si los varones aprenden, tanto en la familia como en la escuela, que el uso de la fuerza forma parte de sus atributos, es difícil que reconozcan su responsabilidad cuando la utilizan mal. No la reconocen porque durante toda su vida se les ha premiado precisamente por emplear la fuerza para resolver sus conflictos y dificultades, de niño primero y después de adolescente. De hecho, el uso de ésta los ha prestigiado, así, no han desarrollado la empatía necesaria para comprender el dolor y las emociones del otro. Esa falta de empatía, dice Ramírez22, es uno de los problemas más graves con el que nos enfrentamos, ya que la sociedad legitima el uso de la fuerza y la violencia.

Este atributo de la masculinidad conlleva a una forma específica de relacionarse socialmente y a la desigualdad de género.

Como menciona Connell23, la cuestión de

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género es una forma de ordenar la práctica social, que en este caso puede traducirse en violencia intrafamiliar. El varón se asume como superior a la mujer y se siente con las prerrogativas suficientes para ordenar la vida y comportamiento de quien considera inferior, y puede muy bien optar por hacerlo a través del ejercicio de la violencia. Pero la violencia suele tener varias facetas, caras y manifestaciones.

4. VIOLENCIAS Y MECANISMOS DE ALEJAMIENTO: Ramírez (2004) sostiene que hay dos formas de violencia: • La de contacto.

• La que se da alrededor de la persona.

La violencia de contacto es aquella que va desde tocar a la mujer con fuerza, escupirla, golpearla, jalonearla, tomarla por el cabello, empujarla, golpearla con algún objeto, dispararle, etc. La violencia alrededor de la persona consiste en hacer algo cerca de la pareja para amedrentarla, por ejemplo, romper el televisor, patear a las mascotas, golpear paredes, destruir o aventar objetos pequeños, etc. Queda claro que con la segunda forma de violencia el varón logra atemorizar a la mujer, quien llega a pensar que si es capaz de hacer esto 24también podría pasar a los golpes contra ella. Al hacerlo, sostiene Ramírez25 (2004), él recupera el control y, una vez que utiliza la violencia para doblegar a la mujer comprueba que es superior, es decir, que es la autoridad, porque finalmente logró vencer. Por lo general, el hombre detiene su violencia cuando ha obtenido lo que desea: recuperar el control, imponerse como autoridad, tener el poder. El hombre no vive su violencia como tal, ni se siente aludido cuando se trata el tema, ya que no se ve a sí mismo como el hombre 23.CONELL, R.W. (1995), Masculinities: Knowledge, Power and Social Change, San Francisco, University of California Press, Berkeley, p. 337.

21.RAMÍREZ, H. (2004), Violencia masculina en el hogar. Alternativas y soluciones, México, Editorial Pax, p. 110.

24. RAMÍREZ (2004) señala que la mujer piensa que si el hombre es capaz de llegar a decir, dentro del arrebato de cólera: “Te voy a matar”, si es capaz de expresarlo, lo más probable es que también sea capaz de llevar la amenaza a la práctica.

22.Ibídem

25. RAMÍREZ, (2004) Ob. Cit., p. 76.

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que ejerce violencia; él corrige, exige que se le obedezca, siente que el privilegio de dar órdenes le pertenece y los demás, por lo general la esposa y los hijos, deberán obedecer sin chistar porque es él quien detenta la autoridad. Así, el hombre se des-responsabiliza de cuatro formas de su propia violencia: • Niega su violencia.

• Culpa a los otros.

• La minimiza.

• Se colude con otros.

Negar la violencia: “Yo no soy violento” es la frase que el hombre violento usa para eludir su responsabilidad. Aun cuando el acto violento está en su memoria, niega que haya ocurrido y desde su posición de superioridad trata de manipular su realidad y la de los demás; es un juego en el varón quien se prueba a sí mismo que es capaz de controlar incluso las partes más profundas de sí mismo y de otras personas. Tal vez acepte que dio a su compañera un empujón, algún manotazo con la mano abierta, nada serio, pero eso no es violencia para él, y así se autoconvence de que no es violento.

Culpar a otros: Consiste en colocar a otra persona, historia, acto u objeto como el causante de su violencia. Culpar es el método favorito del varón, pues es más fácil usar a la misma persona que quiere mantener bajo control como la responsable de sus actos. El varón suele decir que ella -la esposa, -la compañera, es la responsable de sus actos y atribuye sus actos violentos a que ella dice o hace algo que él debe corregir. El hombre culpa de su violencia a las acciones o pensamientos de la mujer. Es común, dicen algunos autores como Corsi26, escuchar a los hombres decir que si ella supiera cuál es su lugar, y cambiara sus actitudes y su forma de ser, él no tendría por qué ser violento; lo malo es que muchas mujeres maltratadas han hecho todo esto

26. CORSI (2004), Ob. Cit., p. 62.

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durante años sin obtener ningún resultado, porque su comportamiento sólo valida el pensamiento mágico de los varones acerca de sus formas de controlar a otras personas que no son consideradas iguales.

El problema es que las racionalizaciones que utiliza el varón para explicar su conducta violenta son reiterativas: “Ella me provoca”, “Yo no puedo controlarme” o “Yo no sé lo que hago en esos momentos”, entre otras. Las racionalizaciones son válidas para su pareja, pero no en otras situaciones en las que sí puede controlarse. Este argumento podría aplicarse a situaciones externas que pueden “provocarlo” pero en las que, sin embargo, no reacciona con violencia. Dado que la violencia no se asume como problema propio, el hombre trata de encontrar la responsabilidad afuera, no en él sino fuera de él: en la mujer, en la familia, en los hijos, en la situación del país, por dar algunos ejemplos.

Si él no es responsable de su violencia porque resulta que no es violento, sino que la mujer lo irrita con sus actos, con sus comentarios, entonces él no tiene ningún problema de este tipo. De esta manera consigue que la responsabilidad se disperse en tantos niveles que, al no asumirse a sí mismo como el portador del problema, tampoco reconoce que necesita ayuda, y no la solicita.

Minimizar la violencia: Puede ocurrir que el hombre no tenga interés bastante en convencer a otros y a sí mismo de que no fue violento; por ello, minimiza su violencia, lo cual significa lograr que su acto violento parezca menos violento de lo que en realidad fue. La frase: “Sólo le di una cachetada” vendría a ser una forma de aceptar que se le pasó la mano pero no fue gran cosa, minimizar le permite eludir la responsabilidad, no tomar en cuenta su violencia y, sobre todo, establece que, comparado con otros hombres cuyos actos son considerados de extrema violencia, él no hizo nada o casi nada. De

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esta manera se permite definir qué grado de violencia puede o no utilizar; además, usa su definición en forma flexible: sólo tiene que re-rotular su acto violento como algo sin importancia para no verse obligado a dejar de ser violento. En ese sentido, la gama de hombres violentos va desde aquellos que racionalizan su violencia, hasta los que la niegan por completo, es decir, mintiendo y ocultando elementos sobre su conducta.

Coludirse con otros27: Coludirse es un mecanismo al que recurre el hombre para que otras personas apoyen su violencia. Vendría a ser un proceso que ayuda a continuarla. Cabría señalar que el hombre entra en colusión de varias maneras: desde reírse de su violencia, ignorar que es violento, hablar y jactarse de que a la mujer se le domina con golpes, contar chistes que evidencien la necesidad de golpearla para controlarla, hasta golpearla y pasar de inmediato a otras actividades. Suele ocurrir que en las conversaciones los varones se coluden hablando de la mujer como de una enemiga contra la que deben unirse para no ser, destruidos.

Se dan consejos entre sí, por ejemplo: “Dale sus fregadazos y verás cómo entiende”, “Enséñale quién manda, quién es el que lleva los pantalones en la casa, después de dos o tres trancazos se pone en paz y tranquilita”; ésta sería una forma clásica en que los varones apoyan entre sí su violencia.

Otra forma de colusión, es preguntarse por qué ella no deja al hombre violento. Aquí la colusión consiste en dejar caer sobre la mujer toda la responsabilidad de resolver el problema del hombre violento: las personas, varones o mujeres, difícilmente preguntan por qué el hombre no detiene su violencia, sino más bien por qué ella tiene este problema28. No se ponen a 27. Coludirse es pactar en daño de tercero, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 1992, definición que se aplica en este caso.

28. Sugiriendo sutilmente que la culpable es ella, si la mujer no deja al abusador es porque ella desata su violencia, y el hombre es en realidad una víctima de la mujer.

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considerar las razones que obligan a la mujer a permanecer junto al agresor, que van desde su dependencia económica hasta la imposibilidad de que ella reanude su actividad laboral que le permita sobrevivir junto con sus hijos.

Todas estas actitudes: negar la violencia, culpar a los demás, minimizarla y, coludirse con otros varones, sólo evidencian que el hombre no se responsabiliza por la violencia que ejerce y, al hacerlo, por medio de estos mecanismos, lo único que hace es legitimarla para continuar ejerciéndola.

5. EL PROBLEMA DEL ABUSO EMOCIONAL: La violencia psicológica o abuso emocional está presente en muchos casos de violencia intrafamiliar. Gilberti29 propone una diferencia entre abuso psicológico y abuso emocional. Las conductas, dice la autora, son las mismas, pero la violencia psicológica se presenta en un contexto en el cual también ocurre la violencia física (cabe decir que puede tratarse de un solo episodio); por tanto, las amenazas, las intimidaciones, los gritos, los golpes a las paredes, a las mascotas, etc., adquieren un valor de daño potenciado, ya que generan, en la mente de la mujer, la evocación del abuso físico y el miedo constante a su posible repetición. Gilberti habla de abuso emocional cuando éste aparece como única forma, sin antecedentes de abuso físico.

Esta distinción es relevante ya que confiere importancia al antecedente de un único episodio de violencia física (que suele ser desestimado por la sociedad en sí, por las autoridades e incluso podría ser desestimado por la víctima), porque proporciona las bases para intensificar los efectos de la violencia psicológica.30 Las formas que caracterizan el abuso emocional son tres: la desvalorización, la hostilidad y la indiferencia. La primera desvaloriza las opiniones de la mujer, las tareas que realiza, su cuerpo, mediante 29. GILBERTI (2001), Sistemas familiares violentos, posgrado de violencia familiar, Universidad de Buenos Aires, 19981999, p. 229.

30. Ibídem ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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ironías, bromas o mensajes descalificatorios. La hostilidad se manifiesta por medio de reproches, acusaciones e insultos permanentes que muchas veces se traducen en gritos y amenazas. La indiferencia, que es también una forma de abuso emocional, se muestra cuando se ignoran las necesidades afectivas y los estados de ánimo de la mujer, como la tristeza, el dolor, el miedo y la angustia, los cuales son desestimados y reprimidos habitualmente con el empleo de actitudes violentas. Cabe señalar que es posible detener la violencia física con algunas técnicas de control de la agresión, pero lo que no podemos detener, lo que es más difícil de controlar, es el abuso emocional, pues podemos suponer que éste continúe, incluso después de haber cesado la violencia física.

De lo anterior se deduce que la intención de la violencia, más que dañar, consiste en dominar, someter, doblegar, paralizar mediante el ejercicio de la fuerza, sea física, psicológica, económica o sexual.

La violencia doméstica contra la pareja, dice Ramírez 31, es una relación socialmente instituida, en la cual debemos considerar ciertos aspectos, como son: a) La relación de violencia es un continuo y no está, como pudiera pensarse, constituida por situaciones episódicas. b) Es un proceso que se da en dos planos temporales: uno sincrónico, en el cual los participantes no se limitan a la pareja, puede haber más, individuales o colectivos, involucrados ya sea de manera directa o indirecta; y otro diacrónico, en el que la relación violenta cambia con el tiempo por la influencia de un conjunto de sujetos. c) Los cambios en la relación de violencia se asocian con factores del contexto (como el trabajo, el dinero y la sexualidad, entre otros), que la pareja utiliza o que por su importancia social afectan. d) En esencia es una relación de poder, 31. RAMÍREZ, (2004) Ob. Cit., p. 78.

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cuyo ejercicio puede ser violento y generar resistencia. e) La resistencia de la mujer adopta, al igual que la violencia, múltiples modalidades y echa mano de recursos como las redes sociales, las habilidades personales y otros, para enfrentar ese ejercicio de poder.

6. LA VIOLENCIA DENTRO DEL NÚCLEO FAMILIAR ES UN PROBLEMA SOCIAL. Ya no podemos considerarla algo familiar e íntimo que se maneja como algo privado, sino ahora pensamos que la violencia intrafamiliar constituye un problema cuyo carácter es social. Desafortunadamente se cuenta con poca información confiable sobre su incidencia y prevalencia; sin embargo, no todos los hombres son golpeadores. ¿En qué se diferencian los golpeadores de los que no lo son?, ¿todos los golpeadores son iguales entre sí? o ¿son muchos y muy variados los tipos de golpeadores y los detonantes en cada caso? Cabría preguntarse: ¿hasta qué punto hemos asimilado la violencia dentro del hogar como algo natural? y ¿hasta qué punto hemos dejado de ver las expresiones de la violencia en su verdadera dimensión para considerarlas situaciones normales, propias de las familias y sólo capaces de ser resueltas por los mismos implicados?.

Aquí es importante destacar como la violencia ha alcanzado niveles desbordantes y hasta qué punto el Estado es reacio a intervenir. Todos sabemos o intuimos (que es muy próximo a saber), el grado de violencia que se manifiesta en los hogares, pero todos callamos. Y callar significa no sólo otorgar sino aceptar las cosas porque nada se puede hacer por cambiarlas. Se trata de un fatalismo muy asociado a nuestra idiosincrasia, al margen de los golpes y los traumatismos que quedan como huella irrefutable del acto violento o de los cadáveres de las víctimas que asoman a la luz como la más clara expresión de hasta dónde puede es-

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calar la violencia, no obstante la sociedad sigue sumida en su rutina soslayando los dramáticos eventos que se dan día a día en muchos hogares.

7. CONCLUSIONES: Formamos parte de una sociedad sexista, en la que se promueve la desigualdad de las relaciones entre el varón y la mujer mediante el ejercicio privado e institucionalizado del poder, el control, el dominio y la violencia. En ese sentido, el paradigma de ser varón está asociado a la violencia como expresión de ascendencia sobre el sexo femenino. Se trata de una cuestión cultural, atávica y sexual que requiere ser modificada a partir de un cambio radical que debe empezar por la asunción de una nueva cultura y un nuevo perfil antropológico del hombre.

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Es necesario que escuchemos a los varones agresores, por lo general tenemos la voz de la mujer abusada que acude en demanda de ayuda, pero no las razones, las motivaciones, la voz, en una palabra, de quien ha ejercido violencia: los varones. Consideramos que escucharlos es prioritario para comenzar a comprender qué da paso a esa violencia como proceso, como forma de vida; de ahí que la escucha empática de los agresores sea el camino adecuado para comenzar a desentrañar los hilos de una violencia que ha conseguido carta de naturalización en nuestra vida.

No podemos dejar a un lado el hecho de que los varones que ejercen violencia contra la mujer suelen hacerlo sólo contra ella. Llama la atención que muchos de estos varones sean considerados por el medio ambiente en el cual viven, trabajan y se desarrollan, como caballeros amables, amigables y buenos ciudadanos. Es común en estos casos la selectividad y el autocontrol, en el sentido de que pareciera que éstos han elegido a una víctima propiciatoria: la compañera y, desde luego, también se limita dónde habrá de desarrollarse el nuevo episodio de maltrato, que suele ser el ámbito cerrado del hogar. Dentro de éste, como señala Ramírez (2004), muchas veces la violencia se lleva a cabo en la recámara de la pareja para que ni siquiera los hijos puedan percatarse del abuso que se comete contra la mujer.

El varón es el único responsable de la violencia que ejerce contra los otros, especialmente contra la mujer. El único que puede detener esa violencia es el varón. Ese rechazo a su propia violencia será sólo a partir de que se responsabilice de sus actos.

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8. BIBLIOGRAFÍA: BADINTER, E. (1995), XY, on Masculine Identity, Columbia Nueva York, University Press CONELL, R.W. (1995), Masculinities: Knowledge, Power and Social Change, San Francisco, University of California Press, Berkeley, p. 337.

CORSI, J. (2004), Violencia familiar. Una mirada interdisciplinaria sobre un grave problema social, México, Paidós DUTTON, D Y GOLANT, S. (1999), El golpeador. Un perfil psicológico, Argentina, Paidós, Psicología, Psiquiatría y Psicoterapia FULLER, N. (1997), “Fronteras y retos: varones de clase media en Perú, en Masculinidades. Poder y crisis, Valdés, T. y Olavarría, J. (eds.), Ediciones de las Mujeres número 24, Isis Internacional, Chile, FLACSO GILBERTI (2001), Sistemas familiares violentos, posgrado de violencia familiar, Universidad de Buenos Aires, 1998-1999 GILMORE, D. (1994), Hacerse hombre.

Concepciones culturales de la masculinidad, Argentina, Ediciones Paidós GODOLIER, M. (1986), La producción de grandes hombres. Poder y dominación masculina entre los baruya de Nueva Guinea, Madrid, Akal KIMMEL, M. (1997), “Homofobia, temor, vergüenza y silencio en la identidad masculina”, en Masculinidad/es. Poder y Crisis.

Valdés, T. y Olavarría, J. (Editores). Ediciones de las Mujeres No. 24. Isis Internacional. Chile, FLACSO, p. 118.

LAGARDE, M (1993), Los cautiverios de las mujeres: madres esposas, monjas, putas, presas y locas, México, México, Coordinación General de Estudios de Posgrado Facultad de Filosofía y Letras, UNAM 2007 RAMÍREZ, H. (2004), Violencia masculina en el hogar. Alternativas y soluciones, México, Editorial Pax

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DIVORCIO SANCIÓN Y DIVORCIO REMEDIO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1984.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: ESCOBEDO SILVA, JUAN JESUS ABOGADO DE LA UNIDAD DE ASISTENCIA INMEDIATA A VÍCTIMAS Y TESTIGOS WANCHAQ DE CUSCO. RESUMEN: En el presente artículo, el autor estima que, al margen de las consideraciones respecto a los tipos o clases de divorcio existentes, se hace evidente que la presión social respecto a nuevas formas jurídicas que están desvirtuando la naturaleza del matrimonio y, por ende, planteando nuevas tipologías divorcistas con el ánimo de convertirlo en un mecanismo casi automatizado de liquidación de la unión matrimonial.

Palabras Clave: matrimonio, divorcio, separación, sociedad, familia.

ABSTRACT: In this article, the author believes that, whatever the considerations regarding the types or classes of existing divorce, it becomes clear that the social pressure on new legal forms that are distorting the nature of marriage and therefore, raising new divorcist types with the aim of turning it into an almost automatic winding mechanism of marriage.

Keywords: marriage, divorce, separation, society, family.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL DIVORCIO COMO ACTO JURÍDICO QUE EXTINGUE AL MATRIMONIO. 3. EL CONCEPTO DE CAUSA Y LOS CARÁCTERES DE LOS HECHOS QUE PUEDEN DAR CAUSA A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR. 4. CONCLUSIONES. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: Más allá de las implicancias –jurídicas y doctrinales--, respecto al divorcio, éste se ha convertido a la luz de los cambios introducidos con la Ley de divorcio vincular, en un mecanismo de liquidación del matrimonio de naturaleza sistemática que enuncia claramente que el matrimonio está atravesando su peor crisis institucional desde su aparición en forma muy remota en algún momento de la evolución de la sociedad humana.

Hoy en día, el matrimonio ha sido contaminado con la frivolidad y el consumismo de la sociedad moderna por lo que sus bases se quiebran rápidamente no quedando otra salida al Estado que buscar las fórmulas de disolución lo más accesible posibles a fin de no forzar el mantenimiento de una relación a todas luces inviable. Pero no basta con el mediátismo jurídico que intenta mantener a flote un barco que hace agua por todo lado; se requiere un estudio multidisciplinario que explique qué sucede realmente a fin de plantear propuestas de solución lo más razonablemente posibles, evitando recurrir al facilismo de dictar normas a priori sin contexto alguno, presionados quizás por los huracanados vientos de los cambios normativos en el Derecho comparado.

Pues bien, he aquí el panorama, complejo desde todo punto de vista que requiere un análisis a fin de visualizar las perspectivas del divorcio—y, por ende, del matrimo-

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nio--, en la perspectiva jurídica y que pretendo desarrollar en el presente artículo.

2. EL DIVORCIO COMO ACTO JURÍDICO QUE EXTINGUE AL MATRIMONIO: Tenemos que partir del hecho que el divorcio extingue el matrimonio y restituye la aptitud nupcial de las partes, sin perjudicar el respeto de las relaciones personales de los cónyuges con los hijos comunes1.

Como tal, el divorcio surge por el cuestionamiento enraizado de que solo la muerte termina con el vínculo matrimonial, lo que resulta un sinsentido dado que al nacer de la voluntad, el casamiento debería expirar de la misma forma, deliberadamente.

Se ha dicho también que este doble régimen legal -separación y divorcio- responde a requerimientos políticos y sociales, pero también personales, pues estos institutos buscan dar solución a los conflictos conyugales, encausando las desavenencias de la mejor manera posible en bienestar del interés familiar, tanto de los cónyuges como de los hijos. La separación de cuerpos no pone fin al casamiento, solo al régimen económico y a la cohabitación, ya que el vínculo permanece para los separados, estando impedidos de contraer nupcias. Es el divorcio el que acaba con el casamiento y sus efectos civiles.

En nuestro ordenamiento jurídico, la disolución directa del vínculo matrimonial llega por medio de una causal. El decaimiento toma como punto de partida la consensualidad de las partes o una causal alegada a efectos de lograr una disolución indirecta.

La causal comprende un hecho ilícito que transgrede los deberes emergentes del matrimonio dando lugar a una sanción civil. Como conducta antijurídica que atenta contra la paz conyugal, la causal es todo acto u omisión, doloso o culposo, impu1. Por sus consecuencias, el divorcio tuvo restricciones: una curiosa ley brasileña (L 6.515, 26/12/1977) consideEraba que el divorcio podía ser pedido una sola vez a fin de restringir los casos de abuso de este derecho (teoría de la unicidad). Es decir, si un divorciado se volvía a casar, su pretensión para un segundo divorcio era improcedente. Finalmente, Brasil terminó aceptando el divorcio múltiple. (RIZZARDO, Arnaldo, Direito de familia, 2a ed., Ed. Forense, Río de Janeiro, 2004, p. 391).

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table al cónyuge que daña la confianza y respeto conyugal. Las causales evolucionaron: al inicio tuvimos el repudio, luego la incompatibilidad de caracteres hasta llegar a la causal genérica que, dejando de lado la taxatividad normativa, abre la puerta al lineamiento amplio de que todo incumplimiento de deber conyugal legitima al cónyuge afectado a viabilizar su pretensión contra el culpable. Algunas legislaciones dividen las causales de divorcio y las de separación de cuerpos, según se infrinjan deberes primarios y secundarios del matrimonio.

Doctrinalmente, el divorcio ha sido dividido en: i) divorcio sanción en que el cónyuge culpable pierde el ejercicio de ciertos derechos como la patria potestad (artículo 340°), herencia (353° y 343°), alimentos (artículo 350°), gananciales (artículos 352° y 324°) y el derecho a llevar el nombre de casada (artículo 24°); y ii) divorcio quiebra (actos que resquebrajan el vínculo) y iii) divorcio remedio (salida a la crisis). En la praxis la diferencia no se da a plenitud.

El establecimiento de una familia a través del matrimonio, su decaimiento o extinción siempre será un tema controvertido y de interés general. La separación y el divorcio son instituciones importantes en el Derecho que terminan influenciando en los conceptos y costumbres de la familia, pero que no deben ser entendidos como problemas, al contrario ofrecen soluciones y es en esa forma como deben ser estudiados.

El análisis de la teoría del decaimiento y disolución del vínculo matrimonial es necesario a efectos de salvar objetivamente matrimonios que, unidos por lazos jurídicos, no encuentran una solución real a la crisis conyugal por la falta de modernización de la legislación. Más allá de los conceptos y teorizaciones, el trance nupcial es una realidad que debe ser tratada entendiendo al matrimonio en su real dimensión, desde el momento previo a la celebración. Se entiende por divorcio2, la 2. Del latín divortium, del verbo divertere, separarse, irse

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disolución del vínculo matrimonial pronunciada por el juez a base de la demanda de uno de los cónyuges, fundada en una o más causales de las taxativamente enumeradas por la ley civil o sobre la petición de ambos cónyuges, como ocurre en el mutuo disenso.

Este primer concepto ha variado profundamente en nuestra legislación debido a la reciente aprobación de la Ley 29227 publicada el 16 de mayo del 2008 por la cual se regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, tema que ha generado más de una polémica.

Nuestra jurisprudencia señala al respecto: «El divorcio consiste en la disolución definitiva del vínculo matri-monial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, poniéndose fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial».3 «Que, por la institución del divorcio uno o ambos cónyuges de acuerdo a ley pueden acudir al órgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolución del vínculo matrimonial civil existente entre ellos, conforme es de entenderse del artículo 384° del Código Civil, concordado con los artículos 349°, 333° y 354° de ese mismo texto normativo».4 La separación personal, que no disuelve el vínculo matrimonial, y el divorcio vincular cada uno por su lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás legalmente, a causa de impedimentos esenciales o insubsanables. (Diccionario Jurídico Cabanellas, Edición 2002).

3. Casación N° 2239-2001-Lima, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 31 de enero de 2003.

4. Casación N” 1358-05-Lima, Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, El Peruano, 30 de octu¬bre de 2006

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constituyen situaciones que la ley prevé, frente al conflicto matrimonial. Como ya hemos explicado, la separación personal se limita a autorizar a los cónyuges a vivir separados, sin que ninguno de ellos readquiera la aptitud nupcial; dispuesto el divorcio vincular los cónyuges pueden volver a contraer nuevo matrimonio. Como soluciones que brinda la ley ante situaciones de conflicto matrimonial, la separación personal y el divorcio vincular pueden aparecer como soluciones alternativas o autónomas, o, finalmente, ser la separación de cuerpos una solución previa al divorcio vincular.

En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la conversión de la separación personal en divorcio vincular. La separación, institución heredada del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución del vínculo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil francés que ha influido en todas ellos, y por la necesidad de conceder una solución para los matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al divorcio.

En el derecho de familia, al menos dentro de lo que podemos llamar la tradición liberal, se ha profundizado un carácter no autoritario de la legislación, que no se manifiesta sólo en la eliminación de las relaciones de subordinación entre los miembros del grupo familiar, sino también en la renuncia a imponer a los ciudadanos, diferentes en ideas y creencias, un modelo único de moral familiar, más allá de las estrictas exigencias del orden público.

Es previsible, pues, que algunas personas estén dispuestas a separarse personalmente, pero no acepten inicialmente una petición de divorcio vincular. De ahí que se conserve la mera separación personal como alternativa posible, aunque la separación de cuerpos, en cuanto impone un celibato a quienes ya han vivido en matrimonio, pueda convertirse en una situación

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poco frecuente.5 Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas por la ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etcétera. Si los hechos no fueren probados, el juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está desintegrada. En síntesis, la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y, por ello, el divorcio implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos (pérdida o restricción del derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etcétera).

La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio, aun sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si, no obstante, el vínculo matrimonial está desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. Desde esta perspectiva no se requiere la tipificación de conductas culpables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los esposos, en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su petición.

La concepción del divorcio como sanción se basa en la idea de que aquél se funda en uno o más hechos ilícitos de un cónyuge, por lo que el otro cuenta con interés legítimo para demandar; si no le fuera dable imputarle algún hecho ilícito de los enumerados como “causales” faltaría el sustento mismo de la acción.

En idéntico sentido, Cruzado Belalcázar 5. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII, Pág. 173.

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sostiene que “cuando la justicia interviene para romper los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después de un serio examen de su situación y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no produce la desunión de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la realidad a la ficción; declara la verdad, para evitar el engaño”.6 a) Divorcio sanción.- Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la culpabilidad de uno de los cónyuges, la tipificación de causales que dan lugar al divorcio y el carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable.7 No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad que representa determinar que tal o cual comportamiento de los cónyuges merezca un premio o una sanción, lo cual podría conllevar a que la sentencia que declare el divorcio termine por constituir un premio al culpable y un castigo para el inocente.

Asimismo, este tipo de divorcio no hace más que agudizar los conflictos, sin resolverlos, pues “instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de confrontación, en el que sacarán a relucir las miserias del otro, o terminarán inventándolas para conseguir el divorcio”.8 b) Divorcio remedio.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán Khal, quien propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la determinación de si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la 6.Citado por ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERA, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII, Pág. 175.

7.PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002, Pág. 256.

8. PLÁCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurídica, 2001, Pág. 76.

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vida en común continúe de acuerdo a la esencia del matrimonio.

De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio serían: la desavenencia grave y objetivamente determinable, el fracaso matrimonial como único causal y la convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para solucionar el conflicto. De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad.9 La tesis de la frustración matrimonial admite el divorcio “cuando se ha producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio, de situaciones lacerantes o Socialmente, en tales casos es preferible levantar acta de la definitiva frustración”.10 Sistema mixto: Hemos esbozado hasta ahora los fundamentos de los dos principales sistemas de regulación del divorcio; por un lado el divorcio sanción, basado en un sistema subjetivo o de culpa del cónyuge; y por otro, el divorcio remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida matrimonial. Sin perjuicio del carácter antagónico de estos dos sistemas es preciso señalar que su combinación es posible, derivando en sistemas mixtos.

Estos sistemas mixtos son a su vez complejos, habida cuenta que mantienen la posibilidad tradicional de la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, adicionalmente, se admiten causales 9. PERALTA ANDÍA, Javier. Ob. Cit., Pág. 257.

10. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986, Pág. 116.

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no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté legitimado para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del divorcio sanción pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de dicho sistema.11

del divorcio, sin que interesen las causas de ese conflicto. En otras palabras, la concepción del divorcio-sanción, responde a la pregunta: ¿cuál es la causa del conflicto conyugal?; mientras que la concepción del divorcio-remedio, responde a esta otra: ¿debe ser el conflicto conyugal causa de divorcio?

Nuestro Código Civil de 1984 se adhiere a este último sistema. Ello se ha hecho aún más notorio con la reforma introducida mediante Ley N° 27495. En efecto, se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto con causales de inculpación de un cónyuge frente a otro; así como causal es no inculpatorias (separación de hecho o convencional).

En las legislaciones más modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio, sin que interese investigar cuál de los cónyuges dio causa al conflicto, o, lo que es igual, cuál de esos cónyuges es el culpable del divorcio. Es que lo fundamental, de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado coadyuvando al progreso del derecho a través de la observación, es evitar que los vínculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio, de las imputaciones recíprocas que allí se hacen los cónyuges. El divorcio o la separación personal deben ser más bien enfocados desde la perspectiva del futuro que aguarda a los cónyuges, sobre todo cuando, habiendo hijos, deben continuar asumiendo los deberes y derechos frente a ellos.

Desde esta perspectiva, el divorcio, antes que servir para que los cónyuges, mirando hacia su pasado, traten de atribuirse las causas del fracaso de su unión, debe constituirse en el remedio para evitar que una convivencia imposible perdure cuando ésta no es testimonio de unidad familiar.

Hasta antes de la dación de la Ley Nº 27495, se creía que los legisladores de nuestro Código, habían perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder que el alejamiento entre marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias, incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales.12 La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del matrimonio, al combinar de manera más o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se aplica para el supuesto en que la vida en común deviene insostenible; y las del divorcio sanción, en tanto atenúa el carácter frío y objetivo de la doctrina de la frustración del matrimonio, permitiendo distribuir entre los cónyuges la carga que importa la disolución del vínculo matrimonial.

Podemos decir en resumen, que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio-sanción y del divorcio-remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del divorcio, mientras la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa 11. PERALTA ANDÍA, Javier. Ob. Cit., Pág. 258 12. PERALTA ANDÍA, Javier. Ob. Cit., Pág. 259.

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Quedan en ese marco pueden presentarse las siguientes situaciones: 1) Que accione el cónyu¬ge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teoría denominada del ‘divorcio-sanción’, contempladas en los acápites primero al séptimo y décimo del artículo 333° del Código Civil; 2) Que accio¬ne el cónyuge no perjudicado, buscando solucionar una situa¬ción conflictiva, siempre y cuando no se sustente en hecho pro¬pio, conforme a los supuestos regulados en los incisos 8, 9 y 11 del artículo 333° citado, enmarECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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cados dentro de la teoría conocida como ‘divorcio-remedio’.

3) Que accione cualquiera de los cónyuges, en busca de solucionar, al igual que en el caso anterior, una situación conflictiva, caso que contempla el inciso 12 del citado artículo 333° y que también pertenece a la teoría del ‘divorcio-remedio’, en el que se busca no un culpable, sino enfrentar una situación en que se incumplen los deberes conyugales, siendo este último caso (el de la separación de hecho) introducido en nuestro sistema civil mediante Ley N° 27495, modificatoria del artículo 333° del Código Civil. Esta causal busca dar respuesta a un problema social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios fracasados que en la práctica no cumplen con su finalidad, de acuerdo al artículo 234° del Código Civil.

