Revista 09 septiembre 2015

AÑO IV - EDICIÓN N° 09 SEPTIEMBRE 2015

MISCELÁNEA JURÍDICA

EDICIÓN N° 09, SEPTIEMBRE 2015

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MISCELáNEA JURíDICA REVISTA DE ACTUALIDAD JURíDICA AÑO IV - Nº 09 SEPTIEMBRE - 2015

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Revista de Actualidad Jurídica “MISCELÁNEA JURÍDICA” Publicación Mensual de carácter jurídica Año IV - Edición 09- SEPTIEMBRE 2015 ISSN: 2308-9989 REVISTA INDEXADA: http://www.latindex.org/latindex/Solar/Busqueda Hecho Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2012-01331 Impreso en los Talleres Gráficos: Servicios Gráficos Gonzales E.I.R.L Jr. Universal 901 – Magdalena Todos los Derechos Reservados 500 Ejemplares Director General: Sr. Miguel Ángel Cadenas Calmet Consejeros: Dr. Jesús Antonio Rivera Oré Dra. Lourdes Bernardita Téllez Pérez Dr. Julio César Tapia Choy Comité Editorial: MARIA TEREZA BENITES GARCIA SANDRA GABINO GUERRA VLADIMIR antonio CADENAS CADENAS Diseño de Carátula: MARIA TEREZA BENITES GARCIA Editor: Escuela Capacitación Presencial y Virtual – ECAPREV

Escuela Capacitación Presencial y Virtual - ECAPREV Av. Arenales 395 Of. 808 - Cercado de Lima www.ecaprev.edu.pe academico@ecaprev.edu.pe

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INDICE PRESENTACIÓN

PÁG

ARTÍCULOS: BLANCO LUCANA, DANITZA ERIKA LA PRUEBA INDICIARIA EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS.......................................................... 19 CHURA QUENTA, CARLOS ENRIQUE EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS................................................... 33 FERREL CHUMPE, LONNY EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004.......................................................... 43 HUERTA RAMIREZ, LUPE LOLA LA RIGIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.......................................... 57 MARIA MERCEDES IBAÑEZ FUENTES EL RÉGIMEN DE VISITAS EN EL DERECHO DE FAMILIA............................... 69 LAVY CORAL, RENATO DANIEL EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL...................................................................................... 81 MEDINA ALMEYDA, EVELIGNE LORENA PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO “COMPLIANCE” EN EL DERECHO PENAL........................................................................... 91 MARTÍNEZ TORRICO, TED LUDVIN EL PODER DEL ESTADO, LA CRISIS DE LEGITIMIDAD Y EL DERECHO A LA INSURGENCIA. .......................................................... 101 SIFUENTES DIAZ, SAIDA YENY ACTO JURÍDICO Y RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO....................................................................................... 113 TTITO QUISPE, YTALO DIEGO CONCURSO REAL DE DELITOS..................................................................... 133 ENSAYOS: GUDIEL CASTRO, FREDDY VIABILIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE LA UNION CIVIL DE PAREJAS HOMOXESUALES............................................................ 147

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CARACTERÍSTICAS DE LA REVISTA. La Revista “Miscelánea Jurídica” de ECAPREV es una publicación mensual, orientada a la publicación de artículos y ensayos relacionados con el desarrollo de la ciencia jurídica, lo cual constituye un aporte original para aquellas personas interesadas en informarse, capacitarse sobre temas jurídicos y afines.

Características de los Escritos: “Miscelánea Jurídica” sólo acepta artículos y ensayos que sean originales, inéditos y que no estén propuestos en otras revistas; las mismas deben cumplir con los requisitos necesarios, tal como se detallan en “Instrucciones para los Autores” ubicado al final de esta Revista.

Evaluación de los Escritos: El proceso interno de revisión y selección de artículos y/o ensayos es realizado por pares expertos, el Comité Editorial y el Editor; la primera tarea del Comité Editorial será verificar que el contenido del artículo y/o ensayo sea apropiado para la revista y que el documento se haya preparado según sus instrucciones. El Comité Editorial podrá devolver el artículo y/o ensayo inmediatamente para su revisión por los autores si se detectan omisiones de las instrucciones, o problemas de redacción o falta de sustento en su contenido.

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PRESENTACIÓN: En esta nueva edición, la Revista Jurídica de Ecaprev “Miscelánea Jurídica”, publica artículos y ensayos producto de la investigación científica en cualquier disciplina de las ciencias jurídicas; constituye un aporte original, sistemático, generador y creador de conocimientos; coadyuva a la formación de un pensamiento autónomo, creativo, innovador dirigido a los elementos mediadores tales como la capacidad de analizar contenidos, construir explicaciones teóricas, emitir juicios, propuestas de modelos de desarrollo, elaboración de diagnósticos y aplicación de soluciones a los problemas del entorno con el fin de asegurar la generación y transmisión de conocimiento congruente con el desarrollo humano sostenible.

Con la publicación de los diferentes artículos y ensayos la revista “Miscelánea Jurídica”, como estrategia, contribuye de forma permanente en la construcción y desarrollo de la investigación en el país colaborando en la formación de estudiantes y profesionales.

El lector podrá encontrar artículos y ensayos actuales e interesantes, desarrollados por profesionales del derecho, sin distinción de orden académico, y público en general, los mismos que están interesados en su difusión y de promover la discusión sobre temas jurídicos de nuestra realidad.

En esta oportunidad queremos agradecer a los autores por confiar en nuestra revista Miscelánea Jurídica para la publicación de sus Artículos y Ensayos, ya que sin ellos esta edición no hubiera sido posible, a los cuales mencionamos sin ningún orden en especial: BLANCO LUCANA, DANITZA ERIKA; CHURA QUENTA, CARLOS ENRIQUE; FERREL CHUMPE, LONNY; HUERTA RAMIREZ, LUPE LOLA; MARIA MERCEDES IBAÑEZ FUENTES; LAVY CORAL, RENATO DANIEL; MEDINA ALMEYDA, EVELIGNE LORENA; MARTÍNEZ TORRICO, TED LUDVIN; SIFUENTES DIAZ, SAIDA YENY; TTITO QUISPE, YTALO DIEGO; GUDIEL CASTRO, FREDDY. Por finalizar, en esta edición tocamos temas de mucho interés, hacemos un especial reconocimiento a los autores de los ensayos y artículos, y deseamos que este ejemplar sea de su provecho profesional y/o académico.

El Director.

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LA PRUEBA INDICIARIA EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

ARTÍCULO JURÍDICO POR: BLANCO LUCANA, DANITZA ERIKA ABOGADA RESUMEN: En el presente artículo, la autora hace interesantes reflexiones respecto a la importancia de la prueba indiciaria dentro del contexto de los delitos de corrupción de funcionarios y los distintos aspectos que conlleva el tratamiento de la misma dado las características de esta clase de ilícitos.

Palabras Clave: Prueba indiciaria, indicios, sospecha, funcionario, corrupción, investigación, presunción de inocencia.

ABSTRACT: In this article, the author makes some interesting reflections on the importance of circumstantial evidence in the context of crimes of corruption of officials and the various aspects involved in treating the same as the characteristics of this kind of crimes.

KEYWORDS: Circumstantial evidence, clues, suspects, official corruption, research, presumption of innocence.

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CONTENIDO: 1. ALGUNAS REFLEXIONES PREVIAS SOBRE EL SIGNIFICADO Y UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO “INDICIOS” EN EL CONTEXTO DE LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS 2. LA PRUEBA INDICIARIA 3. LA VALORACIÓN DE LOS INDICIOS EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIO 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFÍA

1. ALGUNAS REFLEXIONES PREVIAS SOBRE EL SIGNIFICADO Y UTILIZACIÓN DEL TÉRMINO “INDICIOS” EN EL CONTEXTO DE LA CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS. Desde la perspectiva de la legislación procesal peruana, el vocablo “indicios” es polisémico, es decir, posee significados parcialmente diferentes en función del distinto momento procesal en el que se utilizan; igualmente debe señalarse que, al contrario que en otros ordenamientos jurídicos, la diferenciación entre “prueba plena” y “prueba semiplena” ha desaparecido, y que la incorporación al proceso penal de la valoración de los indicios (Art. 158, inc. 3 del NCPP), se ajusta de acuerdo a los siguientes criterios: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

Por otro lado, en un primer estadio, podemos concluir que en el proceso penal común, en la primera etapa conocida como de investigación diligencias preliminares y de investigación preparatoria formalizada, podemos hablar de indicios, elementos de prueba, elementos de convicción, entre otros; mientras en la etapa intermedia se puede mencionar de medios de prueba; y finalmente, en la etapa de juzgamiento, de actuación de medios de prueba y de prueba, propiamente dicho, y la valoración de esta.

Es decir, la ley procesal requiere la presencia de indicios de criminalidad para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales constitucionalmente protegidos por el Art. 2 de la Constitución (inviolabilidad del domicilio arts. 2, inc. 9, y secreto de las comunicaciones Art. 2, inc. 10). Como quiera que estas medidas se acuerdan generalmente en la fase de investigación, antes de cualquier imputación judicial formal, el nivel de exigencia respecto a la intensidad incriminatoria de los indicios (fumus boni iuris) es menor que en momentos posteriores. Para esta etapa procesal, caracterizada por la necesidad de investigar y esclarecer las conductas delictivas y sus posibles partícipes. En ese sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional peruano considera que lo mínimo que debe observarse para la aplicación de la prueba indiciaria son los siguientes elementos:

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« (…) el hecho base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo Y preciso, pero además debe responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos (…)». (F.J. N° 26)1.

Para el Tribunal Constitucional español, por su parte2, los indicios equivalen a sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que permitan razonablemente inferir que se ha cometido o se va a cometer un delito.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su lado, ha señalado que: “La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos” 3 Por otro lado, el tema de la corrupción ha adquirido una particular relevancia desde el momento en que se replanteó el modelo social y económico de la mayoría de los estados, ello como consecuencia del fenómeno de la globalización dentro de un escenario unipolar y en el que el tradicional concepto del «Estado intervencionista» dejaba su rol preeminente para dar paso a un Estado neoliberal, donde las fuerzas productivas reposaban en la estructura de la inversión privada. Este recambio filosófico y político, significó el abandono de muchos postulados y principios sobre los que se fundaba la mística de una sociedad orientada hacia el bien común como fundamento y razón de ser de su propia existencialidad.

Ello ha traído consigo el desbordamiento de las ambiciones personalistas; ya no es la sociedad un ente al servicio de su propio espíritu colectivo, sino un instrumento al servicio del individualismo más recalcitrante. Esta «traición» de principios ha pervertido todo el sistema, al punto de haber convertido a los países en simples marionetas de poderosos intereses transnacionales. Y es precisamente en ese contexto, donde surge la corrupción como el más dedicado instrumento orientado a socavar lo poco de integridad que aún queda en las estructuras funcionariales con el fin de aniquilar los «últimos focos de resistencia moral de los Estados y de sus ciudadanos».

Por otro lado, la corrupción deforma la democracia, «porque el proceso de decisiones y la propia representatividad quedan interferidos, cuando no colonizados por los corruptos» 4. En síntesis, se trata de un fenómeno muy complejo y de múltiples aristas, el cual, desde el plano del Derecho Penal, como instrumento que salvaguarda los bienes jurídicos más importantes del Estado, tiene la enorme responsabilidad de acometer en todos los frentes y todos los planos, más aún, si los sujetos sumidos en este comportamiento delictivo, son funcionarios estatales a los que se le has delegado poderes y responsabilidades.

Ante esta problemática y dentro ya del campo de la investigación penal, los indicios son muy importantes para poder encausar determinados procedimientos de investigación con respecto a comportamientos sospechosos de corrupción, por lo que, sin menoscabar los derechos fundamentales, es totalmente legítima la prerrogativa del Estado de relativizar aquellos derechos fundamentales de las personas que pudieran estar bajo determinadas líneas de comportamiento que hagan presumir inequívocamente, que están incurriendo dentro de dichos ilícitos.

1 Asunto Giuliana Llamoja Hilares, recaído en el Exp. N° 00728 -2008 -HC 2 SSTC 49/99 de 5-4 y 166/99 de 27-9 3 Corte Interamericano de Derechos Humanos. Sentencia Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, sentencia de fondo del 29 de julio de 1988. Pórr. 130.

4 CEPEDA ULLOA, Fernando, Narcotráfico, financiación política y corrupción, ECOE Ediciones, Bogotá 2011, p.

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Al respecto, hay que subrayar que de acuerdo a las leyes Nº 30077 y Nº 30076, publicadas el 20 de agosto de 2013, se han introducido modificaciones e incorporaciones a las disposiciones del proceso penal para aplicar medidas y técnicas necesarias en la investigación de actos delictivos cometidos por organizaciones criminales, conformadas por tres o más personas, que se distribuyen tareas o funciones, en forma estable o por tiempo indefinido, para cometer de manera concertada y coordinada uno o más delitos graves establecidos expresamente.

Toda esta situación se legitima en el fundamento de que el Derecho Penal en el marco de su finalidad de prevención general, debe cumplir un papel decisivo en la lucha contra la corrupción. Se debe sancionar penalmente a aquellos sujetos públicos que abusando de su cargo incrementan su patrimonio ilícitamente. Incluso en la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 20035 se sostenía que no son “los cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas jurídicas y/o sociales”.

En otro extremo, debe quedar establecido que a diferencia del resto de delitos contra la Administración Pública, el delito de enriquecimiento ilícito no sanciona la infracción de un deber propio y específico de la función pública que ejerce la persona mediante una acción concreta.

Por el contrario, el tipo penal tiene como presupuesto (la mayor de las veces una pura sospecha) que el sujeto público ha infringido previamente un deber propio de su función, lo que le ha significado algún tipo de ventaja que ha ingresado a su patrimonio6.

Las técnicas especiales que deben ser utilizadas para la investigación de estos delitos, exige que las medidas resulten idóneas y sean indispensables para el esclarecimiento e individualización de los hechos y circunstancias que son materia de la investigación; deben estar establecidas en nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa, y se justifican por el interés social de encontrar la verdad de los hechos y esclarecer delitos graves cometidos por sujetos, a quienes se les presume responsabilidad penal.

2.

LA PRUEBA INDICIARIA

En principio, se exige la concurrencia de “indicios racionales de criminalidad” para decretar el procesamiento de una persona por un hecho delictivo determinado. En este caso, los indicios que permiten acordar el procesamiento o la apertura del juicio oral deben poseer una consistencia y una intensidad incriminatoria superior a las de aquéllos que requiere el inicio de la investigación, así como una apariencia de legitimidad en su obtención sólo contrastable por la existencia de una actividad procesal directamente practicada y controlada por la Autoridad judicial.

PASTOR ALCOY7 señala que la prueba por indicios viene a descentrar, en la práctica, el equilibrio de la presunción de inocencia y la carga de la prueba. Para volver a centrar dichos principios, resulta exigible un plus probatorio, una efectiva subsidiariedad y la valoración de la posibilidad de haber articulado contraindicios. Bajo una testimonial o pericial pueden subyacer enmascaradas simples inferencias que suponen un alejamiento del juez de los indicios. Debe enlazarse el rigor exigido para la prueba de indicios con la valoración de pruebas que usan elementos circunstanciales.

5 R.N. Nº AV-09-2001-Lima (en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada (2001-2003). Tomo II, Idemsa, Lima, 2005, p. 352).

También en: PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú. Tomo III, San Marcos, 2006, p. 1532.

6 CREUS, Carlos citado por CARO JOHN, José. “Atipicidad de enriquecimiento ilícito cuando el incremento del patrimonio se debe a montos percibidos por concepto de combustible, chofer y mayordomo”. En: Dogmática Penal Aplicada 4. Ara Editores, Lima, 2010, p. 309.