3. EL CONCEPTO DE CAUSA Y LOS CARACTERES DE LOS HECHOS QUE PUEDEN DAR CAUSA A LA SEPARACIÓN PERSONAL Y AL DIVORCIO VINCULAR: Para determinar el concepto de causa de separación personal o de divorcio vincular es necesario delimitar las nociones de hecho y de causa. En ese sentido, “es necesario tener en cuenta que la causa de separación personal o de divorcio vincular, jurídicamente relevante, no es sino el marbete o etiqueta destinada a colocarse sobre cierto tipo de acciones perturbadoras del orden conyugal”.13 Los hechos constitutivos de la causa determinante de la separación personal o del divorcio vincular, son acciones u omisiones cometidas por uno o ambos cónyuges que revelan el incumplimiento de los deberes conyugales o la violación de ellos, y en consecuencia configuran la causa de separación personal o de divorcio vincular. Las causas de separación personal o de divorcio vincular son supuestos de hecho que, en definitiva, implican una grave violación de los deberes del matrimonio.

13. PLACIDO V., ALEX F: Ob. Cit., pág. 61

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Ello ha permitido afirmar que “todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal única de divorcio que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella”14; debiéndose agregar que, para el caso peruano, la causal de imposibilidad de hacer vida común queda reservada para los hechos violatorios de deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales, por lo que se trata ahora de la causal residual –en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás– pero no de una causal genérica. Los hechos que pueden dar causa al divorcio tienen los siguientes requisitos comunes: a) Gravedad, esto es, que los hechos producidos deben crear entre los cónyuges una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad, atentando contra la convivencia conyugal de modo tal que excedan el margen de tolerancia humana. Debe ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de los consortes. De no ser así, no se justificaría una solución de importancia tal como la separación personal o el divorcio vincular. b) Imputabilidad, esto es, que los hechos producidos deben ser resultado de una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen, lo que supone un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente, si uno de los cónyuges comete actos que constituyen causales de divorcio en estado de enajenación mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para demandar el divorcio. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el imperio de una coacción irresistible; pero no si la irresponsabilidad resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohólica o intoxicación con estupefacientes voluntarias.

Es, pues, necesario tener en cuenta si la conducta culpable está dentro de la esfera de los actos o hechos voluntarios.

14. PLACIDO V., ALEX F: Ob. Cit., pág. 72

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c) Invocabilidad, esto es, que los hechos producidos sólo pueden ser invocados por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió. Los hechos constitutivos de causas de separación personal y de divorcio vincular sólo pueden ser invocados por el cónyuge perjudicado, es decir por aquel cuyos derechos hayan sido menoscabados. El cónyuge culpable no puede demandar por divorcio: es una consecuencia del principio general de que nadie puede alegar su propia torpeza; ello, respecto de las causas inculpatorias. Tratándose de las causas no inculpatorias, cualquiera de los cónyuges está legitimado para invocar los hechos que configuran la causal, por cuanto la permanencia en el tiempo del quiebre del matrimonio es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, resulta éticamente permitido que cualquiera de los cónyuges –y, por tanto, también el culpable– alegue la causal no inculpatoria cuando no quiere permanecer vinculado; lo que constituye la clara exteriorización de que ello es definitivo y desvanece cualquier esperanza de reanudación de la vida conyugal. d) Posterioridad al matrimonio, esto es, que los hechos producidos deben haberse realizado después de celebrado el matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, o cuando se trata de actos de inconducta ocultados o revelados después del matrimonio en condiciones afrentosas para el cónyuge.

De otra manera, los hechos anteriores, o bien configuran causales de invalidez del matrimonio, o bien son irrelevantes.

Además, los hechos constitutivos de causales de separación personal o divorcio vincular, alegados para iniciar la acción, deben ser probados en el juicio.

Ello es consecuencia de la exclusión, en nuestra legislación, del divorcio por mutuo consentimiento. Pueden ser probados por todos los medios de prueba admitidos.

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5. BIBLIOGRAFÍA: ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, ARIAS-SCHREIBER MONTERA, Ángela y PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Exégesis del Código Civil peruano de 1984. Tomo VII. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, Vol. IV. Madrid, 1986.

PERALTA ANDÍA, Javier. Derecho de Familia en el Código Civil. Lima, Editorial Idemsa, 2002.

PLÁCIDO V., Alex F. Divorcio. Lima, Gaceta Jurídica, 2001.

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ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: FALLA CASTILLO, CARMEN ROSA SECRETARIA DE LA SALA MIXTA DE LA CORTE DE HUAURA. RESUMEN: En el presente la autora examina el delito de enriquecimiento ilícito regulado a través del artículo 401 del código penal, el cual fuera modificado en el año 2013 mediante ley 30,111, enfatizando aquellos aspectos controversiales o cuestionables que ofrece dicha norma y que ha generado más de un problema de naturaleza interpretativa por parte de los operadores jurídicos.

Palabras clave: enriquecimiento ilícito, funcionario público, servidor público, derecho penal, administración pública.

ABSTRACT: In this the author examines the offense of illicit enrichment regulated through Article 401 of the penal code, which was amended in 2013 by law 30.111, emphasizing those controversial or questionable aspects offered by this standard and that has generated more problem of interpretive nature by legal operators Keywords: illicit enrichment, civil servant, public servant, criminal law, public administration.

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CONTENIDO:

causa lícita.”

1. INTRODUCCIÓN.

Cuando hablamos de enriquecimiento ilícito, como muy bien apunta Fidel Rojas1 , lo hacemos respecto a una figura penal técnicamente imperfecta pero social y políticamente legitimada. La imperfección radica en el hecho de no describir una conducta concreta sino más bien, una situación o estado económico que evidencia fuentes no legítimas por parte del funcionario público es decir fuentes cuya procedencia se reputan como ilícitas y que, en consecuencia requieren de una valoración judicial. Ello posibilita, ineludiblemente, un sin número de problemas de interpretación que hacen muy compleja la tarea de aplicación de esta figura del enriquecimiento ilícito, con el subsiguiente peligro de ser utilizado como mecanismo de presión política desde el poder o, contrariamente, de dejar impune al delito.

2. CONCEPTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO. 3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO. 4. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA. 5. CRÍTICA DEL TIPO PENAL. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: El Art. 401 de acuerdo a la modificación introducida por el Artículo único de la Ley N° 30111, publicada el 26 noviembre 2013, tiene como texto el siguiente: “Artículo 401. Enriquecimiento ilícito: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra

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Si se examina el proceso evolutivo de esta figura jurídica desde que fuera incorporado en el anterior código penal de 1924 a través del artículo 361-A hasta su actual regulación en el código penal de 1991 a través del artículo 401, se puede apreciar un sin número de cambios o modificaciones en un intento por parte de nuestro legislador penal, de optimizar la descripción tipo lógica así también como endurecer las sanciones previstas para esta clase de situaciones. No es nada pacífico, pues, la forma como se ha venido desarrollando la política criminal respecto a esta figura y en ese sentido es muy importante que nos vayamos al derecho comparado para tratar de entender el contexto de este tipo penal y las diferentes fórmulas legales que se han ido utilizando así tenemos, por ejemplo, con respecto a las fórmulas en base al referente material se tiene que en Argentina se le denomina “enriquecimiento patrimonial apreciable”; en Colombia, a su vez se le llama “incremento patrimonial no justificado” mientras 1. ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Editorial Grijley, Lima 2013, p.842.

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que en Puerto Rico se le denomina “enriquecimiento al patrimonio”; con respecto al referente formal se tienen las siguientes fórmulas: a)No justificar la procedencia del enriquecimiento (Argentina). b)Por razón del cargo o de sus funciones (Colombia). c)Por razón de su cargo (Perú). d)Con posterioridad a la asunción del cargo, empleo o encomienda (Puerto Rico).

En base a todas estas consideraciones, es que tenemos un tema muy significativo para el interés de este artículo y en el cual intento construir un análisis del tema del enriquecimiento ilícito, no sólo de orden dogmático penal, sino principalmente del sentido que adquiere la tipificación de esta conducta y de la importancia que posee dentro de la política de lucha contra la corrupción de funcionarios.

2. CONCEPTO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO: La figura del enriquecimiento ilícito constituye un factor complicado y enrarecido en cuanto a las nociones que le dan sustento.

Nuestra legislación penal no ha ofrecido sobre este punto ningún parámetro objetivo para delimitar conceptualmente lo que significa “incrementar su patrimonio” en el contexto del delito de enriquecimiento ilícito, ni de los términos enriquecerse y o riqueza en tal defecto le corresponde la jurisprudencia peruana ofrecer lineamientos directrices, situación que tampoco – hasta donde se conoce – se ha producido2. En tales circunstancias es pertinente acudir a la regulación internacional, a la doctrina y a los referentes normativos internos y de derecho comparado para suplir tales vacíos.

Es la Convención Interamericana de 1996 la que ofrece un referente en esta materia 2. ROJAS VARGAS, Fidel, Ob., p.848.

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vía interpretación y que, en líneas generales, señala que se trata de un incremento de significativo exceso respecto a los ingresos legítimos del funcionario durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser justificado por él. En términos más simples, se refiere al desbalance que se da entre lo que percibe el funcionario público como tal y la masa patrimonial que ostenta (inmuebles, vehículos, joyas) así como también la exhibición de gastos y lujos no acorde con sus ingresos funcionariales (viajes, hospedajes en hoteles de lujo, ropa costosa, etcétera).3 Ahora bien, el artículo 401 del código penal hace mención a una forma determinada de enriquecimiento ilícito tanto en funcional sujeto que ilícitamente incrementa su patrimonio, a diferencia de la anterior y derogada fórmula que simplemente decía “se enriquece ilícitamente”. La modificatoria introducida a través de la del Ley 30111 sólo se refleja a través de la incorporación.

La sanción de pena privativa de libertad la de “días multa”.

En esa línea, la figura del enriquecimiento ilícito es atribuible sólo al sujeto público (funcionario o servidor) que durante el ejercicio de sus funciones realiza un incremento ilícito de su patrimonio. Hay que enfatizar que este incremento tiene que darse sólo cuando desarrolla su cargo; no antes ni después. Esta es la política criminal que sigue sobre la materia el legislador penal por lo que restringe la oportunidad del incremento ilícito y por lo mismo la tipicidad del comportamiento sólo al momento del ejercicio de la labor funcionarial del servidor público.4 Es importante mencionar que la redacción anterior del tipo penal de enriquecimiento ilícito contenía la frase “por razón del cargo”, la misma que jugaba el papel de mostrar la vinculación del incremento patrimonial, pudiéndose entender entre dimensiones: a) en una primera perspectiva de natura3. ROJAS VARGAS, Fidel, Ob., p.848.

4. ROJAS VARGAS, Fidel, Ob., p.849.

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leza amplia donde sólo importa la calidad ostentada, es decir, por el solo hecho de hacer valer la condición de funcionario servidor público, sin importar que se actúe o ejercite la función o servicio; aquí no existen límites a la tipicidad previa del hecho, en tanto fuentes de enriquecimiento. b) en sentido restringido, con relación a las funciones o servicios realizados por los sujetos públicos; existe aquí la necesidad de una vinculación funcional de los actos ilícitos con las atribuciones propias del cargo o empleo, vale decir, del ejercicio de funciones. c) penalmente por razón del cargo, cargo público es una dignidad, puesto o empleo que impone determinadas obligaciones a cumplir y deberes a observar; pero permite a su vez derechos y atribuciones especiales.5 Actuar por razón del cargo y actuar en razón a la función son dos modos de integrar un concepto global de función y servicio público. El primer es más amplio y de mayor contenido que el segundo. Por razón del cargo cubría ambas manifestaciones de poder del funcionario y en menor medida del servidor público, que debería ser detectado y evaluados por el juzgador.

Que estas manifestaciones de poder se hallen cubiertas por aspectos reglados que son tendenciosamente orientados a fines personales irregulares, discrecionales o arbitrarios, son todas hipótesis que pueden ser abarcadas por la figura del enriquecimiento ilícito. Ahora, la nueva redacción ha eliminado esta vinculación funcional de la acción de incremento patrimonial para referirse en cláusula abierta al hecho del funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, con lo cual pareciera que el legislador ha querido cubrir el amplio espectro de ilicitud es que provocan aumento patrimonial y que el sujeto público no puede justificar. Con ello el tipo penal se ha convertido en un tipo indeterminado en grado aún mayor que el que regía antes de las reformas experimentadas, ya que es difícil interpretar que 5 . ROJAS VARGAS, Fidel, Ob., p.850.

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el ejercicio de la función cumpla el rol del imitador de la relevancia del incremento, y aquello está colocado solamente como un referente de los ingresos legítimos, no como un filtro de tipicidad. La posibilidad de interpretación con búsqueda de un sentido racionalizador y afín a los principios del derecho penal “mínima intervención, fragmentario edad, legibilidad, proporcionalidad, y otros) por parte del intérprete se hace aquí más perentoria que nunca para subsanar los desbordes legislativos expresados en la norma.

3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: No cabe duda de que el artículo 401 del Código Penal, pretende -como lineamiento general- proteger a la administración pública frente a los hechos que, inspirados en un fin lucrativo del agente, pervierten la actuación funcional pública.6 Como característica singular del tipo penal inspeccionado, en lo que se refiere a la específica tutela, un sector destacado de la doctrina nacional ve el objeto de resguardo en la protección de la imparcialidad de los órganos de la administración frente a terceros, atacada en el caso por quienes se valen de los poderes propios de la función para lucrar con ellos o hacer lucrar a terceros.7 Dentro del Derecho Penal Comparado encontramos el artículo 442 del Código Penal español y el 326 del Código Penal italiano que dan similar redacción y contenido a esta figura penal. Es por ello que pueden resultar de utilidad las consideraciones efectuadas por la doctrina española respecto al cuño legal mencionado. En tal sentido, se dice que el bien jurídico protegido es la rectitud y la imparcialidad de la administración, pero también lo es el deber de no aprovecharse de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la función pública para conseguir un interés privado, lo que lesionaría el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, que no debe 6. NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1971, p. 140.

7. CREUS, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1999, Pág. 406.

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admitir que el poder político se utilice en beneficio particular del que lo detenta. Se trata, en último término, de evitar que los funcionarios obtengan beneficios económicos prevaliéndose de sus atribuciones.8 Con respecto a la disposición penal italiana, se señala que la utilización del secreto de oficio ofende el interés existente en que el secreto no sea revelado indirectamente (como consecuencia de su utilización) y el interés en que el funcionario público no saque ventaja respecto de los otros ciudadanos, mediante la utilización en sede privada de noticias secretas conocidas por razón del cargo.

4. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA FIGURA: Para un sector de la doctrina, la estructura típica del artículo 401 del Código Penal no respeta el principio de legalidad ni el derecho penal de acto, viola el principio de inocencia y desconoce el principio nemo tenetur, este último entendido como la prohibición de declarar contra sí mismo, conjunto de pilares del sistema constitucional penal de un Estado de Derecho (arts. 2 inc 24, Const., y Arts. 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

También se ha sostenido que el tipo penal en cuestión vulnera garantías constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el estado de inocencia, en cuanto pone en cabeza del imputado la obligación procesal de probar el origen legal de su enriquecimiento, o cuando menos que su condición es extraña a la función desempeñada, con lo que la incriminación parte así de una presunción de culpabilidad.9 Constitucionalmente entran en colisión dos aspectos fundamentales que, a mi consideración se ponen sobre el tapete.

8. MORALES PRATS, Fermín y RODRIGUEZ PUERTA, María José\ Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal, dir. por Gonzalo Quintero Olivares, coord, por José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 1996, Pág. 1271.

9. DONNA, Edgardo, citando a CHIAPINNI, Derecho penal, parte Especial, Tomo III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2001, pág. 389.

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Por un lado, los derechos individuales de la persona, tutelados por la Constitución de manera amplia y precisa; por otro, la defensa del ordenamiento democrático mediante la vigencia constitucional mantenida por un fundamento ético funcional de la Administración Pública.

En lo que atañe específicamente a las críticas suscitadas en doctrina ante las desavenencias de la figura en estudio con la Carta Magna, esta posición toma categórico partido. En efecto, se sostiene que el incumplimiento de un deber sustancialmente adquirido por el manejo de los fondos públicos confiados al funcionario y con relación a sus funciones no puede permitir alegar la violación de la presunción de inocencia consagrada por el artículo 2, inc.

24, literal e de la Constitución Nacional, sobre todo cuando se trata de hechos que importan de manera vehemente el enriquecimiento a costa de los fondos públicos.10 Se añade que la acción típica del funcionario supone una actitud dolosa, un abuso funcional del cargo ocupado, lo que desplaza la presunción de inocencia del artículo 2 inc 24, literal e de la Constitución, al imponer la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes al que está obligado el funcionario en la administración de los fondos públicos.

De modo aún más enfático se dice que no se debe partir sólo del hecho del incremento patrimonial del funcionario, sino de la no justificación de tal enriquecimiento; así tampoco es admisible arrancar una presunción de ilicitud, sino que lo correcto es concebir la existencia de un deber impuesto por la norma al funcionario público, cual es, justamente, el de justificar el aumento apreciable de su patrimonio dado a partir de la asunción del cargo o función pública.

A la estimación según la cual el artículo 401 exige del imputado la colaboración para establecer la procedencia del enriquecimiento, so pena de darlo por cul10. Ídem.

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pable de un delito supuesto, se contesta –desde esta postura- que sólo se trata de un deber de justificar como funcionario público el acrecentamiento considerable de sus bienes durante el ejercicio de la función pública, vale decir, que la norma trata de evitar el aprovechamiento lucrativo de la función.

En palabras de SOLER, “hay en imponer a los funcionarios un deber semejante al que recae sobre un administrador común, al cual se le exige, bajo amenaza penal, una rendición de cuentas con la cuidadosa separación de los bienes del administrado; la asunción de un cargo público comporta un deber semejante, un deber de especial pulcritud y claridad en la situación patrimonial, con lo que quien sienta esa obligación como demasiado pesada e incómoda debe apartarse de la función pública98.

Esta obligación de rendición de cuentas sitúa al funcionario público en igual posición que los administradores de la quiebra, los de una sucesión o aquellos otros de un consorcio de copropietarios”.11 Se aduce que la obligación de justificar por parte del funcionario público ya no sólo tiene base en el interés social de que los administradores desempeñen honestamente sus funciones, sino que existe una jerarquía constitucional de tal interés; la incorporación párrafos atrás aludida exhibe la importancia del ejercicio de la función pública por cuanto la calificación como delito grave y doloso a los actos que conlleven enriquecimiento atentan directamente contra el sistema democrático.

Se afirma que es de tal importancia el recto ejercicio de la función pública en la Constitución que ella misma ordena la sanción de una ley de ética pública para el ejercicio de la función.

En cuanto al ataque a las garantías de la defensa en juicio y al menoscabo para el estado de inocencia, se responde -en cuanto al primero- que no es tal porque con el requerimiento debido el agente 11.SOLER, Sebastián, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998, Pág. 217.

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conserva todas las posibilidades de defensa, mientras que el status referido sólo estaría cuestionado a los fines del proceso en igual medida que en cualquier otra causa, pero conservaría el imputado la condición de inocente hasta el dictado de la sentencia que lo declare culpable.12 Con especial referencia a lo sostenido por Chiappini13, se descalifica su razonamiento, dado que en cualquier delito a los fines de la investigación se parte de una presunción circunstanciada de culpabilidad frente a la objetividad manifiesta del hecho del aumento patrimonial, lo que en el caso del artículo 401 debe serlo frente al dato objetivo del aumento patrimonial apreciable del funcionario.

Por último, para sintetizar esta posición cúmplenos referir a dos conceptos básicos esgrimidos por quienes se erigen en sus defensores. En primer lugar, se dice que la consagración legislativa de este tipo penal representa la culminación, y hasta la coronación, del esfuerzo de un Estado democrático y republicano en su pretensión de obturar todo resquicio por donde pueda filtrarse la corrupción funcional.

Como segundo punto se destaca la opinión vertida desde un reconocido sector de la doctrina procesal, conforme a la cual en materia penal deviene cada vez más intenso (por lógico y necesario) facilitar, a través de la inversión de la carga de la prueba, el modo de atribuir la consecuente responsabilidad del incumplimiento ilícito -por ejemplo- a quien no tiene desparpajo en exhibir su pronta y torcida acumulación de beneficios inexplicables.

Se sostiene que, acreditada la presencia de un grueso enriquecimiento y ante la ausencia de la mínima explicación, corresponde la aplicación del tipo de enriquecimiento ilícito, sin que aparezca ninguna norma constitucional afectada; no viola ningún derecho protegido constitucionalmente. También se sostiene que no es 12. CABALLERO, Jose Severo, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la reforma constitucional de 1994), en La Ley, Buenos Aires 1997-A-793.

13. Citado por SOLER, Sebastián, Ob. Cit., 1998, Pág. 219.

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inconstitucional el artículo 401, en cuanto establece el deber del funcionario público de justificar la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta, cuando es debidamente requerido.

El incumplimiento del deber de justificar que asigna el tipo del artículo 401 del Código Penal no conlleva una condena ni importa una presunción de culpabilidad, y es tarea del Estado -a través del Ministerio Público Fiscal- probar la existencia de un injustificado enriquecimiento apreciable, vinculado al ejercicio de la función pública. Es el Estado el que debe probar los extremos de la imputación delictiva fundada en los términos del artículo 401 del Código Penal, no invirtiéndose la carga de la prueba.

Por otra parte, los reparos constitucionales, no obstante la deficiente técnica legislativa, no resultan viables. La presunción que establecería la figura penal consistente en la acreditación de la licitud del enriquecimiento, de carácter iuris tantum, en detrimento del principio de inocencia, no es tal si se tiene en cuenta que la acción típica no es la del enriquecimiento ilícito, sino la de justificar su procedencia. Se impone un deber y se sanciona su incumplimiento.

5. CRÍTICA DEL TIPO PENAL: El tipo penal en cuestión, si bien se inscribe en la tendencia actual de dejar de lado garantías básicas con tal de poder alcanzar a los delitos, en una especie de guerra santa contra la delincuencia, e intentando, de esta manera, y con una actitud demagógica, aceptar lo que aparentemente pide la mayoría de la gente. En otras palabras, se pone en juego el Estado de Derecho, con el solo fin de alcanzar metas de política criminal. La actitud no es nueva, y se ha visto ya en el Derecho Penal del Ambiente, en el Derecho Penal Económico, en el Derecho Penal de drogas, etcétera.

Todos estos campos tienen en común la casi ausencia de bien jurídico, la ampliación de los tipos penales, el olvido del DeECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

MISCELÁNEA JURÍDICA:

recho Penal como ultima ratio, la tentativa de terminar definitivamente con el principio de inocencia. No vale la pena seguir enumerando esta corriente, que creemos, después de todo, terminará imponiéndose, con las consecuencias que trae consigo esta especie de guerra en contra de la delincuencia, en la cual no hay normas, sino la destrucción del enemigo.14 La posición que defiende la constitucionalidad del tipo penal en cuestión parte de la base de que “en la ley penal todo es posible con tal que se alcance cierto grado de precisión, sin que ni siquiera ésta deba ser excesiva y con tal de que sirva en Derecho Penal para una objetivación mínimamente identificable o aseguramiento de un programa (de objetivos políticos)”. No hace falta ser muy astuto para descubrir algunos de los problemas del artículo en estudio, y no tiene por qué ser el intérprete el que llene las lagunas del Derecho y menos aún el que deba justificar los errores legislativos, dándole a normas violatorias de la Constitución el ropaje necesario para su aplicación. El juicio sobre los sofistas ya fue dado hace tiempo, de modo que no hace falta que volvamos sobre este punto.

Por mi parte, tal como está redactado el tipo penal del artículo 401 de nuestro Código Penal, es inconstitucional. Obsérvese el siguiente ejemplo, con el cual, estimamos, el lector se podrá formar una opinión sobre el punto. Si un funcionario público hereda una fortuna de un pariente, en el extranjero, y es llamado a justificar el aumento patrimonial y no lo hace, su conducta encuadraría lisa y llanamente en el artículo 401, pues si bien es cierto el tipo contenido en nuestro Código antepone el término “ilícito”, se tiene que partir de la consideración de tal condición asignada a priori sobre el patrimonio detentado por el funcionario. Si se quiere buscar otro ejemplo semejante: un funcionario público tiene una amante, quien lo mantiene y le da un dinero extra. Como este buen hombre no quiere que su esposa sepa tal 14. ROMEO CASABONA, Carlos María, La insostenible situación del Derecho Penal, en (dir.), Estudios de Derecho Penal, 387 – Año 1997 – Editado por el Ministerio de Justicia de España, Madrid.

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situación, decide ocultar el origen de los fondos que entran en su cuenta bancaria.

Llamado por el juez a que justifique decide no declarar -éste es otro problema que se verá luego-. No hay otra alternativa, salvo que se cambie el tipo legal, que condenar a este funcionario público, pero no por el enriquecimiento ilícito, sino sólo por callar un romance. El propio Creus así lo reconoce cuando dice: “es más, existe la posibilidad de un enriquecimiento perfectamente lícito, pero si el agente se niega a probar que lo es, igualmente podría encontrar cabida en el artículo 268 (que resulta ser el símil de nuestro Art. 401 en el Código Penal argentino)”15. En otros términos, los principios constitucionales de inocencia, de culpabilidad, de in dubio pro reo, todos con jerarquía constitucional, quedan todos derogados de un plumazo, por la idea preventiva de meter en cárcel a los funcionarios públicos, como ejemplo para el resto de la sociedad, con lo cual el daño es mayor, porque el Estado de Derecho queda sin sustento. Dicho en otros términos, se combate al caníbal con sus mismos métodos.

Como si fuera poco, un nuevo ejemplo traería más luz al problema y se vería cómo se ha legislado de manera, por decirlo de una manera, horrorosa. Si en el legítimo derecho que la Constitución reconoce a toda persona, el funcionario público, que hemos puesto como ejemplo, decide abstenerse de declarar, basado en el principio constitucional de que nadie puede ser obligado a declarar en contra de sí mismo y que los códigos han reconocido, afirmando que el silencio del imputado no puede ser tomado en su contra, en este caso sí lo es y nuestro funcionario sería condenado. El tema no es nuevo. Así se ha sostenido que “no se debe forzar a nadie a declarar contra sí mismo. Esta garantía vale tanto para interrogatorios policiales como del Ministerio Fiscal durante el procedimiento preliminar”16. De modo que siguiendo la teoría de la prohibición de prueba, que 15. CREUS, ob. cit, t. II, par. 2417.

16. SCHLÜCHTER, Ellen, Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, 1999, p. 45.

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el BGH ha construido en Alemania, no se podrá utilizar el material probatorio obtenido. No se crea, y esto es seguro para un lector desprevenido, que este principio no rige en nuestro Derecho. Así Ciaría Olmedo afirma de manera tajante, cuando se refiere a las bases constitucionales: del principio de inviolabilidad de la defensa se deduce “la posibilidad (del imputado) de declarar cuantas veces quiera, mientras no perturbe la marcha del proceso. Es el poder de expresarse libremente y, en sentido negativo, implica el derecho del imputado a negarse a declarar. Sin ir muy lejos, revisemos el Art. IX del NCPP que expresamente señala: Artículo IX. Derecho de Defensa: 1. Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y, en las condiciones previstas por la Ley, a utilizar los medios de prueba pertinentes. El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo estado y grado del procedimiento, en la forma y oportunidad que la ley señala.

2. Nadie puede ser obligado o inducido a declarar o a reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3. El proceso penal garantiza, también, el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. La autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición.

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Todo lo cual nos está mostrando una seria dificultad, tanto en el Derecho de fondo como en el Procesal, ambos con base constitucional. Además, el tipo en cuestión tiene otros problemas, que la doctrina no ha sabido resolver. No se sabe bien si estamos ante un tipo de comisión o de omisión. De ser el primer caso tendríamos que la conducta típica sería la de enriquecerse ilícitamente mediante el ejercicio de la función pública. Si, en cambio, se afirma que es un delito de omisión, la cuestión se vuelve más compleja, porque sería una omisión de declarar el origen del aumento patrimonial, lo cual no sería otra cosa que una mera desobediencia ante el requerimiento del juez, que tendría una pena desproporcionada con respecto a las desobediencias que la ley penal ha tipificado.

Además, la estructura del tipo penal hace que éste sea completado por el juez o por el fiscal en el momento del ejercicio de la acción penal, ya que al hacer el requerimiento para que se justifique el enriquecimiento se cierra el tipo penal. A no ser que se sostenga que este último aspecto es sólo una condición de procedibilidad.

Bastan estos aspectos para sostener que estamos ante una elaboración desafortunada de un tipo penal, que viola tanto el principio de culpabilidad como el de presunción de inocencia, entre otros principios básicos reconocidos en la Constitución.

La doctrina ha acudido a la Convención Americana de Derechos Humanos, cuando en su artículo 8.2 afirma que “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas [...] Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. De esta manera también se expresa el Tribunal Constitucional cuando señala: “El procesamiento por delito doloso o común como impedimento legal al derecho ciudadano de acceso a la magisECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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tratura o función pública, constituye una presunción de culpabilidad inaceptable en nuestro ordenamiento jurídico pues es incompatible con el derecho de toda persona a ser considerada inocente mientras no se demuestre judicialmente su culpabilidad”.17 Con esta argumentación entendemos que la conclusión es que el artículo 401 es lesivo de normas fundamentales establecidas en la Constitución (arts. 2, Inc. 24, literal “e”; y de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Como síntesis de la discusión doctrinaria se pueden comentar brevemente dos fallos sobre la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito, tal como ha sido redactado en la nuestra y en otras legislaciones.

El primero corresponde a la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica18, en donde coincidente con nuestra opinión, se ha dicho que: “Con vista en los antecedentes recién citados, puede concluirse que los incisos del artículo 26 anteriormente transcriptos efectivamente imponen al funcionario público de que se trate, el deber de demostrar el origen del aumento en su patrimonio, que exceda el monto de su salario o las sumas que legalmente puedan devengar, invirtiendo el tipo penal de manera evidente la carga de la prueba en contra del encausado violando con ello de modo flagrante, el principio de inocencia, en los términos prescritos en el artículo 39 constitucional, concerniéndole al órgano acusador la demostración de la procedencia ilícita del patrimonio del servidor público. De este modo, no es siquiera posible pensar en alguna interpretación de la norma que permita al juez penal su aplicación sin la lesión de los derechos fundamentales del imputado y consecuencia de ello es, pues, la declaratoria de inconstitucionalidad de la acción en relación a los inci-

17. Expediente 056-97-AA/TC. 18. Causa N° 2697, sala I, “Pico, José Manuel”, registro N° 3485, 8-5-2000.

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sos a, y b, del artículo 26 de la ley sobre enriquecimiento ilícito de los servidores públicos”.

El segundo fallo, y más reciente, es de la sala I, de la Cámara de Casación Nacional de Buenos Aires, que en contraposición al anterior, afirmó la constitucionalidad del delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público. Interesa, a los efectos de la interpretación, decir que para el tribunal se trata de un delito de comisión, cuya acción consiste en enriquecerse patrimonialmente de manera considerable e injustificada. Siguiendo a De Luca y López Casariego, se termina afirmando que se trata de enriquecerse injustificadamente, quebrando la rectitud requerida en la función. También se afirma que el debido requerimiento se trata de una condición objetiva de punibilidad. Uno de los argumentos básicos del tribunal es que a los funcionarios públicos se les exigen ciertos deberes, como consecuencia de los cuales “existen importantes renuncias admisibles a garantías fundamentales”. Luego, afirma el tribunal, debe haber una prueba objetiva del incremento patrimonial y, en consecuencia, el problema no es la inversión de la carga de la prueba, sino, en cambio, el análisis de si el enriquecimiento fue un acto jurídico o antijurídico. Para fundar esta posición, se recurre a la estructura de las causas de justificación. En base a este razonamiento, se afirma que no hay que confundir la prohibición de declarar contra sí mismo, de la justificación legalmente requerida por el tipo penal. En este caso, se trata de una posibilidad de defensa del que es sospechado de enriquecimiento ilícito. Por lo tanto, si el funcionario no quiere justificar, no puede invocar ningún derecho fundamental. Luego, afirma el fallo, que la lógica permite deducir que sólo una persona falta de juicio o quien desea revelar algo más grave que el enriquecimiento puede preferir no justificar el aumento de los bienes y que los funcionarios no sólo deben ser probos, sino además parecerlo.

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que ésta obliga a una interpretación inteligente de la norma en cuestión, para que coincida con aquélla. El fallo del tribunal en cuestión afirma nuestra convicción de que la norma del artículo 268.2 del Código Penal argentino, muy similar a nuestro Art. 401 analizado, es inconstitucional y, es más, que no hay argumento jurídico que contrarreste lo antes afirmado.

La afirmación de que se trata de un delito de comisión, sumado a que el requerimiento lo puede hacer el juez o el fiscal y que esto es sólo una condición objetiva de punibilidad, termina confirmando que se trata de un delito de sospecha, que es cerrado por la autoridad judicial o por el Ministerio Público. No es admisible el argumento analógico a una causa de justificación. Enriquecerse no es delito, como lo podría ser la muerte de una persona.

Lo que sucede es que se sospecha que, detrás de la riqueza de un funcionario, hay otro delito y, como éste no se puede probar, se invierte la carga de la prueba y con ello se construye el tipo penal. En este punto hay dos observaciones graves del tribunal. La primera que hay derechos fundamentales que frente al Estado son renunciables, y la segunda, que se confunde moral con Derecho. Las razones que una persona puede tener para no declarar son reservadas a su esfera personal, y eso no lleva a su punición. No sabemos si es más grave, por ejemplo, que enriquecerse, el tener una amante a la que le de todos los meses dinero para vivir mejor; pero esto al Derecho no debe interesarle.