7 PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

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SAN MARTÍN CASTRO8 precisa que, indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que está relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presunción, es un dato fáctico o elemento que debe quedar acreditado a través de los medios de prueba previstos por la ley. La conclusión a la que se arriba a partir de una prueba indiciaria debe someterse a ciertos requisitos para su validez.

Por último, PABÓN GÓMEZ9 nos refiere que la “prueba de indicios”, igualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial, conjetural o de presunciones, que mediante la demostración de los mismos también llamados “hechos base” permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación en el mismo el “hecho consecuencia” siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquéllos y éste. La debida utilización de la prueba indiciaria está sujeta, pues, a las siguientes condiciones: 1) Los indicios deben ser plurales (muy excepcionalmente puede bastar uno sólo siempre que revista una singular potencia incriminatoria).

2) Deben estar acreditados mediante prueba directa.

3) Deben estar estrechamente relacionados entre sí.

4) Deben ser concomitantes o, dicho de otro modo, unívocamente incriminatorios.

5) Entre los indicios y el hecho necesitado de prueba debe existir un enlace preciso y directo conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia y del criterio humano.

Ahora bien, dado que se trata de una prueba fundada en el razonamiento judicial deductivo, para evitar la quiebra del principio de presunción de inocencia, es necesaria no sólo la legitimidad en la obtención de los indicios sino también la idoneidad de los mismos y la razonabilidad del proceso deductivo seguido por el órgano judicial. Ambos aspectos son revisables, a través del recurso de amparo, por el Tribunal Constitucional por entender que afectan de manera esencial al principio de presunción de inocencia que proclama el art. 2, inc. 24 de la Constitución10.

Dentro de ese contexto, es necesario acotar, que existe confusión también entre el término «indicio» y el de «presunción». Al respecto, GONZÁLES SALAS ya señalaba que: “hay quienes identifican al indicio como sinónimo de presunción. Este es el caso de autores de la talla de Gorphe, quien decía que el término presunción es más jurídico y el de ‘indicio’ más científico (...)”, o el mismo Carnelutti, para quien: “(...) los indicios pertenecen a la dogmática del Derecho Penal, y las presunciones a la del Derecho Civil” 11.

Otros autores, incluso, estiman que la presunción en lo penal es algo realmente inútil o deleznable, que carece de sentido, a partir de que ya se ha aceptado en este campo a los indicios; y tales solo usan la palabra “presunción” en un sentido peyorativo, cuando desean atacar a los indicios simples o débiles, calificándolos para ese efecto de modo negativo como “presunciones” o “meras presunciones”, conceptuándoles así como juicios poco serios12.

8 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Grijley. Lima, 2003. Pág. 85 9 PABÓN GÓMEZ, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1994 10 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p.

541. En igual sentido, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 602.

11 GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS, Raúl. La presunción en la valoración de las pruebas. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México D.F., 2003, p. 15. Sobre esto mismo se lee: “En materia criminal, las presunciones se llaman con más propiedad indicios y tienen extrema importancia, porque siendo muchos los delitos que se cometen sin que los presencien testigos, es necesario recurrir a la prueba de indicios para comprobarlos, aunque se reconozca que hay graves peligros en ello”.

12 “Punto oscuro de la doctrina procesal es el distinguir entre la presunción y el indicio, al grado que no solo los tratadistas de Derecho Procesal confunden ambas figuras, sino, acaso lo más grave, es que dicha perturbación haya descendido al plano de la positividad, dado que muchos códigos procesales y aun la jurisprudencia de no pocos países también las confunden” (CONCHA, José Vicente. Elementos de pruebas judiciales. Librería Americana, Bogotá, 1949, p. 228. DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. La prueba en el proceso laboral. Porrúa, México D.F., 1990, p. 879).

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3.

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LA VALORACIÓN DE LOS INDICIOS EN EL DELITO DE COLUSIÓN

Respecto a la prueba en los casos de delitos contra la Administración Pública, específicamente en el delito de colusión, es importante citar la jurisprudencia comparada del Tribunal Supremo español13, que ha considerado que en este tipo de delitos la prueba directa prácticamente será de imposible producción, “dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las organizaciones criminales y sus cómplices dentro de la administración pública procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual”; y que “la prueba de indicios aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión” 14 .

En ese marco debe tenerse en cuenta que “el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable” 15.

Así, por ejemplo, nuestra jurisprudencia de la Corte Suprema exalta la importancia de los indicios: R.N. Nº 3332-04 JUNÍN - Corte Suprema de Justicia - Segunda Sala Penal Transitoria “Que, resolviendo el caso sub judice, se advierte: a) Que de la secuela del proceso, se aprecian indicios razonables sobre la comisión del delito de peculado culposo que se le incrimina a la encausada; b) Que en este sentido las declaraciones testimoniales de fojas veintidós, doscientos cinco y doscientos diecisiete convalidan los hechos que se imputan a la procesada”.

Asimismo se tiene: “18. En este extremo, debe considerarse en la argumentación que en cuanto al elemento concertación, lo constituye el acuerdo colusorio entre los funcionarios y los interesados, que no necesariamente deriva de la existencia de “pactos ilícitos, componendas o arreglos”, “acuerdo clandestino entre dos o más partes para lograr un fin ilícito”14 o “acuerdo subrepticiamente”, incluso puede ser conocida o pública dentro de la entidad estatal o el circuito económico sino de factores objetivos tales como una inadecuada o simulación de la contratación pública, esto es, dando una apariencia del cumplimiento u omitiendo los requisitos legales, debiendo considerarse entre otros: • Concurrencia de un solo postor o de presuntos postores idóneos.

• Precios sobrevaluados o subvaluados.

• Inexperiencia comercial de los postores.

• Plazo de la garantía de los postores.

• Admisión de calidades y cantidades de bienes, obras o servicios inferiores o superiores respectivamente a los requeridos.

• Celeridad inusitada de los plazos de• duración en el proceso de selección.

• Falta de documentación del postor o si la misma es fraudulenta.

13 R.T.S. 755/1997, 14 Ibídem 15 Sentencia del Tribunal Supremo español N° 578/2012.

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• La no correspondencia de calificación técnica - económica con la experiencia o especialización del postor.

• Inclusión de requisitos innecesarios en las bases administrativas para favorecer a determinados postores, cambios de bases administrativas.

• La no correspondencia de las especificaciones técnicas con los reglamentos o normas técnicas.

• Apariencia de ejecución de la contratación.

• Reintegro a los terceros interesados.

• Ampliaciones innecesarias del objeto de la contratación primigenia Factores objetivos que jurisprudencialmente la Corte Suprema admite para construir la prueba indiciaria en este tipo de delitos, y que deben merecer una respuesta del órgano jurisdiccional si son postulados por el titular de la acción penal. Advirtiéndose que en este caso se han enunciado diversas irregularidades, indicios a criterio del Ministerio Público, que como se ha dicho deben ser evaluados en conexión con la legislación sobre contratación pública” 16.

Por otro lado, se tiene que tomar en consideración el nivel de intensidad probatoria, el cual establece determinados criterios o niveles de certeza, duda y probabilidad en la comisión de un determinado delito. Al respecto, por ejemplo, el nivel de certeza se funda en la convicción plena del funcionario judicial respecto a la existencia de un hecho con fundamento en las comprobaciones objetivas que así lo acreditan17. Asimismo, “habrá probabilidad cuando la coexistencia de elementos positivos y negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza conviccional a los negativos; es decir, que aquellos sean preponderantes desde el punto de vista de su calidad para proporcionar conocimiento” 18 . Asimismo, se tiene que tomar en cuenta el nivel de intensidad de la prueba, es decir, la forma como ésta se encuadra dentro del propio hecho criminógeno materia de la investigación.

Por todo lo expuesto, es comprensible entender que algunos de los requisitos que se deben exigir para la consideración de la prueba indiciaría como prueba de cargo suficiente para condenar son comunes con respecto a la valoración de la prueba directa, de modo que sea posible someterla al mismo control que se ejerce sobre aquélla para saber sí se ajusta a los dictados de la presunción de inocencia19. Así, por ejemplo:

16 Exp. 00185-2011-7-1826-JR-PE-03 17 MANRIQUE SUAREZ, NOLASCO VALENZUELA, RAMIREZ JULCA en:” Prueba Indiciaria”. ¿Cuál es el mínimo probatorio exigible para condenar? En Alerta Informativa. Lima-Perú, 2008.

18 Congreso de la República, Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, INFORME FINAL DE LA DENUNCIA CONSTITUCIONAL Nº 55 Caso: Omar Karim Chehade Moya, p. 24.

19 FERRAJOLI nos refiere mediante este ilustrativo ejemplo, la ausencia de diferencias entre prueba indiciaría y prueba directa, lo que, a mi consideración, justificaría la aplicación a ésta de los mismos requisitos predicables de la prueba indiciaría: "¿Qué es lo que prueba, por ejemplo, el hecho de que Ticio testifique qué ha visto salir a Cayo blandiendo un cuchillo ensangrentado de la casa de Sempronio poco antes de que éste fuese encontrado muerto con una cuchillada en el corazón? Es prueba, más o menos probable según la sinceridad que acreditemos a Ticio, del hecho de que éste ha visto a Cayo salir con un cuchillo en la mano de la casa de Sempronio poco antes de que éste fuese encontrado muerto con una herida en el corazón. Este segundo hecho, sin embargo, es sólo un indicio, más o menos probable a su vez según la fiabilidad que atribuyamos a la vista de Ticio, del hecho de que Cayo ha salido realmente de la casa de Sempronio en las sospechosas circunstancias referidas por Ticio. Y este tercer hecho es de nuevo solamente un indicio, a su vez más o menos probable según la plausibilidad de los nexos causales establecidos por nosotros, del hecho de que Cayo ha asesinado culpablemente a Sempronio.".

(FERRAJOLI, Luiggi, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid 2001, pp. 130-131).

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“17. En tal sentido, las irregularidades mencionadas por el Ministerio Público, que vienen a ser los indicios de la supuesta comisión de un hecho delictivo, debió ser objeto de respuesta positiva o negativa por parte de la Juzgadora, en atención a la prueba indiciaria, dada la naturaleza del delito de Colusión. Incluso es de relevar que la propia Corte Suprema ha reconocido el valor de la prueba indiciaria en dicho delito” 20.

En la práctica procesal penal será habitual que no exista prueba directa en los casos de delito de colusión y al faltar ésta deberá ser inferida de los datos externos y objetivos acreditados (prueba de presunciones o prueba de indicios).

En cuanto al ataque a las garantías de la defensa en juicio y al menoscabo para el estado de inocencia, se responde en cuanto al primero- que no es tal porque con el requerimiento debido el agente conserva todas las posibilidades de defensa, mientras que el status referido sólo estaría cuestionado a los fines del proceso en igual medida que en cualquier otra causa, pero conservaría el imputado la condición de inocente hasta el dictado de la sentencia que lo declare culpable21.

Con especial referencia a lo sostenido por CHIAPPINI22, se descalifica su razonamiento, dado que en cualquier delito a los fines de la investigación se parte de una presunción circunstanciada de culpabilidad frente a la objetividad manifiesta del hecho, como puede ser, por ejemplo, del aumento patrimonial tal como lo prevé el artículo 401 del Código Penal referido al delito de enriquecimiento ilícito, el cual, como dato objetivo se explica precisamente por el «aumento patrimonial» apreciable del funcionario.

Ahora bien, el delito de colusión desleal, al igual que cualquier otro delito, exige que cada uno de sus elementos típicos sea objeto de prueba, partiendo del hecho del establecimiento de la condición funcionarial del agente además de demostrar que, su intervención en el acto específico por el que se responsabiliza, intervino en representación del Estado. También tiene que establecerse con fehaciencia, la relación entre el funcionario público (intraneus) con el agente particular (extraneus) y de esta forma establecer la concertación entre ambos. A estos elementos se agrega la conducta fraudulenta que debe observar el inculpado en la comisión del ilícito, la cual no necesariamente tiene que tener el carácter de “patrimonial”.

Por otro lado, entrando ya en el terreno probatorio propiamente dicho, se tiene que enfatizar que la suficiencia probatoria tiene que estar en resonancia con aquellos principios y garantías constitucionales que le otorgan al inculpado la capacidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa en su forma más amplia y adecuada posible. Al respecto, cualquier recortamiento del mismo, implicaría la ilicitud del proceso penal, pues estaría traicionando a los fines que le son propios. Por ello, las reglas del ofrecimiento, actuación y valoración de la prueba no pueden ni deben resquebrajarse, al margen de las dificultades que pudieran presentarse en torno a esta materia.

Como he descrito párrafos arriba, una de las principales características de los delitos contra la administración pública, particularmente del caso del delito de colusión se ubica en el plano del secretismo y clandestinidad en el que se desarrolla su accionar, más aún, si el extraneus pertenece a una organización criminal; todo ello nos compulsa a tener que recurrir necesariamente a la prueba de indicios o prueba de presunciones23.

20 Corte Superior de Justicia de Lima: Exp. 0185-2011-7-1826-JR-PE-03 21 CABALLERO, Jose Severo, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la reforma constitucional de 1994), en La Ley, Buenos Aires 1997-A-793.

22 Citado por SOLER, Sebastián, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998, Pág. 219.

23 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 3978-2001 del 9 de octubre de 2002.

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Al respecto, considero de suma importancia los aportes que ha realizado la Corte Suprema en su jurisprudencia, a través de la cual se han precisado conceptos y alcances respecto a los principios constitucionales y procesales puestos en juego sobre la materia.

Así, por ejemplo, se ha establecido los alcances de la prueba del delito de colusión en el caso en el que el funcionario al que se le adjudica la responsabilidad penal de este delito, concertó con el extraneus pagos adelantados por un producto que ni siquiera había sido entregado a la entidad contratante con el agregado de haberse comprobado la falsificación de algunos documentos durante el procedimiento de adquisición de los bienes materia del delito24.

Lo importante de esta jurisprudencia, es la forma como el Colegiado establece la relación de hechos de forma concadenada, lo que evidencia indicios relevantes que explican el accionar doloso de los acusados en contra de los intereses del Estado.

Asimismo, la jurisprudencia ha subrayado el valor de la prueba indiciaria en el delito de colusión desleal, al confirmar la sentencia condenatoria sobre “la base de diversos indicadores, tales como: a) en su condición de contador aceptó girar un cheque a favor de la empresa, a pesar de que nunca existió contrato, ni valoró que resultaba excepcional la forma de adquisición (pagó por adelantado sin contra entrega física del bien); b) pese a tener en su poder la carta fianza presentada por la citada empresa con el supuesto objetivo de garantizar la transacción, no la ejecutó en el plazo correspondiente;10 y c) la adquisición de las especies no tenía sustento técnico para su requerimiento por parte del supuesto usuario del servicio” 25.

4. CONCLUSIONES La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus resultados deben ser admitidos como válidos por el Derecho, sino además y como condición para lo primero que es necesario que tenga las características de seriedad, rigor, consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho para su empleo. En ese sentido, el Código Procesal Penal de 2004 ha contemplado y regulado la prueba indiciaria, imponiendo requisitos imprescindibles. Queda a criterio de los juzgadores su valoración en cada caso concreto y su aplicación al momento de resolver.

Si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene, por ello, resulta válido afirmar que si el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón, estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención del derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales.

24 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 1477-2004 del 1 de marzo de 2005.

25 Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad 284-2003 del 13 de mayo de 2004.

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Sin duda, la prueba directa es más segura y deja menos márgenes de duda que la indiciaria. Pero es un hecho que en los juicios criminales, más tratándose de delitos de corrupción de funcionarios, no siempre es posible esa prueba directa por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social.

5. BIBLIOGRAFÍA ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p. 541. En igual sentido, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002.

ALARCÓN MENÉNDEZ, Jorge. La investigación preparatoria en el nuevo sistema procesal penal. Grijley, Lima, 2010.

CABALLERO, José Severo, El enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos (después de la reforma constitucional de 1994), en La Ley, Buenos Aires 1997-A-793.