Es que se trata de lo mismo, la presunción de inocencia cede frente a criterios de prevención.

Por último, se acude al argumento de autoridad, con remisión a la Convención Interamericana contra la corrupción, y

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6. CONCLUSIONES: En primer lugar se tiene que admitir que el delito de enriquecimiento ilícito no descarta la posibilidad de reorientar la calificación legal, si de los medios probatorios actuados resulta aplicable el supuesto de hecho un tipo funcional especial y no el artículo 401.

En segundo lugar es criticable la naturaleza subsidiaria de este delito con relación a los demás delitos funcionarial. La función que cumple la subsidiariedad está relacionada con la necesidad político criminal de cubrir espacios o ámbitos desprovistos de regulación y por lo mismo susceptibles de impunidad, por delincuencia probatorias o restricciones descriptivo-comprensivas de los tipos penales básicos o principales.

Desde esta perspectiva, la subsidiariedad no siempre necesariamente (lo que de por sí es criticable) va a guardar concordancia con los principios de legalidad y determinación de las conductas, lo que hace que en su formulación se acuda por lo general a cláusulas abiertas de tipicidad que hacen difícil la labor de interpretación y pueden permitir desbordamientos de criminalización.

Por último es lamentable que la Ley 30111 no haya tomado en cuenta las otras circunstancias de agravación que se proponían cuando ésta era un proyecto, tales como la de tomar el referente de la cincuenta de unidades impositivas tributarias a efecto de incrementar la pena, así como el de regular expresamente el testaferrato.

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7. BIBLIOGRAFÍA: CABALLERO, José Severo, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la reforma constitucional de 1994), en La Ley, Buenos Aires 1997.

CREUS, Carlos, Derecho Penal, Astrea, Buenos Aires, 1999.

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MORALES PRATS, Fermín y RODRIGUEZ PUERTA, María José\ Comentarios a la Parte especial del Derecho Penal, dir. por Gonzalo Quintero Olivares, coord, por José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona, 1996, Pág. 1271.

NÚÑEZ, Ricardo, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner, Córdoba, 1971, p. 140.

ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, Editorial Grijley, Lima 2013.

ROMEO CASABONA, Carlos María, La insostenible situación del Derecho Penal, en (dir.), Estudios de Derecho Penal, 387 – Año 1997 – Editado por el Ministerio de Justicia de España, Madrid.

SCHLÜCHTER, Ellen, Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, 1999.

SOLER, Sebastián, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998.

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EL MENOR INFRACTOR Y LAS CAUSAS DE LA DELINCUENCIA JUVENIL.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA ASESORA DE LA CONSTRUCTORA BRASILIA S.A.C. RESUMEN: El objetivo principal de este artículo, es el establecer un manejo más adecuado de la tipología delictiva de los grupos violentas que a nivel de menores y jóvenes se da en nuestros centros urbanos pues no existe un estudio serio al respecto dentro de nuestra doctrina lo que genera confusión y desorientación a la hora de describir el accionar delincuencial específico y, en consecuencia, un inadecuado tratamiento jurídico del tema en mención.

Palabras Clave: menor infractor, derecho penal, responsabilidad penal, política criminal.

ABSTRACT: The main objective of this article is to establish a proper management of the typology of violent criminal groups in terms of children and youth occurs in our urban centers as there is no serious study about it in our doctrineIt is creating confusion and disorientation when describing the specific criminal action and, consequently, an inadequate legal treatment of the subject in question.

Keywords: juvenile offender, criminal law, criminal liability, criminal policy.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL MARCO GARANTISTA DEL CÓDIGO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE. 3. MARCO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. 4. INTERÉS CRIMINOLÓGICO Y POLÍTICO CRIMINAL DEL “HECHO DIFERENCIAL” DE LA CRIMINALIDAD DE JÓVENES Y MENORES. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: Los actuales modelos sociales y culturales así como la dinámica de una sociedad cada vez más materialista y consumista carente de valores, potencializa el riesgo de que los menores incurran en inconductas de toda naturaleza, que van desde las faltas más leves hasta los delitos más graves. Por esta razón, se requiere un estudio más serio y profundo que aborde esta problemática desde una perspectiva multidisciplinarias a fin de plantear propuestas de solución coherentes con la problemática expuesta En ese sentido, se aprecia en nuestra sociedad una creciente participación de menores de edad en acciones criminales, las cuales no sólo aumentan en número, sino en la gravedad misma de los hechos. En consecuencia, estamos ante un grave problema que no sólo puede ser tratado con el endurecimiento de las sanciones penales, sino que tiene ser enfocado bajo la lupa del análisis multidisciplinario a fin de dar respuesta a la pregunta natural que se plantea y que tiene que ver con el porqué de este fenómeno.

Si a ello agregamos el hecho que la incidencia de delitos cometidos por menores infractores ha alcanzado niveles más graves en cuanto a la alevosidad y tipo de delito (hasta hace poco era impensable, por ejemplo, que adolescentes asumieran

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conductas criminales como las del sicariato), tenemos realmente un panorama muy peligroso para nuestro futuro inmediato.

La problemática señalada no es sólo una cuestión que atañe al Perú; es una situación que afecta a la mayoría, por no decir, a todos los países. Entonces, lo primero que tenemos al frente es una cuestión que tiene que ver mucho con cuestiones sociológicas, culturales, educacionales y criminológicas. Es a partir de este último enfoque, que construyo esta reflexión plasmada a través de las líneas de este artículo, a fin de buscar las respuestas que se requieren para afrontar el problema e intentar darle solución.

En base a estas apreciaciones, convengo en analizar todos estos aspectos en el presente artículo que desarrollo a continuación.

2. EL MARCO GARANTISTA DEL CÓDIGO DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE: Los artículos 213 al 216 del CNA, establecen, con mucha precisión, las garantías del proceso que se sigue a infractores o a adolescentes en conflicto con la ley penal; en esa medida, ningún adolescente podrá ser procesado o sancionado por acto u omisión que, al tiempo de cometerse, no esté calificado en la ley penal, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con medida socioeducativa que no esté prevista en el CNA. Así también, en los procesos judiciales que se siguen al adolescente infractor, se respetarán las garantías de la administración de justicia consagradas en la Constitución Política del Perú, Convenios Internacionales, la Convención sobre los Derechos del Niño, el CNA y leyes de la materia.1 No obstante esta declaración expresa de la Corte Suprema en el Pleno Jurisdiccional de Familia de 1998 y pese a que el Perú ha ratificado la Convención sobre los De1. PLENO JURISIDCCIONAL NACIONAL DE FAMILIA, Acuerdo Nº 3 - GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO - PRESUNCIÓN DE MINORIDAD. DERECHO DE DEFENSA Y OBTENCIÓN DE LA PRUEBA, Lima 1998.

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rechos del Niño (CDN), durante la década de los 90 durante el Régimen de Alberto Fujimori, se hizo modificaciones al Código del Niño y del Adolescente (DL 26102), con la ley 27337. En este cuerpo legal se crearon fiscalías del niño y del adolescente y los juzgados de menores devinieron en juzgados del niño y del adolescente.

Todas estas garantías están necesariamente contrastadas con los aspectos de carácter social, familiar y humanitario, además de atender el proceso, de acuerdo con las garantías de administración de justicia, previstas en el artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como de la Convención de Derechos del Niño, resulta inequívocamente que ese procedimiento no es otra cosa que una variante del proceso penal, cuyos principios básicos debe respetar. Así se desprende ya de lo dispuesto en el art. 14.4 del PIDCP, cuyo tenor literal (“en el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social”) al ordenar que la minoría de edad sea tenida en cuenta para la ordenación del proceso, impone también implícitamente la obligación de que en la ordenación de éste se aseguren los derechos que, con carácter general, para todos los procesos penales, enumera el apartado anterior (3) del mismo artículo”.

Cabe afirmar, como conclusión de cuanto antecede, que, interpretados de acuerdo con el Tratado Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención sobre los Derechos del Niño, los derechos fundamentales que consagra el art. 2 de nuestra Constitución, han de ser respetados también en el proceso seguido contra menores a efectos penales y que, en consecuencia, en cuanto que tales derechos se aseguran mediante el cumplimiento de las reglas procesales que los desarrollan.

3. MARCO JURÍDICO NACIONAL E INTERNACIONAL DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: Constitución Política del Perú:

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En el Perú el marco legal para las normas en favor de los niños y adolescentes en situación de abandono está dado por la Constitución Política del Estado. Desde 1979 la Constitución introduce el principio de una discriminación positiva que es favorable a los niños y adolescentes en abandono y que el resto de normas precisa con más detalle, inspirándose en muchos casos en instrumentos normativos de carácter internacional.

La Constitución Política del Estado del Perú de 1993, señala dentro de su capítulo II: “De los Derechos Sociales y Económicos”, artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio.

Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

Código de los Niños y Adolescentes: En nuestro país, la Doctrina de la Situación Irregular tuvo vigencia normativa durante 30 años con el Código de Menores de 19622. El salto cualitativo hacia la Doctrina de Protección Integral, se produjo con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño el 1 de agosto ele 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278 Y luego, con la puesta en vigencia del Código de los Niños y Adolescentes en junio de 19933. Este Código fue derogado por Ley N° 27337 publicado el 7 de agosto del 2000, que puso en vigencia el Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, que 2. Como se ha indicado, el Código Penal de 1924 contenía también normas aplicables a los menores de edad las cuales recogían los postulados básicos de la Doctrina de la Situación Irregular.

3. Fue promulgado mediante Decreto Ley N° 26102, del 28 de diciembre de 1992. No obstante, en tanto la norma señaló s~ entrada en vigencia luego de 180 días de su promulgación, el Código de Menores estuvo vigente hasta junio de 1993.

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mantiene también la orientación establecida en la Convención sobre los y Derechos del Niño.

El nuevo Código, establece en su artículo VII del Título Preliminar que la Convención es fuente de interpretación y aplicación, mientras que el artículo VIII señala que “es deber del Estado, la familia, las Instituciones públicas y privadas y las organizaciones de base velar por la correcta aplicación de los principios, derechos y normas establecidos en el presente Código y en la Convención sobre los Derechos del Niño”.

En los procesos seguidos contra menores infractores, el fiscal de familia como integrante del Ministerio Público, cumple un rol preponderante al tener la función de velar por el respeto de los derechos y garantías de los niños y adolescentes. En el caso específico de los procesos que se siguen a los adolescentes infractores, su rol es significativo al constituirse por mandato legal en el titular de la acción teniendo la carga de la prueba.

Adicionalmente, el Código de los Niños y Adolescentes, se establece la existencia de órganos auxiliares de la administración de justicia: • El Equipo Multidisciplinario; órgano auxiliar de carácter técnico integrado por médicos, psicólogos y asistentes sociales, encargado de emitir los informes que le soliciten el juez y el fiscal y hacer el seguimiento a las medidas dictadas (artículos 149° y 150°).

• La Policía Especializada; órgano especializado de la Policía Nacional, conformado por personal encargado de realizar tareas de educación, prevención y protección del niño y “adolescente (artículos 151° a 155°). La Policía de Apoyo a la Justicia; que colabora con el juez y el fiscal notificando sus mandatos y con las medidas que se dicten (artículos 156° y 157°).

• El Servicio Médico Legal del Niño Y

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Adolescente; integrado por personal debidamente capacitado, encargado de brindar atención sanitaria gratuita a los niños y adolescentes (artículo 158°); El Registro del Adolescente Infractor; institución que funciona en cada sede de Corte Superior y en la que se anotaran confidencialmente las medidas socio-educativas impuestas al adolescente infractor (artículo 159°).

Instrumentos Internacionales: El principio de protección especial del niño se erige en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un principio fundamental, el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce este principio al señalar que la infancia tiene “derecho a cuidados y asistencia especiales”. Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todo “niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

En línea similar, el principio de protección especial del niño es reconocido por los artículos 23.4 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

La Convención Sobre los Derechos del Niño (en adelante Convención), aprobada en 1989, (ratificada por el Perú el 3 de agosto de 1990, mediante Resolución Legislativa N° 25278), reconoce a los niños genuinos derechos, los cuales podrán ser opuestos como límites, tanto de la actuación de los padres, como del Estado; asimismo, reconoce que el niño es titular de todas las garantías propias del sistema penal de mayores, dejando de lado el modelo proteccionista, y consolidando uno de corte garantista, en el cual el niño pasa de ser objeto pasivo de protección a sujeto de derechos.4 4. Antes de la vigencia de la Convención, con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los niños no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad privada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso público, antes desconocidas, debido a la indiferencia de los órganos del Estado hacia la infancia. GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. Derecho de la infancia y la adolescencia: de la situación irregular a la

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Nuestro tribunal constitucional afirma que sobre la base normativa supranacional, el artículo 4 de la constitución política del estado reconoce que la “comunidad y el estado protegen especialmente al niño”, en tal sentido, nuestro máximo intérprete de la constitución afirma que el “(…) constituyente ha reconocido el principio de especial protección del niño, que se fundamenta en la debilidad, inmadurez (física y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone tanto al estado como a la familia, a la comunidad y a la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral”.

4. INTERÉS CRIMINOLÓGICO Y POLÍTICO-CRIMINAL DEL “HECHO DIFERENCIAL” DE LA CRIMINALIDAD DE JÓVENES Y MENORES. ¿Qué aporta el conocimiento científico profundo del sustrato biopsicológico y del entramado social de la adolescencia? ¿Qué interés puede merecer el acceso a las claves actitudinales y motivacionales del joven?

Evidentemente sí interesa -y mucho- conocer científicamente el soporte biopsicosocial de la criminalidad de jóvenes y menores, porque la respuesta que se arbitre a la problemática suscitada por estos infractores no puede ser un mero sucedáneo o remedo de la que se dispense a los adultos, ni tampoco una simple atenuación de esta última, sino una respuesta “ad hoc” ajustada a las características y exigencias singulares del fenómeno contemplado.

En cuatro ámbitos puede constatarse la relevancia de tal información: Causal explicativo: Esto es, para comprender la conducta criminal y su verdadero significado, sus claves profundas desde el mundo o contexto del infractor. protección integral. Forum Pacis, Santa Fe de Bogotá, 1997.

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Las valoraciones jurídicas, conviene recordarlo, son valoraciones “formales”, que atienden a la “ratio legis” de la norma y no contemplan los aspectos motivacionales y actitudinales del autor. Con frecuencia, por ello, un análisis científico demuestra que la calificación penal de los hechos acaecidos no se ajusta a la significación criminológica genuina de los mismos, más realista.

Con razón recordaba uno de los más prestigiosos teóricos de las “subculturas”5 que, criminológicamente, los delitos que cometen jóvenes miembros de una pandilla nada tienen que ver con el ánimo de lucro propio de las infracciones patrimoniales, y si, por el contrario, con la demostración de arrojo, valor, con la rebeldía y la autoafirmación y liderazgo en el seno del grupo. El diagnóstico jurídico de tales hechos (hurto, robo, daños, etc.) prescinde, pues -por su naturaleza objetivo-formal- de la dimensión subjetiva, actitudinal y motivacional, por lo que difícilmente puede captar el sentido total de la conducta.

Represivo: Un conocimiento científico de la psicología del joven y el menor permite ponderar los efectos previsibles de cada tipo de sanción, y escoger las más adecuadas en cada caso.

Así, por ejemplo, los estudios e investigaciones sobre jóvenes y menores demuestran la particular aflictividad del “reencuentro” autor-víctima, y la comprobación directa, personal e inmediata por el infractor del daño causado. La antes comentada fragilidad cognitiva que padecen jóvenes y menores en sus técnicas de atribución y justificación explica, por ejemplo, lo gravoso que resulta al joven o menor un “cara a cara” con su “victima”, y pedir perdón, después de constatar el mal efectivamente ocasionado a aquélla. Sus rudimentarios mecanismos de autojustificación se desmoronan al darse de bruces con la realidad quedando desprotegidos frente al 5. Por ejemplo, COHEN, A. K. (Delinquent Boys. The Culture of the Gang), 1955, Glencoe (Illinois), págs. 26 y ss. Más detenidamente, sobre los presupuestos doctrinales de las teorías de las subculturas, vid., GARCÍA PABLOS, A.: “Manual de criminología” cit., págs. 533 y ss.

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complejo de culpa.

5. CONCLUSIONES:

Por la misma razón tampoco debe ignorarse el impacto traumático y devastador que pueden tener en el joven ciertas sanciones (desde luego, las privativas de libertad) que, lejos de intimidar, atemorizan, interfiriendo negativamente en el proceso de socialización. Ningún proceso pedagógico o socializador puede prescindir por completo del “estimulo aversivo” (castigo), es cierto. Pero no puede olvidarse que jóvenes y menores experimentan éste de modo muy distinto a los adultos.

La aplicación de la Ley Penal Juvenil a los miembros de las denominadas “pandillas juveniles” se convierte en una necesidad perentoria a fin de reducir la violencia de estos grupos y restituir progresivamente la tranquilidad pública.

Terapéutico: La particular psicología de jóvenes y menores abre expectativas y posibilidades en orden al tratamiento y a la ejecución del castigo que no cabe extrapolar al mundo del infractor adulto. Determinados “objetivos” pedagógicos y ciertas “técnicas de intervención” han acreditado ya éxitos razonables en la terapia de jóvenes y menores, como sucede con los modelos “cognitivos”, analizados detenidamente al final de este trabajo.

Qué cabe esperar del “tratamiento” de estos infractores y cómo se pueden conseguir tales “metas”, es un reto... que reclama el diagnóstico científico previo y certero de la psicología de jóvenes y menores.

Preventivo: Como se fundamentará, también, en el presente trabajo cualquier programa realista y eficaz de prevención de la criminalidad de jóvenes y menores ha de ponderar las claves biopsicosociales de la conducta de éstos.

La trascendental importancia (en el caso de los jóvenes y menores) del llamado aprendizaje “observacional”, el componente “subcultural” de buena parte de los comportamientos delictivos de aquellos y la profunda conexión de los procesos de aprendizaje y socialización de estos infractores con sus grupos primarios son, por ejemplo, tres datos criminológicos de singular interés.

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No estoy de acuerdo con la hipótesis que sostiene que el sistema se revela altamente conflictivo ya que daría lugar a inevitables conflictos entre los distintos órganos jurisdiccionales llamados a decidir sobre la competencia. Esto puede perfectamente evitarse con una adecuada regulación jurídica que establezca lo parámetros judiciales más adecuados.

La naturaleza y finalidad de una legislación penal juvenil debe atribuir a las medidas juveniles, categoría autónoma de sanciones penales dirigidas a la prevención especial, finalidad que, en el plano teórico, podríamos compartir sin ninguna dificultad.

Los fines preventivos especiales que deben presidir la sanción juvenil exigen, como ya se ha indicado, adecuar la medida a las necesidades del menor y a la gravedad del hecho, razón por la que aquellas han de ser indeterminadas en su naturaleza y temporalidad. No es el principio de tipicidad penal, como manifestación del de legalidad sino el de proporcionalidad el que ha de presidir la elección por el Juez de la medida más adecuada en un marco de cierta discrecionalidad. Indeterminación, individualización, discrecionalidad y proporcionalidad son los principios rectores de la elección de las medidas en el ámbito de la justicia juvenil al servicio de los fines preventivo especiales a través de un tratamiento dirigido a la reinserción del menor.

Finalmente, no debería olvidarse que desde las tendencias político criminales más avanzadas se está defendiendo en los últimos tiempos un tratamiento penal de la delincuencia juvenil en el que, equiparando el concepto jurídico de lo juvenil con el sociológico, postula una respuesta penal especifica de acuerdo a criterios de edad y ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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de grado de responsabilidad penal.La naturaleza y finalidad de una legislación penal juvenil debe atribuir a las medidas juveniles, categoría autónoma de sanciones penales dirigidas a la prevención especial, finalidad que, en el plano teórico, podríamos compartir sin ninguna dificultad.

Los fines preventivos especiales que deben presidir la sanción juvenil exigen, como ya se ha indicado, adecuar la medida a las necesidades del menor y a la gravedad del hecho, razón por la que aquellas han de ser indeterminadas en su naturaleza y temporalidad. No es el principio de tipicidad penal, como manifestación del de legalidad sino el de proporcionalidad el que ha de presidir la elección por el Juez de la medida más adecuada en un marco de cierta discrecionalidad. Indeterminación, individualización, discrecionalidad y proporcionalidad son los principios rectores de la elección de las medidas en el ámbito de la justicia juvenil al servicio de los fines preventivo especiales a través de un tratamiento dirigido a la reinserción del menor.

Finalmente, no debería olvidarse que desde las tendencias político criminales más avanzadas se está defendiendo en los últimos tiempos un tratamiento penal de la delincuencia juvenil en el que, equiparando el concepto jurídico de lo juvenil con el sociológico, postula una respuesta penal específica de acuerdo a criterios de edad y de grado de responsabilidad penal.

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6. BIBLIOGRAFÍA: ALLENDE, Catalina: “El peso del temor a la delincuencia y sus factores determinantes en la población urbana chilena”, Pontificia Universidad de Chile, 2005 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Imputabilidad y edad penal”. Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona. Libro homenaje al profesor Antonia Beristain. Instituto Vasco de Criminología, 1989 FUNES, J: “Violencia juvenil y medios de comunicación, un viejo debate”. En Prevención, núm. 11. Editorial Ediar, Buenos Aires 1994 GARCÍA PABLOS, A.: “Criminología. Una introducción”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1992 HERRERO HERRERO: “Criminogénesis urbana y acción policial”, Informe monográfico nº10, public. por “Policía. Revista Técnico-Profesional”, Madrid, 1985, pp. 31 y ss.; “Seis lecciones de Criminología”, I.E.P. Madrid, 1988 HERRERO HERRERO: “Criminología (Parte General y Especial), 2ª edic. aumentada y actualizada, Edit. Dykinson, Madrid, 2001 HERRERO HERRERO: “Seis lecciones de Criminología”, I.E.P., Madrid, 1988 PICCA G.: La Criminología”, Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1987 ROCHË S.: “La Sociedad y la seguridad jurídica”, Edit. Comares, Granada 1996.

SCHNEIDER: H. J. “Causas de la delincuencia infantil y juvenil”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, 1994.

STEFANI G. y LEVASSEUR G., Criminologie et Science Pénitentiaire”, Edit. Dalloz, Paris, 1985.

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LAS RELACIONES DE HECHO, CONCUBINATO, EN EL PERÚ.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: PEZO HUALLPA, JOSELIN SECRETARIA DEL TERCER JUZGADO DE FAMILIA DE CUSCO. RESUMEN: En el presente artículo, la autora realiza una revisión de la actual situación jurídica de las uniones de hecho, su connotación sociojurídica y los vacíos normativos existentes respecto a su tutela.

Palabras Clave: Unión de hecho, sociedad, familia, derecho civil, constitución.

ABSTRACT: In this article, the author makes a review of the current status of de facto unions, their socio-legal connotation and existing regulatory gaps regarding their protection.

Keywords: union, society, family, civil, constitution.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCTION. 2. UNION DE HECHO. 3. EL CONCUBINATO CONSTITUCIÓN

ANTE DE

LA 1993.

4. ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS UNIONES DE HECHO. 5. DIFERENCIAS LEGALES ENTRE EL CONCUBINATO Y EL MATRIMONIOS ¿EL PORQUÉ DE ESAS DIFERENCIAS?.

6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN Cuando el jurista se plantea la problemática que gira alrededor de la comunidad de vida no matrimonial, la llamada unión libre o concubinato tiene, a nuestro juicio, necesariamente que despejar una serie de incógnitas previas, las que pueden resumirse así: el concubinato es, y lo ha sido siempre, una realidad. Ahora bien, ¿el Derecho ha de aprehender esta y otras realidades sociales necesariamente?; si tiene en cuenta el hecho social del concubinato, ¿en qué medida debe abrirle sus puertas?

Conviene mirar atrás para dar un enfoque adecuado a estos interrogantes.

A lo largo de la historia de la civilización occidental ha sido el cristianismo el que, a través de constantes esfuerzos, ha logrado ennoblecer jurídica y moralmente la institución matrimonial, partiendo de la premisa de que la conservación de la especie humana debe ser por el matrimonio.

Santo Tomás de Aquino dejó para siempre grabado: el matrimonio está instituido por Dios para el bien de la prole, no sólo para engendrarla -esto es posible hacerlo fuera del matrimonio-, sino también para conducirla al estado perfecto; y esto porque cualquier cosa trata naturalmente de llevar su efecto a la perfección.

La inspiración apuntada se extendió en el

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campo del Derecho, generalizándose en Europa: cuando el legislador -ha resumido MAZEAUD1 en términos de Derecho comparado- se ha preocupado de la familia, no ha sido para constatar las relaciones que la naturaleza ha creado, sino para organizarlas, a fin de que contribuyan al ideal de vida social que perseguía; por ello sólo si el grupo natural, padres e hijos, presentaba los caracteres de moralidad y de estabilidad que permitían cumplir su función o papel social, el Derecho lo tenía en consideración. De ahí que la familia legítima, no así la familia natural; las relaciones padres-hijos naturales sólo producen un status filli. ¿Qué decir hoy en el Perú a la altura de estos primeros años del siglo XXI con los textos legales sustantivos profundamente modificados (Código Civil: 1984) y con proyecto para la elaboración de un nuevo Código Civil?

Una contemplación general de las ideas vertidas en el campo del Derecho sobre la materia que tratamos puede ser alumbradora.

La familia hoy no es un cuerpo político o cuasi-político, sin un asunto estrictamente privado de sus miembros. Familia en el sentido del artículo 4 de la Constitución no es sólo la matrimonial, pues el artículo 5 hace reconocimiento de las uniones de hecho con los mismos efectos jurídicos que el matrimonio.

Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio: La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son regula1. Citado por José León Barandiarán, Tratado de Derecho Civil, versión digitalizada, concordada con el Código Civil de 1984.

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das por la ley.

Artículo 5.- Concubinato: La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

En esta línea, el concepto de familia debe cimentarse sobre el potenciamiento de la personalidad del individuo y sobre la comunidad de vida estable; como esto puede darse tanto dentro del matrimonio como fuera del él, los convivientes «more uxorio» configuran una familia.

El legislador se ha esforzado por luchar contra la unión libre, facilitando el matrimonio. Pero -dice MAZEAUD2 - queda mucho por hacer: numerosos son los prometidos faltos de vivienda, y del dinero necesario para la instalación del hogar, y en el plano jurídico hay que simplificar las condiciones de forma y fondo (prohibiciones para celebrarlo, resistencia de los padres al matrimonio de sus hijos...).

3. LA UNIÓN DE HECHO: Las uniones de hecho -dice ESTRADA 3 ALONSO - son hoy reconocidos socialmente y cada vez más por las leyes. En Francia, los ayuntamientos expiden «certificado de concubinato», que da derecho en materia de seguridad social, ferrocarriles, arrendamiento, seguros, crédito...

Esta unión de hecho -reconoce el autorpuede con todo enfrentarse al matrimonio de uno de ambos convivientes. La unión adulterina entonces puede perjudicar al matrimonio, por lo que en los conflictos con las uniones no matrimoniales a la familia fundada en al matrimonio debe darse trato preferencial.

El Derecho -ha dicho LEÓN RAUCENT4 - no debe ignorar el concubinato, pero 2. Ibídem.

3. Ibídem.

4. Raucent, León, Tratado de Derecho Civil Tomo III, Editorial Omeba, Buenos Aires 1997, Pág. 176.

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tampoco favorecerlo5; reconocer las liberalidades entre concubinos es «encourager» el concubinato. Actualmente -como resume MAZEAUD6- la jurisprudencia (francesa) no declara ya nulas tales liberalidades (donaciones y disposiciones testamentarias) por causa inmoral como antes. Hoy la liberalidad sólo es nula si su móvil determinante es contrario a las buenas costumbres, si ella es el «pretium stupri»; la causa ha de ser por tanto la iniciación, la continuación o la extinción de las relaciones inmorales o la retribución de las mismas. La prueba de móvil inmoral puede resultar de simples presunciones.

La nupcialidad y la concubinalidad -acaba de exponer CARBONNIER7- se contemplan como vasos comunicantes: la caída de la primera hace presumir una ascensión de la segunda. Fenómeno que se une a otros: el aumento de la tasa de ilegitimidad y el del divorcio, para preguntarse a continuación, ¿por qué no liquidar los interesas de concubinos sobre la base analógica de la comunidad conyugal?.

Los abiertamente partidarios de la libertad sexual -ha dicho Patricia Quintanilla Sánchez8- “no es que en realidad sean tantos, sino que se les oye más que a los que procuran evitar estragos en la familia legítima y otros males de carácter social incalculable. Pero aunque fuesen una legión, el Derecho [...] no puede ir a remolque de la realidad social, pues tiene también, como indeclinable misión, la de conformar la sociedad con arreglo a los ideales de la justicia; no puede, en suma, ante las imperfecciones humanas, abdicar de su carácter configurador del mundo del deber ser”.

Las ideas expuestas son a nuestro juicio, 5. A decir de muchos de nuestros legisladores que participaron en la elaboración de la Constitución de 1993, el reconocimiento constitucional de las uniones de hecho se justificaba por razón de la realidad social en que vivimos, algo que tampoco el Derecho puede estar alejado.

6. Mazeud, Ob. Citada, Pág. 315.

7. Citado por Héctor Cornejo Chávez, Derecho de Familia, Editorial Studium, Lima 1996.

8. Quintanilla Sánchez, Patricia, El Concubinato en el Perú, Editado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2001, Pág. 17.

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extraordinariamente reveladoras; muestran enfoques diferentes sobre la íntima esencia, naturaleza y fin del Derecho. Concretando a la materia objeto de estudio, cabe realizar las siguientes precisiones.

3.

EL CONCUBINATO ANTE CONSTITUCIÓN DE 1993:

LA

La unión de un hombre y de una mujer sin vínculo matrimonial se encuentra amparada, en el art. 5 de la Constitución de 1993 y en el art. 326 del Código Civil; Sustenta la regla que, la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos; personales y matrimoniales, reconocidos en la Ley y que son similares a los del matrimonio.

Puede afirmarse sin ninguna duda que la familia reconocida institucionalmente y a la que la Constitución se refiere para afirmar la necesidad de su protección es la originada por el matrimonio: no hay constitucionalización de la familia de hecho o familia natural, equiparada jurídicamente a la matrimonial. La Constitución, en suma, promete la protección de la familia y además, con diferente destinatario de la protección, la de los hijos no matrimoniales y de las madres de la protección. El ius connubi además se reconoce como un derecho fundamental de la persona, como algo, por tanto, bueno, deseable y protegido (lo está por el recurso de amparo por de pronto).

La visión constitucional es, por tanto, clara, más a la vista de sus antecedentes y del iter parlamentario que recorrió: ni libertad total que implicaría el «toda persona tiene derecho al desarrollo y a la libre disponibilidad de su afectividad y a su sexualidad» (fracasada enmienda de un grupo parlamentario). Ni tampoco supone la Constitución ninguna nota censoria para las uniones de hecho. El matrimonio es un valor positivo y por ello protegible, a diferencia de aquéllas en suma. De ahí que, si la ley habla de familia comprende a los hijos sin distin-

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ción, igual que a los concubinos.

Sigue en definitiva considerándose a la familia como lo que es: institución, ética, natural, fundada en la relación conyugal de los sexos, en el consortium omnis vitae de marido y mujer, los que deben por ello actuar en el interés superior de aquélla y dando reconocimiento al vinculo paramatrimonial entre quienes meramente conviven more uxorio. (Art. 5).

Partiendo de lo anterior, conviene con todo precisar aspectos importantes de la materia objeto de estudio.

4. ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS A LAS UNIONES DE HECHO: La realidad de la unión entre un hombre y una mujer sin matrimonio, existente y real, no puede -como se ha advertido- ignorarse por el Derecho, aunque los convivientes vivan a sus espaldas. A espaldas del Derecho en mayor o menor medida, pues tampoco cabe desconocer que los concubinos pueden querer que su unión se reconozca jurídicamente. ¿Qué decidir? En el estado actual de Derecho español cabe realizar algunas consideraciones que pueden ser orientadoras.

No cabe atribuir efectos personales cuasimatrimoniales a la situación concubinaria. Ésta, que nace espontánea, puede morir en cualquier momento de igual modo, si los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, debido a la vinculación jurídica vitalicia que el matrimonio ha originado, al faltar éste falla todo lo que pretende derivarse del mismo. Y es porque eso que a nuestro entender, se presenta una contradicción jurídica al querer darle el mismo valor jurídico con respecto a los efectos generados a ambas instituciones.

Someterse expresamente, por ejemplo, «al régimen de la sociedad de gananciales del C.C. como si de marido y mujer se tratara» (supuesto de hecho) no ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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puede más que aludirse por su carácter testimonial, por lo expuesto. No digamos si los así pactantes estuvieren casados, uno o ambos, y con régimen de comunidad al estipular lo anterior; la ignorantia iuris sería total respecto a la pretendida asimilación al régimen matrimonial.