CEPEDA ULLOA, Fernando, Narcotráfico, financiación política y corrupción, ECOE Ediciones, Bogotá 2011 CONCHA, José Vicente. Elementos de pruebas judiciales. Librería Americana, Bogotá, 1949 Congreso de la República, Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales, INFORME FINAL DE LA DENUNCIA CONSTITUCIONAL Nº 55 – Caso: Omar Karim Chehade Moya CREUS, Carlos citado por CARO JOHN, José. “Atipicidad de enriquecimiento ilícito cuando el incremento del patrimonio se debe a montos percibidos por concepto de combustible, chofer y mayordomo”. En: Dogmática Penal Aplicada 4. Ara Editores, Lima, 2010 DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. La prueba en el proceso laboral. Porrúa, México D.F., 1990 FENECH NAVARRO, Miguel. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1995 FERRAJOLI, Luiggi, Derecho y razón, Editorial Trotta, Madrid 2001 GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS, Raúl. La presunción en la valoración de las pruebas. Instituto Nacional de Ciencias Penales, Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México D.F., 2003, MANRIQUE SUAREZ, NOLASCO VALENZUELA, RAMIREZ JULCA en:” Prueba Indiciaria”. ¿Cuál es el mínimo probatorio exigible para condenar? En Alerta Informativa. Lima-Perú, 2008.

NAVAS RONDÓN, Carlos, La investigación preliminar y las técnicas especiales contra el crimen organizado en el proceso penal, Revista Actualidad Jurídica Tomo 249 - Agosto 2014, Editada por la Gaceta Jurídica, Lima 2014, disponible en: http://dataonline.gacetajuridica.com.pe/ PABÓN GÓMEZ, Germán. Lógica del indicio en materia criminal. Ediciones Jurídicas Gus-

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tavo Ibáñez, Santa Fe de Bogotá, 1994 PASTOR ALCOY, Francisco. Prueba de indicios, credibilidad del acusado y presunción de inocencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.

ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada (2001-2003). Tomo II, Idemsa, Lima, 2005, p. 352). También en: PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú. Tomo III, San Marcos, 2006.

SAN MARTÍN CASTRO, César. “Derecho Procesal Penal”. Tomo II. Grijley. Lima, 2003.

SOLER, Sebastián, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires 1998.

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EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

ARTÍCULO JURÍDICO POR: CHURA QUENTA, CARLOS ENRIQUE FISCAL PROVINCIAL MIXTO EN LA FISCALIA PROVINCIAL MIXTA DE UCHIZA DEL DISTRITO FISCAL DE SAN MARTÍN RESUMEN: En el presente artículo se desarrollan conceptos relacionados al delito de tráfico de influencias, un delito que busca proteger el correcto funcionamiento de la administración pública y la administración de justicia. Una de sus particularidades más resaltantes es que no es necesario que las influencias que el traficante afirma poseer sean reales, siendo suficiente con que se produzca el ofrecimiento del ejercicio de éstas con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o beneficio económico a cambio.

Palabras Clave: Tráfico de influencias, traficante, vende humo, tercero interesado, administración pública, administración de justicia, proceso judicial, proceso administrativo.

ABSTRACT: In this article we develop concepts related to the crime of traffic of influences, a crime that protects the proper functioning of public administration and the administration of justice. One of its most known features is that it is not necessary that the influences actually exist.

It is enough that the offer of making use of the influences exists and is made in order to obtain a financial advantage or economic benefit in exchange.

KEYWORDS: Traffic of influences, dealer, smoke selling, third party, government, administration of justice, judicial process, administrative process.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. TIPO PENAL 3. CONDUCTA TÍPICA 4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO 5. SUJETO ACTIVO 6. SUJETO PASIVO 7. TIPICIDAD SUBJETIVA 8. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 9. CONSUMACIÓN 10. TENTATIVA 11. PENALIDAD 12. FORMA AGRAVADA 13. EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y LA LEY N° 29758 14. EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y EL NOVENO ACUERDO PLENARIO 15. CONCLUSIONES. 16. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN. El delito de tráfico de influencias consiste en la “afirmación” o “atribución” de que el sujeto tendría capacidad de influir en un funcionario público, cualquiera que sea el origen de esta influencia1.

Como podemos ver de la definición anterior, no es necesario que la influencia exista realmente, siendo que la misma puede ser real o simulada por el sujeto activo.

Se trata de un delito de pacto seleris, puesto que para su configuración se requiere de dos personas: la primera, un vendedor de humo (intermediario o traficante de influencias) y la segunda, un comprador de humo (tercero interesado o posible beneficiado con la influencia)2.

Es decir, el sujeto activo del delito afirma poseer influencias que permitirán beneficiar a un tercero respecto a una decisión judicial o administrativa. A continuación, desarrollaremos las características más importantes de este delito.

1 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Citado por REÁTEGUI SANCHEZ, James. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal. Jurista Editores, Lima, 2015, p. 745 2 NUÑEZ PEREZ, Fernando Vicente. Citado por RÉATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit. p. 745

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2.

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TIPO PENAL

Artículo 400. Tráfico de influencias El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

La mera existencia de influencia no es suficiente para que se configure la conducta contemplada en el tipo penal, siendo necesaria que dicha influencia sea ejercida a cambio de una prestación económica o patrimonial.

3.

CONDUCTA TÍPICA.

El delito de tráfico de influencias reviste una serie de conductas que desarrollaremos a continuación, en base a lo señalado por Salinas Siccha3: - Invocar o tener influencias reales o simuladas Esta conducta implica que el agente haya invocado o indicado a que cuenta con influencias en el interior de la administración de justicia de manera que podrá lograr que sus funcionarios o servidores públicos se pronuncien de una manera determinada en procesos judiciales o administrativos.

El agente realiza la acción descrita con el objetivo de que el tercero interesado le entregue o realice la promesa de entregarle un donativo o cualquier tipo de beneficio a cambio. No resulta relevante que la influencia a la que hace referencia el sujeto activo exista realmente.

- Recibir, hacer dar o prometer para sí o para un tercero Luego de realizada la primera conducta, el agente logra que el tercero le entregue o le prometa entregar en el futuro cercano un beneficio de tipo patrimonial o de cualquier tipo, ya sea para sí mismo o para otra persona.

Recibir, implica que el agente acepta, admite o toma el donativo u otra ventaja o beneficio que el tercero interesado le entrega a cambio de que ejerza las influencias que mencionó.

Hacer dar, implica que el agente convence al tercero interesado para que éste le entregue un donativo, beneficio o ventaja. En este caso el agente no solamente recibe, sino que logra persuadir la voluntad del tercero para que éste le entregue un donativo o ventaja a cambio de las influencias ofrecidas por éste.

3 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Tercera Edición, Grijley, Lima, 2014, pp. 587-596 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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Por último, prometer, se traduce en que el sujeto activo invocando tener influencias hace posible que el tercero interesado le ofrezca o prometa hacerle entrega de un beneficio patrimonial o ventaja a cambio de ejercer dichas influencias.

- Ofrecimiento de interceder ante funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo En la ejecutoria suprema del 22 de agosto de 2000 se argumenta que: “La negativa del encausado resulta un ineficaz intento por evadir la responsabilidad que le corresponde en cuanto al ilícito denunciado, habiéndose recibido además la declaración testimonial donde se detalla con precisión las circunstancias y modo en que actuó este procesado, tomando él la iniciativa De abordarla y ofrecerle su mediación en el trámite del proceso judicial en el que era parte, siempre que efectuara el pago del dinero en efectivo” 4.

De dicha ejecutoria suprema es de resaltar el carácter de intermediario que posee el agente o sujeto activo, quien le promete al tercero ejercer sus influencias sobre la persona responsable de un proceso judicial o administrativo para que éste le favorezca.

Es necesario precisar que la influencia alegada por el sujeto activo no se refiere a cualquier funcionario o servidor público. Dicha influencia debe ser necesariamente sobre un funcionario de la administración de justicia que hade conocer, esté conociendo o haya conocido un proceso judicial o administrativo que interese al tercero.

Finalmente, las influencias a las que hace alusión el tipo penal, deben tener las siguientes características5: - El tipo legal no exige que la influencia realmente exista, ya que se refiere a que la influencia puede ser real o simulada. Resulta totalmente discutible la influencia simulada, pues no se atenta verdaderamente el “correcto funcionamiento de la administración pública”.

- Nuestro tipo legal no exige el ejercicio efectivo de influencias sobre un funcionario público determinado.

- La técnica utilizada en el tipo penal es un verbo rector de conducta positiva (“invocar”).

- No existirá invocación cuando el sujeto activo no ha afirmado tener las influencias sino simplemente se ha ofrecido a corromper a determinados funcionarios que ha acordado con el particular. Se presentará un supuesto de complicidad “cohecho activo” del extraneus, y si el sujeto no pensaba corromper al funcionario, sino apropiarse del dinero, se producirá una estafa.

4.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El delito de tráfico de influencias busca proteger el correcto funcionamiento de la administración pública, y específicamente, la correcta administración de justicia en los procesos judiciales o procesos administrativos a cargo de un funcionario o servidor público.

4 En: Ibídem, p. 594 5 REÁTEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., p. 763

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En este sentido se pronuncia la ejecutoria suprema del 20 de mayo de 1998 cuando señala: “ (…) en nuestro medio se ha constatado que personas inescrupulosas, trafican con la justicia valiéndose de la debilidad de algunos encargados de administrar justicia , los que atentan contra la correcta administración de justicia y se aprovechan de la desesperación del litigante que acude a resolver su problema de cualquier manera; que casos como estos deterioran la imagen del Poder Judicial”6.

Como puede verse, lo que se busca proteger es la correcta administración de justicia y asimismo, cuidar la buena imagen y reputación de lo órganos jurisdiccionales.

5.

SUJETO ACTIVO.

Puede ser sujeto activo del tráfico de influencias, cualquier persona, toda vez que la norma no establece ninguna condición especial para ser considerado sujeto activo del delito Sin embargo, la forma agravada del delito sí requiere que el agente sea un funcionario o servidor público en ejercicio o no de sus funciones al momento de realizada la conducta típica.

En consecuencia, en el delito de tráfico de influencias cabe concluir que atendiendo al sujeto activo como criterio clasificador y también a las características de la conducta típica, según se trata de la forma simple o la forma agravada, el tipo penal en cuestión es parcialmente “especial” pero también parcialmente “común”7.

Abanto Vásquez, señala que a diferencia del tipo penal peruano, el legislador español ha preferido separar la figura básica en dos tipos distintos según si el sujeto activo es un funcionario o un particular8.

6.

SUJETO PASIVO.

Únicamente puede ser sujeto pasivo de éste delito el Estado, en tanto el bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento de la administración pública.

Afirma SALINAS SICCHA que el tercero a quien es ofertada la influencia por el traficante, el funcionario o servidor público a quien va dirigida la influencia que invoca el vendedor de humo de modo alguno se constituyen en sujetos pasivos del delito, siendo solamente testigos de excepción del hecho punible que desarrolla el agente en perjuicio del Estado.

7.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

El delito de tráfico de influencias es un delito de tipo doloso, no siendo posible que se produzca la comisión del mismo por culpa, puesto que el agente actúa con pleno conocimiento e intención de obtener algún tipo de ventaja por parte del tercero interesado, frente a quien invoca poseer influencias.

6 Exp. N° 638.98-Lima, Sala C. En: SALINAS SICCHA, Ramiro. P. 598 7 REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., p. 756 8 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra, Lima, 2003, p. 527.

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8.

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AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.

Autor del delito de tráfico de influencias únicamente puede ser el intermediario o traficante, mientras que el tercero interesado sería un partícipe necesario pues éste no es quien desarrolla alguna de las conductas típicas descritas en el tipo penal.

9. CONSUMACIÓN. La conducta típica contemplada en el delito de tráfico de influencias, se consuma o perfecciona en el momento en que el agente o sujeto activo recibe un donativo, beneficio o cualquier tipo de ventaja o, en su caso, promesa de entrega de cualquiera de éstas.

Igualmente, se consuma cuando el agente hace dar por parte del tercero un donativo, beneficio o ventaja luego de haber invocado poseer influencias reales o simuladas.

Por último, el delito se perfecciona cuando el sujeto activo hace prometer al tercero interesado la entrega de un donativo, beneficio o ventaja, luego de haber señalado poseer influencias sobre un funcionario o servidor público que tiene a su cargo un proceso administrativo o judicial.

10. TENTATIVA. Al tratarse de un delito de resultado, la figura de la tentativa es posible. Ello se verificará siempre que no se produzcan la realización de los actos típicos: recibir, hacer dar, o hacer prometer algún tipo de beneficio patrimonial.

11. PENALIDAD En caso el sujeto activo resulte culpable del delito de tráfico de influencias, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días/multa.

Si se configura la forma agravada, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días/multa.

12. FORMA AGRAVADA. El delito de tráfico de influencias se agrava cuando el agente o sujeto activo es un funcionario o servidor público, sin importar que éste se haya encontrado en ejercicio o no de sus funciones al momento de alegar poseer influencias reales o simuladas.

13. EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y LA LEY N° 29758.

En el año 2011 fue publicada la Ley 29758, mediante la cual el tráfico de influencias simulado volvió a ser parte del ordenamiento jurídico penal, a pesar de las críticas respecto a dicha figura, por considerarse que no existe ningún bien jurídico que proteger. En consecuencia, se

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ha dejado de lado la exigencia de que el ofrecimiento sea real, tal como establecía la modificación anterior, efectuada por la Ley N° 29703.

14. EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS Y EL NOVENO ACUERDO PLENARIO. En el marco del IX Pleno Jurisdiccional Penal realizado en setiembre del año 2015, la Corte Suprema de Justicia emitió cinco nuevos acuerdos vinculantes, entre los cuales se encuentra el acuerdo respecto a la participación del interesado en el delito de tráfico de influencias y la legitimidad de la intervención penal en la modalidad de influencias simuladas.

En cuanto al tipo de imputación que debe recaer sobre el interesado, se acordó que será necesario tomar en cuenta que la actuación de dicho sujeto facilita la ejecución del delito y que no se trata de un “rol de ejecutor dueño y señor del hecho”. Por ello, se determina que el tercero interesado en el delito de tráfico de influencias no puede ser juzgado como cómplice, sino que su rol debe ser comprendido como el de instigador.

Finalmente, el acuerdo adoptado establece que “en el delito de tráfico de influencias simuladas la acción se reprime por su idoneidad para lesionar el bien jurídico, prestigio y buen nombre de la administración pública” 9.

Por lo tanto, podría decirse que se considera como un delito de peligro abstracto que pone en riesgo el correcto funcionamiento de la administración pública, y por tanto la simulación sí resultaría punible.

15. CONCLUSIONES. ● Para la configuración del delito de tráfico de influencias es necesaria la intervención de dos personas: el traficante de influencias o intermediario y el tercero interesado en que el traficante ejerza sus influencias para beneficiarlo en algún tipo de decisión judicial o administrativa. ● No es necesario que la influencia sea real, puesto que resulta suficiente que la misma sea invocada por el sujeto activo, pudiendo ser verdad o no. ● En la forma agravada del delito de tráfico de influencias, el servidor o funcionario público no necesariamente puede debe estar en ejercicio de sus funciones, configurándose el delito cuando éste realice la conducta típica aunque se encuentre por ejemplo, de vacaciones. Lo importante es que en el momento posea la condición de funcionario o servidor público. ● No constituye conducta típica el ofrecimiento de corromper a determinados funcionarios para que beneficien al tercero interesado. Es preciso que el sujeto activo afirme tener o ejercer algún tipo de influencia sobre los funcionarios o servidores públicos responsables de procesos judiciales o administrativos. ● La influencia que el agente afirme tener sobre un funcionario o servidor público no involucra a cualquier tipo de funcionario o servidor. Dicha influencia necesariamente debe referirse a una persona que tenga capacidad de decisión sobre un proceso judicial o administrativo en el que el tercero busca ser beneficiado.

9 CÓRDOVA SANCHEZ, Francisco. “IX PLENO JURISDICCIONAL PENAL” en Derecho, Gerencia y Desarrollo. Fecha de consulta: 01 de septiembre de 2016. http://blog.pucp.edu.pe/blog/derechogerenciaydesarrollo/2016/06/24/ix-pleno-jurisdiccional-penal/ ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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● El bien jurídico que se busca proteger es el correcto funcionamiento de la administración pública, así como la adecuada administración de justicia en procesos judiciales como administrativos. ● El delito de tráfico de influencias es un delito de tipo doloso, por cuanto el autor o sujeto activo actúa con la firme intención de obtener una ventaja a través de la invocación de las influencias reales o simuladas con las que aduce contar. ● El tráfico de influencias simuladas es entendido como un delito de peligro abstracto, porque si bien no afecta directamente el correcto funcionamiento de la administración pública, sí lo pone en peligro e incluso afecta la percepción de la administración de justicia y de sus miembros ante la sociedad. ● En nuestra legislación anteriormente no se encontraba tipificada la influencia simulada, escenario que cambió desde el año 2011, cuando nuevamente se incluyó como conducta típica el tráfico de influencias simuladas. ● En el marco del IX Pleno Jurisdiccional Penal celebrado en el año 2015, se acordó que el tercero interesado no podrá ser juzgado como cómplice sino como instigador. Asimismo, se acordó que la simulación de influencias sí resulta punible en tanto pone el peligro el prestigio de la correcta administración de justicia.

16. BIBLIOGRAFÍA. ● ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal Peruano. Palestra, Lima, 2003 ● CÓRDOVA SANCHEZ, Francisco. “IX PLENO JURISDICCIONAL PENAL” en Derecho, Gerencia y Desarrollo. Fecha de consulta: 01 de septiembre de 2016. http://blog.pucp. edu.pe/blog/derechogerenciaydesarrollo/2016/06/24/ix-pleno-jurisdiccional-penal/. ● NUÑEZ PEREZ, Fernando Vicente. Citado por RÉATEGUI SANCHEZ, James. Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Jurista, Lima, 2015 ● REATEGUI SANCHEZ, James. Delitos contra la administración pública en el Código Penal, Jurista, Lima, 2015. ● ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, Tercera Edición, Grijley, Lima, 2002. ● SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Tercera Edición, Grijley, Lima, 2014.

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EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

ARTÍCULO JURÍDICO POR: FERREL CHUMPE, LONNY FISCAL PROVINCIAL PROVISIONAL DE LA FISCALIA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE ABANCAY - APURIMAC RESUMEN: En el presente artículo, el autor hace un análisis respecto al principio de oportunidad, su contexto doctrinal, sus desencuentros con el principio de legalidad y la conveniencia de su incorporación en el nuevo Código Procesal Penal del 2004, concluyendo, entre otros aspectos, que la justificación responde a razones de política criminal que desaconsejan la apertura del juicio y la irrogación de una pena privativa de libertad, como son: evitar los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad en quienes nunca con anterioridad han delinquido; obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación; estimular la propia reparación del daño; la conveniencia de evitar juicios innecesarios o razones de economía procesal.

Palabras Clave: Principio de oportunidad, principio de legalidad, Ministerio público, proceso penal.

ABSTRACT: In this article, the author makes an analysis of the principle of opportunity, its doctrinal context, their disagreements with the principle of legality and desirability of incorporating them into the new Criminal Procedure Code 2004, concluding justification answered reasons criminal policies that discourage the opening of the trial and irrogación a custodial sentence, such as: avoid the criminogenic effects of imprisonment in never before have committed crimes; obtain rehabilitation of the offender by his voluntary submission to a process of rehabilitation; stimulate own repair the damage; the desirability of avoiding unnecessary judgments or reasons of judicial economy.

KEYWORDS: Principle of opportunity, rule of law, public prosecutor, criminal proceedings.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. PROBLEMÁTICA SUSCITADA POR LA PROLIFERACIÓN DE LA CRIMINALIDAD DE BAGATELA Y POSIBLES SOLUCIONES 3. TENSIONES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD – PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 4. DEFINICION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 5. REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 6. CASOS EN LOS QUE SE APLICA EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD 7. CONCLUSIONES: 8. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La implantación del Estado de Derecho lleva consigo entre otras premisas el principio de legalidad. Sin perjuicio de los antecedentes más o menos lejanos la “Magna libertatum” inglesa de Juan SIN TIERRA, de 1.215, y la “Constitutio Criminales Carolingia” germánica de 1.532- la formulación doctrinal de este principio en el sentido moderno que hoy se le atribuye es del S.XVIII, atribuyéndose a Cesare BECCARIA y su tratado “De los delitos y las penas”, y a FEUERBACH, quien lo formuló en los conocidos términos latinos “nullum crimen, nula poena sine lege” Con ello se trató de contrarrestar el “ius incertum”, la incerteza y la inseguridad que dominaba el derecho penal del Antiguo Régimen, y que muy bien denunció1. A partir de la Revolución Francesa es firme la convicción de que la Ley expresa la voluntad general y que el sometimiento a ella de los poderes ejecutivo y judicial era el necesario instrumento para evitar las arbitrariedades del Antiguo Régimen.

El principio de legalidad se garantiza expresamente normado en el literal d), inc.24 del art.

2°2, concordado con el parágrafo a) del inc.24 del artículo en referencia, y el numeral 3 del art.

139° los cuales dan plena seguridad jurídica al ciudadano. Por su parte, y por lo que respecta al proceso penal, se encuentra establecido en el Artículo I numeral 2 del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal (NCPP en adelante), que establece: “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este código.” Ello nos recuerda que el proceso penal se encuentra plenamente determinado, en forma previa, estricta y cierta por la ley3.

1 ALMAGRO NOSETE, José, Lecciones de Derecho Procesal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1995, p. 73.

2 Artículo 2 numeral 24 literal D, que dice: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

3 Este principio también está presente en otros acápites del NCPP, como por ejemplo: el Artículo 61 que establece la independencia de criterio del Fiscal, señalando que este criterio objetivo se rige por la Constitución y la Ley. Asimismo se tiene el Art. 155 que establece que la actividad probatoria se rige por la Constitución y la ley, que determinan la admisión, exclusión o reexamen de las pruebas; esto mismo se halla concordado con el Art. 157 del mismo. El Artículo 253 del CPP consagra la excepcionalidad de las medidas de coerción procesal al mandar que: los derechos fundamentales en el marco del proceso penal sólo podrán ser restringidos, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella. El artículo 344 numeral 2 literal B establece que el sobreseimiento de la causa por el fiscal procede cuando el hecho imputado no es típico, (esto es: no se adecúa al supuesto previsto por la ley o no existe como delito), facultad y obligación del fiscal que nacen del Principio de Legalidad.

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En líneas generales y a diferencia del proceso civil, en el que se debaten intereses de naturaleza privada y, por tanto, disponibles, en el proceso penal, al debatirse intereses públicos e indisponibles, el Fiscal, en comunión con su independencia y como director de la investigación preparatoria debe buscar la verdad material, lo que comporta la inadmisión de aquellas actuaciones que supongan una exclusiva manifestación de voluntad unilateral de las partes, que deben ceder en favor del principio público que obliga al Estado a la persecución de las infracciones penales.

El principio de la verdad material contrapone no de forma absoluta- la verdad legal, de un lado, que pertenece al ámbito civil, y la verdad sustancial, de otros, característica del proceso penal4. Así en el proceso penal el juez puede sustituir la inactividad de la parte en la búsqueda de la verdad, y, en consecuencia, se excluye toda prueba privilegiada o legal, que con independencia de una valoración de los resultados, constriña al juez a considerar un hecho como verdadero. No sólo la confesión del imputado, que en la Edad Media era la prueba reina del proceso penal, sino también las otras instituciones típicas del proceso civil que suponen manifestación del señorío de la voluntad de las partes sobre las consecuencias jurídicas del proceso y su terminación, tales como el desistimiento, la transacción o el allanamiento, están excluidas de una recta consideración del proceso penal como contrarias al principio de la necesariedad del mismo en cuanto expresión obligatoria del derecho de persecución del Estado, ejercido en representación de la sociedad civil, para hacer efectiva la potestad de punir, establecida en beneficio de aquella y situada por encima de las voluntades de los sujetos individuales.

No obstante lo expresado, y dentro del marco del actual modelo acusatorio adversarial del NCPP, se ha incorporado el principio de oportunidad, el cual sería el opuesto, excepción o correlativo, o simplemente corrector o flexibilizador del principio de legalidad. Así, al estar el principio de oportunidad en relación dialéctica con el de legalidad, su ámbito de aplicación riguroso será el mismo es decir, las facultades y límites de los poderes públicos. Por otra parte, considero que ello no implica la modificación del principio de legalidad ni que afecte a los poderes públicos, las alternativas que el ordenamiento ofrezca a una persona para instar o no la persecución de un delito. Al respecto habría que precisar: • El principio de legalidad supone la obligatoriedad de la persecución penal. En los sistemas donde el Ministerio Público ejerce el monopolio de la acción penal, su ejercicio es una obligación; en tal sentido, va a denunciar todo hecho delictivo, aportará las pruebas que estime necesarias, sustentará la acusación si está convencida de la responsabilidad del imputado y peticionará la pena como la reparación civil.

• El principio de oportunidad se entiende, en sentido amplio, como la facultad discrecional del Fiscal en la persecución del delito, es decir, en plena libertad para decidir sobre la persecución penal del delito y del delincuente.

El presente artículo analiza precisamente, las consideraciones doctrinales que justifican la incorporación del principio de oportunidad en el ordenamiento jurídico del nuevo proceso penal.

2.

PROBLEMÁTICA SUSCITADA POR LA PROLIFERACIÓN DE LA CRIMINALIDAD DE BAGATELA Y POSIBLES SOLUCIONES .

La aparición en toda Europa, de forma progresivamente creciente, de lo que ha venido en llamarse “criminalidad de bagatela”, ha obligado a buscar instrumentos óptimos para combatirla. Se observa desde los últimos cuarenta años un notable aumento de delitos de índole 4 URTECHO BENITES, Santos Eugenio: Los medios de defensa técnicos y el nuevo proceso penal peruano, Ed. IDEMSA, Lima, 2014, pp. 44.

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patrimonial y económica, de escasa relevancia y muy frecuente en su comisión. El problema de los delitos de bagatela, como apunta la profesora ARMENTA DEU5, adquiere desde la perspectiva de su tratamiento, rasgos más preocupantes, cuando como por lo general acontece se convierten en delitos reiterados que afectan esencialmente a la propiedad y al tráfico rodado en relación con lesiones e infracciones administrativas.

En este momento en que esta forma de criminalidad se presenta de manera masificada, incide directamente en las siguientes cuestiones: a) La sobrecarga en la Administración de Justicia, principalmente en los casos, también más frecuentes, en que la regulación procesal-penal ha sido elaborada sin pensar en este tipo específico de delitos. b) La falta de proporción de la pena, que resulta excesiva en la mayoría de los casos, sin que se cuenten con elementos correctivos que la adecúen. c) La desvalorización del Derecho Penal en cuanto, de un lado, dichos delitos por su habitualidad pueden afectar a una inmensa mayoría de ciudadanos, impidiendo una reacción intimidatoria y, de otro, porque restando la inmensa mayoría de los mismos por descubrir, el efecto amenazador de la pena queda prácticamente eliminado y. d) La protección del bien jurídico, ya que, por más que se argumente la falta de importancia del delito de bagatela tomado en su individualidad, el hecho es que, de forma masificada, acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos una “bagatela”; sobre todo por la falta de seguridad jurídica que en la ciudadanía puede provocar la no persecución de estos hechos, con el consiguiente efecto de eventuales reacciones de autotutela6.

Es lógico que ante esta situación se barajen soluciones de muy diversa índole: el acortamiento de los procesos, excluyendo en algunos supuestos la participación de los órganos jurisdiccionales, o la descriminalización de algunos ilícitos... Lógicamente, su admisión exige el respeto de los principios constitucionales del proceso penal, que es el principio de legalidad.

La primera de ellas supone, además de la conformidad, la instauración del principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal y de los distintos sistemas de transacción penal. Por principio de oportunidad se entiende, en nuestra doctrina por autores como GIMENO SENDRA7, la facultad que al titular de la acción penal asiste, para disponer bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado8.

En Alemania, modelo de ordenamiento procesal donde rige el principio de oportunidad reglada, el Fiscal que tiene obligación general de practicar las investigaciones necesarias en caso de que existan sospechas de haberse cometido un hecho delictivo, puede, con la aprobación del Tribunal competente, para la apertura del proceso y con el consentimiento del imputado dejar de ejercer provisionalmente la acción pública, en delitos castigados con penas privativas de libertad inferior a un año, a cambio de imponer a éste obligaciones sustitutivas, tales como, proporcionar determinadas prestaciones para la reparación de los daños causados por el hecho, contribución con una determinada cantidad en favor de instituciones de utilidad pública o con multas, cumplir con obligaciones alimenticias o proporcionar otras prestaciones de utilidad pública (art. 153 de la Ordenanza procesal).

5 6 7 8

ARMENTA DEU, Teresa, Derecho Procesal Penal, Editorial Comares, Granada 2004, p. 92.

Ibídem GIMENO SENDRA, Vicente, y otros: Derecho Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 2002, p. 173.

LUZÓN PEÑA, Diego Manuel. "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal" en Jornadas sobre la justicia penal, Ministerio de Justicia de España, Madrid 2008., Pág. 88.

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En Italia, el nuevo “Códice di procedura penale” de 1988, prevé que el imputado y el ministerio público pueden solicitar al juez la imposición de una pena en sustitución de la que correspondería, disminuida en un tercio, ya sea pecuniaria, ya sea privativa de libertad o ambas conjuntamente. Como límite objetivo se establece que la pena privativa de libertad no puede exceder de dos años. Y el juez tiene facultades para homologar la calificación jurídica de los hechos y la adecuación de la pena. Esta petición puede hacerse también en la fase de indagación preliminar, con lo cual se consigue la eliminación del debate contradictorio.

Las dos muestras anteriores se encuadran en ordenamientos jurídicos llamados europeos o continentales, donde rige de forma expresa el principio de legalidad, que condiciona la admisibilidad de dichas soluciones, de tal modo que se ha llegado a decir que el principio de oportunidad tiene cabida siempre que sea reglado, pues en ese caso es la propia ley quien lo admite siempre que se cumplan con unos requisitos o garantías, o que supone una excepción necesaria al principio de legalidad. En cualquier caso siempre se ha de considerar con carácter restrictivo.

3.

TENSIONES: PRINCIPIO DE LEGALIDAD – PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Para GOLDSCHMIDT9 el principio de legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva y frente a ello, el principio de oportunidad se puede justificar de dos modos: “por un lado, partiendo de un enfoque que favorece un influjo político del Gobierno sobre la justicia penal; por otro, en el interés de la verificación de la justicia material, en contraste con un formalismo legal” y que “hoy en día, el principio de legalidad tiene que ceder a un principio de la oportunidad en el segundo sentido, es decir, a favor de la justicia material”.

BELING10 sostenía que “aceptándose el principio de la investigación oficial combinado con el de la acusación formal, se plantea la cuestión de si la autoridad encargada de la acusación, en los casos en que la Ley parece justificar la condena, puede o pudiera quedar facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por ejm. En razón de la nimiedad de la infracción (mínima non curatpraetor) o por temor al escándalo público o por temor a las costas procesales considerables. El principio de oportunidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución) mientras que, por el contrario, el principio de oportunidad, se la concede”.

En realidad, ambos principios guardan relación con las teorías absolutas y relativas de la pena, y representan la idea de unidad e igualdad en la aplicación de las leyes penales, así como la necesidad de hacer concesiones a las posibilidades prácticas de la persecución penal.