El concubinato y los hijos: El nombre es un dato que sirve para la identificación e individualización de la persona. Se puede decir, figuradamente, que es como una etiqueta social y jurídica que permite distinguir a aquélla, que es como un atributo que se vincula a un individuo y que forma parte de su personalidad. Por eso toda persona tiene y debe tener un nombre, y no sólo la persona individual, sino también la colectiva. El nombre es, así, como la designación oficial que corresponde a una persona. La ley se ocupa por eso del nombre, pues considera racionalmente que en ello hay un evidente interés.

Interés para el sujeto, pues con el nombre que le corresponde se evita confusiones en relación con otros individuos. Interés general, para la sociedad, por la conveniencia y, aún más, la necesidad de poder precisar la autenticidad de un sujeto para los efectos jurídicos que le respectan, mediante la mención significativa de su nombre (servicio militar, derecho de sufragio, pago de impuestos, etc.). Como se trata de un atributo referente al sujeto humano, se ocupa el Código del nombre en la parte que corresponde a los derechos de las personas. El derecho al nombre es, así, integrante de la personalidad.

Vulneración del mandato de no discriminación del derecho a la igualdad de los hijos y de la prohibición a toda mención sobre la naturaleza de la filiación: El derecho a la igualdad y el mandato de no discriminación se hallan en el Art. 2, Inc. 2 de la Constitución. En ese sentido, cualquier trato discriminatorio o diferencial generan daño social, criterio éste que es fundamental para establecer los criterios de evaluación en toda clase de decisiones.

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A este respecto, cualquier trato discriminatorio basada en la naturaleza de la relación filial es una diferenciación que el ordenamiento jurídico repudia y, por tanto debe ser considerada discriminativa.

5. DIFERENCIAS LEGALES ENTRE EL CONCUBINATO Y EL MATRIMONIO, ¿EL PORQUE DE ESAS DIFERENCIAS? La respuesta la encontramos en la misma Constitución Política, artículo 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

Como dice la Constitución, el matrimonio, al igual que la familia, es reconocido como instituto natural y fundamental de la sociedad peruana, por su naturaleza misma, éste irá más allá de la simple declaración de voluntad de los contrayentes, por el hecho mismo que el Estado establecerá una serie de derechos y obligaciones, que están por encima de la voluntad interna de cualquiera de los consortes, lo que pone de manifiesto que en este instituto no solamente tienen interés las partes, sino la sociedad misma.

Si igualaríamos en derechos al matrimonio con el concubinato, uniones intersexuales similares más no idénticas, estaríamos fomentando que las nuevas parejas casi en forma masiva se acojan a esta segunda forma de unión.

El interés que manifiesta la sociedad respecto del matrimonio, hace resaltar algunas diferencias importantes, así, el concubinato es la simple unión concertada donde participa una pareja, por otra parte, el matrimonio es la unión concertada donde además de la pareja, participa el Estado mismo a través de funcionario público, al mismo tiempo de cumplir una serie formalidades legales para su celebración.

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Con el fin de cautelar sobretodo a los intereses y derechos de los miembros de la familia más vulnerables, el matrimonio goza de mayor estabilidad, tan es así, que sólo puede ser disuelto por una serie de causales legales establecidas como sanción para aquel cónyuge que infrinja alguno de sus deberes conyugales o por el mutuo acuerdo cuando la continuidad de la vida en común resulte imposible; hecho que no sucede con el concubinato, donde cualquiera de los convivientes, trasgresor o no de los deberes del lecho y habitación, en cualquier momento y en forma unilateral, puede poner fin a la relación de convivencia.

Sin embargo, estas diferencias, no afectan el hecho de reconocer al concubinato como fuente generadora de familia y de protegerlo como tal, en efecto, es deber no sólo del estado, sino de la sociedad misma, proteger a la familia, sin importar su origen matrimonial o convivencial, debemos recalcar que las distinciones están prohibidas. Es por eso que del derecho positivo nacional reconoce para los concubinos una serie de derechos personales y patrimoniales, similares a los derechos reconocidos para los consortes matrimoniales.

El Tribunal Constitucional (Sentencia: 06572-2006-PA/TC y sentencia: 097082006-PA/TC), ha considerado que ambas uniones intersexuales merecen similar protección y atención, por el solo hecho de que tanto una como la otra, son generadoras o fuentes de familia, siendo ante todo, menester del Estado proteger y cautelar los derechos e intereses del grupo familiar, siendo la familia una sola, sin importar su origen matrimonial o extramatrimonial. Se puede encontrar un estracto muy nutrido y útil del reconocimiento integral de las Uniones de hecho a cargo el máximo Tribunal, en el Blog del Dr. Alex Plácido, por lo mismo los invito a visitar la siguiente dirección: http://blog.pucp.edu. pe/item/22146

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En concordancia con lo que menciona el Tribunal, Alex Plácido piensa que la unión de hecho merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución (Entiéndase Institución como “Familia”); sin desconocer que debe promoverse el matrimonio como la principal base de constitución.

CONCLUSIONES: En primer término, las uniones de hecho son una realidad social que trasciende sobre lo jurídico y a la cual no podemos eludir y mucho menos utilizar al derecho para enmarcar formas que la misma sociedad va asumiendo como parte de una costumbre. Más allá de los factores que explican esta clase de comportamientos, lo que interesa al Derecho es adecuarse a dicha realidad, tal como sostenía MAX WEBER cuando señalaba que la costumbre es la fuente principal del derecho y no la norma.

No obstante ello, es también preocupante para la propia conservación de la institución jurídica del matrimonio, que las uniones de hecho sean cada vez más numerosas y desplacen con creces a las uniones matrimoniales lo que condenaría en un determinado plazo, a la propia desaparición del matrimonio como forma ideal de fundar una familia. Es por esa razón que no basta que el derecho se preocupe de dictar normas de regulación, sino que también busque la promoción de aquellas conductas que enarbola como las más ideales de acuerdo a su propia institucionalidad, pues de lo contrario estaríamos ante un derecho pasivo, carente de dinámica e integración con los propios cambios sociales.

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5. BIBLIOGRAFÍA: CORNEJO CHÁVEZ, Héctor Derecho de Familia, Editorial Studium, Lima 1996.

LEÓN BARANDIARÁN, José Tratado de Derecho Civil, versión digitalizada, concordada con el Código Civil de 1984.

QUINTANILLA SÁNCHEZ, PATRICIA, El Concubinato en el Perú, Editado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2001.

RAUCENT, LEÓN, Tratado de Derecho Civil Tomo III, Editorial Omeba, Buenos Aires 1997.

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PRISIÓN PREVENTIVA Y APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA 325-2011-9-PJ.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: PORRAS ATENCIO, LILIANA LEDUVIANA ABOGADA- DEFENSORA PÚBLICA. RESUMEN: En el presente artículo la autora discrepa con la postura establecida por la Directiva 325-2011-PJ en cuanto considera que la existencia de dos de los tres requisitos necesarios para fundar el mandato de prisión preventiva son suficientes para su aplicación, pues la norma exige la concurrencia de todos los requisitos, es decir se exige también, y con suma relevancia, la existencia del peligro procesal, en tanto es este presupuesto el más importante de todos para la imposición de la medida coercitiva en cuestión.

Palabras Clave: Proceso penal, prisión preventiva, presupuestos procesales, peligro procesal.

ABSTRACT: In this article the author disagrees with the position established by Directive 3252011-as PJ believes that the existence of two of the three conditions necessary to establish the mandate of detention are sufficient for your application, the rule requires the concurrence of all requirements, ie is also required, and extremely important, the existence of procedural risk, as this is the most important of all for the imposition of coercive measures within budget.

Keywords: criminal proceedings, detention, procedural requirements, procedural risk.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. PRISIÓN PREVENTIVA. 3. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL COMO FUNDAMENTO PARA LA LEGITIMIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. 4. LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 325-2011-P-PJ. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: Se ha discutido siempre acerca de cuáles han sido los orígenes de la prisión tal como la conocemos hoy, se ha justificado su existencia con diversos argumentos, se han postulado fines de la pena, se han cuestionado esos fines, se debate acerca de su eficacia, se ha anunciado su fracaso, se niega ese fracaso; lo cierto es que la pena privativa de libertad es la representación más clara, más fuerte y concreta del Derecho Penal, y su cumplimiento lo es siempre en lugares que en verdad son una pena, donde precisamente penan (sufren) los que han sido condenados a penar.

Para poder dimensionarla es necesario entenderla dentro de un determinado contexto, contexto que le dará fundamento, en el espacio y en el tiempo, pues la prisión es, en definitiva, el reflejo de una determinada sociedad, y sabemos muy bien, por otra parte, que las sociedades modernas se encuentran ávidas de pena, de pena de prisión. También sabemos que los ordenamientos legales de los diferentes países occidentales, nos dicen que tal pena tiene un fin: resocializador, readaptador.1 En ese contexto, la denominada prisión preventiva es una medida coercitiva que lesiona gravemente el principio de presunción de inocencia y el derecho a la liber1. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 116.

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tad, configurando en sí misma un adelanto punitivo, dirigido a alguien al que aún no se le ha demostrado culpabilidad alguna y ni siquiera ha sido procesado, me parece que estamos ante un grave problema que configura un abuso de poder por parte del ordenamiento jurídico y un claro irrespeto a los propios fundamentos del Estado de Derecho, Se argumenta en pro del mantenimiento de este instituto procesal, varias razones que no dejan de tener determinados fundamentos. Claro, es innegable que para un colectivo que aspira a la seguridad jurídica, tener suelto al sospechoso de un delito, es poner en riesgo dicha seguridad o que eluda éste, la acción de la justicia.

Pero, el problema radica en el excesivo celo que pone la sociedad en esta clase de situaciones.

En el presente artículo, me propongo analizar estos aspectos de acuerdo al marco regulatorio actual de la prisión preventiva dentro del marco establecido por el nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), y la Directiva 311-2011 del Ministerio Público.

2. PRISIÓN PREVENTIVA: La prisión preventiva tiene el tratamiento de medida cautelar de naturaleza personal. En esa perspectiva, se le atribuye un lugar secundario dentro del proceso, como instituto de carácter instrumental predispuesto para asegurar el normal desarrollo de aquél y, eventualmente, en un momento posterior, la aplicación de una pena privativa de libertad Esta consideración formal del asunto2, en apariencia pacífica, oculta cuando menos dos aspectos centrales de la institución.

1) Uno es que, en la práctica de la generalidad de los países y aunque varíen las magnitudes estadísticas y la significación porcentual, la prisión preventiva ocupa un lugar privilegiado en la economía real del sistema penal. Ello quiere decir, cuando menos, dos cosas.

2. Cfr. ASENCIO MELLADO J. M., La prisión preventiva, Cívitas, Madrid, 1987, págs. 41 y ss.

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La primera, es que desbordan funcionalmente los límites que le están asignados en tal caracterización formal, marcados en apariencia por las notas de preventivaidad y accesoriedad, puesto que no sólo cumple fines procesales, sino que en su función efectiva aparece dotada de connotaciones sustantivas de penalización inmediata. 3 2) La respuesta penal a la desviación criminal descansa en una medida significativa sobre la utilización -en general bastante generosa- del instrumento que nos ocupa. En efecto, el tópico, sin duda fundado, de que el proceso tiene una inevitable dimensión penalizadora4, ha tenido que ser revisado al alza, a la luz de los datos de que se dispone, en el sentido sugerido por Nobili: “hoy asistimos a un progresivo empobrecimiento de la eficacia de la sanción como momento de restauración del orden violado y a una correspondiente recuperación de la finalidad de prevención y de intimidación, de manera pronta y ejemplar, dentro del juicio penal... Es el proceso que se convierte en pena, por retomar la recordada ecuación carneluttiana”5.

Y en esta transfiguración la prisión preventiva desempeña un papel nuclear.6 La segunda -que sin duda tiene que ver con el anterior- es que la prisión preventiva, además de un instrumento tan esencial como sugiere lo que acaba de decirse, es también un problema. Yo diría que el problema por antonomasia del proceso penal. Sobre todo del proceso penal de los

3. El papel realmente desempeñado por la prisión preventiva produce todo un efecto transformador del sistema penal en su conjunto, como muy bien ponen de manifiesto CARRANZA E., HOUED M., MORA L. P. y ZAFFARONI R., El preso sin condena en América Latina y el Caribe, ILANUD, San José de Costa Rica, 1983, págs. 65-66.

4. “... No solamente se hace sufrir a los hombres que son culpables sino también para saber si son culpables o inocentes. Ésta es, desgraciadamente, una necesidad, a la cual el proceso no se puede sustraer ni siquiera si su mecanismo fuese humanamente perfecto”. (CARNELUTTI F., Las miserias del proceso penal, trad. de S. Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires, 1959, pág. 75.

5. NOBILI, citado por ASENCIO MELLADO J. M., Ob. Cit., págs. 62 y ss.

6. Hasta qué punto es así, lo pone de manifiesto el hecho de que, en términos de opinión generalizada, sobre todo tratándose de determinados delitos, “no hay justicia”, cuando a la constatación del hecho y el descubrimiento del posible autor no sigue de manera inmediata la prisión preventiva.

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países que se han dotado de una disciplina constitucional del mismo que gira formalmente en torno al principio de presunción de inocencia.7 3.

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL COMO FUNDAMENTO PARA LA LEGITIMIDAD DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA: El derecho a la libertad personal: En principio, es importante enfatizar, como bien señala el subtítulo, que la detención devendría en inconstitucional si es que se estuviera afectando arbitrariamente el derecho que todo individuo tiene de no ser privado de su libertad sino por causas señaladas en la ley y previo mandato escrito y motivado o por flagrante delito. ¿Qué implica la libertad? En primer lugar, como sostiene Enrique Bernales8, “la libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida humana individual privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la ley imponga. Evidentemente, la libertad no solo tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos de la ley. La historia jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a los demás”.

De esta forma, esta citada libertad no puede ejercerse absolutamente, pues en nombre de ella la sociedad se regiría por la ley del más fuerte y cundiría el caos y el desgobierno. Los ciudadanos, en nombre de la libertad, violentarían los derechos de los demás. El Derecho no protege dichas conductas. Ello se ve reflejado en el último párrafo del artículo 103 de la Norma Fundamental que señala que “la Constitución 7. Este carácter problemático de la prisión preventiva se ha hecho particularmente visible últimamente en la reacción frente a la misma de una nueva categoría de imputados excelentes, que en países como Italia y España se han convertido en usuarios del proceso penal, con ocasión de la persecución de graves actos de corrupción y que han derivado en sendas propuestas de modificación de este instituto procesal.

8. BERNALES BALLESTEROS, Enrique; con la colaboración de OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución de 1993, Análisis Comparado. Quinta edición, Editora Rao S.R.L., Lima, 1999, p. 168.

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no ampara el abuso del Derecho”. De esta forma, se pone un freno a los intentos de proteger un ejercicio de la libertad excesivo, donde queda claro que la intervención jurisdiccional será necesaria a fin de evitar que se produzcan las consecuencias de una conducta abusiva.

El derecho a la libertad personal se encuentra regulado en el literal f del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución (sobre el que nos pronunciaremos más adelante) y también por instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos.9 El derecho a la libertad personal tiene una naturaleza subjetiva y objetiva porque sintetiza el valor libertad. Por lo tanto, tiene un doble carácter simultáneo: la violación de su parte subjetiva, por su interdependencia, también afecta la parte objetiva.

Por otro lado, existen tres dimensiones de 9. El artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos precisa que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad (…)

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en juicio.

Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o detención fueran ilegales. (…)”.

Se encuentra en la misma línea de protección, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Artículo 9: 1.

Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

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afectación a este derecho: 1) temporal: donde no se configura necesariamente la imposición de una pena pero existen gradaciones, por ejemplo, la aprehensión policial, la retención, el arresto y la detención preventiva; 2) espacial: por ejemplo mediante el impedimento de salida del país o el arresto domiciliario y 3) material: que supone una afectación concreta al derecho a la libertad, ya sea mediante un mandato de detención o la imposición de una condena, detención policial o la figura de reciente creación: el arresto ciudadano.

Es importante recalcar que cuando se realicen cualquiera de las afectaciones a la libertad personal, se decidirá a partir del principio favor libertatis, es decir, defender a la persona y su dignidad, lo que implica que siempre se deberá resolver a favor de la libertad salvo que la persona haya cometido una infracción.10 Siguiendo a Bernales Ballesteros11, la libertad, como expresión del ser humano, “está desagregada en multitud de libertades que van detallando los casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con autorización expresa de las normas vigentes. Estas especificaciones de la libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien, especies de libertad que el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así debe entenderse el conjunto de normas que la regulan”.

Entonces, así como existen casos en que la libertad puede ser ejercitada libremente con autorización expresa de la ley también hay situaciones en las cuales se restringirá, como cuando se declara el estado de emergencia12 en el 10. De esta forma, en nuestro ordenamiento jurídico se establecen expresamente solo dos formas de detención y siempre que se cumplan con las exigencias constitucionalmente desarrolladas. Caso contrario, el agraviado con la detención arbitraria podrá solicitar su libertad vía proceso de hábeas corpus.

11. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 169.

12. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre terrorismo y Derechos Humanos. OEA/ CIDH. Washington, 2002, pp. 101, 102.

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país. Sin embargo, aún en esos casos, la detención preventiva deberá estar sujeta a un breve plazo de tiempo y a su revisión judicial.

En ese sentido lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “La Comisión ha sostenido que hay otros componentes del derecho a la libertad que nunca pueden ser negados, incluidos principios fundamentales que las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley deben observar al realizar un arresto, aun durante una emergencia. (…) La Comisión (…) también se ha empeñado en identificar las normas fundamentales adicionales para la protección de los detenidos que no deben ser suspendidas, inclusive en condiciones permisibles de suspensión en situaciones de emergencia que amenacen la independencia o seguridad del Estado”.13 Las normas fundamentales a que hace referencia son, entre otras, que el procedimiento de detención se encuentre prescrito por ley, que el detenido tenga conocimiento de las razones que motivan su arresto, que el detenido no se encuentre, mientras dure la detención preventiva o indefinida, con carácter de incomunicado (lo que incluye la garantía de comunicarse con su abogado y familiares) y el acceso a asistencia médica luego de producida la detención.

Finalmente, Luis Alberto Huerta Guerrero14 indica que, de la lectura del artículo constitucional citado precedentemente “se pueden precisar los siguientes aspectos relacionados con las medidas restrictivas de la libertad personal: 1) los supuestos de hecho que habilitan dicha medida deben estar previstos en la ley; 2) la privación de libertad puede efectuarse mediante mandamiento escrito y motivado del juez; y 3) la privación de libertad puede efectuarse por encontrarse a una persona en flagrante delito”.

4. LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 325-2011-P-PJ: 13. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe sobre terrorismo y Derechos Humanos. OEA/ CIDH. Washington, 2002, pp. 101, 102.

14. HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hábeas corpus: estudios sobre jurisprudencia constitucional.

Comisión Andina de Juristas, Lima, 2003, p. 14.

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Ahora bien, inmersa en las medidas urgentes o de ejecución inmediata de la Agenda Judicial para la Seguridad Ciudadana, la Presidencia del Poder Judicial emitió una serie de Circulares con criterios de naturaleza interpretativa; verdaderas guías sobre diversas instituciones jurídico-penales.

Así se emitió entre otras directivas, una respecto a los presupuestos de la prisión preventiva.

Entre estos presupuestos se tiene: “Que la interpretación y ulterior aplicación de las normas que regulan la prisión preventiva -situación nacida de una resolución jurídica de carácter provisional y duración limitada, por la que se restringe el derecho a la libertad de un imputado-, en especial el artículo 268 del Código Procesal Penal de 2004, exige que el Juez -en el ejercicio de su potestad jurisdiccional tengan en cuenta diversos parámetros jurídicos legalmente previstos -bajo el reconocimiento de que la prisión preventiva está situada entre dos deberes estatales el de perseguir eficazmente el delito, por un lado, y, por otro lado, el de proteger la libertad del ciudadano-.”

En esa dicotomía, es el magistrado la persona que tiene que emitir la decisión de dictar la prisión preventiva dentro de un marco de entera legalidad y, se deduce, agotando todos los parámetros fundamentales respecto a los dos valores jurídicos puestos en confrontación, como son perseguir el delito y la libertad del imputado.

En otros término, la ley sólo exige implícitamente, por la propia naturaleza de una medida de coerción procesal de intensa limitación de derechos fundamentales, de presupuestos materiales más rigurosos, y de efectos temporales más intensos, como es la prisión preventiva, que sólo pueden tener lugar en los ámbitos de una investigación preparatoria formal, vale decir, que se haya dictado la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que hace referencia el artículo 336 del NCPP; y además para que el

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Fiscal pueda obtener una decisión favorable del Juez de la investigación Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno y en su caso el dos del artículo 268 del NCPP. Periculum in mora o peligro procesal: La citada Resolución estable en su segundo argumento: “Luego, como primer motivo específico de prisión, que integra con el peligrosismo procesal el segundo motivo de la citada medida de coerción, es necesario identificar el límite penológico. El Juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad.

Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisión, el Juez debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prevé el Código Procesal Penal.

Por el contrario, si en el caso específico se cumple con ambas exigencias el Juez debe valorar, como segundo motivo de prisión, la presencia de los peligros de fuga y/o de obstaculización probatoria -de menor intensidad, en especial esta última, conforme avanza el proceso-.

Ello es así porque la prisión preventiva no es otra cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena].”

En ese sentido, el Tribunal Constitucional (Exp. N° 2194-2005-PHC/TC, Exp. N° 1567-2002-PHC/TC) ha dicho que “la única manera de determinar si la deten-

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ción judicial preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, es observar o analizar determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de los indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos últimos riesgos es lo que la doctrina denomina peligro procesal”.

Este peligro procesal, a su vez, puede clasificarse en dos: Peligro de fuga, referido a la gravedad del delito, naturaleza y caracteres del delito, circunstancias del delito vinculadas a la individualización de la pena, circunstancias del imputado como sus antecedentes, conducta anterior y posterior al delito15, así como el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto y el comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, que requiere de un peligro concreto (no abstracto). Estas conductas pueden constituir en la probabilidad de que el imputado destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o, inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Peligro de fuga: Este peligro está relacionado con la posibilidad de que el procesado se sustraiga de la acción de la justicia y no se pueda 15. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal.

Tomo II. Grijley, Lima, 2003, p. 1123.

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cumplir con los fines del proceso. Es decir, por diversas razones (miedo a que le impongan una pena, no quiere pagar la reparación civil, etc.) el procesado puede no concurrir cuando el juzgado o la sala lo convoque para algún acto procesal, lo que va a causar un grave perjuicio, pues el procesado si bien está protegido por el derecho a la no incriminación16 tiene el deber de soportar las actuaciones procesales que se le exijan (v. gr. una confrontación, extracción de sangre, etc.). Sin embargo, el perjuicio más grave se causará en la etapa del juicio oral, pues este no puede realizarse sin la presencia del acusado.

El resultado de esto es que no se va poder llegar a la sentencia penal que encierra la declaración de la verdad respecto a los hechos materia de juicio. Por ello lo que busca el mandato de detención o la prisión preventiva es que ese peligro de fuga no afecte la concurrencia del acusado al juicio oral que es la etapa culminante del sistema acusatorio.

No podría ser el fundamento del peligro de fuga el aseguramiento del acusado para llegar a la sentencia porque la sentencia es producto del juicio oral; lo que protege inmediatamente la prisión preventiva es la realización del juicio oral17. Además, si el fin fuera asegurar la sentencia, no podría asegurarse una sentencia absolutoria ¡mandando a prisión a un procesado!; de allí que esta forma de asegurar la sentencia solo podría serlo de una sentencia condenatoria, que implica la existencia de un prejuicio de condena.

El peligro de fuga es distinto al fumus bonis 16. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., prisión preventiva. 92-93. Refiere que la no incriminación rige en términos generales, solo cuando se obliga al imputado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, de ahí que cuando se le obliga a someterse a una confrontación o un careo, a una identificación, a una pericia (dar muestras de sangre, de orina o de cualquier fluido corporal, o muestras caligráficas o someterse compulsivamente a experimentos de voces o a usar determinada ropa, etc.) no se viola esta garantía; en rigor, lo que se protege son las comunicaciones o testimonio del individuo, no la evidencia real o física derivada de la persona del imputado.

17. Si bien actualmente aún está vigente el proceso sumario que no tiene juicio oral, debemos recordar que este proceso es espurio y que no garantiza el derecho de audiencia, oralidad, inmediación etc., por ello no podría ser parte de un sistema acusatorio.

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iuris que descansa sobre una suficiencia probatoria en el plano práctico; acá se discute acerca de la fundamentación del mandato de detención, es decir ¿qué asegura?: a juicio nuestro asegura la realización del juicio oral.

El tercer fundamento remite a los Arts. 269 y 270 del NCPP, pero no de forma taxativa dejando a la libertad del Magistrado la decisión de basarse en otros principios que justifiquen adecuadamente su decisión: “El Código Procesal Penal ofrece criterios específicos para analizar el riesgo de fuga y el peligro de obstaculización probatoria. La normativa procesal penal establece –a través del desarrollo de los artículos 269 y 270 del Código Procesal Penal- una guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva.

Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del peligrosismo procesal’.

Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El Juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión.

Además, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento”.

En su fundamento cuarto se señala: Que de seguirse, como corresponde, esta metodología se comprenderá que la prisión preventiva no es una medi-

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da de aplicación automática o inmediata. Esto es, no se aplica a todos los imputados bajo sospecha vehemente -motivada y objetiva- de comisión de un delito, cuya prognosis de pena sea superior a los cuatro años de privación de libertad. Es por esta razón que debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una “doble lectura”. En primer término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva.

Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal (artículo 269, apartado 2, del Código Procesal Penal). Aun cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra -desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia- puede generar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido.

Al respecto hay que analizar este requisito con mucho cuidado pues como señala el Tribunal Constitucional (Exp. N° 10912002-HC/TC): “En la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.” Por ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado,

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pues ello supondría invertir él.

En ese sentido el informe 2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dice que no basta la seriedad de la pena a imponerse sino dice que “la posibilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este u otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada”. En tal sentido, el Informe N° 64/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dice que la “privación de libertad sin sentencia, no debiera estar basada exclusivamente en el hecho de que el detenido ha sido acusado de un delito particularmente objetable desde el punto de vista social.

La adopción de una medida cautelar privativa de libertad no debe convertirse así en un sustituto de la pena de prisión. En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968) ha dicho que “el riesgo de fuga no se puede apreciar únicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar en función de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro de desaparición o bien induzca a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificar la prisión preventiva”. Por tanto el solo hecho de que la pena sea grave no puede fundamentar el peligro procesal.

La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él. Este requisito es algo confuso, pues la importancia del daño resarcible es materia de la pretensión civil y poco o nada tiene que ver con el peligro procesal. En tal sentido, si se teme que el monto de la reparación del daño causado por el delito será elevado, no deberá imponerse mandato de detención sino un embargo. Es distinto el caso en que el imputado repara el daño ocasionado pues ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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esto vendría a constituir una manifestación de buena conducta procesal, pero esto también podría estar en el requisito que seguidamente vamos a comentar.

Debemos agregar, siguiendo a Del Río Labarthe18, que en el caso que el imputado no adopte una actividad voluntaria de reparar un daño respecto del cual no ha sido declarado responsable, no puede considerarse como un acto que pueda ser usado como muestra de su falta de buen comportamiento procesal y por ende de riesgo de fuga.

El Sexto fundamento toca el tema del arraigo en el siguiente sentido: “Que un problema fundamental viene dado por la definición del arraigo, regulado por el artículo 269, apartado 1, del Código Procesal Penal. Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código, es que se está ante lo que se puede denominar “tipologías referenciales”, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva.

Por lo tanto, es necesaria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal” Al respecto, la Real Academia de la Lengua Española19 lo define como acción y efecto de arraigar. Por su parte, arraigar significa (tercera acepción) establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En ese sentido, el Código Procesal Penal del 2004 señala que el arraigo en el país del imputado se encuentra determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o 18. Ibídem, p. 58.

19. Si bien actualmente aún está vigente el proceso sumario que no tiene juicio oral, debemos recordar que este proceso es espurio y que no garantiza el derecho de audiencia, oralidad, inmediación etc., por ello no podría ser parte de un sistema acusatorio.

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permanecer oculto.

Por ello cuando se busca acreditar arraigo es recurrente presentar un certificado domiciliario, certificado de trabajo, partida de nacimiento de hijos y otros, con la finalidad de demostrar al juez que uno tiene los motivos suficientes para no escaparse ni sustraerse del proceso pues esto importaría salir del entorno familiar, social en el que se desenvuelve, lo que sería totalmente perjudicial para el procesado. El arraigo es una forma de demostrar que no existe peligro de fuga.

En el caso de los extranjeros es usual que a estos se le imponga mandato de detención, ya que no tienen arraigo. Este trato es discriminatorio, pues con dicho criterio todo extranjero que estuviera unos días en el país y se viera involucrado en la presunta comisión de un delito tendría que ir a la cárcel porque, en su caso, jamás existiría arraigo. Ello constituye un absurdo, porque el mandato de detención al ser una medida excepcional solo debe aplicarse cuando no pueda ser utilizada otra medida. Así, si se teme que el extranjero fugue del país por carecer de residencia puede imponérsele una comparecencia con impedimento de salida (medida menos gravosa).

El último de los criterios para establecer el arraigo son las facilidades que el imputado podría tener para abandonar el país o permanecer oculto. Esto sin embargo puede llevar a excesos, ya que, por ejemplo, si el procesado es una persona con mucha solvencia económica tendrá toda la posibilidad de fugarse del país o de esconderse en cualquier lugar; sin embargo, este factor por sí mismo no puede constituir razón suficiente para imponer un mandato de detención ignorando la necesidad de que concurran otras circunstancias que aunadas hagan prever que el procesado intentará fugar.

Además, el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 5490-2007-HC/TC ha señalado que el peligro procesal debe ser evaluado en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso

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puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada.

El argumento duodécimo reafirma el sentido excepcional de la prisión preventiva al señalar: “Que el Código Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume, en su esencia, el programa procesal penal de la Constitución. Ello supone el respeto de los principios esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional -contradicción, igualdad, acusatorio, oralidad, inmediación, publicidad, etcétera- y el desarrollo equilibrado de las garantías genéricas del debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presunción de inocencia, así como de las demás garantías específicas del individuo. Pero también exige proteger los derechos e intereses legítimos de la víctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rápidas y justas para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del Estado (artículo 44 de la Constitución Política)”.

Ciertamente, la trascendencia del derecho a la libertad justifica importantes controles por parte del Poder Judicial, pero también está ese derecho en juego cuando se aplican los tipos del Código Penal y sin embargo, a través de resoluciones como la señalada, procura autocontrolarse a la hora de invadir el ámbito de la interpretación de la norma punitiva.

5. CONCLUSIONES: La prisión preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolución judicial que produce una prisión provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso personal y la eventual ejecución de la sen-

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tencia o pena.

Si bien la circular 325-2011-P-PJ, intenta establecer criterios a considerarse al momento de establecer la prisión preventiva, su sola dación indica que existen una serie de problemas que son urgentes de corregir y que, a mi consideración, no están aun plenamente definidos. En ese sentido, el nuevo proceso penal exige que la prisión preventiva se conciba como un instrumento excepcional y subsidiario que solo puede ser utilizado cuando las demás medidas cautelares personales del proceso penal son insuficientes para lograr el objetivo que se pretende: asegurar el desarrollo y resultado del proceso.

Asimismo, en la Circular sobre Prisión Preventiva que emitió la Presidencia del Poder Judicial (Resolución Administrativa Nº 3252011-P-PJ), se considera que es procedente dictar mandato de prisión preventiva en la fase inicial del proceso cuando se halla demostrado únicamente el tipo de delito y la posible gravedad de la pena a imponer, presumiéndose que la presencia de estos dos requisitos generan la presencia del tercer y más importante presupuesto para el dictado de la prisión preventiva esto es el peligro procesal.

Debo discrepar de tal postura, por cuanto la existencia de dos de los tres requisitos no puede fundar el mandato de prisión preventiva, pues la norma exige la concurrencia de todos los requisitos, es decir se exige también, y con suma relevancia, la existencia del peligro procesal, en tanto es este presupuesto el más importante de todos para la imposición de la medida coercitiva en cuestión. La alusión a que los otros requisitos fundan el peligro procesal es solo una ficción para el empleo indiscriminado de esta medida cautelar personal, lo cual no puede tener asidero en un Estado Constitucional de Derecho, donde la libertad del procesado es la regla y la privación cautelar de su libertad es la excepción.

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CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: RAMÍREZ BARRIENTOS, ELIZABETH ASISTENTE JURIDICIONAL DEL MÓDULO PENAL DE HUARAL. RESUMEN: Un análisis de la corrupción de funcionarios enfocados desde el concepto del delito de infracción al deber y la responsabilidad generada.

Palabras Clave: Funcionario, corrupción, infracción al deber, el empleado público.

ABSTRACT: An analysis of the corruption of officials approached from the concept of the crime of breach of the duty and responsibility generated.