Así entonces, de acuerdo con CABANAS GARCÍA11, mientras el principio de legalidad consiste en el imperativo ejercicio de la acción de acuerdo con lo que resulta de los hechos acaecidos, teniendo trascendencia dentro del ordenamiento penal sustantivo, el principio de oportunidad se presenta como su antípoda, pues tanto uno como otro factor expuesto pueden ceder en múltiples casos, más o menos precisados éstos según el sistema adoptado por cada país donde existe legalmente.

9 BELING, E., Derecho Procesal Penal, Barcelona, 1943, p. 25.

10 En sistemas jurídicos como el anglosajón o el norteamericano, se puede sostener que el principio de oportunidad es la regla, resultando que los casos que son materia de juzgamiento son aquellos en los que no ha sido posible su aplicación.

11 CABANAS GARCÍA, JUAN C, El proceso penal español ante una perspectiva de justicia penal negociada, en Revista de Derecho Procesal dirigida a Iberoamérica, N° 2, Madrid, 1991, p. 264.

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4.

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DEFINICIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .

El principio de oportunidad es la facultad que tiene el Fiscal Provincial, bajo determinadas condiciones establecidas en la ley, de abstenerse y continuar con el ejercicio de la acción penal pública; comprobando la existencia de suficientes elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditado la vinculación del imputado en su comisión; debiendo además contar con la aceptación de este último, para su aplicación.

JULIO MAIER, lo define como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o inclusive, de la prueba más o menos completa de su perpetración formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicional o incondicionalmente, por motivos de utilidad o razones político criminales12 .

Para VON HIPPEL “es aquel en atención al cual el fiscal debe ejercer la acción penal, con arreglo a su discrecional criterio, en uno de los determinados supuestos regulados legalmente” 13.

CLAUS ROXIN señala: “es la contraposición teórica del principio de legalidad, mediante la cual se autoriza al Fiscal a optar entre evaluar la acción o abstenerse de hacerlo archivando el proceso, cuando las investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusión de que el acusado, con gran probabilidad, ha cometido un delito14.

Por su parte GIMENO SENDRA considera: “facultad que el titular de la acción penal asiste, para disponer, bajo determinadas condiciones de su ejército con independencia de que se haya acreditado la exigencia de un hecho punible” 15.

En consecuencia, el principio de oportunidad permite racionalizar la selectividad de infracciones penales, dejando de lado todas aquellas en donde sea innecesaria la aplicación del ius puniendi; y además, se contribuye a la eficacia del sistema, dado que excluyendo a las infracciones de menor entidad, se fortalece el sistema de justicia penal para que intervenga efectivamente en los casos de infracciones de mediana y de grave criminalidad.

El Principio de Oportunidad16 aparece como todo un mecanismo de carácter procesal que busca evitar se inicie procedimientos penales innecesarios o se archiven los ya iniciados, bajo determinados supuestos preestablecidos en la ley.

5.

REQUISITOS DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

Para la aplicación de estos criterios de oportunidad, el Fiscal Provincial podrá en algunos casos y deberá en otros, abstenerse de ejercitar la acción penal cuando concurran ciertos requisitos exigidos expresamente en la norma procesal penal (artículo 2° del código procesal penal se estarán utilizando el C.P.P. de 1991 y el C.P.P. de 2004), pudiendo ser estos concurrentes o excluyentes entre sí, tales como: 1.- Convencimiento del Delito y de la Vinculación de su autor o partícipe.Lo primero que se debe tener en cuenta es, que la denuncia, investigación preliminar realizada por la autoridad policial informe policial o en el Despacho Fiscal, o en caso cuando ya se ha formalizado a nivel judicial (con el nuevo Código Procesal Penal se denomina, promover la acción penal, durante la Investigación preparatoria). Donde, deberá necesariamente comprobarse 12 13 14 15 16

MAIER JULIO, la investigación penal Preparatoria del Ministerio Público. Ediciones Lerner.- Buenos Aires Argentina – Pág. 182 Citado por LEVENE, Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Depalma, 2da Edición, Tomo I, Pág. 193.

ROXIN CLAUS, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000. Pág. 95 SENDRA/MORENO CATENA/CORTES DOMINGUEZ, Derecho Procesal. Proceso penal, Tiran lo Blanch, Valencia 1993, Pág. 371.

NEYRA FLORES, José Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal & Litigación Oral, Editorial IDEMSA, Lima, 2010, pp. 129 - 175

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indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia del delito que se imputa, y la vinculación de su autor o participe en su comisión.

El Fiscal Provincial, como titular del ejercicio de la acción penal publica y defensor de la legalidad, debe estructurar correctamente el tipo penal, adecuando la conducta típica en base a los elementos descriptivos y normativos-fase objetiva del tipo y la voluntad del sujeto agente, que actúa con "dolo" o culpa fase objetiva del tipo (Teoría Finalizada del Delito ), y que el primer elemento del delito con esta teoría constituye la Tipicidad, es decir es el primer paso para la subsunción de un supuesto delito al catálogo penal. Pues a decir de WELZEL17 "la acción es el ejercicio de la actividad finalista”.

Es decir, el Fiscal debe tener el convencimiento de que la conducta se encuadra al tipo penal descrito. De no ser esto así, no debe utilizarse estos criterios de oportunidad y la denuncia al no tener contenido penal deberá archivarse definitivamente, ya que el hecho devendrá en atípico.

2.- Consentimiento expreso del imputado.- En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el imputado sin presión alguna, preste su consentimiento expreso por el hecho delictivo que se le ha investigado preliminarmente, o se le viene investigando formalmente; aceptando reconociendo en cierto modo conscientemente ser autor o partícipe del hecho delictivo denunciado debe ser comprobado por el fiscal por cuanto en el nuevo Código Procesal Penal de 2004, en el segundo artículo se precisa: "El Ministerio Publico, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento (…)".

No basta, que el imputado acepte su responsabilidad o culpabilidad de las buenas a primeras, sino antes, el fiscal deberá haber realizado previamente un estudio y análisis de todo lo actuado para estar convencido que la denuncia constituye un hecho que es delictivo y el imputado se encuentra vinculado como presunto autor o participe. Porque podría darse el caso, por ejemplo: un sujeto luego de haber estado conduciendo a excesiva velocidad su automóvil en sentido contrario del carril, colisiona con otros vehículos al cual ocasiona solo daños materiales. En este caso, el imputado, sabe por su negligencia o imprudencia temeraria, ha ocasionado daños materiales en vehículo ajeno del cual se le reclama, y este hidalgamente asuma su culpabilidad (aparentemente se le podría responsabilizar). Sin embargo, este hecho no constituye delito, porque no ha sido cometido con “dolo” sino habría sido cometido evidentemente en forma “culposa”, consecuentemente el conductor no tiene “responsabilidad penal”, Empero, si podría ser sancionado por la ley de tránsito y administrativamente seria pasible de una multa e inclusive de una responsabilidad civil, más no penalmente.

3.- Falta de necesidad de la pena.- También deben valorarse cuando se advierten casos de delito dolosos- con pena privativa no mayor de cuatro años o culposos, en que el imputado haya sido afectado gravemente ya sea física o psicológicamente a consecuencias del delito que el mismo provocó, “autor-víctima” consecuentemente ya no será necesario sancionarlo y deberá archivarse la denuncia, sin exigirse otros supuestos , como la reparación civil o que la pena conminada mínima legal sea de dos años.

4.- Falta de merecimiento de pena.- También se requiere, que el delito sea insignificante o de mediana gravedad que no afecte gravemente a la sociedad o interés público - escaso impacto social llamado delito de “bagatela “o de poca monta.

En este supuesto si se exige que la pena conminada en su extremo mínimo legal, sea de dos años de pena privativa de libertad.

17 Citado por BACIGALUPO, E., Descriminalización y prevención, en Rev. Poder Judicial, N° II, Madrid, 1987, p. 13 y ss.

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5.- Circunstancias atenuantes por mínima responsabilidad o culpabilidad.Es importante señalar, que no solo debe tomarse en cuenta el mínimo legal como en el supuesto anterior-de dos años- sino también en caso de “imputabilidad disminuida” que redunda a su vez, en la disminución de la culpabilidad, o en “responsabilidad restringida” por la edad del agente, y como consecuencia en la atenuación de la pena.

Pondrán aplicarse en delitos de mediana gravedad como en delitos de lesiones graves, Hurto Agravado, robo simple entre otros que merezcan penas privativas de libertad de tres o cuatro años mínimos legales. También en aquellos casos de delito graves (en grado tentativa).

Y en todo los casos de delitos culposos.

Para que se cumplan estos preceptos, deben presentarse circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena entre factores, a los móviles y finalidad del autor o partícipe, a sus características personales, a su comportamiento luego de la comisión del delito; se tendrá en consideración, además aquellos supuestos vinculados a las causas de culpabilidad incompleta, al error de tipo y prohibición (vencibles) al error de comprensión culturalmente condicionado disminuida, al arrepentimiento o complicidad secundaria entre otros factores.

6.- Exclusión de funcionarios públicos.- En los casos de “Falta de Merecimiento de Pena” y “Mínima Culpabilidad”, queda terminantemente prohibido aplicar estos criterios de oportunidad, cuando el imputado sea funcionario público y que el delito que ha cometido sea cuando aquel se encontraba en ejercicio de una función pública; tan son los casos de los efectivos policiales, Alcaldes, Prefectos, subprefectos entre otros , cuando aquellos se encuentran en actividad de sus funciones y cometen por ejemplo; actos arbitrarios, apropiados indebidas de los recaudos que se les ha confiado en razón de su función, entre otros.

Sin embargo, no se daría, en el supuesto caso en que un Alcalde fuera de su oficina al encontrarse con su irreconciliable enemigo, le propicia golpes, ocasionándole lesiones a su víctima. En este caso, sería procesado por el delito de lesiones a su víctima, pero no por abuso de Autoridad.

Es preciso señalar que en el supuesto de “falta de necesidad de pena”, se deja abierta la posibilidad de aplicarse estos criterios de oportunidad con los funcionarios públicos, porque la ley no lo prohíbe expresamente. Pero es difícil que se presenten conductas delictivas para determinados casos específicos.

7.- Obligación de Pagos o Acuerdos de la Reparación Civil.- Por último, es necesario, también que el imputado haya cumplido con el pago total de la reparación civil. Debe entenderse que en materia penal siempre existe una sensación penal por el hecho delictivo, además de una reparación civil. Siendo el titular del ejercicio de la acción penal el Señor Fiscal quien puede Abstenerse de ejercitar por el principio de oportunidad- Mientras que en la reparación civil es precisamente la parte civil, quien puede reclamar o renunciar solo en este extremo.

Porque en cierta forma en cuanto se refiere a la sanción penal, el Fiscal ya no hace la denuncia y renuncia a aquella.

Mientras que la sanción pecuniaria es el agraviado quien renuncia a su pago. Es por ello que es procedente que exista una conformidad del agraviado a no recibir el pago por concepto de reparación civil.

Cabe indicar también que esta obligación de pago solo se exige para los supuestos de Falta de Merecimiento de Pena y Mínima Culpabilidad; más no así para el supuesto de Falta de Necesidad de Pena.

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6.

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CASOS EN LOS QUE SE APLICA EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

El representante del Ministerio Público, puede en algunos delitos selectos y debe en todos los “delitos culposos”.

Obligatoriamente, “abstenerse” de ejercitar la acción penal pública, utilizando los criterios de oportunidad en los supuestos de: “falta de necesidad de pena”, “mínima culpabilidad” conforme a las formalidades de la ley, debiendo imperiosamente contar con el consentimiento expreso del imputado, y en los casos siguientes: 1.- Autor-víctima.- Este supuesto se da por FALTA DE NECESIDAD DE PENA, denominando también “pena natural”.

Es cuando el sujeto agente en forma directa ya ha sufrido un castigo daño corporal o psicológico- por su actuar delictivo. Consecuentemente la sanción deviene en inapropiada o “innecesaria”. Aquí la ley no exige un mínimo legal de la pena, en cambio sí requiere un máximo de la pena figada en la ley, que no debe sobrepasar de los cuatro años ha sido modificado por el C.P.P. de 2004.como tampoco obliga un pago económico por concepto de reparación civil.

Este precepto se encuentra establecido en el código procesal penal de 2004 en el Art 2° numeral 1) inc. a) que indica lo siguiente: “cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años y la pena resulte innecesaria”.

Asimismo encontramos en el Código Procesal Penal del 1991, en su Art.2° in.1) que prescribe: “Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada”.

Se puede verificar que el actual código de 2004, ha sufrido un cambio sustancial que difiere, con la anterior norma procesal, en cuanto se refiere a la determinación de la imposición de una pena máxima para aquellos casos en que los delitos son dolosos.

Los criterios de “Falta de necesidad de pena” gravitan en que un objeto valorado, luego de haber pasado por el filtro de la “dañosidad social” y el merecimiento de pena, por razones de utilidad, recién puedan afirmar si se hace o no necesario la sanción penal como recurso final. En este sentido interpretando en contrario sensu, “la necesidad de pena” viene a ser una consecuencia de la aplicación de extrema ratio.

Como dijera LUZON PEÑA, la necesidad de pena, significa que un hecho en sí merecemos de pena, además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo18.

2.- Escaso impacto social.- Este precepto lo encontramos en el Código Procesal Penal de 2004, que establece en su Art 2, numeral 1) inc. B), que señala: “Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubiera sido cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo”.

En el Código Procesal Penal de 1991, en su Art.2) se precisa: “Cuando se trate de delitos que por su poca insignificancia a su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supera a los 2 (dos) años de pena privativa de la libertad o se hubiera cometido por funcionario público en ejercicio de su cargo”.

18 LUZON PEÑA, Diego Manuel; La Relación del Merecimiento de Pena y de la Necesidad de Pena en la Estructura del Delito en Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho Penal J.M BOSCH – Barcelona – 1995 . Pág. 251 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La nueva ley penal adjetiva, no ha sufrido un cambio sustancial y se mantienen los mismos criterios al igual que la anterior norma, en ese sentido.

Se debe entender, que la defensa de los bienes jurídicos y su creación, solo pueden ser aceptados en cuanto firmen principios de justicia, confianza y la prudencia; por el contrario se desestiman cuando plantean una ideología represiva con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia. Al respecto, SILVA SANCHEZ, precisa: “El bien jurídico penalmente protegido ha de ser, en primer lugar, un buen jurídico “merecedor” de protección penal”.19 El merecimiento de la protección penal hace alusión a consideraciones de justicia; se trata de determinar a favor de qué realidades (de que bienes jurídicos) es justo hacer uso de la protección penal. Tales realidades han de ser especialmente valoradas, fundamentales, que determinen que los hechos dirigidos contra ellas, experimentan una mayor desvalorización, la desvalorización que haya de ellos no menos hechos injustos, sino “injustos punibles” merecedores de penas20.

Por ejemplo, no se podría aplicar en los casos de delito del aborto consentido, por mínima que sea la penalidad, ya que afecta a la sociedad. En cambio excepcionalmente si podría aplicarse al delito de aborto preterintencional, por ser un caso sui generis, ya que en cierta forma, el hecho delictivo se produce por mera culpa sin ser una conducta dolosa en cuanto se refiere al aborto mismo.

No pondría tampoco utilizarse estos criterios, en casos de delitos de Terrorismo, Tráfico Ilícito de Drogas, violación Sexual a Menor, contra la Salud Pública, entre otros, que impacten negativamente a la sociedad.

3.- Circunstancia atenuante.- Este, supuesto está referido a la MÍNIMA CULPABILIDAD. Se trata cuando la responsabilidad penal del imputado son atenuados por las circunstancias y condiciones de éste. En consideración a su intervención mínima, ya sea como autor o participante. En aquellos casos de imputabilidad disminuida, responsabilidad restringida o complicidad secundaria. Conforme a estas si tuaciones y a los motivos personales del imputado, concurren una serie de atenuantes, establecidos en la propia norma penal”.

4.- Imposición adicional de multa y reglas de conducta, suprimiendo el interés público.Para este supuesto no se exigen un mínimo legal de pena privativa de Libertad, es decir podría utilizarse los criterios de oportunidad, en otros delitos que no sean de falta de necesidad o merecimiento de pena, sin asignarse a la gravedad del delito. Para ello, si forzosamente deberá el Fiscal imponer una multa adicional a favor del interés público y fijar reglas de conductas, con aprobación del juez.

5.- Obligatoriedad de la aplicación del principio de oportunidad, en delitos culposos y otros fijados por la ley.- En este caso el Fiscal, deberá en una forma casi obligatoria aplicar en todos los casos de delitos culposos y aquellos que se indican en la propia norma.

7. CONCLUSIONES: La reforma del proceso penal llevada a cabo por el nuevo Código Procesal Penal, por la que se instaura el modelo acusatorio-adversarial, trató de dar mayor cabida al principio de oportunidad y a la transacción penal, como instrumentos para descongestionar la Adminis19 SILVA SANCHEZ, Jesús María; APROXIMACION A DERECHO PENAL CONTEMPORANEO; José María BOSCH Editores S.A.- Barcelona – 1992. Pag.320.

20 Ibídem

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tración de Justicia y evitar así dilaciones indebidas, de con las orientaciones de dicho sistema procesal.

La introducción del principio de oportunidad en la fase de la investigación preparatoria por la vía de provocar su extinción o suspensión, normalmente ante la imputación de hechos punibles de escasa gravedad y en función de determinadas circunstancias que deben concurrir en el imputado y en la víctima constituye una herramienta muy útil para reducir la carga procesal.

Su justificación responde a razones de política criminal que desaconsejan la apertura del juicio y la irrogación de una pena privativa de libertad, como son: evitar los efectos criminógenos de las penas privativas de libertad en quienes nunca con anterioridad han delinquido; obtener la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptación; estimular la propia reparación del daño; la conveniencia de evitar juicios innecesarios o razones de economía procesal.

No obstante, considero que las ventajas aludidas del principio de oportunidad en su ámbito genuino el de la alternativa entre ejercitar o no la acción penal no pueden pasar por el sacrifico de algunos derechos fundamentales.

8. BIBLIOGRAFÍA. ALMAGRO NOSETE, José, Lecciones de Derecho Procesal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1995 ARMENTA DEU, Teresa, Derecho Procesal Penal, Editorial Comares, Granada 2004.

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LA RIGIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN COMO FUNDAMENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: HUERTA RAMIREZ, LUPE LOLA ABOGADA DEL ÁREA DE COORDINACIÓN DE ESTRATEGIAS CONTRA LA CRIMINALIDAD-ARECODE DE LA FISCALÍA DE LA NACIÓN RESUMEN: En el presente artículo, la autora realiza un análisis dogmático a partir de la Teoría de la Constitución y la rigidez de su estructura, no como oposición al cambio sino como posibilidad de aceptación de la innovación y la interiorización del vuelco producido, aunque sea a costa de la puesta en cuestión de las señas de identidad de la Constitución de la forma de Estado Social.

Palabras Clave: Constitución, constitucionalismo, rigidez, estado social, democracia, poder, gobierno.

ABSTRACT: In this article, the author makes a dogmatic analysis from the theory of the Constitution and the rigidity of its structure, not as opposition to change but as a possibility of acceptance of innovation and internalization of the rollover occurred, albeit at the expense of the questioning of the hallmarks of the Constitution of the form of Social State.

KEYWORDS: Constitution, constitutionalism, stiffness, social status, democracy, power, government.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. REFERENTES HISTÓRICOS TEÓRICOS Y NORMATIVOS DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL 3. RIGIDEZ Y ESTADO SOCIAL 4. CONCLUSIONES 5. REFERENTES BIBLIOGRÁFICOS

1. INTRODUCCIÓN. El problema de la rigidez constitucional enlaza con una compleja y articulada relación de conceptos dogmáticos referidos todos ellos a aspectos centrales de la Constitución. Si importantes son las determinaciones del sujeto, condiciones y procedimientos de elaboración, no lo son menos las técnicas que preservan la integridad de la Constitución e intentan salvaguardar su identidad frente a la consciente o inconsciente vulneración por medio de la prescripción de órganos políticos o jurisdiccionales y de procedimientos tuteladores.

La rigidez constitucional y los problemas inevitablemente conexos referidos a su supremacía y jerarquía constitucionales, al poder de revisión y sus límites y, por ello, al poder constituyente, todo ello integrado en la actualidad en el proceso de integración europea, no parece que puedan ser comprendidos adecuadamente confiando en las elaboraciones realizadas por la doctrina y jurisprudencia guiadas por la construcción técnica o por la resolución de casos concretos de espaldas a los nuevos problemas que están planteando desafíos al derecho constitucional.

Desde la génesis liberal del derecho público diversas fases han jalonado el desarrollo de un Derecho constitucional que se ha enriquecido con reflexiones que modulaban los conceptos clásicos. En una operación de incesante retorno resulta indispensable continuar recuperando los esquemas originales para precisar respecto a ellos la situación evolutiva y cambiante en la que nos encontramos. Parece conveniente, de nuevo, explicitar el punto de partida y las modulaciones que ha experimentado.

Desde esta percepción es explicable que la Constitución no escape a este destino y que las oscilaciones respecto a su concepto, funciones y caracteres hayan sido incesantes y que, incluso, se produzcan valoraciones antagónicas. Así, en 1956 Burdeau1 proclamaba que la noción de Constitución era una supervivencia de la filosofía racionalista, carente de sentido en una época en la que se priman las fuerzas elementales y espontáneas. Este supuesto anacronismo consistiría en la incapacidad de la Constitución de someter a su imperio la totalidad de la vida política como consecuencia de la crisis de su triple fundamento: a) la unidad del sistema sustituida por la aparición de nuevas fuentes del Derecho en el ámbito laboral e internacional que están al margen de la producción normativa estatal; b) la expresión de una idea de Derecho oficializada constitucionalmente naufraga en una Constitución que formula promesas incapaces de asentar una regla de Derecho estable pues queda a expensas de la coyuntura de las fuerzas políticas; y c) la noción de Constitución como límite del poder basada en la separación entre gobernantes y gobernados es inservible cuando en las modernas democracias el soberano y el ciudadano coinciden, y la voluntad soberana del pueblo convive con una Constitución que debe ajustarse a los designios de aquélla.

1 Citado por ALVÁREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Vol. 1. Madrid: Tecnos, 1999, p. 162

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Estamos, pues, en una fase de cambio que corresponde a la transición de la forma del Estado Social hacia una nueva configuración todavía imprecisa en la que sólo se dispone de conceptos sociológicos o económicos. Nos encontramos huérfanos de conceptos jurídicos consolidados puesto que todavía no se ha resuelto la tensión entre la revisión del poder de los Estados y la consolidación de instituciones supranacionales, entre la singularidad de la forma estatal y la aparición de instancias supragubernamentales2, entre los derechos de la ciudadanía estatal y los requerimientos de la democracia cosmopolita3. Esta insuficiente traducción de los procesos sociales y económicos en forma jurídica genera una situación de desconcierto caracterizada por el desajuste entre textos y conceptos que impone la obligada constatación de, en palabras de P. de Vega, las “limitaciones, carencias y problemas de la Constitución formal” 4.

Estamos, pues, desafiados por la contradicción de recuperar el sentido de la Constitución aún a costa de renunciar a la cómoda lectura que proclama certidumbres de primacías y estabilidades que mal se compadecen de la revisión inevitable que debe padecer la Constitución y su función. Concluido el ciclo de la Constitución del Estado Social, debemos afrontar, como hizo Burdeau desde su óptica liberal cuando constataba el divorcio entre su lectura liberal de regulación política y procedimental y el modelo social del constitucionalismo, la aparición de nuevas interpretaciones que permitan la supervivencia de la Constitución como garantía de derechos, límite y legitimidad del poder, mantenimiento de un proyecto social que comprometa “a todos los poderes con la realización empírica de una sociedad tendencialmente igualitaria” 5.

En el presente artículo me enfoco a analizar todos estos aspectos en aras de un mejor entendimiento de lo que significo

2.

REFERENTES HISTÓRICOS TEÓRICOS Y NORMATIVOS DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL

Corresponde a Bryce6 el mérito de haber realizado la teorización clásica del carácter rígido y flexible de las Constituciones. Al considerar que la clasificación vigente en su época que ordenaba los textos constitucionales en escritos y no escritos, y en Constituciones producto de un acto consciente o resultado de un conjunto heterogéneo de actos y hechos considerados de igual valor, es insuficiente por la dificultad de establecer líneas claras de delimitación, sugiere esta nueva propuesta doctrinal.

Arranca de un criterio cronológico para atribuir a las Constituciones del tipo más viejo, que pertenecen al Common Law, una situación de paridad en relación con las otras leyes del país puesto que proceden de las mismas autoridades y son aprobadas o modificadas con los mismos procedimientos. Esto no significa que todas las leyes sean iguales puesto que la Constitución se distingue materialmente porque contiene las reglas del sistema político. Por otra parte, las Constituciones del tipo más moderno se caracterizan por su posición de primacía respecto al resto de las leyes ya que ni su autor, ni su procedimiento, ni su fuerza coinciden.

2 HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34 3 BETEGON, Jerónimo; GASCON, Marina; DE PARAMO, Juan Ramón y Luis PRIETO. Lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 285 4 Ello ha llevado a RUBIO LLORENTE a sostener, con atino que [n]o hay otra Constitución que la Constitución democrática. Todo lo demás es (...) simple despotismo de apariencia constitucional (“La Constitución como fuente de derecho”. En: La forma del poder.

Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 83) 5 ARAGÓN REYES, Manuel. “La Constitución como paradigma”. En: AA.VV. El significado actual de la Constitución. México D.F: UNAM, 1998, p. 21 6 ALESSANDRO PACE, Constituciones rígidas y constituciones flexibles, Università degli Studi di Roma, La Sapienza, Citado por Teoría constitucional y derechos fundamentales, Miguel Carbonell (Compilador), Teoría del Neoconstitucionalismo Ensayos escogidos, Editorial Trotta, Madrid 2009, p. 108.

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Esta situación permite reconocer una permanente diversidad: dos formas de leyes en relación jerárquica, dos tipos de procedimiento, lo que comporta, finalmente, que la ley ordinaria que colisione con la Constitución deba ceder ante ésta. Como el mismo autor resume, “el punto esencial es éste: en Estados que tienen constituciones del tipo más moderno, las leyes principales y fundamentales denominadas Constitución, poseen una jerarquía superior a las leyes ordinarias y no son modificables por la autoridad legislativa ordinaria 7”. Consustancial a esta Constitución superior es su carácter escrito que permite su consulta y resolución de dudas, característica que es consecuencia del contenido de esta ley que consiste en dotar de forma permanente a la estructura política del Estado y de su función de limitar el poder, lo que sólo puede efectuarse si se determinan con claridad y precisión los límites de la autoridad.

Desde estas premisas se comprende la adjetivación aplicada de forma que considera que son flexibles las Constituciones elásticas susceptibles de adaptación y alteración sin perder sus características principales, y son rígidas las que al carecer de estos rasgos distintivos poseen una estructura dura y fija.

En su opinión, las Constituciones rígidas se han generalizado e impuesto en los últimos cien años y se corresponden a una fase de desarrollo político. Al ser la Constitución la estructura de una sociedad política organizada a través de y por la ley, la Constitución flexible se da ya en las sociedades organizadas, mientras que las Constituciones rígidas requieren un nivel que se alcanza cuando se dispone de una elevada experiencia política. De ahí que resulte conveniente ilustrar las causas que justifican la adopción de una Constitución rígida que para Bryce se reducen a cuatro motivos susceptibles de ser formulados en estos términos: a) en una comunidad constituida se adopta una Constitución rígida cuando se desea garantizar los derechos y limitar al poder, y cuando se pretende fijar la forma de gobierno preexistente; b) en una comunidad en fase de constitución se acude a la fórmula de la Constitución rígida cuando se prefiere concretar el proyecto de gobierno, y cuando se procede a crear una comunidad mayor como resultado de la fusión de comunidades menores o grupos que desean concretar la garantía de los derechos y la determinación de la acción común.

Pero el interés de la aportación de Bryce no consiste sólo en ordenar el material empírico constitucional y agruparlo en su conocida clasificación. Lo más relevante, a mi juicio, sin merma de mérito para la agudeza de análisis que exige establecer en nuevo criterio clasificatorio, consiste en el fundamento en el que se inspira y las consecuencias que se derivan de la adopción del esquema. Al fin y al cabo, toda clasificación no es sino la selección de un criterio que prima ciertas cualidades en detrimento de otras y prioriza en función de los objetivos personales del autor.

En este caso concreto el autor desvela con claridad el substrato que soporta su propuesta cuando explicita las virtudes de las Constituciones rígidas que consisten en la precisión y en la estabilidad. Al sostener un concepto liberal de Constitución que consiste en la regulación de la estructura política de la sociedad, por lo que debe reducirse a cuestiones esenciales, y en alcanzar la meta de limitar el poder, la escritura y la rigidez resultan imprescindibles porque de esta forma se evita la discusión sobre el alcance del poder. Sólo cuando la Constitución resiste normativamente el intento de alteración de la legislación ordinaria es posible comprobar si la Ley Fundamental ha sido vulnerada o alterada, y por ello, si la función de determinar el contenido del poder se satisface o no8.

7 Ibídem 8 CARBONELL, Miguel, Teoría del Neoconstitucionalismo Ensayos escogidos, Editorial Trotta, Madrid 2009, p. 22

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Por otra parte, la Constitución rígida proporciona una estabilidad que genera una seguridad positiva para el orden de la economía y la industria. En paralelismo inverso con el modelo flexible, resiste los pequeños cambios y los asaltos contingentes y pasajeros, pero carece de elasticidad para aguantar los embates profundos y persistentes. La seguridad se torna inseguridad cuando la imposibilidad o la dificultad de la reforma provocan que sólo la superación y desbordamiento de la Constitución rígida alivie o resuelva la situación conflictiva con el consiguiente riesgo de revolución o de guerra civil. Estamos ante una contradicción puesto que por un lado, las Constituciones rígidas se refuerzan en su persistencia y consolidación y, por otro lado, corren el riesgo de los desajustes cuando las ideas del pueblo no coinciden con la ideología y soluciones constitucionales. Precisamente, prosigue en sus análisis de los conflictos inevitables de la Constitución rígida, la forma de aliviar esta presión es la interpretación extensiva que para él equivale a la evasión, cuestión que es tratada pragmáticamente ante los múltiples problemas que suscita no sólo las dudas sobre el alcance de la interpretación, sino también el delicado tema del sujeto encargado de realizar la tarea de apertura y adecuación, es decir, el poder legislativo o el poder judicial.

Pero estas características que refuerzan la consistencia constitucional se entienden mejor cuando se las relaciona con la función que cumplen las Constituciones rígidas. Estos objetivos se traducen en la conexión que establece con la democracia y su capacidad estabilizadora. En primer lugar, la Constitución rígida y escrita es asociada a la democracia ya que se presenta a los ojos del pueblo como la expresión tangible de su soberanía. Su determinación liberal y la fijación posibilitan su conocimiento y comprensión y, por ello, la identificación e integración popular: “La teoría de la democracia supone que la multitud es competente y que está interesada; competente para comprender la estructura de su gobierno, de sus funciones y deberes, de los cuales se considera soberana; interesada en evaluar dichas funciones y consciente de la responsabilidad de dichos deberes” 9 . En desarrollo de esta lógica, concluye que las Constituciones rígidas han sido consideradas como las Constituciones características de la democracia.