Keywords: Employee, corruption, breach of the duty, the public employee.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO. 3. LA INFRACCIÓN AL DEBER. 4. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR INFRACCIÓN EN LOS DELITOS POR CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: La corrupción es un problema que emerge como síntoma de la propia dialéctica organizativa de la sociedad humana; es decir, al parecer como señala Herbert Marcusse1, la corrupción “es consecuencia de una desviación social que nace como respuesta a los esquemas de organización y estructuración que un Estado organizado aspira”. Noam Chonsky, por su parte, señala que la corrupción es “parte inherente del colectivo humano en la medida que es la vivificación de su propia naturaleza”.2 Se trata de dos posturas que tratan de explicar la corrupción como consecuencia, indeseable pero natural en toda sociedad humana. Es obvio que dicho fenómeno es imposible de erradicar, pero sí de controlar pues, en la medida de que dicho control sea exitoso y efectivo, la salud y el bienestar público serán mucho mejores.

Por otro lado, se concibe al empleo público como una relación jurídica originada por un acto bilateral, es decir, por una concurrencia de voluntades para su formación, realización y extinción3, por lo que se establece a la Administración Pública como un “bien jurídico” cuya protección penal se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección)”.

1. MARCUSSE, Herbert, Eros y la Civilización, Editorial Ariel – Madrid 1991, pág. 47.

2. CHONSKY, Noam, Cuadernos de Filosofía, Nº 64, Año 1994, Volumen XIV, Editorial Herder, Madrid 1998, pág. 173.

3. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El tratamiento penal de los delitos contra la administración pública, http://www.unsm.edu.pe/abantovasquez

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Esta estructura tipológica de naturaleza penal se da con el propósito de crear un marco persecutorio de conductas eminentemente corruptas presentes en quienes, por su condición de responsabilidad y representación delegada, deben poseer un comportamiento idóneo acorde con altos principios y valores, inherentes a su representada como es la Administración Pública.

En el presente artículo me dedico específicamente, a explorar todos estos aspectos que atañen a esta clase de comportamientos delictuales, no desde un punto de vista exegético y dogmático, sino desde un enfoque más bien reflexivo y analítico sobre esta compleja problemática.

2. EL FUNCIONARIO PÚBLICO: Nuestra legislación precisa la condición del funcionario público y su relación con la Administración Pública en el Art. 1 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley 28175 como “la relación que vincula al Estado como empleador y a las personas que le prestan servicios remunerados bajo subordinación. Incluye a las relaciones de confianza política originaria”.

En ese orden de ideas, se debe diferenciar el concepto penal de funcionario público del concepto administrativo o laboral. De esta forma, para efectos penales son funcionarios públicos todas las personas incursas en algún supuesto del artículo 425° del Código penal4. La adopción de esta técnica de definición legal en el texto punitivo de 1991, tiene la finalidad de manejar un concepto propio de «funcionario público» en sede penal y desterrar cualquier duda interpretativa. Respecto a los elementos 4. Artículo 425.- Funcionario o servidor público Se consideran funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.(*) 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

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que configuran la noción de «funcionario público», la doctrina especializada y más autorizada exige la concurrencia de un elemento subjetivo, expresado en la existencia de un título, y otro de naturaleza objetiva, vinculado a la participación efectiva en la función pública.5 No obstante, hay que señalar que de acuerdo al Código Penal peruano, a diferencia de otros Códigos como el alemán (StGB) que enfoca los delitos contra la administración pública (“Straftaten im Amt”) desde una perspectiva restrictiva 6o el Código Penal español que introdujo un modelo “restringido”, bajo una moderna concepción del bien jurídico tutelado 7, se intenta abarcar de la manera más amplia, una diversidad de tipos penales de naturaleza selectiva tomando fuentes distintas, sin que ello implique una verdadera efecti5. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2001. p. 92.

6. De acuerdo al Código Penal alemán, los delitos cometidos por funcionarios públicos giran en torno a los tipos penales de “cohecho” (art. 331 y ss.), “lesiones corporales cometidas por el funcionario público” (art. 340, 343), “exacciones ilegales” (art. 353), “revelación de secretos” (art. 353b) y una serie de delitos contra la administración de justicia; o, en el caso de la “usurpación de funciones”, contra el orden público (art.132 y s. StGB). Y otros, finalmente, pueden ser subcasos dentro de otras figuras penales que protegen bienes jurídicos muy distintos, tal como ocurre con la “malversación de fondos” que, interpretativamente, constituye un caso específico de “administración desleal” (art. 266 StGB) o sea de un “delito contra el patrimonio”, y que es conocida como “deslealtad en la administración del presupuesto” (Haushaltsuntreue). Algo parecido ocurre con los casos de “concusión”, que están previstos como un caso agravado de las “coacciones”, cuando estas fueran cometidas por un “funcionario público” abusando de sus funciones o de su posición (art. 240, cuarto párrafo, numeral 3, StGB).

7. Así ha considerado por separado, como delitos de falsedades (o sea contra la “fe pública”) a la “usurpación de funciones públicas” por parte de particulares (art. 402 C. P. español) y el “intrusismo” o “ejercicio ilegal de la profesión” (art. 403 C. P. español); como delito contra la Constitución, a “usurpación de atribuciones” de funcionarios (art. 506 C. P. español) y, como delito contra el “orden público”, al “atentado o resistencia contra la autoridad” (arts. 550 y ss. C. P. español), así como los “desórdenes públicos” en tribunales o juzgados (art. 558 C. P. español). Dentro de los auténticos delitos contra la administración pública han quedado los casos de “prevaricación”, que incluye a los “nombramientos ilegales” (arts. 404 a 406 C. P. español), el “abandono de destino” (art. 409 C. P. español), la “desobediencia y la denegación a auxilio” (arts. 410 a 412 C. P. español), la “infidelidad en la custodia de documentos” y la “violación de secretos” (arts. 413 y s. C. P. español), las figuras de “cohecho” (arts. 419 a 427 C. P. español) y “tráfico de influencias” (arts. 428 a 431 C. P. español), la “malversación” (arts. 432 a 435 C. P. español), los “fraudes y exacciones ilegales” (arts.

436 a 438 C. P. español), las “negociaciones” y “actividades” prohibidas y “abuso de la función” (arts. 439 a 443 C. P. español). Por separado se ha previsto la “corrupción transnacional” (art. 445bis C. P. español).

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vidad, generando muchas veces confusión a la hora de la delimitación de las acciones juzgadas y su subsunción dentro de los tipos establecidos.

3. LA INFRACCIÓN AL DEBER: Todo funcionario público tiene un deber específico para con el Estado. Es en la medida de ese deber por el cual el Estado le confiere el título que la da jurisdicción y competencia en asuntos públicos, que el funcionario desarrolla su actividad. Cuando dicho funcionario incurre en algunos de los delitos tipificados en el Título XVIII del Código Penal de 1991, no sólo se subsume el acto criminógeno dentro de los alcances de algunos de los artículos contenidos en dicho Título, sino que se quebranta deberes especiales, identificándoseles por ello con los delitos especiales. No se trata entonces de la infracción de cualquier deber, sino deberes con específicas características. Siendo así, no todos los delitos podrían considerarse como de infracción de deber. Solo el que tuviera determinadas atribuciones podría ser autor de estos delitos, no cualquier sujeto. Quien primero habló de estos hechos fue Claus Roxin en su libro Täterschaft und Tatherrschaft.8 Como luego explicaré, según este autor, en algunos delitos la autoría no podía ser determinada a partir del “dominio del hecho”, sino con base en la mera infracción de un deber especial. Sin embargo, Roxin no profundizó mucho respecto de estas incriminaciones. Quienes han ahondado más respecto de los fundamento de los delitos de infracción deber, han sido Günther Jakobs, y su discípulo Javier Sánchez Vera, sentando las bases para una teoría general sobre los mismos, con consecuencias muy importantes en materia de participación criminal y de tentativa. Estos autores parten de una clasificación bifronte de los hechos punibles, distinguiendo entre “delitos de responsabilidad por organización” y “delitos de infracción de deber”. Dicha clasificación es sustentada a su vez en la distinción entre “deberes negativos” y “de8. ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft. 6ta ed. Berlín y Nueva York. 1994; 7ª ed. 1999 (Utilizaremos la traducción: ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. 6ta edición. Madrid. 1998.)

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beres positivos”. Los delitos de responsabilidad por organización consistirían en la infracción de un deber negativo, mientras que los delitos de infracción de deber en el quebrantamiento de un deber positivo.

En los primeros se infringiría un deber de abstención, una obligación de inhibirse de realizar ciertos hechos, mientras que en los segundos, se vulnerarían deberes de ayuda o solidaridad.

Por consiguiente, no cualquiera podría cometer un delito de infracción de deber, sino sólo ciertas personas, como en nuestro caso, los funcionarios públicos, las cuales en virtud de su asociación a una institución positiva como es el Estado, tendrían deberes especiales de acuerdo al cargo y a la confianza depositada en su labor. En cambio, los delitos de responsabilidad podrían ser ejecutados por cualquiera, ya que abstenerse de dañar a otro es lo mínimo que se exige a los que viven en sociedad.

En síntesis, en los delitos de responsabilidad por organización se quebrantarían órdenes de abstención, prohibiciones de realizar ciertas conductas. En cambio, en los delitos de infracción de deber se violarían deberes de realizar determinadas prestaciones en favor de otro, de ayudarlo, cooperar con él, etc.). Jakobs para clasificar los delitos de esta manera, ha llevado aquella separación de los deberes jurídicos al Derecho Penal, basándose en el fundamento institucional que le asigna a la responsabilidad penal. Para este autor, la responsabilidad penal tiene como base siempre instituciones sociales, las cuales podrán ser “negativas” o como “positivas” dependiendo de si tienen como contenido o finalidad el meramente separar las distintas esferas de derechos, o la construcción de un “mundo en común” entre varios sujetos.

La sociedad es vista por Jakobs como la conjunción de diversas instituciones. De allí que apele a las mismas para dar base al sistema de responsabilidad penal. Desde su enfoque, de las instituciones negativas procederán los deberes negativos,

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los cuales darán contenido a los delitos de responsabilidad por organización. En cambio, de las instituciones positivas se desprenderán los deberes positivos, y de estos los delitos de infracción de deber.

Jakobs enlaza de esta forma el concepto de delito con el conjunto de la imputación jurídico penal9. La tesis de Roxin no concuerda con esta posición, limitando el concepto de delito de infracción de deber a los delitos especiales y a los delitos de omisión, pero sin sustentarlo en la distinción entre deber negativo y deber positivo, aunque igualmente destacando el carácter extrapenal del deber quebrantado en los delitos de infracción de deber. El objeto de este capítulo es el de exponer ambas concepciones, tomando muy en consideración las opiniones de Javier Sánchez Vera, quien en su tesis “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, ha estudiado exhaustivamente ambos puntos de vista.10 4. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR INFRACCIÓN EN LOS DELITOS POR CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS: La inobservancia de un “rol especial” como el que poseen los funcionarios públicos adecuándonos a la tesis de Jakobs habla del quebrantamiento de deberes especiales, de deberes positivos, esto es, deberes de función muy específicos como el que posee un funcionario público al haber sido provisto de la potestad representativa del Estado con respecto a una determinada competencia y jurisdicción.

En estos casos los roles emanarían de una relación institucional con el bien, de donde surgiría un deber de protección y fomento del mismo. Por lo tanto, penalmente hablando, quien detente un rol especial no tendría únicamente la obligación de no dañar un determinado bien, sino esencialmente la obligación de preservarlo y fomentarlo. En ello está implícito no sólo el deber del funcionario sino el principio de lealtad hacia la institución que representa.

9. JAKOBS, “Actuar y omitir”. En: JAKOBS. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Madrid. 2003. Págs. 101-102.

10. SÁNCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid. 2002.

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De acuerdo con Jakobs, los roles “especiales” obligan a configurar un “mundo en común” con el favorecido, esto es, exigen hacer llegar a un ámbito de organización ajeno determinadas prestaciones, siempre que sean necesarias y con independencia de donde resida la causa de la necesidad.

Lo particular de estos roles, como dije, es que los deberes que les son inherentes procederán de instituciones positivas, por lo cual sólo podrían infringirlos algunos sujetos, que serán aquellos vinculados con la institución. En estas hipótesis especiales, según explica Jakobs, el autor no determinaría mediante una organización libre la extensión de sus deberes, sino los tendría impuestos como consecuencia del rol especial, que ostenta dentro de la institución, la cual anticipadamente establecería las expectativas que recaen sobre él como garante, asignándole así la existencia de la institución y los bienes vinculados con la misma. En el caso tratado, el Estado no se limita entonces a asegurar la no lesión, sino que además debe garantizar jurídicamente la expectativa de ayuda positiva que emana del propio ejercicio de la administración pública, originando deberes de función en sentido estricto.

En suma, en los roles especiales la responsabilidad penal será “a causa de la lesión de deberes de cuidado de un bien, cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado”. Sólo algunas personas responderán de la existencia del bien, en este caso los funcionarios de la administración pública, y la garantía exigida implicará mucho más que el simple evitar que la propia organización pueda afectarlo. La relación del autor con el bien no será entonces solamente negativa (no dañar, no perturbar) sino fundamentalmente positiva (ayuda, solidaridad, servicio). El garante no sólo deberá preservar un bien ajeno de los efectos del propio ámbito de organización, sino que garantizará solidariamente la propia existencia del bien en general o contra determinados peligros.

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de deber como el caso de los delitos de corrupción de funcionarios, se defraudarán expectativas inherentes a un rol especial, deberes específicamente atribuidos a ciertas personas, derivados de instituciones positivas como es el Estado. Las instituciones positivas se diferenciarán de las instituciones negativas, entre otras cosas, por su diferente objetivo. Las instituciones negativas a diferencia de las positivas no persiguen la edificación de un “mundo en común”, buscan solamente mantener separadas las diferentes esferas de derechos.

El principio del nemiden laede, la obligación general de no causar daño, es considerado la institución negativa por excelencia. De dicho deber general es que emanarían la mayoría de los deberes jurídicos, y, por tanto, la mayor parte de los delitos. Jakobs incluso habla de “relaciones negativas”, para referirse precisamente ha dicho deber que tienen todas las personas de inhibirse de afectar otras esferas de derechos, de dañar otros ámbitos de organización. Del nemiden laede es que derivaría el “rol básico” o “general” de Persona (o de ciudadano), de acuerdo con el cual cada quien tiene el deber de no dejar que del propio ámbito de organización emanen procesos causales dañinos que afecten al de los demás. En cambio, como anticipé, los “roles especiales” derivarán de instituciones positivas, por lo cual sólo incumbirán a determinadas personas, a las vinculadas a dichas instituciones, por ejemplo, los funcionarios públicos respecto del Estado. En estos casos la relación no será “negativa” sino “positiva”, deberá cumplirse un deber de edificar un “mundo en común”, una prestación positivas de servicio, ayuda o solidaridad.

5. CONCLUSIONES: En conclusión, en los delitos de infracción ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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6. BIBLIOGRAFÍA: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, El tratamiento penal de los delitos contra la administración pública, http://www.unsm.edu.pe/abantovasquez ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Publica. Palestra Lima.2001.

BURGA, Manuel/ FLORES GALINDO, Alberto. Apogeo y crisis de la República aristocrática.

JAKOBS, ¿Cómo protege el derecho penal y qué es lo que protege? En: JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal, Madrid, 2003 JAKOBS, “Actuar y omitir”. En: JAKOBS. Sobre la normativización de la dogmática jurídico penal. Madrid. 2003.

JAKOBS, Derecho Penal (Parte general), 2da edición, Editorial Civitas, Madrid, 1997.

JÉZE, M., Los principios generales del Derecho administrativo; Editorial Trotta, Madrid 1968.

NIETO FRANCISCO. “Desmitificando la corrupción en América Latina”. En: Revista Nueva Sociedad Caracas. 2004.

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima: Grijley, 2001.

ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft.

6ta ed. Berlín y Nueva York. 1994; 7ª ed.

1999 (Utilizaremos la traducción: ROXIN. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. 6ta edición. Madrid. 1998).

SÁNCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva. Madrid.

2002.

VILLEGAS BASAVILBASO, Administración Pública y Burocracia, Tomo III, Editorial EDIAR, Buenos Aires.

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LAS TEORÍAS DE LA PENA.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: TORRES QUEVEDO, DANIEL HUMBERTO ABOGADO, ESTUDIOS CONCLUIDOS DE MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL DE LA U.S.M.P. RESUMEN: El autor analiza y describe las diferentes teorías de la pena en relación al Derecho Penal. Establecemos que en un primer momento la ley del talión, fue lo más relevante en relación a estas teorías, donde se establecieron que “el ojo por ojo, diente por diente”, era la mejor manera de resarcir el delito, sin buscar algún fin establecido. Sin embargo, con la humanización del derecho penal y el aumento de la criminalidad, se da paso a una luz del derecho penal de acuerdo a un Estado de Democrático de Derecho, donde se establece que la prevención especial, es decir la rehabilitación, es el fundamento de la pena. Es así, que esta última teoría tampoco dio resultado, y nos encontramos frente a una nueva teoría que trata de rescatar los aspectos esenciales de la retributiva, pero estas teorías van en contra de los fundamentos constitucionales.

PALABRAS CLAVES: Pena, cumplimiento de una pena, prevención general, prevención especial, retribución.

ABSTRACT: The author analyzes and describes the different theories of punishment in relation to criminal law. We establish that at first the law of retaliation, was the most relevant to these theories, where they settled that “eye for eye, tooth for tooth” was the best way to compensate the crime, without seeking any order established . But with the humanization of the criminal law and the increase in crime, it gives way to a light of criminal law according to democratic rule of law, which states that special prevention, ie rehabilitation, is the basis of punishment.

Thus, the latter theory did not work either, and we are faced with a new theory that tries to rescue the essential aspects of the remuneration, but these theories are against the constitutional basis.

KEYWORDS: Pena, serve a sentence, general deterrence, specific deterrence, retribution.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. TEORÍAS RETRIBUTIVAS. 3. TEORÍAS PREVENTIVAS. 4. PREVENCIÓN INDIVIDUAL. 5. TEORIAS DE LA UNIÓN. 6. CONCLUSIONES. 7. BIBLIOGRAFIA. 1. INTRODUCCIÓN: La práctica del derecho penal, el sistema penal y su régimen de “filtros” hacen que el derecho penal de acto en ningún país se realice plenamente. Sin embargo una cosa es constatar este dato de realidad y otro, muy diferentes es sostener teorías que no solo no traten de contener o controlar la deformación del derecho penal de racionalizaciones justificantes de tales prácticas, como en definitiva son las tesis que cualquier medida y mediante cualquier argumentos postular un derecho penal de autor o no introducen subrepticiamente en la construcción de los conceptos del saber penal.

Es por ello que nos encontramos frente a las llamadas “teorías de la pena”, puesto que la pena al ser característica del derecho penal1, cada teoría de la pena es una teoría del derecho penal que tiene sus propias raíces filosóficas y políticas de las que nos ocuparemos en las líneas siguientes.

No obstante “las teorías de la pena”, suelen tratarse conjuntamente, lo que puede ser útil siempre que no perdamos de vista que cada una de ellas es una concepción del derecho penal mismo, circunstancias de la que en ocasiones ni siquiera los propios enunciadores de tales teorías se percatan.

Sin pretender agotar la enorme bagaje de las teorías de la pena, nos limitaremos a 1. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Manual de Derecho Penal Parte General”, Argentina 1994, pág. 73.

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señalar los carriles generales por lo que se ha señalado como las principales: Las teorías Absolutas o retributivas, las teorías relativas o preventivas (tanto la prevención especial como la general) y por último la teoría de la Unión.

2. TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS: “Las teorías absolutas son las que sostienen que la pena halla su justificación en si misma, sin que pueda, considerarse un medio para fines ulteriores. En la actualidad estas teorías no tienen aceptación” Las teorías retributivas fueron las que primero apareciendo como fuente de la pena; es así que se concibe a la pena como justicia, donde parte de los valores y las verdades. Lo que busca esta clase de penas es el sentido y fundamento de la pena es sólo la justicia, la afirmación de la vigencia del Derecho o la necesidad moral. El derecho penal se legitimará como instrumento eficaz para el logro de tales valores2.

Rechazan de plano la búsqueda de fines fuera de la propia pena y consideran que aquella “se agota en sí misma en cuanto mal que se impone por la comisión de un hecho delictivo”; como también, el hombre es considerado un fin en sí mismo. La pena, para los retribucioncitas, debe existir para que, la justicia domine en la tierra.

La concepción de la retribución experimentó un profundo cambio de significado desde la Ilustración del siglo XVIII3.

Se introducen consideraciones de mayor trascendencia, se ajusta a los elementos objetivos del delito, y se dice con más propiedad que la pena debe ser proporcional a la culpabilidad, de donde surte efecto la esfera interna del sujeto como límite en la potestad punitiva del Estado.

En esta época moderna, particularmente en la cultura europea, ha sido el Idealismo Alemán, representado por KANT (funda-

2. GARCIA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal.

Introducción- La denominación de teorías absolutas, se debe a que éstas apelan a valores absolutos, como es de la justicia, Madrid, 2000, p.130.

3. GARCIA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal.

Introducción- La denominación de teorías absolutas, se debe a que éstas apelan a valores absolutos, como es de la justicia, Madrid, 2000, p.131.

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mentación ética o moral) y HEGEL (fundamentación jurídica), los que han desarrollado la idea que la pena es retribución a la culpabilidad del sujeto.

LA RETRIBUCIÓN SUBJETIVO IDEALISTA: La versión subjetivo-idealista de Kant, determinar que la ley penal es un imperativo categórico que impone la razón del sujeto individual sin atender a consideraciones de carácter utilitarista. Aunque últimamente JAKOBS ha relativizado la rigurosidad de esta afirmación4, lo cierto es que la utilidad social no se coloca, en todo caso, como criterio legitimante de la pena. El carácter ideal de esta concepción de la finalidad de la pena se pone de manifiesta en el extendido ejemplo de la isla propuesta, en donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe ejecutarse hasta el último asesino que se encuentre en prisión. En consecuencia, la idea central de esta concepción es que la pena debe ser impuesta por imperativos de la razón, aunque su ejecución no sea necesaria para la convivencia social.

LA RETRIBUCIÓN OBJETIVO IDEALISTA: La teoría de la retribución de HEGEL, entiende que le Derecho, como objetividad de la voluntad, debe ser re establecido ante la negación del delito (voluntad subjetiva del autor). Si bien la voluntad del autor, en tanto irracional, no podría afectar la objetividad del Derecho5, la única forma de tratar al delincuente como un ser racional es dándole a su voluntad subjetiva una pretensión de validez general. Es así, que Hegel, trata a la pena como una honra al delincuente como un sujeto racional. La imposición de una pena, al negar la voluntad subjetiva del delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema jurídico.

Este proceso dialéctico se verifica con independencia de las consecuencias empíricas, sino de un restablecimiento de la racionalidad del Derecho. En consecuencias, 4. JAKOBS. “La normatización en el Derecho Penal en el ejemplo de la participación”. Traducción de CancioMelia, Madrid, pág. 541.

5. GARCIA CAVERO, Percy “Cuestiones de Derecho Penal y Proceso Penal y Política Criminal”, editorial ARA, Lima, 2010, pág. 83.

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estamos ante la afirmación que el fin de la pena es el efecto motivacional sobre el individuo, que sería tratar al sujeto como a un perro al que se le levanta un palo para amenazarlo.

En la doctrina penal actual, existe cierto consenso en cuanto a rechazar concepciones absolutas de la pena6. Sin embargo, hay que resalta que en los últimos tiempos se han presentado propuestas dogmáticas que, de alguna forma, reeditan los planteamientos que sobre la pena realizaron los maestros Kant y Hegel. Por otra parte, debe señalarse que en el plano internacional puede apreciarse cierto regimiento de las posturas retribucionistas en el caso de la persecución y castigo de los delitos de lesa humanidad cometidos por ex gobernantes, en la medida que se sustentan únicamente en la necesidad de dar a éstas personas un justo castigo por los hechos que cometieron hace ya muchos años.

Por otro lado, nuestro Tribunal Constitucional7, rechaza completamente una teoría absoluta de la pena, señalando no solo que carece de todo sustento científico, sino que constituye una negación absoluta del principio. Derecho a la dignidad humara reconocido por la Constitución.

3. TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS: Las teorías relativas de la pena entienden que la pena debe cumplir necesariamente una función netamente social. El consenso doctrinal llega, sin embargo, solo hasta este punto, comenzando a romperse cuando se tiene que determinar cuál es esa función social. Si bien se suele reducir las teorías relativas a las que procuran fines de prevención, lo cierto es que cabe también otra como la reparación.

El maestro Villavicencio Terreros, indica sobre las teorías preventivas: “Son teorías muy antiguas en el Derecho Penal. Éstas atienden sólo al fin de la pena y le asignan utilidad social (prevención). Reciben el nombre de teorías relativas, pues a diferencia de la Justicia, que es absoluta, las 6. GARCIA CAVERO, Percy “Cuestiones de Derecho Penal y Proceso Penal y Política Criminal”, editorial ARA, Lima, 2010, pág. 84.

7. http://www.tc.gob.pe/jurisprudecia/2005/01417-2005-AA.html

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necesidades de prevención son relativas y circunstanciales8” . Mientras que las teorías absolutas buscan sólo el sentido de la pena en la imposición de la justicia, sin tomar en cuenta los fines de utilidad social, estas teorías de la prevención asignan a la pena el objetivo de prevenir delitos como un medio para proteger determinados intereses sociales. Son teorías utilitarias de la pena, por ello, podemos considerar que siempre tienen en cuenta a la realidad.

“Mientas que la retribución mira el pasado, la prevención mira el futuro”.

El fundamento de la teoría preventiva, se basa en razones de los principios fundamentales como es la humanidad de las penas, la utilidad de las personas y un debido proceso, por la cual se busca que el hombre mediante los medios de control informal, trate de rehabilitarse.

También han dado origen al principio garantista de la absoluta necesidad de intervención coactiva del Estado, dándole, al mismo tiempo, un carácter legitimante, fundamentado en su utilidad.9 La idea de prevención parte de tres presupuestos10: Primero, posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro comportamiento del sujeto. Segundo, que la pena sea adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto de manera que sea posible el éxito de prevención. Tercero, la propensión a la criminalidad puede ser atacada (tanto en jóvenes como adultos) mediante los elementos pedagógicos de aseguramiento y, en especial del trabajo pedagógico social de la pena, que debe ser realizada a nivel de la ejecución penal.

La idea de la prevención operaria sobre la colectividad (prevención general) y en relación al infractor (prevención especial).

Anselm Von FEUERBACH, estableció por primera vez esta clasificación de la prevención, pero fue VON LISZT quien la imple8. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho PenalParte General”.EditorialGrijley, Lima, 2005, p.54.

9. BUSTOS RAMIREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán “Pena y Estado”, enPaapers, Rev. De sociología, N° 13, Madrid, 1997, p. 47.

10. VILLAVICENCIO TERREROS Felipe A. “Derecho PenalParte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.55.

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mentó y divulgó en una versión moderna.

PREVENCIÓN GENERAL: Las teorías de la prevención sostienen que la función de la pena es motivar al delincuente a los ciudadanos a no lesionar o poner en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos. Como puede verse, la función que cumple el Derecho penal, es decir la protección de bienes jurídicos, tienen lugar a través de una incidencia directa de la pena sobre el proceso interno de motivación del individuo. En efecto motivatorio de la pena puede estar dirigido a los ciudadanos en general o solamente al sujeto delincuente. Con base en estas dos posibilidades, la doctrina ha diferenciado dos formas distintas de prevención: prevención general y prevención especial.11 CONCEPCIONES GENERALES DE LA PREVENCIÓN GENERAL: Las teorías de prevención general establecen que la función motivadora del Derecho penal se dirige a todos los ciudadanos. La forma como tiene lugar este proceso motivatorio es precisamente lo que diferencia las dos variantes que existen al interior de esta teoría. Tanto en sus dos versiones como son la general negativa y la general positiva.

PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA: La prevención general negativa busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante intimidación o disuasión de éstas a través de la aplicación de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos, generando temor a la colectividad. A la prevención general corresponde la idea de la intimidación, el miedo, el terror u grupo análogo12. “La prevención general negativa o intimidatoria parte de una idea bastante próxima a la de la retribución: 11. GARCIA CAVERO, Percy “Cuestiones de Derecho Penal y Proceso Penal y Política Criminal”, editorial ARA, Lima, 2010, pág. 85.

12. FEUERBACH, 1989,p. 58-69, citado por VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.57.

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La considera de una racionalidad absolutamente libre del hombre, que en este caso se expresaría en que, frente a la amenaza penal, sopesaría los costos y los beneficios del delito”.13 PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA: La prevención general positiva busca la afirmación del derecho en un Estado social democrático. Para limitar la tendencia a caer en un terror penal por medio de una progresiva agravación de la amenaza penal14, propia de la prevención general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmación positiva del Derecho (MIR PUIG), de la conciencia social de la norma (HASSEMER), o de una actitud de respeto hacia el Derecho (ARMIN KAUFMAN)15. Cuando se habla de prevención general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés hacia la fuerza y eficacia de la pena halladas en la sentencia. Con ello, busca que la ciudadanía crea en sus instituciones y lleve a la integración de la misma con las actividades judiciales. En este sentido, la criminalización tendría su base en un efecto positivo sobre los sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por medio de la intimidación, sino como un valor simbólico que origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema penal, en particular.16 4. PREVENCIÓN ESPECIAL O INDIVIDUAL: La denominada prevención especial, parte también de la ideal del efecto intimidatorio de la pena, pero entiende que este efecto no se dirige a la colectividad, sino al delincuente en concreto, por lo que no sería una teoría de la norma penal, sino un teoría de 13. BUSTOS, 2004, I,p.527. citado por, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.57.

14. BUSTOS RAMIREZ, Juan. “Obra completas T.I (Derecho penal parte general)”,E Tomo II, Editorial Ara, Lima, 2004, pág. 528-529.

15. GARCIA -PABLOS DE MOLINA, Antonio. “Derecho Penal.

Introducción” servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Complutense, Madrid, 2000, p.147.

16. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, P57, véase en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal- Parte General. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.60.

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la ejecución de la pena. Esta teoría asume una posición diametralmente opuesta a la teoría retributiva, pues la pena no respondería la mal del delito cometido, sino evitar que el autor cometa futuros delitos, lo que ha de alcanzarse no solo con la función de motivación que usualmente se les asigna a la pena. Por esta razón, si bien la prevención especial parte de una función motivatoria de la pena, la consecución de su objetivo principal puede desbordar justificadamente esta particularidad de la pena, en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o reeducación del delincuente.17 PREVENCIÓN ESPECIAL EN VON LISZT: La historia del Derecho Penal registra diferentes versiones de la prevención especial. La influencia más poderosa a favor de la prevención especial se debe al surgimiento de la “Joven Escuela” o la “escuela Sociológica”, encabezado por FRANZ VON LISZT.18 Debido a la postura ecléctica que adoptó al respetar a la pena y no desterrar la culpabilidad, ejerció amplia influencia en las teorías penales y en las reformas de signo “político-criminal”19. En su programa de Marburgo de 1882 (la idea de fin en el derecho penal)20, entendía la función preventiva especial de la pena en base a al intimidación, corrección e inocuización.

PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA O IDEOLÓGICA(FERRI,VONLISZTYANCEL):21 La prevención especial positiva asigna a la pena una función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuen-

17. RODRIGUEZ DELGADO, Julio. Código Penal Comentado.

Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, 1999 ,p. 41.

18. ORTIZ ORTIZ, 1993, P.129, visto en, VILLAVICENCIO TERREROS Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.62.

19. MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal-Parte General”. 5° Edición, TECFOTO, Barcelona, 1998, p. 94, num.29.

20. El título de la obra en el original alemán es preparado por Marburgo en 1882: MargurgerUniversitalProgramm, en tanto que la obra titulada Der ZweckgedankeimStrafrecht(La idea de fin en el Derecho Penal) fue publicada en Berlin en 1883. Véase en, VILLAVICENCIO TERREROS Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.62.

21. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, P57, véase en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.64.

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te a la comunidad. Ubican al hombre no como un mero instrumento, sino como una finalidad más en una búsqueda de su corrección o curación22. “La teoría de la prevención especial positiva buscar dar vital importancia al tratamiento penitenciario, con la cual los grupos interdisciplinarios de tratamiento pasa a primer plano como encargados de llevar a cabo la política penitenciaria”23. En sus expresiones moralizantes (ROGER), se designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso ético de la sociedad y de la humanidad.24 5. TEORÍAS DE LA UNIÓN: Las múltiples críticas en relación a las teorías absolutas y las diversas teorías preventivas, han determinado que de alguna manera, la formulación de las teorías muchas veces de corte ecléctivo que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción de la perspectiva de sola una de ellas25. Es así que se han desarrollado teorías de la pena que combinan la perspectiva retributiva con los fines de prevención. Dentro de estas teorías de corte ecléctico destaca especialmente la llamada teoría de la unión o unificadora, según la cual la pena cumpliría una función retributiva, preventivo general y resocializadora. La idea central de esta formulación doctrinal es que todas las teorías de la pena contienen puntos de vista aprovechables, por lo que conviene utilizarlas en una formulación conjunta.

Si bien podría pensarse que en una teoría de la unión debería alcanzar fácil consenso, lo cierto es que se la ha sometido también a críticas muy severas. El reproche más duro que se la hace, es crear niveles excesivos de discrecionalidad, en 22. RODRIGUEZ DELGADO, Julio. “Código Penal Comentado”. Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, 1999 ,p. 47.