Pero la referencia general a la democracia se modula en su concreción histórica, en la respuesta que la Constitución rígida aporta a los problemas planteados. Afirmado su fundamento democrático, el problema ya no consiste en la actualidad, dejando al margen la diversidad histórica de la aparición de las Constituciones rígidas, en la protección de la masa del pueblo frente a los abusos del poder puesto que en la democracia se ha producido una identificación entre el poder y el pueblo que ya no sólo no debe temer a los abusos sino que, además, es objeto del mimo y de la adulación.

La polémica se traslada a la capacidad de las Constituciones rígidas de consolidar los derechos de propiedad y de resistir los intentos reformadores. Basada en el poder del pueblo, la Constitución rígida se transforma en un factor de resistencia frente al empuje transformador del mismo pueblo. Mientras en los Estados Unidos el poder judicial se opone a la traducción normativa del mandato popular, en Inglaterra se contempla por parte de algunos con interés el efecto paralizante de las Constituciones rígidas: “Las mismas consideraciones que han hecho odiosas a algunos reformadores americanos las restricciones del poder popular tras los cuales se han atrincherado las grandes corporaciones y los llamados Trust y, en general, los intereses capitalistas, han llevado a no pocos en Inglaterra a aplaudir dichas restricciones, como garantías imprescindibles para la propiedad(...) Otros, en su deseo de preservar las instituciones políticas que consideran en peligro, proponen en Inglaterra detener toda acción popular súbita, poniendo a esas instituciones en un grupo aislado, fuera del alcance de la actividad ordinaria del parlamento” 10.

9 BRYCE J., Constituciones flexibles y constituciones rígidas, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962, 2ª ed., p. 25.

10 BRYCE J., Constituciones flexibles, Ob. Cit., p. 157.

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Una vez realizado este breve recorrido por los momentos centrales de la reflexión de Bryce sobre la rigidez constitucional, es conveniente detenerse en el otro hito que ha proporcionado especial consistencia e identidad a esta propiedad de los textos constitucionales. Si la anterior exposición versaba sobre una propuesta teórica, en este caso hay que referirse a la concreción normativa plasmada en un precepto recogido en una Constitución.

No hay duda a la hora de valorar la aportación que al constitucionalismo supuso en su día la aparición de la Constitución de los Estados Unidos de 1787. Debido a sus particulares condiciones históricas concretadas en la ausencia de una estructura social como la europea y de la configuración institucional monárquica, por la necesidad de desembarazarse de su pasado colonial, se tienen que afrontar primordialmente las cuestiones referidas a la articulación del poder territorial y a las exigencias que acompañan al desarrollo de una sociedad capitalista, todo ello realizado a la luz de la experiencia vivida y en reacción a los modelos europeos frente a los que se afirma. De ahí que la preocupación no sea de centralizar sino de descentralizar, no sea de homogeneizar sino de fomentar el pluralismo, no sea de hegemonías sino de protección de las minorías11.

En este contexto resulta comprensible que se asuma el modelo de la rigidez constitucional que será considerado por Bryce como el más notable ejemplo de este tipo y patrón a imitar, en términos similares a como antes lo fue Inglaterra. Como es sabido, una de las más significativas aportaciones consistió en la previsión que el Capítulo V contenía respecto a la reforma constitucional que consagra la posición suprema de la Constitución, el reconocimiento de un poder constituyente constituido, un procedimiento de reforma y una rigidez constitucional.

Cuando se disecciona el régimen aplicable al poder judicial, designación, permanencia e independencia de los jueces, Hamilton afirmó que la limitación del legislador frente a la Constitución sólo era factible si los Tribunales de Justicia declaraban nulos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. La causa de que ningún acto del legislador contrario a la Constitución sea válido consiste en que al ser la Constitución voluntad del pueblo y el legislador un simple mandatario, no cabe consentir que el representante suplante la voluntad del pueblo: “La Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces (...) Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos, y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras (...) Mientras el pueblo no haya anulado o cambiado la forma establecida, por medio de acto solemne y legalmente autorizado, seguirá obligándolo tanto individual como colectivamente; y ninguna suposición con respecto a sus sentimientos, ni aún el conocimiento fehaciente de ellos, puede autorizar a sus representantes para apartarse de dicha forma previamente al acto que indicamos” 12.

Establecido el fundamento de la Constitución y su supremacía, se procede al análisis de la posibilidad del cambio por medio de un acto solemne y legalmente autorizado. La justificación de la reforma es establecida en los habituales términos pragmáticos de admitir su necesidad, evitar la facilidad que conduciría a la continua variación y excluir la dificultad extrema que perpetúe sus defectos. En la lectura del art. 5, en la lectura animada por El Federalista, conviven, en consecuencia, elementos de pragmatismo jurídico-político referidos a la combinación de iniciativas y procedimientos en los que alternan lo que se denominaban factores nacionales y federales, y a la necesidad de disponer de la válvula que permitiera acometer las reformas que 11 PÉREZ ROYO J., La Reforma de la Constitución, Congreso de los Diputados, Madrid, 1987, constituye uno de los aciertos de Bryce la correspondencia entre el constitucionalismo rígido y Gobierno-Sociedad democrática (p. 71).

12 HAMILTON, A. MADISON J. y JAY J., El Federalista o la nueva Constitución, Editorial Porrúa, México, 1993, pp. 339-341.

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el transcurso del tiempo pudiera reclamar perentoriamente. Pero, por otra parte, se incorporaba la plena conciencia y proclamación de la supremacía de la Constitución, su resistencia a toda vulneración o desconocimiento por el legislador y a la adopción de las garantías jurídicas imprescindibles. La Constitución, como voluntad del pueblo, debe establecer el régimen de su modificación y debe ser el pueblo el que decida sobre la integridad constitucional.

Pero junto al reconocimiento de la voluntad del pueblo como fundamento de la Constitución, hay que recuperar otro elemento básico que opera como principio fundamental del régimen constitucional, que inspira, impregna y traspasa todo el entramado constitucional. Frente a la tradición británica de la posición del Parlamento y el régimen de las mayorías, se explicita una auténtica obsesión por la tutela de las minorías y la limitación de las mayorías en su capacidad de incidir en los derechos y libertades de los ciudadanos. Es necesario proteger una parte frente a la otra parte para evitar que los derechos de la minoría estén en peligro. Para conseguirlo hay que asentar la autoridad en la sociedad y dividir aquélla de tal forma en intereses, partes y ciudadanos que las minorías no corran riesgo por el egoísmo de la mayoría. Este afán de proteger a la minoría y la inseguridad de los derechos conduce a considerar innecesarias las declaraciones de derechos que sólo serían base para fundamentar poderes restrictivos. La garantía de los derechos “depende en absoluto de la opinión pública y del espíritu general del pueblo y del gobierno” 13.

De estos pasajes seleccionados se puede subrayar la construcción de la reforma constitucional desde una inspiración que persigue afianzar la idea de una sociedad basada en la libertad y desconfiada del poder. La exigencia de condiciones agravadas dificulta la fácil sustitución de la mayoría por la voluntad del pueblo hasta el punto de inutilizar el procedimiento en aras de contener toda coincidencia coyuntural que repercuta negativamente en la integridad constitucional, Se trata, pues, de evitar las reformas que alteren la voluntad del pueblo soberano y de establecer la realización expresa y transparente de los procesos constituyentes.

3.

RIGIDEZ Y ESTADO SOCIAL

Revisados algunos de los antecedentes teóricos y constitucionales más significativos, es conveniente asentar la posición dogmática de la rigidez constitucional. Ha sido frecuente conectar la rigidez con otras características de la Constitución como la reforma, la supremacía, la jerarquía constitucional. Al establecerse la conexión entre estos términos, cabría afirmar vinculaciones de diverso signo en base a la forma de conciliar las relaciones pues hay quien considera la rigidez como un carácter intrínseco a la naturaleza de la Constitución, y quienes no identifican el carácter de la rigidez con la posición jerárquica de la Constitución.

No faltan testimonios clásicos en favor de ambas posiciones. Así, por una parte, Hauriou considera que la rigidez es inherente a la concepción de la supralegalidad constitucional puesto que las cláusulas de revisión aparecen con las primeras constituciones escritas americanas y francesas del siglo XVIII y están conectados con la idea de la continuidad del Estado y del derecho14.

Por su parte, Schmitt al analizar la distinción entre Constituciones flexibles y rígidas si bien considera que la rigidez va asociada a la previsión constitucional de la reforma por medio de supuestos o procedimientos especiales de mayor dificultad, sin embargo, la falta de previsión reformadora no permite inmediatamente considerar que estamos ante una Constitución flexi13 Un valioso examen del proceso de elaboración de la construcción de la supremacía de la Constitución se encuentra en BLANCO VALDÉS, R.L. El valor de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1994, págs. 87 ss.

14 Citado por SCHMITT C., Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1992, pág. 42.

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ble pues baraja varias posibilidades: “o que se acepte una Constitución flexible o una absolutamente rígida, es decir, o que las reformas de la Constitución pueden lugar en vía legislativa ordinaria, o que el silencio de la Constitución signifique que están prohibidas las reformas” 15.

Esta conexión entre rigidez y procedimiento de revisión constitucional ha sido objeto de análisis recientemente por parte del profesor italiano Pace. Frente a las tesis habituales de que la falta de una fórmula de modificación se identificaba con la voluntad de constituyente de consentir que el contenido de la Constitución pudiese ser alterada por el mismo procedimiento que la ley ordinaria, Pace se pronuncia en favor de la rigidez como característica natural de las Constituciones. La rigidez como carácter “natural” consiste en que ésta es inalterable a menos que se autorice al legislador para que la modifique. Al ser la Constitución escrita por sí misma superior, “el silencio de la Constitución sobre el procedimiento a seguir para su revisión, no varía su régimen de “inmodificabilidad” y, por ello, nada añade, en sustancia, a la natural inmodificabilidad de la Constitución por parte de las leyes ordinarias” 16. A su juicio la tesis que se postula ya estaba en Bryce cuya posición fue desvirtuada por Dicey que estimó que la Constitución rígida es la que puede ser cambiada sólo por un método extraordinario de legislación, tesis que sería que luego difundida y asumida como versión auténtica de la rigidez constitucional17. Es decir, para el jurista italiano la clave residiría en que la Constitución no es modificable por la ley ordinaria y no en que exista un procedimiento extraordinario, hasta el punto de que cuando éste está previsto se produce un debilitamiento de la rigidez entendida en el sentido antes expuesto.

Esta propuesta ha sido rebatida por Varela Suances al puntualizar alguna de las afirmaciones del jurista italiano. Conviene recordar, en principio, que la réplica de Varela Suances no está exenta de ciertas coincidencias como son la aceptación de la distinción entre rigidez y procedimiento y de la rigidez natural de la Constitución desde un punto de vista lógico, si bien la discrepancia se manifiesta en el rechazo a la irreformabilidad desde el punto de vista jurídico positivo. Desde este prisma ya no es suficiente apelar a la naturaleza de la Constitución puesto que es necesario que la intrínseca superioridad de la Constitución sea, a su vez, establecida por el propio ordenamiento. El primer paso inicial de la escritura, condición necesaria pero no suficiente para eliminar la reforma por la simple vía legislativa, debe complementarse con la existencia de un procedimiento especial para que el Parlamento tenga vedada la alteración constitucional por medio de su actividad legislativa ordinaria. Finalmente, el modelo de la rigidez se completa con la predisposición de una garantía ulterior de la superioridad de la Constitución: un control de constitucionalidad que cumpla la doble función de garantía de la superioridad de la Constitución como norma jurídica y que depure el ordenamiento de aquellas normas que han cuestionado dicha supremacía. Sólo dentro de esta distinción cabe superar la frecuente situación del siglo XIX en el que la proclamación de la preeminencia de la Constitución convivía con la existencia de leyes inconstitucionales ante la incapacidad de restaurar la superioridad de la Constitución por medios jurídicos. En síntesis, concluye Varela afirmando que para hablar de superioridad de la Constitución “es imprescindible el mecanismo de la rigidez, mediante el cual se impide al legislador ordinario reformar la Constitución, al menos siguiendo el mismo procedimiento legislativo (...) Es necesario además que el ordenamiento establezca un control constitucional de estas normas”18 .

En coherencia con esta tesis, se recuerda que en el siglo XIX europeo la Constitución existió como norma jurídica pero no como norma jurídica superior puesto que, al fin y al cabo, la Constitución no vinculaba a todos los poderes sino sólo a algunos de ellos. La homogeneidad 15 16 17 18

Ibídem, p. 43.

Citado por SCHMITT C., Ob. Cit., p. 44.

Ibídem.

VARELA SUANCES, J., "Sobre la rigidez constitucional", en A. Pace y J. Varela, La rigidez de las constituciones escritas, CEC, Madrid, 1995, p. 113.

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social de la base política del régimen liberal propiciaba la intangibilidad de los principios constitucionales: “Mientras se mantuvo la estructura constitucional liberal-burguesa no hubo razón alguna para establecer límites a la ley, porque la relación representativa estaba articulada de tal manera que aseguraba la fidelidad del legislador a los principios jurídicos básicos que las Constituciones acogían como fundamento de la sociedad” 19.

De esta polémica es interesante, a nuestros efectos, rescatar dos aspectos: por una parte, la clara distinción entre rigidez y jerarquía; y, por otra parte, la necesidad de situar la rigidez en el contexto histórico correspondiente para deducir cuál es el significado que alcanza dicha previsión normativa.

Como ya ha sido afirmado en la doctrina nacional20, no cabe identificar la rigidez y la superioridad puesto que ambas técnicas persiguen objetivos distintos. La afirmación de que la superioridad de la Constitución reposa en la rigidez y que sin ésta aquella perdería consistencia, no es sostenible por la diversa cualidad de ambos caracteres de la Constitución. Con la superioridad se alude a la connotación sustancial que coloca a la Constitución en la cúspide del ordenamiento jurídico y se subordina al resto de las normas jurídicas a su contenido, una posición que deriva del sujeto que la crea y de los poderes constituidos que encarnan una fuente jurídica de producción, de forma que no quepa ninguna posibilidad de confusión entre Constitución y ley ordinaria. De esta forma la rigidez aparece como el efecto de la normatividad de la Constitución . En este sentido queda establecida la escisión pues no se requiere la rigidez para la superioridad, en coherencia con lo que se ha afirmado anteriormente. Por ello, como afirma de Otto, la rigidez apuntala la estabilidad y dificulta el cambio, hace explícita la modificación, lo que refuerza el carácter normativo de la Constitución22.

4. CONCLUSIONES Las características de la Constitución no se agotan en la simple constatación de la amplitud de los textos forzada por la inserción de los nuevos derechos y la inexcusable contemplación de la regulación de la Constitución económica. Junto a la dimensión está presente asimismo la indeterminación de los términos usados. Que la imprecisión sea consustancial al derecho, que la utilización de términos anfibológicos sea frecuente, que el recurso a la interpretación sea inevitable está descontado y no sorprende ni escandaliza. La novedad consiste más que en la ambigüedad de los términos, en la apertura de los fines y en la convivencia de conceptos contrapuestos. Hay una consciente dinámica que contrasta con las Constituciones liberales cuyo contenido se reducía al reconocimiento de derechos civiles y, posteriormente, políticos, y en un diseño organizativo que resolvía el reparto del poder. En una Constitución de la abstención y de la mera organización del Estado, basada en el soporte material de la propiedad y en la integración social parcial, era posible reconocer la determinación que se derivaba de la hegemonía y coherencia del fundamento material del régimen constitucional. Con la Constitución del Estado Social, sin embargo, se explicita un punto de partida que consiste en fijar los elementos jurídicos y políticos, los sujetos y los derechos, las posiciones y fines, permitiendo que la síntesis se defina en principio de forma negativa evitando retrocesos pero favoreciendo que el encuentro histórico de los contenidos constitucionales se materialice en el obrar político-constitucional.