23. RODRIGUEZ DELGADO, Julio. “Código Penal Comentado”. Tomo I, Editorial Gaceta Jurídica, 1999 ,p. 47.

24. ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, 2000, P54, véase en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.65.

25. GARCIA CAVERO, Percy “Cuestiones de Derecho Penal y Proceso Penal y Política Criminal”, editorial ARA, Lima, 2010, pág. 93.

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la medida que tanto el legislador como el juez podría recurrir a cualquier teoría de la pena en función de la decisión que quisiera tomar. Por ejemplo, si se desea establecer una pena severa se podría recurrir a la prevención general negativa, mientras que para sustentar la falta de necesidad de imponer una pena privativa de libertad a un delincuente podría tenerse en consideración el fin de resocialización del reo. Esta forma, cualquier pena podría ser impuesta en el sistema penal, recurriendo para su legitimación a la teoría que mejor se ajuste a la pena deseada.

Uno de los principales fundadores de esta teoría unificadora preventiva, es sin lugar a dudar, es el maestro CLAUS ROXIN, quien explica su posición utilizando las tres fases que el Derecho Penal emplea en su enfrentamiento con el individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de la pena. Roxin considera que es necesario conservar los aspectos acertados de cada teoría (represiva y preventiva), en una concepción amplia donde las críticas y deficiencia de éstas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementación y restricción. A tal concepción ROXIN la denomina “Teoría unificadora preventiva dialéctica “, donde “las teorías tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman en una síntesis”26. Otorga mayor consideración a los fines preventivos, tanto general como especial, ya que señala que “las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la libertad individual y a un orden social que está a su servicio”27. Ante la crítica que la prevención fuerza al delincuente a la resocialización, entiende que nunca se le debe forzar. En los casos en que la prevención especial y la prevención general entre en conflicto (mayormente en la determinación de la cuantía), se da preferencia a la prevención especial: “Pues en primer 26. PEREZ PINZON, 1996,p.364. véase en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, 2005, p.67.

27. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 95, num.35.

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lugar, la resocialización es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecida donde sea posible su cumplimiento. Y en segundo lugar hay que tener en cuenta que, en caso de conflicto, una primacía de la prevención general amenaza con frustrar el fin preventivo-especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivos generales de la pena; sino que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente censurable; pues también una pena atenuada actúa de forma preventivo general.28 En cada una de las etapas de la formación y aplicación de la pena. Roxin la adecua una función distinta, siempre en relación con las demás y no aisladas “No se trata de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación diferenciada”29. Así, en el momento de las conminaciones penales se inclina al criterio preventivo general en el sentido que el Derecho Penal tiene que asegurar bienes jurídicos y el cumplimiento de prestaciones públicas en el marco de la asistencia social; si hay conflicto entre la prevención especial y la prevención general sólo en esta fase prima la prevención general30. En esta última fase se confirman los fines de los momentos anteriores, pero de forma que se tienda a la resocialización del delincuente, como forma de prevención especial. 31

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de prevención: trata al hombre como un medio para el fin, perjudicando su dignidad humana y a la falta de barrera en el poder, que es necesario en todo Estado de Derecho. “El principio de culpabilidad es el medio más liberal y el psicológico social más propicio para la restitución de la coerción penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que el grado o la cuantía de la culpabilidad se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensión de los daños ocasionados, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de la sociedad.32 En la doctrina nacional también se otorgó a la pena un contenido retributivo en el marco de las posiciones mixtas33, y prosperaron las posiciones críticas tendentes a una concepción de la pena.34

ROXIN no acoge a la retribución, de forma completa, pero sí toma un elemento importante de esta: el principio de culpabilidad. Evita de esta manera el defecto que se encuentra en toda forma 28. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 97, num.40.

29. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 97, num.41.

30. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 97, num.42.

31. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 97, num.43.

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32. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 97, num.47.

33. PEÑA CABRERA, 1983, p. 352, véase en, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005, p.68.

34. ROXIN, Claus “Derecho Penal. Parte General”, t I.”trad. a la 2da Alemana por LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel/ GARCIA CONLLEDO, Miguel/ DE VICENTE REMESAL, Javier, reimpresión a la 1ra, Editorial Civitas, Madrid, 1999, pág. 97, num.50.

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6. CONCLUSIONES: En la doctrina penal actual, existe cierto consenso en cuanto a rechazar concepciones absolutas de la pena. Sin embargo, hay que resalta que en los últimos tiempos se han presentado propuestas dogmáticas que, de alguna forma, reeditan los planteamientos que sobre la pena realizaron los maestros Kant y Hegel.

Las teorías relativas de la pena entienden que la pena debe cumplir necesariamente una función netamente social. El consenso doctrinal llega, sin embargo, solo hasta este punto, comenzando a romperse cuando se tiene que determinar cuál es esa función social. Si bien se suele reducir las teorías relativas a las que procuran fines de prevención, lo cierto es que cabe también otra como la reparación.

Las múltiples críticas en relación a las teorías absolutas y las diversas teorías preventivas, han determinado que de alguna manera, la formulación de las teorías muchas veces de corte ecléctivo que buscan corregir los excesos a los que se llegaría con la asunción de la perspectiva de sola una de ellas.

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LA PROLONGACIÓN DEL PLAZO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

ENSAYO JURÍDICO POR: BRICEÑO ORNA, VICTOR HUGO ABOGADO. RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza la problemática relacionada con la excesiva duración de la investigación preliminar y los diferentes pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha realizado al respecto. A su juicio, la solución consistente en emitir en el plazo más breve posible el pronunciamiento sobre el fondo del asunto que suponga la conclusión de la investigación prejurisdiccional, constituye la más adecuada.

Palabras Clave: Proceso penal, plazo, investigación, fiscal, imputado.

ABSTRACT: In this essay, the author analyzes the problems related to the excessive length of the preliminary investigation and the various pronouncements that the Constitutional Court has made in this regard. In his view, in issuing in the shortest possible time a ruling on the merits involving the conclusion of the prejurisdiccional research, is the most appropriate solution.

Keywords: criminal proceedings, term research, prosecutor accused.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. DESARROLLO. 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: El plazo, si bien es un concepto inherente a toda actuación procesal, está especificado y regulado en nuestro Nuevo Código Procesal Penal de manera clara, a diferencia de lo que ocurre en el Código de Procedimientos Penales que no regula este aspecto; ejemplo de esto es la falta de regulación del plazo de las diligencias preliminares.

El plazo es también una garantía derivada del principio de determinación de las leyes, porque toda afectación que se hace a algún ciudadano debe ser regulada en todos sus aspectos y uno de ellos es el plazo, es decir, la ley debe establecer cuál es la duración de la afectación a la que se somete al ciudadano. Visto así, el proceso debe tener un plazo establecido taxativamente.

La doctrina ha establecido que plazo es el espacio de tiempo dentro del cual debe ser realizado un acto procesal. Es decir, es toda condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal. Este concepto se debe diferenciar del de “término” que indica el momento concreto en que se realiza una actuación, con expresión de día y hora en que debe verificarse esta; por ejemplo: “el 5 de enero a las 3.30 es la vista de la causa”.

Pero con esto no se satisfacen todas las necesidades que debe tener el plazo en un Estado de Derecho, por ello se debe interpretar, conforme al Título Preliminar, como un plazo razonable; por ejemplo, si la actuación de las diligencias preliminares por ser simple me va a tomar 11 días, no

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tengo por qué terminar las diligencias preliminares en el día 20.

Entonces, con relación al plazo razonable, esto quiere decir que todo el proceso, como conjunto máximo de la actividad procesal, debe y solo puede ser realizado en un tiempo fijado como razonable.

Objetivo del Ensayo: Determinar los fundamentos jurídicos doctrinales sobre los que se sustenta la extensión del plazo para la investigación preparatoria dentro del marco del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante).

2. DESARROLLO: El plazo razonable como manifestación del debido proceso y la tutela jurisdiccional: El artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, reconoce que son principios y derechos de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. De lo expuesto, se desprende que si bien el derecho a un plazo razonable no se encuentra expresamente previsto por nuestra norma constitucional, si se encuentra implícitamente reconocido dentro del principio constitucional denominado derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional.

En este contexto, el derecho a un debido proceso lo podemos definir como “(…) una institución procesal que identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, la justicia y la legitimidad de su resultado”1, o también como “(…) el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto 1. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Principios Constitucionales del Proceso Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 55. Citando a QUIROGA LEÓN. Las Garantías constitucionales de la administración de justicia. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1989, p. 299.

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del Estado que pueda afectarlos. (…)”2.

Por su parte, el derecho a la tutela jurisdiccional consiste en “(…) el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con garantías mínimas”3; este “(…) se da antes y durante el proceso. (…) En el segundo caso, esto es, durante el proceso, la tutela [jurisdiccional] efectiva debe verificarse en todos sus momentos, acceso, debido proceso, sentencia de fondo, doble grado y ejecución de sentencia”.4

tiene dos aristas como lo ha advertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: una referida a la duración del proceso desde el inicio del mismo hasta la expedición de la sentencia, y la otra relacionada con el derecho a la libertad, cuando en un proceso determinado se ha ordenado la detención preventiva del sujeto y en general cuando se ha ordenado la afectación del derecho a la libertad”8. El primero busca garantizar un límite temporal entre el inicio y fin del proceso. El segundo, trata de garantizar un tiempo limitado de detención.9

El plazo razonable, en cambio, resulta ser “(…) un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte un procedimiento penal, de carácter autónomo, aunque instrumental del derecho de tutela, y que se dirige frente a los órganos del Poder Judicial (aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los demás poderes del Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y, en su caso, restablecer inmediatamente el derecho a la libertad”5. De allí que se advierta como lo ha dicho el Tribunal Constitucional que “(…) una de las garantías que se deriva del derecho fundamental al debido proceso aplicables a la etapa de investigación fiscal es el que esta se realice dentro de un plazo razonable (…)”.6

Finalmente, es menester indicar que el “(…) El plazo razonable de duración del proceso penal [investigación preliminar] no es un plazo en sentido procesal penal que debe ser previsto abstractamente por la ley, sino que se trata de una pauta interpretativa abierta para estimar si la duración total de un proceso [investigación preliminar] ha sido o no razonable, para lo cual debe procederse caso a caso, una vez finalizado el proceso [investigación preliminar] y globalmente, tomando en cuenta la complejidad del caso, la gravedad del hecho, las dificultades probatorias, la actitud del imputado y el comportamiento de las autoridades encargadas de la persecución penal”.10

Pero, además debemos tener en cuenta que el derecho a un plazo razonable de duración del proceso penal en general7“(…)

2. GACETA JURÍDICA. La Constitución en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, agosto 2006.

Editorial El Búho, Lima, 2006, p. 635.

3. GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Ob. cit., p. 36. Citando a GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Segunda edición. Civitas, Madrid, 1985. p. 27.

4. Ibídem. pp. 51 y 52.

5. Ibídem. p. 95.

6. STC Exp. Nº 5228-2006-PHC/TC, f. j. 11.

7. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH) fue el primero que reconoce este derecho bajo la fórmula más usual del plazo razonable: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída de manera equitativa, públicamente y en un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, (…)”. También esta garantía se encuentra reconocida en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando establece que “(…) toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ley para

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ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. (…)”. Por el artículo 8.1 de la misma Convención que prevé que “(…) toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías dentro de un plazo razonable (…)”. También por el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al señalar que “(…) toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad”. En igual sentido, el artículo 14.3.a. del mismo Pacto, prevé que “(…) toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantía mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”.

8. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La problemática de la detención en la jurisprudencia procesal penal. Primera edición. El Búho, Lima, julio 2008, p. 63.

9. Cfr. MESÍA, Carlos. El proceso de Hábeas Corpus. El Búho, Lima, 2007, p. 130.

10. PASTOR, Daniel R. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. Revista de Estudios de la Justicia. Chile. Año 2004. Nº 4. p. 59. Consulta: 20 de octubre de 2010. En: <http://www.derecho. uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/Articulo%20sobre%20 plazo%20razonable%20Pastor_10_.pdf>.

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El plazo razonable como garantía y doctrina: El plazo razonable es una garantía del Estado de Derecho, pues es el Estado quien debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar e institucionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del sistema, pues la declaración de culpabilidad o inocencia es igualmente equitativa, siempre y cuando se respeten las garantías del procedimiento judicial.

El principio de legalidad, que establece la necesidad de que el Estado proceda al enjuiciamiento penal de todos los delitos, no justifica que se dedique un periodo de tiempo ilimitado a la resolución de un asunto penal; de otro modo, se asumiría de manera implícita que el Estado siempre enjuicia a culpables y que es irrelevante el tiempo que se utilice para probar la culpabilidad, afectándose la presunción de inocencia.

Así, este derecho se torna cada vez más vacío y, finalmente, se convierte en una burla cuando la detención previa al juicio es excesivamente prolongada dado que, a pesar de la mencionada presunción, se está privando de la libertad a una persona todavía inocente, castigo severo que legítimamente se impone a los que han sido condenados.11 Una vez investigados los hechos, los derechos a la libertad personal y a la presunción de inocencia exigen que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes mencionados.

Por ello, la falta de respeto a esta garantía trae serios problemas: a) La excesiva du11. Las graves restricciones de la libertad y todas las demás cargas y prejuicios que el proceso penal entraña para el inculpado –y que deben ser sufridas por él pues la ley impone a todo sospechoso el llamado deber de soportar el proceso– no pueden ser mantenidas, sin lesionar de modo intolerable el principio de inocencia, cuando la duración del proceso sobrepasa el límite de lo razonable. PASTOR, Daniel. “Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso penal”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 14, Lima, 2007, p. 327.

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ración del proceso penal trae como consecuencia el retraso en la conclusión de los procesos, poniendo en crisis el principio de inocencia; b) Afecta la libertad del imputado cuando se le priva de esta excesivamente haciéndole padecer una “pena de proceso” o “pena de banquillo”, es decir, el ámbito en el cual el plazo razonable cobra particular relevancia es el proceso penal, y dentro de este, dos son sus manifestaciones: los plazos del proceso penal en general y los plazos de las medidas de coerción procesal.

Además, la equidad y la imparcialidad del procedimiento son los objetivos finales que debe lograr un Estado gobernado por el imperio de la ley. Por ello el derecho al plazo razonable está garantizado en el Título Preliminar del NCPP, así como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos12 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos13, pues las graves restricciones de la libertad y todas las demás cargas y prejuicios que el proceso penal entraña para el inculpado –y que deben ser sufridas por él, pues la ley impone a todo sospechoso el llamado deber de soportar el proceso– no pueden ser mantenidas, sin lesionar de modo intolerable el principio de presunción de inocencia, cuando la duración del proceso sobrepasa el límite de lo razonable.

Ejemplo de esta patología es la prisión preventiva normalmente vista como una de las cuestiones más problemáticas del Derecho Procesal Penal, aunque en realidad lo problemático no sea la privación de la libertad personal, sino la duración del proceso que permite la existencia y la persistencia de la prisión preventiva14. Si 12. Artículo 9 apartado 3: “Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”.

13. Artículo 14 apartado 3 letra c: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas.

Artículo 7 inciso 5: Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.

14. Para mayor referencia: PASTOR, Daniel. Plazo razonable ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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no hubiera proceso alguno cuya duración excediera los dos o tres meses, la prisión provisional sería, salvo para quien sufra ese tiempo de detención injustamente, un problema menor en comparación con su relevancia actual.

y que sea célere, puesto que la celeridad está íntimamente ligada a la seguridad jurídica, y si bien ambos principios tienen en común la pronta solución de la causa, deben ser enfocados desde distintos ángulos.17

El tema de la duración del proceso siempre ha sido materia de preocupación, con razón se dice que la preocupación por la lentitud de la Administración de Justicia, en general, no es nueva, Justiniano ya regulaba el plazo del proceso, así como Beccaria, quien también opinaba sobre la duración de los procesos. Sin embargo, la regulación se hizo más específica después de 1945, es decir, luego de la barbarie de los estados nazis, pues se recogió en los catálogos de derechos fundamentales, derechos básicos de segunda generación tendentes a reconocer la transformación de las expectativas jurídicas de los individuos, derivada del desarrollo de nuevas formas de relación entre estos y el Estado.15

Mientras el plazo razonable se constituye en el derecho que le asiste al imputado de que se le juzgue en un periodo o tiempo prudencial, la celeridad procesal se constituye en la obligación del órgano administrador de justicia de utilizar los medios idóneos que llevan a la pronta solución del conflicto.

El artículo 6.1 del Convenio Europeo sobre salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales refiere que: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella”.

Por ello, todas las personas sometidas a un proceso penal tienen el derecho a ser juzgadas en un plazo razonable pues, como señala Gimeno Sendra, todos tienen derecho a un proceso sin dilaciones16 en el Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 440 y ss.

15. Esto tiene relación con el cambio de sistemas procesal de un inquisitivo con rasgos mixtos a uno acusatorio moderno.

Para mayores referencias, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto, “Problemas en la reformación de la prueba en el juicio oral”. En: Juicio Oral. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

16. Siguiendo a GIMENO se trata de un derecho subjetivo constitucional, que asiste a todos los sujetos que hayan sido parte en un procedimiento penal, de carácter autónomo aunque instrumental del derecho a la tutela, y que se dirige frente a los órganos del poder judicial (aun cuando en su ejercicio han de estar comprometidos todos los poderes del

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Para entender de qué hablamos cuando nos referimos al “plazo razonable” existen dos doctrinas: Doctrina del plazo en sentido estricto: Los autores que se aúnan a esta posición entienden que el plazo es uno en sentido estricto, por ello el plazo es la condición de tiempo prevista en abstracto por la ley dentro de la cual debe realizarse un acto procesal o un conjunto de ellos.

Un plazo será razonable siempre y cuando cumpla el lapso de tiempo establecido en la ley. Pondremos un ejemplo de esto que acabamos de señalar: Si la duración de las diligencias preliminares es de 20 días, será razonable aquella investigación que no exceda este límite.

Esta posición, compartida por Daniel Pastor, nace de una crítica a la concepción del no plazo, que si bien se origina

Estado), creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de reconocer y en su caso restablecer inmediatamente el derecho a la libertad. Este derecho asiste a todos los sujetos que son partes en un proceso determinado así lo ha entendido el Tribunal Constitucional Español en la SSTC 18/1983 - 303/2000. GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Los Derechos Fundamentales y su protección jurisdiccional. Colex, Madrid, 2007, p. 518 y ss.

17. Existen autores que usan el término “plazo razonable” y otros “dilaciones indebidas”, Pero en realidad los términos plazo razonable y dilaciones indebidas hacen referencia a un mismo problema, cuando un lapso de tiempo previsto para cierto acto procesal es o no el adecuado para surtir efectos.

El término plazo razonable hace referencia a que el plazo establecido para cierto acto procesal debe ser el razonable, el esperado que no perjudique la finalidad del acto procesal. El término dilaciones indebidas señala que una actuación ha caído en retrasos y es indebida pues lesiona diversos derechos.

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en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como una garantía del procesado, su falta de límites puede llevar a la arbitrariedad.

La doctrina del “no plazo”: Esta doctrina refiere que el plazo razonable no es uno en el sentido procesal penal, sino que es una indicación para que, una vez concluido el proceso, los jueces evalúen la duración que tuvo el caso para estimar, según una serie de criterios, si fue o no razonable, y en caso de que no lo haya sido, compensarla de alguna manera. Para esta doctrina, el plazo razonable no se mide en días, semanas, meses o años, sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado que debe ser evaluado por los jueces, caso por caso, –una vez terminado el proceso– para saber si la duración fue razonable o no.18 Con respecto a esto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que los Estados que ratificaron la Convención no tienen la obligación de fijar un plazo fijo para la privación de libertad previa a la sentencia que sea independiente de las circunstancias de cada caso. En vista de que no es posible establecer criterios abstractos para un “plazo razonable”, se debe analizar qué es lo razonable a la luz de los hechos específicos correspondientes a cada caso concreto (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dictamen del 1 de marzo de 1996, Caso Jorge A. Gimenez vs. Argentina).

A la pregunta ¿cómo se mide la razonabilidad en el plazo? esta teoría responde que se debe tener en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento y otras circunstancias relevantes. Si se viola el derecho al plazo razonable, lo que sigue 18. Para mayor referencia: PASTOR, Daniel. Plazo razonable en el Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 440 y ss.

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es su reparación.

En el Perú, el Tribunal Constitucional ha señalado que se debe tener en cuenta la duración efectiva del proceso, la complejidad del asunto y la prueba, la gravedad del hecho imputado, la actitud del inculpado, la conducta de las autoridades encargadas de realizar el procedimiento, así como otras circunstancias relevantes. Analicemos, brevemente, estos elementos: Respecto a la conducta del juez, podemos señalar, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° STC 5228-2006-HC, que para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo se deberá analizar a) la conducta de las autoridades judiciales, sino también b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado.

En lo que respecta a la actuación de los órganos judiciales, será preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de vista en ningún momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de su libertad.

En tal sentido, serían especialmente censurables, por ejemplo, la demora en la tramitación y resolución de los recursos contra las decisiones que imponen o mantienen la detención preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentación de un peritaje o en la realización de una diligencia en general (Caso Clooth, párrafo 45).

La falta de diligencia de los órganos judiciales tendría lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuación se viera “formalmente” respaldada por el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana De Derechos ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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Humanos, “(...) nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aún calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad” (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, núm. 12, párrafo 47). Así, por ejemplo, tal como ocurriera en el caso Toth vs. Austria, ventilado en el seno del TEDH, sería atribuible a la falta de diligencia de los órganos judiciales, la aplicación de leyes de procedimiento que tengan un injustificado efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades (Sentencia de 12 de diciembre de 1991, párrafo 77).

Podemos señalar que la complejidad del litigio está vinculada al tiempo que se necesita para valorar los medios probatorios de que se dispone atendiendo a la naturaleza y gravedad del delito, los hechos investigados, el alcance de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los hechos, la pluralidad de agraviados o imputados, la seguridad especial que amerite un particular proceso debido a la gravedad del tipo penal y algunos otros elementos propios de cada caso que objetivamente permitan calificar un determinado proceso como complicado, así como, también, las características propias del imputado y de su juicio, y se realiza una comparación con otros procesos similares.

La actitud procesal del recurrente es evaluada en función de lo que se entiende por defensa obstruccionista, esto es cuando ha abusado de su derecho a utilizar recursos o los resortes procesales disponibles que les prevé la ley con objeto de dilatar o atrasar el proceso penal, es decir, cuando existe manifiesta mala fe del imputado, lo cual deberá ser demostrado por el órgano jurisdiccional, si este es el caso cabe extenderse la detención prevenECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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tiva, al no corresponder contabilizarse como plazo razonablemente transcurrido a aquel atribuible a la actuación de mala fe del imputado.

Plazo de la prisión preventiva: Lo dispuesto en el Acuerdo Plenario Nº 01-2009, en relación con el cómputo de la prisión preventiva, no se condice ni con la legislación, jurisprudencia constitucional ni con la doctrina autorizada.

En efecto, los párrafos segundo y tercero del artículo 275 del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) indican lo siguiente: “(…) 2. El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución.

3. En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva”.

Como se puede observar, el citado artículo aborda el tema del cómputo de la prisión preventiva en los casos de declaratoria de nulidad del auto de prisión preventiva, tomando como fecha de inicio no la detención policial que por flagrancia sufrió el agente sino el dictado del nuevo auto por el juez de investigación preparatoria.

Igualmente, el Tribunal Constitucional, cuando analizó la figura de la razonabilidad de la prisión preventiva en el marco del Código Procesal Penal de 1991, en las Sentencias Exps. Nºs 2915-2004-HC/TC-Lima, 02437-2007-PHC/TC y 01680-2009PHC/TC, estableció que aquella constituye un tipo de detención judicial y, por ende, sus presupuestos, mandato y cómputo de ejecución se establecían en relación con

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la resolución judicial que la ordenaba. Asimismo, el Colegiado Constitucional sostuvo que la razonabilidad de su plazo se determina en función del caso concreto, en el que debe tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) actuación judicial; b) complejidad del asunto; y, c) la conducta del procesado (v. gr. la denominada defensa obstruccionista).

CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004: Artículo 275.- Cómputo del plazo de la prisión preventiva.

1. No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos de la prisión preventiva, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas atribuibles al imputado o a su defensa.

2. El cómputo del plazo, cuando se hubiera declarado la nulidad de todo lo actuado y dispuesto se dicte un nuevo auto de prisión preventiva, no considerará el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisión de dicha resolución.

3. En los casos en que se declare la nulidad de procesos seguidos ante la jurisdicción militar y se ordene el conocimiento de los hechos punibles imputados a la jurisdicción penal ordinaria, el plazo se computará desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisión preventiva.

Finalmente, con relación al recurso a la analogía in bonam partem, no existe acuerdo en la doctrina respecto del sentido en el que se usa la analogía. Resultan, de este modo, controvertibles tanto la identificación de los casos en los que procede la aplicación analógica de un enunciado legal penal como la distinción entre estos casos y los que caen bajo la referencia de interpretación analógica.

Para Mir Puig, por ejemplo, en una línea doctrinal sumamente extendida, lo que diferencia interpretación y analogía es el respeto a la frontera del sentido literal posible del precepto en el primer caso y su

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desbordamiento en el segundo19. Hassemer, en cambio, entiende que toda interpretación constituye una analogía, ambas son estructuralmente idénticas entre sí y solo difieren en el grado de distancia entre las palabras de la ley y el caso.20 En ese sentido, la aplicación analógica es la extensión del tratamiento legal dispensado al caso descrito en el enunciado legal a un caso distinto a este, pero semejante (pues con él se aprecia identidad de razón). Sin embargo, por las razones legales y jurisprudenciales anteriormente referidas, no hay una zona oscura respecto al término de inicio de la prisión preventiva que justifique recurrir a la analogía. Por el contrario, lo que en el Acuerdo Plenario Nº 01-2009 se ha hecho es crear un nuevo supuesto, con lo cual los jueces estarían realizando funciones legislativas.

Se debe recordar que el principio de legalidad supone una comunicación formal con los ciudadanos que pretende alejar la indeterminación y la arbitrariedad judicial en la aplicación de todas las instituciones jurídico-penales previstas en la ley, como es el caso de la prisión preventiva.

Por lo tanto, como garantía tanto del imputado como de cualquier ciudadano, el cómputo del plazo de la prisión preventiva debe iniciarse cuando se dicte el respectivo auto de prisión preventiva.

3. CONCLUSIONES: El derecho al plazo razonable de duración de la investigación preliminar a cargo del Ministerio Público, no se encuentra expresamente previsto por nuestra norma constitucional, sin embargo, implícitamente si se encuentra reconocido dentro del principio constitucional denominado derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional, previsto en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución.

19. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Sexta edición, Barcelona, 2002, p. 120 20. HASSEMER, Winfried. “¿Un Derecho correcto mediante un lenguaje correcto?”. En: Crítica al Derecho penal de hoy.

Norma, interpretación y procedimiento: límites de la prisión preventiva. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, p. 37.

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Constituye un derecho subjetivo constitucional que asiste a todos los sujetos que son parte de un procedimiento investigatorio, y que se dirige frente a los órganos del Ministerio Público, creando en ellos la obligación de actuar en un plazo razonable el ius puniendi o de resolver inmediatamente el fondo del asunto.

El Tribunal Constitucional reconoce que el poder de investigación a cargo del Ministerio Público, no es poder ilimitado, sino que se encuentra sometido a la exigencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad El plazo razonable de duración de la investigación preliminar, no es un plazo que debe ser previsto abstractamente por la ley, sino que se trata de una pauta interpretativa abierta para estimar si la duración total de la investigación ha sido o no razonable.

El principio de prohibición a la arbitrariedad, ha señalado que el grado de discrecionalidad otorgada al Fiscal en la investigación preliminar, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

La prisión preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolución judicial que produce una prisión provisional de la libertad personal del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso personal y la eventual ejecución de la sentencia o pena.

4. RECOMENDACIÓN: Cuando concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo mayor.

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LA PORNOGRAFÍA INFANTIL Y EL DERECHO PENAL.

ENSAYO JURÍDICO POR: CABALLERO PALOMINO, MHELANY KHRUSHCAYA ASISTENTE DE JUEZ SUPERIOR DE LA SEGUNDA SALA LABORAL. RESUMEN: En el presente ensayo, la autora realiza una revisión del Art. 183-A referido al delito de pornografía infantil enfatizando los logros evidentes con las modificatorias operadas en esa materia y exaltando los aspectos criminológicos de esta clase delitos así como el riesgo que representa para la sociedad humana.

Palabras Clave: Pornografía, niños, adolescentes, exhibicionismo sexual, abuso, internet.

ABSTRACT: In this essay, the author makes a revision of Article 183-A referred to the crime of child pornography emphasizing the obvious achievements with the amendments operated in this area and exalting the criminological aspects of this crime type and the risk it represents. for human society.

KEYWORDS: Pornography, children, adolescents, sexual exhibitionism, abuse, internet.

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CONTENIDO:

tipo de materiales.

1. INTRODUCCIÓN.

Es importante mencionar, que este fenómeno no es nuevo y que ha estado presente a lo largo de la historia de la humanidad, algo que probablemente la población desconoce por lo que reacciona sorprendida ante estos hechos, propagados a través del Internet y el correo electrónico, medios tecnológicos explotados muy hábilmente por el crimen organizado que han hallado en estas formas un instrumento ideal para la difusión de su vil comercio. Y es que la imposibilidad de controlar esta clase de medios de una forma eficaz, propicia la Comisión de esta clase de crímenes, ya que a través de la red se puede difundir de manera gratuita diversos tipos de materiales pornográficos siendo accesible por cualquier persona que cuente con una computadora y una conexión a Internet1. Y no sólo se trata de esta clase de modalidad, pues por lo general este material de pornografía infantil viene asociado con la oferta de lugares de turismo sexual; que, además tiene como aderezo la presentación incontrolada y sin escrúpulos de prácticas perversas que no sólo conducen e inducen a trivializar los crímenes que se cometen contra los niños y adolescentes exponiéndolos a las situaciones más abominables, sino que buscan eliminar los tabúes sexuales, alentando de esta forma a sus probables clientes a actos de pederastia y pedofilia.

2. CONTENIDO. 2.1. Estudio criminológico de la pornografía infantil.

2.2. La acotación conceptual de la pornografía infantil.

2.3. ¿Es la pornografía infantil a través de internet una forma de delincuencia informática?.

2.4. La pornografía infantil en el Código Penal.

2.5. El tráfico de pornografía infantil en internet: problemas jurídico-penales.

3. CONCLUSIONES. 4. SUGERENCIA. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN. El capítulo XI del Código penal del Título IV del referido cuerpo legal dedicado a los delitos contra la libertad, tipifica los llamados delitos contra el pudor dentro de los cuales se encuentra el artículo 183-A qué tipifica el delito de pornografía infantil, el cual, desde su incorporación en el 2004 mediante Ley 28251 ha experimentado hasta tres modificaciones, la última realizada el 22 de octubre de 2013 mediante Ley 30096.

El legislador penal incorpora esta figura jurídica debido al creciente fenómeno de la explotación sexual de imágenes, vídeos y grabaciones de niños, niñas y adolescentes aprovechando los medios masivos de comunicación, particularmente el Internet. En ese sentido, la pornografía infantil constituye un grave problema de carácter internacional que se ha acrecentado con el uso de las nuevas tecnologías y la masificación de la producción y difusión de este

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En el presente ensayo, no sólo trato de analizar la parte dogmática penal del referido tipo regulado a través del artículo 183-A, sino que busco principalmente realizar una reflexión profunda respecto a la comisión de estos actos y de las implicancias que posee al convertirse en mecanismos de apología de toda clase de delitos sexuales particularmente contra los menores de edad y que se ve reflejado quizás, por alto índice de abuso sexual de menores y en donde se puede observar incluso, en el seno de muchas familias la comisión de estos actos tan deleznables y tan perturbadores que ponen en jaque la 1. MORÓN LERMA, E.: Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red. Pamplona, 1999, p. 53.

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racionalidad de la propia sociedad en la que vivimos.

2. CONTENIDO: 2.1. Estudio criminológico de la pornografía infantil.

En el marco del derecho internacional se tiene una diversidad de declaraciones, resoluciones, manifiestos, tratados y convenciones, todos ellos dirigidos a instaurar el reconocimiento de los derechos básicos y fundamentales de los niños, los mismos que se han ido enriqueciendo a lo largo de la evolución jurídica de los estados y del entendimiento de la necesidad de tutelar con especial dedicación a la población infantil, por ser ésta la base del recambio de la sociedad en el futuro. Una niñez sana, propicia generaciones también sanas y fuertes, capaces de dirigir los destinos de la sociedad humana con mayor propiedad, coherencia y racionalidad.

No obstante disponer de un escenario tan propicio desde el punto de vista legal, en la realidad se observa que la niñez en el mundo está atravesando por una grave crisis que se reflejan el irrespeto de su condición, el maltrato a lo que es sometida este sector poblacional y el riesgo existente, constantemente alimentado, de ser víctimas de los más atroces instintos y desviaciones humanas.

Pero cabe preguntarnos ¿qué factores generan la exacerbación de conductas como la que se subsumen dentro de los alcances del artículo 183-A de nuestro Código Penal?

No cabe lugar a dudas respecto a la complejidad de la naturaleza humana, más aún cuando se trata de su conducta sexual la misma que posee una gran influencia en el comportamiento del hombre a lo largo de todo su desarrollo y que, como señala Freud “es determinante en la conducta y en las expresiones resultantes de su “yo” y el mundo que le rodea. Tan dominante es ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

MISCELÁNEA JURÍDICA:

la sexualidad humana, que la civilización misma; gran parte de su cultura y, en suma la esencia de su ser reposa en el erotismo con que ha construido el mundo”.

Si tomamos en consideración lo expresado por Freud, tenemos que aceptar la realidad de que la sexualidad humana no forma un núcleo aparte de la vida social del hombre; está integrada en ella y de una u otra forma busca proyectarse a través de distintas manifestaciones, siendo la pornografía una de ellas y aunque sea chocante para muchas personas, tenemos que aceptar que ha formado parte de su evolución histórica y de sus distintas manifestaciones culturales; sin ir muy lejos podemos citar la cerámica pre inca e inca donde de forma explícita se reproducen distintas costumbres y actos sexuales; con la llegada del cristianismo se trató de reprimir estas expresiones, pero las mismas encontraron su canal de comunicación a través de la clandestinidad. Con la aparición de nuevos medios tecnológicos como el cine y la televisión, el erotismo y la pornografía encontraron nuevos canales de expresión; censurados al principio, aceptados en la actualidad, a nadie sorprende ver a una pareja desnuda haciendo el amor, convirtiéndose en una escena trivial. Es precisamente esta trivialización la que ha traído consigo que el voraz apetito sexual de algunas personas, hurguen nuevas formas, más atrevidas y, sobre todo, prohibidas por constituir un tabú, para satisfacerse.

De esta manera, un nuevo tipo de pornografía empezó rápidamente a ganar terreno; ya no se trataba sólo de la exhibición de escenas tradicionales de sexo; ahora había que buscar novedades y es precisamente en los denominados tabúes sexuales, donde se halló un terreno fértil lo que prometía convertirse en un gran negocio tal como ha sucedido en la actualidad. Dentro de esos tabúes, los niños se convirtieron en el objeto del deseo de estos pervertidos.

Pero así como es censurable desde todo

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punto de vista y condenable los actos que se realizan con menores de edad y que son filmados o fotografiados para ser vendidos a través de la red, no deja de ser más preocupante la receptividad que tiene esta clase de materiales en algunos sectores del público, pues no se puede solamente ver una parte del problema, sino también tiene que enfocarse y explicarse el por qué, puedan haber personas que consumen estos productos e incluso practican el turismo sexual con menores de edad en cantidades realmente espeluznantes, tanto así, que la pornografía infantil ha crecido astronómicamente así como las actividades conexas que le son propias como lo son el comercio sexual de niños, llegando incluso algunas mafias a ofrecer criaturas recién nacidas a esta clase de nuevos “monstruos” que pululan hoy en día en nuestras ciudades.

2.2. La acotación conceptual de la pornografía infantil.

La definición de pornografía infantil es compleja, por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, de creencias de tipo moral, de pautas de comportamiento sexual, así de las ideas religiosas imperantes en cada comunidad. Obviamente, estas variaciones tienen un reflejo en los conceptos legales utilizados por los ordenamientos jurídicos de cada país. Estos factores determinan que tampoco existan uniformidad jurídica internacionalmente uniformes en torno al límite legal a partir del cual se acota el concepto de niño o de menor.

Peña Cabrera define la pornografía infantil como “cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual”.2 La literatura erótica infantil debe ser separada conceptualmente de la pornografía infantil, pues representa una actividad distinta que está relacionada con materiales dirigidos a niños en los 2. PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial San Marcos, Lima 2001, Pág. 114.

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que están presente alegorías o propósitos sexuales, que no es objeto de prohibición legal en los ordenamientos estatales.3 2.3. ¿Es la pornografía infantil a través de internet una forma de delincuencia informática?

Es importante precisar que la pornografía infantil utiliza cualquier tipo de medio para plasmar su contenido. Así por ejemplo, antiguamente se realizaba a través del papel o más recientemente gracias a las cintas de vídeo. No obstante, con el vertiginoso desarrollo de la ciencia y la tecnología, se han abierto nuevas puertas de comunicación y, en consecuencia, el desarrollo de nuevas formas delincuenciales. En ese sentido, el Internet se ha convertido en el instrumento Ad hoc para la comisión de este delito asociado al hecho, de que no existe una legislación sistematizada con respecto a este medio, posibilitando de esta manera, la libre circulación de material pornográfico a través de la distintas páginas webs, pues no existe un control eficaz que ponga fin a estas prácticas. Amparados en esa “libertad”, tan defendida por quienes abogan por un Internet libre, propiciando a que la pornografía se convierta en la industria más poderosa que utilice esta clase de medios.

A ello se tiene que agregar el intercambio de fotografías de menores llevado a cabo por sus consumidores gracias al correo electrónico; se aúna a ello el uso del chat en los que se produce la venta directa por parte de los traficantes de pornografía de mucho de los niños que son ofertados de la manera más vil sin que las autoridades puedan poner un verdadero freno.

3. Vid. al respecto Ponencia sobre Pornografía infantil, presentada por MARGARET A. HEALY, en nombre de la ECPAT al Congreso Mundial contra la explotación sexual y comercial de la infancia, celebrado en Estocolmo en agosto de 1996.

En este Congreso Mundial se elaboró un Programa de acción que fue aprobado por 122 países. La ECPAT es una organización no gubernamental, constituida para luchar contra la prostitución y la pornografía infantil, así como contra el tráfico de niños con fines sexuales.

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De esta manera cualquier persona puede convertirse en un proveedor o un consumidor de esta clase de materiales, pues para ello sólo es necesario tener una computadora y un punto de conexión a la red. Por esta razón no basta solamente con tipificar el delito si no se requieren de acciones más directas y contundentes mediante mecanismos de control y prevención.

2.4. La pornografía infantil en el código penal.

Como se mencionó al principio de este ensayo, en el contexto de las propuestas para tipificar el delito de la pornografía infantil se incorporó mediante el artículo 2 de la Ley N° 28251, publicada el 08/06/2004 el Artículo 183 A en el que se precisa la penalización de este ilícito dentro de nuestra Legislación Penal bajo el siguiente texto: “El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa”.

Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173°, o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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al artículo 36°, incisos 1, 2, 4 y 5”.

No obstante, este artículo fue modificado por la Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30096, publicada el 22 octubre 2013, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 183-A. Pornografía infanti”.

El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio objetos, libros, escritos, imágenes, videos o audios, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de diez años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

La pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años y de cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa cuando: 1. El menor tenga menos de catorce años de edad.

2. El material pornográfico se difunda a través de las tecnologías de la información o de la comunicación.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil, la pena privativa de libertad será no menor de doce ni mayor de quince años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.”

El art. 183 A Código contempla dos modalidades típicas diversas. La primera criminaliza la difusión o exhibición de material pornográfico de distinta naturaleza, tratando la norma de incorporar

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dentro de dichas formas, todas las posibles que puedan darse. En ese sentido, se incluye también los espectáculos exhibicionistas que suele concretarse en actos tales como mostrar a los menores de edad desnudos, conducta que puede estar asociada con la ejecución de prácticas sexuales de cualquier índole ante el propio agente guante terceros, de manera íntima o en espectáculos locales públicos o privados.4 A mi entender es imprescindible la presencia de un contenido inequívoco de carácter sexual, quedando fuera de lugar imágenes de menores desnudos sin que tengan esa connotación. Por ejemplo un grupo de niños bañándose en una piscina. La cuestión es determinar cuáles son los comportamientos que tienen o poseen una significación sexual dado que existen diversas actitudes de naturaleza irrelevante que pueden ser interpretados en otro sentido.

Morales Prats y García Albero5 critican, por ejemplo, el nulo grado de implicación del Código Penal español en relación con la participación del menor en el espectáculo o escena exhibicionista o pornográfica para el que es utilizado, no limitando la punición a los casos en los que éste sea parte activa de conducta de contenido obsceno a tal efecto, señalan el ejemplo de la utilización del menor en una escena pornográfica en la que éste se limita a presenciar la sodomización de su propia madre.

En tal caso hay que entender también que se estaría encajando dentro del tipo, por mucho que la utilización no pase por exigir del menor la realización de conductas o actitudes de contenido sexual.

La segunda modalidad típica, también introducida por el artículo en cuestión, se refiere a la utilización de menores de 14 años dentro de la hipótesis norma4. Vid. MORALES PRATS, F. / GARCIA ALBERO, R.: Comentario al art. 189, en AAVV (QUINTERO OLIVARES, Dir. / MORALES PRATS, Coord.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2.a ed., Pamplona, 1999, pág. 288.

5. Ibídem.

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tiva en cuyo se incrementa la sanción pues constituiría una forma agravada del ilícito.

Un asunto que se plantea desde el punto de vista de la doctrina jurídica, pero que no ha sido considerada por el legislador está referido al ánimo de lucro en la conducta del autor. Está esta postura se toma como irrelevante, en la medida de que gran parte de esta actividad no necesariamente tiene una motivación económica sino que se asocia más bien al radial placer que sienten esta clase de personas al intercambiar materiales de pornografía infantil.

En virtud de la nueva regulación han dejado de ser impunes aquellas conductas que responden a nuevos esquemas delictivos en materia de pornografía infantil, incluyendo aquellas en donde se encuentra comprometido el agente que tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza; en relación al artículo 173 al cual se hace mención expresa como referente.

2.5. El tráfico de pornografía infantil en internet: problemas jurídico-penales: El Internet es un medio tecnológico complejo y controvertido en muchos aspectos; muy útil en cuanto a los alcances que ser el medio de transmisión de información que puede ampliar los horizontes culturales de naciones enteras pues a través de este medio se puede acceder información, conocimientos, cultura, de una diversidad de datos que hacen del Internet una herramienta muy eficaz para mejorar la condición intelectual y cultural de los pueblos. Por otro lado a través de él circula una cantidad impresionante de información negativa de diverso tipo y naturaleza que lo convierte en un instrumento muy peligroso, sobre todo para aquellas personas que no tienen una formación moral sólida y un conjunto de valores bien establecidos; son ellos precisamente los que suECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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cumben a toda esta clase de estímulos proporcionados por esta vía.

Visto así el problema, intentar controlar el Internet es colisionar con intereses contrapuestos; pues, por un lado, cualquier intento de establecer reglas o pautas que ordenen el tránsito de la información que por este medio se propaga, puede ser considerado como una intromisión en la libertad de los individuos de ejercer el derecho de acceder a cualquier tipo de información, siendo potestad de la persona y de su libre elección, decidir que ver, que leer o que oír.6 El problema es que no todas las personas están en capacidad de asimilar de forma racional toda esta clase de materiales que son transmitidas por esta vía, de tal forma que muchas de estas personas son sobre estimuladas, por ejemplo con enormes cantidades de pornografía que puede verse discreción, es más, en la mayoría de los casos no necesitan tener una suscripción de paga para ver este material, pues está a libre disposición de quienes navegan a través de la web no existen controles, ni formas eficaces de ejercerlo, cualquier niño puede acceder a infinitas cantidades de material pornográfico a la hora que quiera y cuando quiera. Si partimos del principio de protección a la familia, explícitamente declarado en el artículo cuatro de la constitución, no se entiende por qué el Estado actúa tan responsablemente al permitir la difusión descontrolada de todo tipo de información nociva través de este medio lo que hace urgente que se inicie una verdadera política de control no sólo interviniendo en las páginas maliciosas que propagan esta clase de materiales, sino estableciendo responsabilidades penales no sólo para quienes lo difunde sino para quienes no recepción de mi acumula, pues también existe responsabilidad penal de parte de quien gusta de esta clase de materiales; y no me refiero sólo a la pornografía, en una persona adulta

6. MORILLAS HERNÁNDEZ, David, Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía infantil, Editorial Dykinson, Madrid 2007.

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diciendo pornografía de personas adultas no debería existir limitación alguna; me refiero categóricamente respecto a la pornografía infantil, pues alguien que gusta de dicho material es ella representa un riesgo para la sociedad, pues está evidenciando gustos y preferencias desviadas están a un paso de materializarse cuando el actor abandona su rol pasivo de ser solo consumidor este tipo de pornografía y pasa a convertirse en un abusador sexual en el momento más inesperado.

3. CONCLUSIONES: Como primera conclusión podría decir, que vivimos en sociedades patológicamente enfermas y decadentes, en las que se llega por el vil comercio, a la perversión de nuestra niñez y arrastrarla a la más triste y humillante condición como es la de exhibir sus frágiles cuerpos en un verdadero mercado sexual de lo más cruel y salvaje.

Si bien es cierto, nuestro legislador penal ha dedicado sus esfuerzos en modificar y adaptar una tipología más acorde con nuestra realidad, ello me parece todavía insuficiente; casi diría imperceptible frente a la diversidad de modalidades, formas, mecanismos y demás instrumentos con los que las organizaciones criminales y los pervertidos sexuales hacen de las suyas.

Es posible que a través de la doctrina se levanten voces que cuestionan la redacción del actual artículo 183-A; siendo posible que estas mismas voces exijan una política criminal mucho más dura y severa contra estos comportamientos delictivos, pero lo que considero más importante es que se ha dado un paso muy significativo con la reformulación de esta norma penal. Pero se requiere que la lucha contra la pornografía, la prostitución, la trata de personas, etcétera que se realice entre los menores de edad, deba enfatizarse en cuanto a sanciones penales muy duras a fin de disuadir a aquellos que deciden aventurarse en ese escenario.

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Se requiere también que se sancione al consumidor, pues a diferencia del drogadicto que se le permite un mínimo de droga para su consumo, el pervertido que adquiere, almacena y utiliza este material para su propio son las también debería considerársele un delito de extrema gravedad pues ninguna persona que se aprecie de normal, puede sentir gusto y placer viendo pornografía infantil; ello está denotando desde ya, que estamos ante un potencial victimario; una persona que tarde o temprano va a trasladar sus bajos deseos y su estado de excitación contra un menor de edad.

4. SUGERENCIA: Se debe dotar a las fuerzas policiales de los mejores instrumentos tecnológicos y jurídicos posibles para detectar y perseguir a todos aquellos que estando conectado a Internet, acceden a estas páginas web donde se transmiten esta clase de materiales.

Asimismo debe establecerse una política de tolerancia cero con cualquier tipo de manifestación donde se involucre pornografía infantil, incluyendo la de accionar legalmente tanto a nivel nacional como a nivel internacional contra aquellas empresas cuyos servidores son utilizados para alojar estas páginas web junto con sus archivos.

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5. BIBLIOGRAFÍA: MORALES PRATS, F. / GARCIA ALBERO, R.: Comentario al art. 189, en AAVV (QUINTERO OLIVARES, Dir. / MORALES PRATS, Coord.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2.a ed., Pamplona, 1999.

MORALES PRATS, F. / GARCIA ALBERO, R.: Comentario al art. 189, en AAVV (QUINTERO OLIVARES, Dir. / MORALES PRATS, Coord.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 2.a ed., Pamplona, 1999.

MORILLAS HERNÁNDEZ, David, Análisis dogmático y criminológico de los delitos de pornografía infantil, Editorial Dykinson, Madrid 2007.

MORÓN LERMA, E.: Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red. Pamplona, 1999.

MORÓN LERMA, E.: Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red. Pamplona, 1999, p. 53.

PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial San Marcos, Lima 2001.

PEÑA CABRERA, RAÚL, Tratado de Derecho Penal Parte Especial, Tomo II, Editorial San Marcos, Lima 2001.

Ponencia sobre Pornografía infantil, presentada por MARGARET A. HEALY, en nombre de la ECPAT al Congreso Mundial contra la explotación sexual y comercial de la infancia, celebrado en Estocolmo en agosto de 1996.

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LA INFRACCIÓN PENAL EN LOS MENORES DE EDAD EN EL DERECHO PENAL.

ENSAYO JURÍDICO POR: HUAMANI ZAVALLA, GLENDA PATRICIA FISCAL ADJUNTA PROVINCIAL DEL PRIMER DESPACHO DE INVESTIGACIÓN DE LA SEGUNDA FISCALIA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE CAÑETE. RESUMEN: El autor investiga los proyectos de ley, por las cuales se trata de modificar de manera única el tema tan problemático como es la “responsabilidad restringida por la edad” a raíz de los últimos sucesos donde los menores de edad, vienen cometiendo delitos que solo tienen una responsabilidad de infracción, el cual conlleva a un pena privativa de la libertad no mayor de 6 años; en consecuencia, la colectividad viene percibiendo una sensación de impunidad. Sin embargo, en contraposición a la idea establecida por la colectividad, el autor trata de responder a que, la responsabilidad de los menores de edad, es un consenso de represión más no de prevención, contraviniendo claramente La Convención Internacional de Derechos del Niño de 1989, que recoge la doctrina de la protección integral del menor y el principio de interés superior del niño y del adolescente.

PALABRAS CLAVES: Plenamente imputables, Control no Formal, Endogenos o Exogenos, Medio Social.

ABSTRACT: The author investigates the bills, for which it is modified only way the issue as problematic as is “restricted by age responsibility” following recent events where minors are committing crimes that have only infringement responsibility, which leads to a deprivation of liberty not exceeding six years; accordingly, the community is receiving a sense of impunity.

However, in contrast to the idea established by the community, the author tries to answer that, the responsibility of minors is a consensus not to prevent repression more clearly in contravention of the International Convention on the Rights of the Child 1989, which includes the doctrine of comprehensive protection of children and the principle of best interests of the child and adolescent.

KEYWORDS: Fully attributable, not formal control, endogenous or exogenous, social media.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. INFRACCIÓN PENAL EN LOS ADOLESCENTES EN EL PERÚ.

3. CAUSA DE LA DELINCUENCIA EN LOS MENORES. 4. EL FENÓMENO DE LA RESPONSABILIDAD DEL MENOR. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: Muchos somos testigos en los últimos años, se ha incrementado de manera excesiva y sin reparos, la delincuencia juvenil en el país. Es cada vez mayor el número de menores que cometen delitos grave; así, los medios de comunicación en su afán de información, ponen de conocimiento a la colectividad los hechos criminales más atroces.

Recordemos los reportajes que dedicaron al menor infractor penal Gringasho, por el cual fue sancionado con una medida socioeducativa; las mismas que, para un sector de la población resultaría ineficientes para controlar dichas conductas. Por ello, para dar respuesta a este problema, el legislador realizo los últimos proyectos de ley N°1107/2011-CR (modificación de los artículo 20 y 22 del Código Penal)1, N°1113/2011-CR(modificar el inciso 2 del artículo 20 del Código Penal)2, 1. El Proyecto de Ley N° 1107/2011-CR, busca modificar los artículos 20 y 22 del Código Penal. Es así se quiere modificar lo relacionado a la exención por responsabilidad restringida; es así que el artículo 20 en el inciso 2, quiere poner excepciones a la regla de exención, para aquellos menores de 18 años que cometan delitos, en caso de Homicidio Calificado, Violación de la Libertad Sexual, y otro delito sancionado con pena privativa de la libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua, en cuya situación el juez mediante Resolución debidamente motivada y revisada por el Superior, dispondrá su proceso y por ende una posible sanción como persona mayor de 18 años.

2. El Proyecto de Ley N° 1124/2011-CR, que busca modificar los artículos 20 y 22 del Código Penal, y donde se busca reducir la responsabilidad penal de 18 a 15 años; es así que estará exento de responsabilidad penal el menor de 15 años; asimismo, sobre la responsabilidad restringida por la edad, indica que podrá reducirse prudencialmente la pena señala-

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N°1124/2011 (modificación al artículo 20 y 22 del Código Penal)3, N°1867-2012 (modificar el Código del Niño y Adolecente)4; que tratan de dar a una respuesta a este problema que se agrava cada día más, que es la delincuencia de los menores de edad.

Internacionalmente, es usual en sociedades mundiales la recurrencia a las conocidas medidas de mano dura para hacer frente a la delincuencia. Una de ellas, que al parecer es típica en nuestra región, es la reducción de la edad mínima de imputabilidad, con la cual se pretende reprimir a los menores de edad que infrinjan la ley penal. Por citar unos cuantos ejemplos, la edad de imputabilidad penal juvenil en Argentina y Bolivia es de 16 años; en Chile, Colombia, Panamá y Paraguay es de 14 años; en Guatemala, Nicaragua y República Dominicana es de 13 años y en Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, México y Venezuela es de 12 años.5 De la descripción realizada líneas arriba, se determina que a nivel internacional existe una excesiva imputación a la infracción penal de los menores de edad, es así que el Perú quiere imitar esta represión; en consecuencia llegamos a la siguiente pregunta: ¿El problema de la delincuencia juvenil, solamente es un problema solamente normativo?

En el presente ensayo trataremos de dar un análisis sobre la defensa de los Derechos del Niño y Adolescente, la responda para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de 15 años y menor 18 años o más de 65 años, salvo que sean reincidentes o habituales.

3. El Proyecto de Ley N° 1113/2011-CR propone modificar el inciso 2 del artículo 20 del Código Penal, es así que quiere reducir la edad de imputación de 18 a 16 años ante la comisión de ciertos delitos –mayores de 25 años- calificados como graves. Este proyecto fue presentado por los congresistas que presentan la propuesta son: Nicolás Rodríguez Zavaleta (PAP), Carlos Bruce Montes de Oca (Perú Posible), Luciana León Romero (PAP), Javier Velásquez Quesquén (PAP), Mauricio Mulder Bedoya (PAP); firma también Renzo Andrés Reggiardo Barreto (Alianza Solidaridad Nacional).

4. El Proyecto de Ley N° 1867/2011-CR, busca modificar los artículos 197, 237, y 239, del Código de los Niños y Adolescentes sobre el “incumplimiento de medidas”, “ubicación y cumplimiento”, “excepción”.

5. Dammert, Lucía y Zúñiga, Liza “La cárcel: problemas y desafíos para las Américas”, FLACSO – Chile, 2008, pp. 103 y 104.

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sabilidad penal de los menores de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico y las conclusiones, tratando de tener como objetivo siempre los Derechos Fundamentales de los menores.

2. INFRACCIÓN PENAL DE LOS ADOLESCENTES EN EL PERÚ: La responsabilidad penal por la edad para las personas, conforme así lo establece el inciso 2 del artículo 20 del Código Penal6, son aquellos que tienen una edad cronológica mayor a los 18 años; es decir, que los menores a ellos, solo les correspondería ser denominados como “infractores penales”.

Para nadie es desconocido, que en el Derecho Penal es un medio de control formal de reacción; por ello es que Mir Puig determina que mientras los medios de control social informal no funcionen, recién deben aparecer los medios de control formal como es el Derecho Penal7. Por ello define al Derecho Penal como el medio más violento de los métodos utilizados para la consecución de sus fines; sin embargo es dentro de este contexto que emerge la doctrina del Derecho Penal Mínimo, la cual establece que la ley penal se justifica en cuanto ley del más débil, orientada hacia la tutela de sus derechos contra las violencias arbitrarias del más fuerte8. De este modo, los derechos fundamentales constituyen precisamente los parámetros que definen los ámbitos y los límites como bienes, los cuales no se justifica ofender ni con los delitos ni con las puniciones.

En el caso peruano, el actual Código Penal vigente aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 635, establece en su artículo 20º que está exento de responsabilidad penal el menor de 18 años. Con esta regla, nuestro legislador penal establece una presunción iuris et de jure, que determina que, una vez cumplidos los 18 años, la persona es considerada como ciudadano como una 6. Asimismo, debemos establecer.

7. MIR PUIG, Santiago-“Derecho Penal-Parte General”, 5° Edición, TECFOTO, Barcelona, 1998, pág. 387.

8.

Visto en,http://neopanopticum.wordpress. com/2006/07/06/el-derecho-penal-mnimo-l-ferrajoli/ fecha, 17 de enero del 2014.

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persona que tiene una responsabilidad relativa por cualquier hecho criminal. En cambio, ello es negado cuando se trata de menores de 18 años, a quienes se les considera exentos de toda responsabilidad penal por una mera cuestión cronológica, mas allá de la capacidad de discernimiento que el sujeto pueda tener.

Ante lo dispuesto por el artículo 20º del Código Penal Peruano, a través del “Código de Niños y Adolescentes” aprobado mediante Ley Nº 273379, se ha materializado un proceso de administración de justicia para niños y adolescentes. En este extremo, es necesario precisar, que dicho Código considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los dieciocho años de edad mientras que no se demuestra lo contrario.

En este sentido, la influencia de la dogmática doctrinal del Derecho Penal Mínimo y/o de un ordenamiento jurídico Garantista del Interés Superior del Niño; asimismo el principio de fragmentariedad, muestra desde la denominación al acto delictual cometido por un adolescente, denominado “Adolescente Infractor Penal”. Según el Código del Niño y del Adolescente”. Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido determinada como autor o partícipe de un hecho punible tipificado como delito o falta en la ley penal”.10 Por otro lado, en cuanto a la sanción por comisión de infracciones, en lugar de denominarla pena, se le denomina medida socio-educativa, siendo la más grave la medida socio-educativa de internación11; 9. Busca la protección de los menores de edad. Es así que se establecen las medidas correctivas y así que el Estado, a los menores de edad.

10. Artículo 207 del Código de los Niños y Adolescentes.

11. Las medidas socio-educativas, la define el Tribunal Constitucional, mediante Sentencia 03247-2008-HC, el cual determina: Que algunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son: a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabilitación de los niños, tomando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus compañeros y de participar en

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puesto que supone la medida donde el infractor tenga que cumplir con ciertos requisitos para su rehabilitación.

En líneas generales, si en el Perú, expresamente no existe una Ley de Justicia Penal para adolescentes, nuestra legislación ha reservado un sistema especial de administración de justicia para ellos; admitiendo que no tienen una responsabilidad penal, sino una responsabilidad especial, por ellos son denominados como “infractores penales”.

Esta concepción considera que el joven o adolescente está sujeto a una regulación especial, en todos los ámbitos de su desarrollo, consecuencia de este trato especial, a nuestro criterio, se ha adoptado una concepción punitivo garantista, debido a que se le atribuye al menor de edad una mayor responsabilidad, pero a su vez, le son reconocidas una serie de garantías sustantivas y procesales que no eran siquiera pensadas dentro de una concepción tutelar que tal como hemos manifestado considera al menor de edad como sujeto pasivo de la intervención jurídica, objeto y no sujeto de Derecho.

Vimos el plano legal; la realidad nos muestra algo bien distinto: Los adolescentes infractores son sujetos que, en su inmensa mayoría, son conocedores del sentido de sus actos y tiene plena capacidad de actuar conforme a dicho entendimiento; es decir, son plenamente imputables. Son internados y tratados como auténticos actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento. b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y de formación de acuerdo con sus necesidades.

Asimismo, deberá propiciar atención médica permanente y un programa nutricional de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño. c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de la familia y su comunidad. d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema gravedad. Así, “el uso de coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo”. e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional y a ser informados sobre el resultado de ellos. f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma espontánea y sin previo aviso, visitas de inspección. Las entrevistas que los inspectores realicen deberán mantenerse en reserva.

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responsables de tales delitos, sin que formalmente se les reconozca tal condición12.

Los centros de resocialización como son los llamados centros de reclusión y tratamiento penitenciario para menores de edad y para mayores; correlativamente, donde solo distinguimos que están separados por un tema de edad; puesto que, los dos cumplen auténticamente penas de privación de libertad en condiciones que definitivamente no van a garantizar los fines de la pena como son la resocialización, reeducación y reincorporación del penado a la sociedad13. En términos prácticos, estamos ante un sistema donde existe una contradicción del ordenamiento jurídico con la realidad; es así, que el legislativo solo busca en su denominada “política criminal” la severidad de las penas o en este caso medidas socioeducativas, una represión frente a los últimos hechos mostrados por la prensa, mediante el cual el juicio mediático es mayor al juicio razonable y jurídico sobre todo. Recordemos que el Estado cumple una función que es velar por la protección de la familia; el cual, debe ser potenciado para la disminución prudencial de la delincuencia.

El problema no se resolverá solo desde un marco normativo, sino como cualquier política criminal buena, mediante un control no formal hacia los menores, es decir, mediante políticas de prevención, educación y promoción de la familia.

El legislador, frente a su política de criminalizar todo tipo de comportamiento, aumentar las penas, y restringir más derechos, no tuvo en cuenta los tratados internacionales que firmó el Perú conjuntamente con su realidad jurídica que propugna. Por ende, concordamos con la idea del profesor Jose Balcazar Quiroz que señala: “Ahora queda responder si es que existe una salida dogmática al problema de la comisión de delitos de gravedad por parte de los adolescentes, como por 12. GARCIA CANTIZANO, Maria “¿Responsabilidad penal de menores de edad?, Gaceta Jurídica edición de Enero del 2013, Lima, p. 137.

13. Así lo reconoce el artículo IX del Título Preliminar cuando señala: La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación.

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ejemplo, el asesinato por lucro (sicariato) citado expresamente en el Proyecto de Ley Nª1113/2011-CR como fundamento de la reforma proyectada. A mi entender, la salida no pasa por rebajar la edad de imputabilidad penal, sino por el contrario, en aumentar la sanción de internamiento. Considero, que la salida debemos encontrarla dentro de las posibilidades del propio sistema penal juvenil. Desde la perspectiva del derecho comparado puede tomarse como modelo el párrafo 18 de la Ley de Tribunales de Jóvenes en Alemania que señala que la pena mínima será de seis meses, mientras que la máxima será de cinco años, pero –continua el legislador alemán-, si se trata de un hecho en el cual el Código Penal establece una pena superior a los diez años de pena privativa de libertad, entonces la pena máxima para el adolescente será de diez años o incluso quince para casos graves como asesinato”.14 3. EL FENÓMENO DE LA DELINCUENCIA EN LOS MENORES: La especialista Nydia Jiménez sugiere una serie de factores que pueden implicar la causa de delincuencia entre los menores de edad. Por un lado, tenemos los factores endógenos, que implican aquellos factores biológicos propios de la constitución fisio-psíquica de los delincuentes; estos factores son hereditarios, es decir, se hallan en la constitución biológica y mental del sujeto. Además, estos pueden determinar el desarrollo de una predisposición al delito mismo en condiciones ambientales favorables y desfavorables. En consecuencia, ello también implica una mayor probabilidad de delinquir en relación con aquella que se encuentra en los individuos considerados normales.

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Por otra parte, también existen los factores exógenos, que implican a los factores sociales, propios del medio en que actuaría un delincuente. Si bien los seres humanos no nacen como tales, poseen 14. BALCAZAR QUIROZ, José “Minoría de edad y Derecho Penal” Gaceta Jurídica edición de Enero del 2013, Lima, p. 139.

15. JIMÉNEZ, Nydia. “Causas de Criminalidad en los menores”.

Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá, 1978,p. 49 – 123.

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una aptitud para delinquir en el momento propicio para sus estímulos favorables. La delincuencia juvenil es consecuencia también de dificultades familiares, en el colegio o en el trabajo. Es por ello que el medio social constituye un ambiente de gran importancia en el que se puede desarrollar la criminalidad.

Asimismo, debemos establecer otro criterio para poder determinar la causa de la delincuencia juvenil por medio de la teoría integradora trata de dar una explicación al fenómeno de la delincuencia juvenil: Biológicamente: la delincuencia no se hereda, pero ciertamente hay alguna inclinación física y biológica que favorece la disposición hacia la criminalidad combinado con: Psicológicamente: los delincuentes presentan conflictos internos, en los cuales incluso se puede llegar a hablar de enfermedad (esquizofrenia por ejemplo).

Sociológicamente: también se puede dar ésta actitud por la combinación de las anteriores con el ambiente en que se encuentra el delincuente, con desigualdades sociales, o por racismo, o por desintegración familiar, además de la estigmatización que se le hace a ciertos jóvenes por el simple hecho de ser de otras etnias”, por consumo de drogas y o alcohol. También la nefasta influencia de algunos programas de ciertos medios de comunicación o videojuegos que favorecen el crecimiento de la violencia.

No hay ninguna teoría que mencione este punto, pero me parece que es el centro del tema, LOS VALORES, hoy mucha gente teme hablar de valores o virtudes, no vaya a ser que me consideren “mucho”.

Ahora bien, consideramos un punto esencial en nuestro tema, al determinar que las causas de la delincuencia juvenil, es la capacitación de los delincuentes, quienes toman de discípulos a los menores, y los crían en un mundo de delincuencia. Es así,

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que el Estado nuevamente esquiva su rol protagónico de educar, y por ende, solo se empeña en establecer sanciones más drásticas para los menores.

Recordemos que la delincuencia de los menores, es por la falta de oportunidad de los mismos y la falta de una política educativa en el país. Recordemos que el caso más sonado en nuestro país, del delincuente denominado “Gringasho”; este último que se crio en la barriadas delincuenciales, con un tío que mantenía su crianza con dinero proveniente de actos delincuenciales; en consecuencia, no podríamos solicitar un ciudadano de bien, si no se le presentan las condiciones adecuadas para poder desenvolverse en un margen de derecho y respeto a los derechos fundamentales de la persona.

4. LA RESPONSABILIDAD DEL MENOR Y SU PROBLEMÁTICA CON EL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y LOS ADOLESCENTES: Con la promulgación del Código de los Niños y Adolescentes, nuestro ordenamiento capta la doctrina de la protección integral, y deja de lado la doctrina de la situación irregular. Con este cambio de perspectiva, deja de ser un objeto de compasión y represión y pasa a ser un sujeto de derechos; por el cual garantiza el normal desarrollo del menor en la sociedad.

El Código de los Niños y Adolescentes, tiene en consideración los principios de la Constitución Política del Estado Peruano, así como la Convención sobre los Derechos del Niño y otras normas internacionales, las cuales establecen que el Estado protege de manera especial al niño y al adolescentes como sujetos de derechos y protección en su condición de personas en desarrollo. En tal sentido se ha establecido una normatividad exclusiva para los menores infractores, quienes son pasibles de medidas de protección o socioeducativas, perfectamente diferenciadas del menor en estado de abandono pasible de medidas de protección de acuerdo a su situación.

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Para Alessandro Baratta16 nos encontramos en ambos casos de una intervención penal frente a una responsabilidad penal, por ser tanto la pena como la medida socioeducativa, por los siguientes fundamentos: - Es una respuesta a la realización culpable de una figura delictiva perpetrada por un adulto o un adolescente.

- Por significar ambas una restricción de derechos y en consecuencia una sanción negativa.

Lo que nos podría llegar a concluir de manera a priori¸ que las medidas, no son más que una pena disfrazada de otro nombre, pero que no pierde su contenido esencialmente punitivo y sancionador; por lo tanto, no deja de ser una pena. Por si bien esta pena restringe derechos y libertades, esta no tiene la misma naturaleza que la pena aplicada para el adulto y menos tiene un sentido como bien indica el maestro Baratta; ya que el Código de los Niños y Adolescentes no se ocuparía de establecer las mismas penas que las del adulto ya señalados en el Código Penal, pues lo contrario significaría que el legislador estaría trabajando insulsamente en dos disposiciones legales cuando se puede aplicar uno solo. El tratamiento especial del menor de edad responde a su condición cuyo estado físico, psicológico y social está en proceso de formación y desarrollo, considerando que sí, su conducta ha sido contraria a la ley, es necesario revisar las circunstancias que lo llevaron a la misma, lo cual no implica desaparecer su responsabilidad, sino atenuarla para que el Estado como ente protector, pueda a través de sus dispositivos y organismos enderezar esa conducta desviada y consiga los fines de la doctrina integral, esto es, que el menor sujeto de todos los derechos se inserte en una sociedad y contribuya a la misma.

Es decir, que las medidas son una clase de pena, pero de naturaleza distinta a de las previstas para los adultos en el Código 16. Véase en HERNANDEZ ALARCÓN, Christian. “Tesis el Debido Proceso y la Justicia Penal Juvenil”, Lima 2005, p. 65.

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Penal, motivo por el cual están contenidas en un ordenamiento especial, debido a la calidad y naturaleza del sujeto a las que van dirigidas.

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mayor oportunidad.

Además de lo anterior señalado, se debe considerar que si bien el Código Penal no hace referencia a la aplicación de medidas para los menores infractores, se debe a que su dación fue en el año de 1991, es decir anterior a la entrada en vigencia del Código de los Niños y Adolescentes que fue en el año de 1993. De lo contrario, el Código Penal haría referencia a las medidas como penas dentro del sistema penal punitivo.

5. CONCLUSIONES: Si bien las infracciones son sanciones penales para los menores de edad, debe tener en cuenta la responsabilidad del Estado como medio de control informal.

Se debe tomar en consideración que los proyectos de ley planteados por el Poder Legislativo, responden solo a políticas criminales de momento, sin una planificación y solamente, establecen una política de moda en el país.

Recordemos que la delincuencia de los menores, es por la falta de oportunidad de los mismos y la falta de una política educativa en el país. Recordemos que el caso más sonado en nuestro país, del delincuente denominado “Gringasho”; este último que se crio en la barriadas delincuenciales, con un tío que mantenía su crianza con dinero proveniente de actos delincuenciales; en consecuencia, no podríamos solicitar un ciudadano de bien, si no se le presentan las condiciones adecuadas para poder desenvolverse en un margen de derecho y respeto a los derechos fundamentales de la persona.

Ahora bien, se puede establecer medidas socio-educativas diferentes a las actuales, por la cual podemos buscar un tipo de rehabilitación con una mayor proyección.

Como son un tratamiento psicológico y social en relación a los menores y darle una ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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6. BIBLIOGRAFÍA: BALCAZAR QUIROZ, José “Minoría de edad y Derecho Penal” Gaceta Jurídica edición de Enero del 2013, Lima, p. 139.

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PEREZ ALONZO, Esteban. “La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho Penal”. Editorial Comares. Granada, 1998.

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VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

ENSAYO JURÍDICO POR: MORALES CHAVEZ, CARLOS ISAIAS TÉCNICO DE LA ABOGACIA N°II. RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza las ventajas y desventajas del nuevo Código Procesal Penal a casi nueve años de su vigencia en la mayor parte de los distritos judiciales del Perú y a la luz de las diferentes posiciones manifiestas sobre la materia.

Palabras Clave: proceso penal, ventajas, desventajas, adversarial, acusatorio, distrito judicial.

ABSTRACT. In this essay, the author analyzes the advantages and disadvantages of the new Criminal Procedure Code nearly nine years in force in most of the judicial districts of Peru and in light of the different gross positions on the matter.

Keywords: criminal procedure, advantages, disadvantages, adversarial, accusatory judicial district.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN: 2.1. EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL ADVERSARIAL. 2.2. PROBLEMAS DEL MODELO INQUISITIVO. 2.3. VENTAJAS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL. 2.4. DESVENTAJAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL ACTUAL. 3. CONCLUSIONES. 4. RECOMENDACIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN: Mediante el Decreto Legislativo Nº 957 (publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de julio de 2004) se promulgó el Nuevo Código Procesal Penal (en adelante NCPP), con el cual se dio inicio a un cambio en la administración de justicia penal en el Perú, en virtud de que esta norma no es solamente un nuevo cuerpo normativo, sino que constituye un cambio en todo el sistema de justicia penal, con un solo tipo de proceso aplicable a todo tipo de delitos: el proceso común, tres etapas bien diferenciadas (investigación preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento) y que, a diferencia del Código de Procedimientos Penales de 1940, el Decreto Legislativo Nº 124 (aplicable a procesos sumarios) y demás modificaciones prevé la oralidad en sus distintas etapas y fases.

Este código, que inició su vigencia en forma progresiva el 1 de julio de 2006 en el Distrito Judicial de Huaura, a la fecha se encuentra vigente en los Distritos Judiciales de La Libertad, Tacna, Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Cusco, Puno, Madre de Dios, Ica, Cañete, Amazonas, Cajamarca y San Martín, instaurando un nuevo modelo procesal penal de corte acusatorio-adversarial; constitu-

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yendo el más importante cambio en el sistema de justicia penal en el país.

Ahora bien, a casi nueve años de vigencia del referido cuerpo legal, surge la natural evaluación respecto a su eficacia con respecto al modelo anterior que perduró por casi 65 años. Y es que existen posiciones encontradas respecto a este tema, principalmente por el notorio crecimiento de la criminalidad en nuestro país, factor que algunos críticos de la reforma experimentada, señalan que se debe a que el nuevo Código Procesal Penal ha creado una serie de condiciones que han terminado por favorecer a los delincuentes, generando con ello un marco muy propicio para la inseguridad ciudadana. Otros, en cambio, señalan que el NCPP representa un salto cualitativo muy significativo en nuestro modo de administrar justicia y que los éxitos en cuanto a reducción de la carga procesal y mayor dinámica en la solución del conflicto penal dicen a las claras del acierto al haberse adoptado este sistema acusatorio adversarial.

1.1. OBJETIVO DEL ENSAYO: En las siguientes páginas se efectuará un análisis minucioso y crítico sobre el el NCPP, delimitando su verdadero significado atendiendo a que, si bien los especialistas en la materia se han ocupado de estudiar sus ventajas como desventajas, y sobre la base de lo cual sustentaré mi posición, centrándome en cómo está regulado en el NCPP. 2. ESTADO DE LA CUESTIÓN: 2.1. EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL ADVERSARIAL: Nuestro ordenamiento procesal penal ha sufrido diversos cambios de rumbo que llevan a preguntarse respecto a qué modelo procesal penal es el dominante: El inquisitivo, el acusatorio o el adversarial. La respuesta a la interrogante es ciertamente compleja y puede ser planteada, conforme hemos destacado en otro momento1, desde una perspectiva 1. REYNA ALFARO, Luis. El proceso penal aplicado, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 26-27.

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tridimensional: En relación a la ley vigente, en relación a la ley en proceso de implementación y en relación a la práctica en el sistema procesal penal.

En relación a la ley procesal, tal como rige en la actualidad, esto es, en el Código de procedimientos penales vigente en ciertos distritos judiciales de la Nación, ésta parece adoptar un sistema procesal de carácter mixto, pues en aquél se observan rasgos de índole inquisitiva y rasgos de naturaleza acusatoria. En la fase de instrucción predominan las características inquisitivas, en tanto que en el Juicio Oral predomina el acusatorio.

En relación a la ley por regir (Código procesal penal de 2004), puede sostenerse que dicho Estatuto procesal penal recoge es de corte exclusivamente acusatorio2. La doctrina que ha ingresado al análisis del nuevo Código procesal penal reconoce, sin embargo, que éste ha introducido elementos de carácter adversarial propios del Derecho procesal anglosajón.3 Finalmente, en relación a la realidad del sistema procesal, ésta nos muestra una actuación policial, fiscal y jurisdiccional que mantiene aún claros rasgos inquisitivos, con ciertas excepciones. La interpretación sesgada que estos operadores suelen realizar de las normas procesales provoca que el proceso penal, en la práctica, resulte un terreno minado para la violación de los derechos fundamentales. Esta situación no es exclusiva de los operadores del Código de procedimientos penales, sino que puede ser observada en ciertos aplicadores del nuevo Código procesal penal; piénsese, por ejemplo, en el tratamiento que recibe la 2. ASENCIO MELLADO, José María. “La regulación de la prisión preventiva en el Código procesal penal del Perú”, en: Cubas Villanueva, Víctor/ Doig Díaz, Yolanda/ Quispe Farfán, Fany (Coords). El nuevo proceso penal, Palestra, Lima, 2005, p. 494; SAN MARTÍN, César. “Introducción general al estudio del nuevo Código procesal penal (apuntes preliminares”, en: Cubas Villanueva, Víctor.

3. HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “El nuevo rol del Juez de la investigación preparatoria en el Código procesal penal de 2004”, en: Actualidad Jurídica, N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 114.

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prisión preventiva que constituye, pese a su carácter excepcional, el requerimiento más común en la mayoría de los Juzgados de Investiga¬ción Preparatoria de los distritos judiciales donde se encuentra vigente el novísimo estatuto procesal penal’.4 2.2. PROBLEMAS DEL MODELO INQUISITIVO: Antes de entrada en vigencia del NCPP, el desarrollo del proceso penal en nuestro país era poco menos que caótico, las múltiples reformas parciales que se habían hecho sobre todo desde 1963 no alcanzaron sus objetivos; el modelo procesal penal mixto regulado por el Código de Procedimientos Penales promulgado en 1940 para todos los delitos perseguibles por acción pública, con un procedimiento ordinario dividido en dos etapas: la instrucción y el juicio, en las últimas etapas de su vigencia, solo se aplicaba a pocos delitos y se había incorporado un procedimiento sumario que eliminaba el juzgamiento, reduciendo el proceso a la etapa sumarial, mediante el cual se sancionaba aplicando penas, sin previo juicio.

El procedimiento penal sumario agravó los problemas de la Administración de Justicia: burocratismo, delegación de funciones, flagrantes violaciones a la independencia judicial, al derecho de defensa, al derecho a un juicio previo, en suma al debido proceso, que son garantías procesales consagradas constitucionalmente desde 1980.

En consecuencia, en nuestro país se había producido una involución, pues mientras en 1940 teníamos un sistema procesal penal mixto, con un procedimiento ordinario que cumplía mínimamente las garantías procesales, en el año 2004 en pleno siglo XXI teníamos para la mayoría de delitos, un sistema procesal penal inquisitivo, que estaba 4. Para la constatación de esta afirmación se recomienda revisar los informes emitidos por los distritos judiciales donde se encuentra vigente el nuevo Código procesal penal, disponibles en: www.pj.gob.pe

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proscrito por la Constitución del Estado.

El Perú era el único país del área andina que no había reformado el sistema procesal penal y que mantenía la proscrita figura del juez instructor y el sistema inquisitivo.

que “lo sumieron en una profunda crisis que no fue percibido en su real magnitud por las fuerzas políticas que dirigen su atención a temas de mayor rentabilidad política; mientras los usuarios de la justicia pasaban todo una vía crucis”.5

En 1981 el Gobierno constitucional tuvo la oportunidad de solucionar esos problemas, compatibilizando las normas procesales con lo dispuesto por la Constitución vigente desde el año anterior y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos cuya vigencia fue ratificada por la Asamblea Constituyente. Pero no lo hizo, al contrario, cuando aprobó la Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó una norma que significó un retroceso que trajo graves consecuencias.

En efecto, el artículo 94.2 al regular las facultades del fiscal provincial establecía que recibida la denuncia, el fiscal tenía dos alternativas: i) abrir investigación policial para reunir los elementos probatorios, o ii) formalizarla ante el juez instructor.

Y es que al parecer se daba una suerte de confusión entre lo que significaba el proceso penal en términos de garantías procesales sin considerar otras variables que son determinantes del mismo, como el caso de la eficiencia y la eficacia las cuales deben conjugarse para que se alcancen “la panacea de la libertad individual paralela al instrumento concretizador de la justicia material”.6

Con esta disposición se recortaron las facultades de investigación del fiscal reduciéndolas al ámbito de la investigación preliminar; pero sin hacer ninguna regulación al respecto; no se estableció el plazo, ni los fines que persigue, ni cuáles son las facultades del fiscal en el desarrollo de dicha investigación. Sin embargo, se incorporó al proceso penal una fase previa cuyo desarrollo es ineludible.

A través de este nuevo modelo se instauró en el país el proceso acusatorio de naturaleza garantiza o liberal cuyo primer aporte consistía en replantear la función del fiscal en el proceso como director de la investigación. Asimismo enfatiza la tarea del juez penal ciñéndolo exclusivamente a su función de juzgador; de esta manera la investigación adquiere autonomía e independencia en manos del Ministerio Público quien, junto con la Policía Nacional, tiene la encomienda de desarrollar todas aquellas diligencias consideradas pertinentes en cumplir con los objetivos de la investigación.

En la práctica todo el esfuerzo desplegado en sentar las bases para la reforma procesal con la creación del Ministerio Público como organismo extrapoder encargado de la persecución del delito quedaron de lado y el pretendido remedio resultó peor que la enfermedad, pues los tradicionales problemas de morosidad, corrupción e impunidad, se mantuvieron presentes.

Estas visibles muestras de conservadurismo y regresión trajeron consigo la inoperancia del derecho procesal penal

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Toda esta clase de situaciones trajo consigo los intentos de reforma del proceso penal peruano a partir de la dación del Código Penal sustantivo en 1991 que por fin tuvo su feliz desenlace con la promulgación del Nuevo Código Procesal Penal en el año 2004 a través del Decreto Legislativo 957.

Asimismo, bajo este nuevo modelo el juzgamiento adquiere su condición plena en cuanto a ser pública y oral.

De esta manera se trata de implantar un nuevo modelo cultural en el proceso penal modificando como señala ya Paco rojas las estructuras mentales de

5. PEÑA FREIRE, Alonso, el nuevo proceso penal peruano, editado por la Gaceta jurídica, Lima 2009, p. 11.

6. PEÑA FREIRE, Alonso, Ob. Cit., p. 12.

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quienes se encuentran vinculados a su aplicabilidad; es cierto, que ser generado todo una migración de costumbres y prácticas judiciales que hoy por hoy encuentran en este nuevo código una verdadera revolución y como tal, siempre va a encontrar resistencia de aquellos sectores proclives al conservadurismo.

Tenemos que entender el modelo inquisitivo ha tenido aproximadamente siete décadas de vigencia y ya en la década del 30 el intento de cambiarlo fracasó, razón por la cual se asumió un denominado modelo mixto que en la práctica mantenía su naturaleza inquisitiva en la mayoría de sus instituciones.

Uno de los puntos más cuestionables del nuevo proceso penal es la exaltación del modelo garantista que el Código Penal de 1991 también había enarbolado a partir de las influencias ideológicas de la constitución del año 1979.

2.2. PANORÁMICA DEL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO: Para Carocca Pérez7, la reforma procesal penal constituye una respuesta integral, coherente, frente a la impostergable necesidad de adaptar el sistema de justicia penal a los requerimientos de la sociedad actual. En esa misma línea Cubas Villanueva8 afirma que el nuevo código procesal penal del 2004 no sólo era una necesidad sino un deber que los legisladores actuales tenía para con la sociedad peruana. Y es que el panorama latinoamericano ya nos iluminaba y nos indicaba que éste era el camino correcto, pues ya se habían experimentado reformas procesales penales en distintos países de la región como el caso de Chile, Colombia, Centroamérica, Venezuela y Paraguay. A esto se agrega que existe alrededor de estas decisiones un marco de derecho internacional derivado de los tratados y acuerdos de los cuales el Perú también es suscriptor; lo que se trata aquí es de buscar la resonancia

7. CAROCCA PÉREZ, Alex, el Nuevo Sistema Procesal Penal.

La ley, Santiago de Chile, 2003, p. 9.

8. CUBAS VILLANUEVA, Víctor, Apuntes sobre el nuevo Código Procesal Penal, en el nuevo Proceso Penal, Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2004, p. 7.

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y la coherencia de un sistema procesal penal en la misma línea que la prédica filosófica de esos acuerdos internacionales exaltan el respeto y la garantía de los derechos fundamentales de la persona, autonomizando la función del Ministerio Público y creando las coordenadas de un proceso penal más justo, y más acorde con las necesidades del país.9 2.3. VENTAJAS DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL: El nuevo código procesal penal se sustenta sobre las bases del modelo acusatorio cuyas líneas rectoras son, en esencia, también su filosofía. Éstas líneas rectoras pueden definirse como los parámetros esenciales del sistema procesal penal asumido en nuestro país y que no puede ser traspasadas sin que ello viole no sólo el modelo actual sino la propia constitución. Éstas líneas rectoras son: a. Una clara determinación de los roles: esto significa que en el nuevo modelo procesal penal las funciones de los operadores jurídicos estaban claramente demarcadas, de esta forma la separación de funciones de investigación y de juzgamiento así como de la defensa están pertinentemente identificadas y asignadas a personas muy distintas como son el fiscal, el juez y el abogado defensor.

Sólo de esta forma el modelo funciona en la práctica haciendo eficaz el trabajo de cada una de estas partes intervinientes en el proceso, ejerciendo mejor cada una de sus funciones y dando cumplimiento a principios como el de la imparcialidad o el de la celeridad procesal. Es importante subrayar que la Policía Nacional se limita su función investigadora bajo dirección y coordinación del fiscal quien es el que a partir de ahora se encarga de elaborar el expediente fiscal y construir el caso que a su vez 9. ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 51.

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va a ser sustentado con los medios probatorios pertinentes ante el juez de la investigación preparatoria durante la audiencia de acusación. Es precisamente en esa bisagra donde se define por parte del juez la viabilidad o no del proceso en su etapa del juicio oral o, en su defecto, el sobreseimiento del caso. b. El rol fundamental del ministerio público: la figura del fiscal se fortalece asumiendo una acción protagónica como director del investigación, liberando en equipo con sus fiscales adjuntos y la policía nacional, diseñando las estrategias que se aplicarán para la formación del caso y, cuando así corresponda, someterlo a la autoridad jurisdiccional como ya mencionamos. Esta nueva actitud conlleva a que en el proceso ya no se repitan las diligencias. El nuevo despacho fiscal toma elementos del modelo corporativo de trabajo el cual permite la gestión e interacción de sus actores, incluso criterios importantes para el control y seguimiento de sus servicios, recogiendo la valiosa experiencia de varios años de funcionamiento del Ministerio Público del Perú. c. El juez asume funciones más precisas: el nuevo código procesal penal le encomienda el control del investigación realizada por el fiscal en tanto se cumplan con los plazos y el tratamiento digno y adecuado a las normas de los sujetos procesales de modo que la víctima o el imputado, que consideren que se ha vulnerado su derecho durante la investigación, pueden acudir ante él para que proceda de acuerdo a ley. En ese sentido Miranda Estrampes10 señala que las funciones del juez no deben limitarse a convalidar formalmente la solicitud del Ministerio Público, sino que debe asumir un papel activo en defensa 10. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, el juez de garantías versus el Juez de instrucción en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, en revista peruana de ciencias penales, Nº 17, Lima, 2005, p. 456.

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de los derechos del imputado y de las demás partes. Ésa viene a ser la expresión más clara del cumplimiento del principio de imparcialidad.

Asimismo el juez de la investigación preparatoria no puede convertirse en un simple juez que firma y sella los documentos que se le presenta.

El control judicial del investigación llevada a cabo por el fiscal debe ser efectivo para que realmente cumpla con la función de garantía que tiene encomendada para que el nuevo sistema procesal sea operativo. d. La clara división del proceso en tres fases: el nuevo modelo procesal penal está claramente dividido en tres fases: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral o llamada también etapa de juzgamiento, división que clarifica y racionaliza mucho mejor el proceso. e. Facultades al fiscal para solicitar las medidas coercitivas: a diferencia del anterior código, el actual faculta al Ministerio Público de requerir, si considera necesario, las medidas coercitivas, sean estas reales o personales, que garanticen el normal desarrollo del proceso. De esta forma se activan mecanismos que evitan, por ejemplo la fuga del imputado o la dispersión del patrimonio de este para evitar que forma parte de la masa económica que para hacer frente a la responsabilidad civil. f. El juzgamiento se desarrolla de acuerdo a los principios de contradicción e igualdad de armas: esto significa que tanto el Ministerio Público como la defensa del acusado cuentan con las mismas condiciones para el desarrollo de su labor, sea ésta acusatoria, como en el caso del fiscal, o sea esta de defensa, como el caso del abogado defensor. El principio de contradicción que es inherente al derecho de defensa, es un principio esencial que se visualiza en la práctica de la prueba, al permitir ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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a la defensa contradecir lo sostenido por el fiscal. Al respecto, el contradictorio de audiencia se concreta -entre otras modalidades-, poniendo en conocimiento de los demás sujetos procesales el pedido o medio de prueba presentado por alguno de ellos; oportuna y eficaz práctica del principio contradictorio entre el acusador y el acusado que hace necesario que éste tenga un defensor versado en la ciencia del Derecho para que le oriente adecuadamente durante la audiencia y la contrastación de argumentos técnicos-jurídicos a los que esgrima el acusador. g. El principio de oralidad: este principio constituye la esencia misma del juzgamiento y el fundamento sobre el que reposa precisamente el modelo del sistema acusatorio. La oralidad es un instrumento, un mecanismo previsto para garantizar ciertos principios básicos del juicio penal. La oralidad representa mentalmente un medio de comunicación: la utilización de la palabra hablada, no escrita, como medio de comunicación entre las partes y el juez y como medio de expresión de los diferentes órganos de prueba.11 h. la libertad del imputado: esta debe ser la regla durante todo el proceso; privar de la libertad al imputado sólo puede tener un carácter excepcional.

Junto al derecho a la presunción de inocencia, y como lógica consecuencia de este, aparece que la prisión preventiva debe regirse por el principio de la excepcionalidad. A la vez, la excepcionalidad emerge de la combinación entre el derecho a la libertad y la prohibición de aplicar una pena que elimine totalmente dicho derecho.12 i. Diligencias irrepetibles: con el nuevo Código Procesal Penal no se 11. MIXAN MASS, Florencio, Derecho Procesal Penal. Juicio oral, BLG, Trujillo, 1996, p. 99.

12. REATEGUI SÁNCHEZ, Jorge, Derecho procesal penal.

Grijley, 2011, p. 559.

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permite la repetición de diligencias que ya han sido realizadas con anterioridad. Excepcionalmente es permitido cuando las razones así lo justifiquen, cuando surja algún dato posterior y tiene que aclararse ese dato o se tenga que subsanar un gran defecto en su actuación. j. Reserva y secreto en investigación: esto significa que la investigación debe manejarse exclusivamente en la esfera particular de los sujetos procesales, excluyendo a aquellos que no son considerados como sujetos procesales. Asimismo, el secreto de la investigación está relacionado con el desconocimiento de una diligencia o documento de la investigación de los sujetos procesales por un tiempo prudencial.13 2.4. DESVENTAJAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL ACTUAL: Es sabido que cuando se producen cambios de la magnitud como la que ha experimentado nuestro sistema de administración de justicia en el campo Penal surgen voces discrepantes que cuestionan dicho cambio. La razón de ello se debe a que el cambio no sólo obedece a cuestiones de orden burocrático o de nuevos nombres que se asimilan sino se trata de un cambio radical que va a conmover las instituciones y es obvio, que a toda acción se opone una reacción. En ese sentido, el cambio del modelo procesal inquisitivo por el modelo procesal penal acusatorio significó el arrancar de raíz la cultura burocratizada que se tenía de la administración de justicia; significó igualmente que hacían posible la comisión de actos de corrupción por parte de los operadores jurídicos; significó también la eliminación de un sistema procesal penal enrarecido que no garantizaba los derechos del imputado y tampoco los de la víctima.

Entre las desventajas que se acusa al nuevo modelo procesal penal podríamos 13. ROSAS YATACO, Jorge. Derecho procesal penal. Grijley, Lima, 2005, p. 559.

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enumerar las siguientes: a. Se aduce que el nuevo modelo procesal penal y su mecanismos para simplificar el proceso genera un marco de impunidad y de inseguridad jurídica al no garantizar la aplicación real de la pena y favorecer la salida de delincuentes de alta peligrosidad prematuramente de las cárceles, lo que estaría alentando el crecimiento de la delincuencia en el país. Al respecto de lo señalado, que los mecanismos procesales que se han incorporado en el nuevo código procesal penal, como son: la aplicación del principio de oportunidad, la terminación anticipada del proceso, la conclusión anticipada y otras figuras afines, tienen como objetivo el dotar de mayor eficacia y celeridad al proceso penal. Se trata de la utilización de un derecho premial racionalmente aplicado y acorde con las necesidades del país. Quienes critican estas salidas alternativas al conflicto Penal no comprenden que nuestro sistema carcelario es uno de los más retrógrados y más ineficientes de América Latina. Tampoco dicen nada respecto a que es, precisamente en las cárceles, donde se gestionan gran parte de las actividades delictivas de los grupos delincuenciales que azotan el país.

El problema de la inseguridad ciudadana no reside en la adopción del modelo procesal acusatorio que garantiza los derechos de la ciudadanía. El problema que vivimos actualmente es de naturaleza estructural. Está demás que responsabilicemos al actual sistema acusatorio como causante de esta problemática. b.

Se aduce también que el actual Código Procesal Penal mantiene instituciones inquisitivas en su seno como el caso de la denominada prueba de oficio. Al respecto si debo expresar estar de acuerdo con esta crítica, pues no podemos hablar de un cambio radical si mantenemos instituciones como la prueba de oficio que pervierten el principio de imparcialidad que debe mantener el magistrado. Esta clase de situaciones es, a mi modesto modo de ver, un craso error de nuestros legisladores

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presionados quizás, por los sectores que se aferran aun al anterior modelo inquisitivo. c.

Otra de las desventajas que se pueden apreciar y que a mi parecer si constituye también un serio problema está relacionado con la administración de los plazos procesales. Es notorio que cada vez se enrarece más el panorama respecto al manejo de los plazos como en el caso de los plazos en la prisión preventiva o en el caso de los plazos durante la investigación preparatoria. Si bien es cierto el ministerio público debe tener un tiempo prudencial para desarrollar sus actividades investigativas en coordinación con la policía nacional, ello no es óbice para que el proceso se alargue o la detención del imputado se perennice, pues ello estaría contradiciendo precisamente el espíritu sobre el que reposa el actual modelo acusatorio. Se tiene de una buena vez, establecer plazos racionales y acordes con el respeto de los derechos fundamentales de las personas.

3. CONCLUSIONES: Es notorio que el nuevo modelo procesal penal acusatorio adoptado en nuestro país es superior desde todo punto de vista al modelo inquisitivo imperante hasta hace poco tiempo en gran parte del territorio de la República.

También es notorio que no se trata sólo de un cambio de instituciones sino de un cambio cultural y que como tal, trae consigo una serie de oposiciones y resistencias que tratan de lastrear los cambios operados. Ello explica en gran medida las críticas constantes que se hacen al sistema procesal imperante.

Tampoco podemos caer en el juego facilista de responsabilizar al cambio efectuado en nuestro modelo procesal penal de todos los problemas que actualmente aquejan a nuestro país en el ámbito de la inseguridad ciudadana. Debemos entender de que este código procesal penal vigente es una garantía para todos los ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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ciudadanos y que está acorde con nuestro actual estado de derecho; contrariar esto significa regresión hacia modelos parcializados, burocráticos y corruptos y que no reflejan más que regímenes autoritaristas así totalitarios. Yo calificaría de irresponsables a quienes acometen contra el cambio efectuado pues no son conscientes de lo que en realidad está pasando en el país.

No obstante, también hay que corregir algunas cosas que a mi parecer si justifican las críticas como el caso del mantenimiento instituciones de naturaleza inquisitiva dentro de un código procesal penal que es evidentemente acusatorio y adversarial.

Al respecto debo precisar que no pueden hacerse experimentos híbridos porque sencillamente mantener instituciones inquisitivas dentro del nuevo código conlleva su y ilegitimización pues estaría dando luz verde a instituciones que contradicen el propio espíritu y los principios sobre los que se fundamenta como el caso de la prueba de oficio que es, a todas luces, inconstitucional.

4. RECOMENDACIÓN: Se deben hacer ajustes tendientes a optimizar el actual modelo procesal penal eliminando todos aquellos vestigios del viejo sistema inquisitivo. En ese sentido el primer candidato a ser retirado del actual cuerpo legal del nuevo código procesal penal debe ser la prueba de oficio pues su presencia en el mismo es lesiva al espíritu y los principios del nuevo modelo procesal penal. En esa línea también deben establecerse criterios lo suficientemente fundamentados respecto al tratamiento de los plazos respecto a la investigación preparatoria y la prisión preventiva. Extender los mismos bajo los criterios de una política criminal contra la inseguridad ciudadana me parece también que es lesivo al marco constitucional y a los principios de los que se nutre el nuevo código procesal penal.

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CUBAS VILLANUEVA, Víctor/HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Carlos. “El nuevo rol del Juez de la investigación preparatoria en el Código procesal penal de 2004”, en: Actualidad Jurídica, N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, el juez de garantías versus el Juez de instrucción en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, en revista peruana de ciencias penales, Nº 17, Lima, 2005.

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ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL.

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EDICIÓN N° 9, SETIEMBRE 2014.

MISCELÁNEA JURÍDICA:

INSTRUCCIONES PARA AUTORES: El propósito del presente instructivo es orientar a los autores sobre las normas para la presentación de sus artículos y ensayos para así cumplir con los criterios editoriales establecidos en la revista. Cada Artículo y/o Ensayo se somete a revisión por un grupo de expertos designados por nuestro Comité Editorial; sólo se aceptan los que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas.

Los tipos de escritos que se publican en la Revista “Miscelánea Jurídica” de Ecaprev, son: Artículos y Ensayos, relacionados con las ciencias jurídicas y afines.

Elaboración del escrito: Título: Debe dar una idea clara y precisa, en forma breve, del contenido del artículo, utilizar 15 palabras como máximo y estar escrito en español e inglés.

Resumen y Abstract: Presentar una síntesis de 250 palabras como máximo y contener la siguiente información: justificación, objetivos, lugar y año en que se realizó la investigación, breve descripción de los métodos utilizados, resultados y conclusiones; el texto se escribe en forma consecutiva.

Palabras Claves y Key Words: Palabras que se escriben después del resumen y abstract que sirven para incluir al artículo en índices y sistemas de información. Seleccionar de 3 a 5 palabras y no incluir las palabras utilizadas en el título. Los nombres científicos de las especies mencionadas en el resumen y abstract deberán colocarse como PALABRAS CLAVES y KEY WORDS. Introducción: Su contenido debe estar relacionado con el tema específico y el propósito de la investigación; señala el problema e importancia de la investigación, los antecedentes bibliográficos que fundamenten la hipótesis y los objetivos. Reportar literatura pertinente al tema y actualizada, preferentemente de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación.

Conclusiones: Redactar conclusiones derivadas de los resultados relevantes relacionados con los objetivos e hipótesis del trabajo.

Bibliografía: Incluir preferentemente citas de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación; utilizar únicamente citas relacionadas con el tema. Todas las citas mencionadas en el texto deberán aparecer en la literatura citada.

Formato: Los documentos se deberán enviar en archivo electrónico y una copia impresa a doble espacio utilizando el procesador Word o InDesing versión reciente, con tipo de letra Tahoma de 10 puntos. Utilizar papel tamaño A4 con márgenes de 2.5 cm en los cuatro lados.

Numerar las líneas del texto iniciando en cada página. Los apartados: resumen, abstract, introducción, conclusiones, agradecimientos y bibliografía deberán ir en mayúsculas y negritas, alineados a la izquierda.

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