19 Ibid., pág. 105 20 ROBLES ROSALES, Walter Mauricio, La Supremacía Constitucional y la Gobernabilidad Democrática– Conferencia en el marco del II Congreso Nacional de Derecho Constitucional: El Código Procesal Constitucional, Realizado por la Facultad De Derecho y Ciencia Política de la U.N.F.V., los días 13, 14 15 de octubre de 2004, cuyo resumen puede verse en: http://constitucionalrobles.blogspot. pe/2007/08/la-supremacia-constitucional.html, visitado el 12 de julio del 2004. También puede revisarse a: PALOMINO MANCHEGO, José F., Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del Derecho: una visión desde el Perú, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol nº 58/59, Madrid 2007, pp. 227-242.

21 HAKANSSON NIETO, Carlos, Curso de Derecho Constitucional, Editorial Palestra, Lima 2012, pp. 115-117.

22 DE OTTO I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 1997, pp. 62-63.

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Por otra parte, es importante para la rigidez constitucional recordar que el substrato de la Constitución del Estado Social consiste precisamente en un amplio compromiso que transciende las mayorías políticas para proceder a una integración que abarca a las fuerzas políticas significativas hasta el punto de ser la traducción jurídica del acuerdo global sobre las cuestiones centrales de la forma de Estado, básicamente, la relación política-economía, alcanzado entre la expresión política del capital y el trabajo, pilares básicos sobre los que se asienta la reconstrucción después del conflicto mundial o, en nuestro caso, después de la superación de la dictadura franquista.

En consecuencia, este compromiso requería como componente inexcusable el establecimiento de la rigidez constitucional. El carácter estratégico, el significado evolutivo que comportaba la aproximación entre fuerzas hasta entonces antagónicas, el reconocimiento de las reglas y sujetos del juego político, la aceptación de la ley como reguladora del cambio en el sistema, la admisión del cambio social como reflejo de la correlación de fuerzas, la regulación de la implicación del poder político estatal en la configuración política de la sociedad y del mercado laboral no podía ser confiado a la gestión unilateral de una mayoría contingente que retocara, revisara o liquidara el arduo acuerdo alcanzado después de una experiencia traumática. Era razonable que los contenidos identificadores de la forma de Estado fueran preservados por mecanismos jurídicos que salvaguardaran que sólo un consenso similar al alcanzado por el Poder Constituyente iba a permitir que el Poder Constituyente Constituido modificara los términos del pacto creador del nuevo Estado. De esta forma la rigidez constitucional adquiere la connotación específica que comporta su inserción en una forma de Estado específica.

5.

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EL RÉGIMEN DE VISITAS EN EL DERECHO DE FAMILIA

ARTÍCULO JURÍDICO POR: IBAÑEZ FUENTES, MARIA MERCEDES FISCAL PROVINCIAL TITULAR CIVIL Y FAMILIA DE CHINCHA-ICA RESUMEN: En el presente artículo la autora realiza un análisis sobre el denominado «derecho de visitas» el cual se encuentra regulado en el Código de los Niños y Adolescentes, enfatizando los problemas generados a partir de los diversos casos e interpretaciones que se puedan hacer al respecto.

Palabras Clave: Visitas, Tenencia, Patria Potestad, Derecho de Familia, casación.

ABSTRACT: In this article the author makes an analysis of the so-called "visitation" which is regulated in the Code of Children and Adolescents, emphasizing the problems generated from the various cases and interpretations that can be made to respect.

KEYWORDS: Visits, Possession, Custody, Family Law, cassation.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. DERECHOS Y DEBERES UNA VEZ TERMINADA LA RELACIÓN MATRIMONIAL 3. RÉGIMEN DE VISITAS: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA 4. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS 5. DETERMINACIÓN JUDICIAL DEL RÉGIMEN DE VISITAS 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. Una de las consecuencias directas de la separación de hecho de los cónyuges es el denominado «Régimen de Visitas» el cual, si bien se aplica con un criterio de balance para el progenitor que no ha adquirido la custodia del menor, representa una reducción drástica de los derechos de la patria potestad del mismo.

Por otro lado, la ejecución de las resoluciones judiciales genera muchos conflictos debido, entre otros aspectos, a la resistencia que ofrece el Cónyuge que ejerce la tenencia así como otros problemas como los diversos procedimientos existentes.

Más bien voy a centrar este trabajo en el problema del régimen de visitas con respecto a su concepto y naturaleza jurídica, la finalidad de este derecho, qué aspectos debe tener en cuenta el juez al momento de determinar las visitas, así como los casos en que las visitas deben ser limitadas, de la misma forma analizaremos algunos aspectos procesales que son conexos y pertinentes al caso in comento, como es el caso del papel activo que deben tener los Jueces de Familia asi como los Fiscales de Familia en esta clase de procesos, papel que incluye el ordenar y solicitat la actuación de medios probatorios de oficio, respectivamente, cuando los medios probatorios actuados en el proceso sean insuficientes para otorgarse una debida tutela judicial.

2.

DERECHOS Y DEBERES UNA VEZ TERMINADA LA RELACIÓN MATRIMONIAL.

La ruptura de la convivencia de los progenitores no interrumpe ni elimina la obligación de asistencia de los padres hacia los hijos, sean o no matrimoniales. Por lo tanto, se hace aquí aplicable toda la doctrina ya estudiada en otros libros, y que no repetimos para no pecar de reiterativos. Pero es indudable que se mantiene la obligación de prestar alimentos, así como la asistencia de todo tipo.

Es importante que si la unión matrimonial se rompe, puede entenderse aplicable la referencia a que los padres vivan separados, lógicamente de hecho, pues en el caso de que hubiera sido judicialmente acordada la separación, la resolución judicial hubiera acordado lo procedente respecto a la patria potestad ordinaria y a la general. Pero al no distinguir este precepto entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, podemos entender que en el caso de ruptura de la relación matrimonial, pues nada distingue este precepto en uno u otro caso, el progenitor

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con quien conviva el hijo será el que ejerza la patria potestad, sin perjuicio de las obligaciones alimentarias del otro progenitor.

De acuerdo al Art. 340 del Código Civil: “Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación por causa específica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cónyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designación debe recaer por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tíos.

Si ambos cónyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete años quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos.

El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido”.

Por último hemos de afirmar que los padres pueden establecer los pactos que estimen oportunos respecto de la custodia y patria potestad respecto de los hijos habidos en su relación matrimonial, pues si bien en el concepto tradicional no cabía este tipo de pactos, el actual art.

345 del Código Civil, lo permite al reconocerlo en la frase si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, y no distinguiendo si los padres están o no casados entre sí, ha de presumirse que esta posibilidad de pacto se acepta con respecto a los hijos no matrimoniales.

En caso de separación convencional o de separación de hecho, el juez fija el régimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, los intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que ambos cónyuges acuerden.(Art. 345).

Ahora bien, esta posibilidad de pacto ha de tener el límite respecto de los alimentos, el mismo que si bien puede ser acordado por los progenitores, su determinación es de orden público y ha de adoptarse en beneficio del menor, por tanto dichos acuerdos son susceptibles de observación por parte del Fiscal de Familia, al momento de su contestación en los procesos de Separación Convencional y Divorció Ulterior, lo cual será analizado al momento de la audiencia única siendo el Juez, quien en la Sentencia quien acogerá o no la propuesta de las partes y fijará la pensión de alimentos. De otro lado, es lógico pensar que la patria potestad, al menos la ordinaria, debe quedar reservada para el progenitor que conviva con los hijos.

Interpretando el marco de la Convención de los Derechos del Niño, la convivencia con sólo uno de los progenitores, lesionaría el Art. 9 . De dicha convención que expresamente señala: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Es decir, si nos atenemos a la tenencia por parte de uno sólo de los progenitores en desmedro de la relación entre el niño y el otro de los padres, contraviene la esencia de esta norma.

Por lo tanto, creo conveniente la propuesta a punto de ser aprobada por el Congreso, de la tenencia compartida que, a nuestro entender, se ajusta más el espíritu de la Convención y al principio de la equidad que debe normar las relaciones paternofiliales.

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3.

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RÉGIMEN DE VISITAS: CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

El art. 88 del Código de los Niños y Adolescentes (CNA en adelante), define el llamado "derecho de visita". Dispone dicho precepto que "Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre”. Luego agrega que, “El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar".

Como vemos, el art. 88 del CNA lo concibe como un derecho del progenitor que no tenga consigo al hijo menor o incapacitado a tenerlo en su compañía o a colaborar en su formación.

Ahora bien, este planteamiento quizás sea erróneo dada la naturaleza tuitiva del Derecho de Familia respecto a los hijos menores y el principio del favor filii consagrado jurisprudencialmente, por lo que la perspectiva correcta es otra, a saber, es un derecho del niño a mantener un contacto eficaz y adecuado con ambos progenitores. Este debe ser el principio que inspire todo el régimen del derecho de visita.

Ahora bien, este planteamiento no debe conducir a dejar desprotegido el legítimo interés del padre en relacionarse con su hijo, a compartir aspectos de la vida con él, sobre todo considerando que se trata de intereses convergentes.

En conclusión, la existencia del derecho de visita y su eficacia se justifican en el interés valioso para la sociedad, del hijo menor y del progenitor en mantener recíproca comunicación.

Sin embargo, en caso de contradicción entre ambos intereses, primará el beneficio del menor.

Se discute cuál es el fundamento de este derecho, defendiendo unos, que el mismo radica en la patria potestad (es una consecuencia lógica de lo que dispone a nivel general el art. 418 del Código Civil cuando establece que la patria potestad comprende, “el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores”; otros afirman que su fundamento se haya en el parentesco, viendo el derecho del art. 236 del Código Civil como un aspecto del derecho de visita general, que corresponde a los parientes en las circunstancias previstas en el art.

88 del CNA; defienden otros por último, que el derecho de visita se fundamenta en el propio derecho de la personalidad.

Atendiendo a los elementos que fundamentan el derecho de visita y a la entidad de los derechos que se ven afectados, no solamente deben tener los Tribunales especial cuidado a la hora de fijar el régimen de su ejercicio sino que también el mismo debe ser eficaz mediante su adecuado cumplimiento. Por ello, adquiere gran importancia el tema de la ejecución de la sentencia en materia del régimen de visitas.

Con respecto a la naturaleza jurídica del derecho de visitas, VARSI ROSPIGLIOSI1 señala que existen variadas posiciones en la doctrina sobre dicha materia enfatizando las constantes discrepancias que existen al respecto. Algunos dicen que se trata de un derecho personal y familiar; otros, que es un derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido dentro de los derechos personales.

Lo que es evidente es que el derecho de visita es de naturaleza reservada al padre o a la madre que ha perdido la custodia de su hijo por una decisión judicial, o que no la tiene por 1 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Editorial Jurídica Grijley, 2004, p. 261.

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otra causa, para poder mantener una relación personal y directa con el hijo quien se halla bajo la custodia o guarda del otro padre o madre2.

También hay que subrayar, que no sólo se trata de un derecho exclusivo del padre o de la madre que no ejercen la patria potestad, sino que también son titulares de dicho derecho los hijos3, dado que al ser también el niño considerado como sujeto de derechos, es que viene a ser titular de sus propias relaciones familiares, en consecuencia el derecho de visitas implica que padre e hijo conjuntamente tienen el derecho de relacionarse entre sí, de compartirse, de comunicarse, de acompañarse.

4.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS

Los problemas que se pueden plantear en el cumplimiento de este régimen son muy variados y afectan a todas las personas implicadas.

1.Incumplimiento por parte del progenitor que no tiene en su compañía al hijo menor de edad. a) No ejercicio por su parte del régimen de visitas.

En este caso, pueden depararse perjuicios no solamente al hijo, por cuanto le priva de un contacto al que tiene derecho como instrumento cara al deber del progenitor de prestarle asistencia, sino también al propio progenitor con quien conviva el menor, pues al mismo le pueden interesar tales visitas como complemento al ejercicio efectivo por su parte de la patria potestad, sin olvidar que este progenitor puede ver frustradas esperanzas y planes construidos sobre la estructura del régimen de visitas y su distribución temporal (por ejemplo, salida sin el hijo en un fin de semana en que la visita le corresponde al otro o motivos de trabajo).

En este caso, el juez puede aplicar la vía del art. 91 del CNA en relación a los apremios de ley. Quizás sea éste el problema que se puede solucionar con más sencillez por existir legalmente medios adecuados para ello(apremios legales), lo que no excluye la necesidad de un atento estudio y consideración de todas las circunstancias concurrentes, en dónde puede tener gran importancia la existencia de un adecuado informe de psicólogo, sociólogo, asistente social o profesional en esa línea, para determinarse en que forma viene afectando al hijo, que su padre o madre no lo visite.

Interpretando el art. 88 del CNA en su segundo párrafo, hay que considerar que el mismo permite varias posibilidades. En primer lugar, limitar el régimen de visitas, con modificaciones que, según MARTINELL4, pueden ser tanto cualitativas como cuantitativas. En la adopción de las mismas no se debe perder de vista el principio básico en esta materia cual es, la primacía del interés del menor. En segundo lugar, suspender dicho régimen, es decir, privar temporalmente del ejercicio de este derecho, el cual se recuperará cuando desaparezcan las circunstancias en virtud de las cuales se suspendió.

Por último, suprimir el derecho de visita. Esta posibilidad se encuentra discutida en la doctrina. Según unos (LACRUZ BERDEJO5), es posible tal supresión porque, por un lado, no 2 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales Derivados del Derecho de Familia. Editorial Iustitia. Lima, 2012 citando a SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo II, 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999, pp. 162-163.

3 En la Casación Nº 5201-2007-Pasco, refiriéndose al Derecho de Régimen de Visitas, la Corte Suprema ha establecido que: “(…) más que un derecho de los padres que están separados, implica el derecho de los hijos a mantener con el padre o la madre (que no ejerce la patria potestad o que no vive con él) una relación afectiva necesaria para garantizar el desarrollo integral del niño o del adolescente (…)”.

4 MARTINELL Josep Mª. "Procesos matrimoniales civiles". ED.PPU. Barcelona, 2010, P. 94 5 LACRUZ BERDEJO. "Elementos de Derecho Civil 4. Derecho de familia". Ed. Bosch. Barcelona, 2004, p. 157.

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hay ningún precepto que lo vede y, por otro, el derecho de visita no se configura ni en la Ley ni en la Jurisprudencia como intangible, absoluto o irreformable.

Otros autores6 se oponen a esta posibilidad de supresión alegando que el derecho de visita está íntimamente relacionado con los derechos de la personalidad, por lo que no puede ser objeto de supresión definitiva. b) Ejercicio del derecho de visita de forma extralimitada o perjudicial para el menor de edad.

Son aplicables los mismos razonamientos y conclusiones que en el caso anterior. En el supuesto de no entrega del hijo al progenitor que tiene la tenencia cuando deba hacerse según el régimen de visitas acordado o fijado por el Juez.

2) Incumplimiento por parte de los hijos menores.

El principal problema radica en la posible negativa de éstos a relacionarse con el progenitor con el que no conviven. En esta cuestión existen elementos contradictorios. Por un lado, puede plantearse el hecho de imponer forzosamente el régimen de visitas al hijo menor que se niega a él en un intento de aumentar la relación entre ellos y facilitar la comprensión mutua.

Ahora bien, ello puede resultar contraproducente, pues puede conducir a un mayor rechazo al padre y a un mayor deterioro de las relaciones. La solución solamente puede provenir de un adecuado asesoramiento del juez y, por otro lado, de la acción de los equipos psicosociales sobre el niño para que éste acepte la situación, dejándole entera libertad para decidir si debe existir relación y su forma.

Hay que tener en cuenta un factor que se da frecuentemente, a saber, la presencia de una persona que conviva maritalmente con el progenitor que tiene el derecho de visita. Ello puede provocar un sentimiento de rechazo en el hijo menor (sobre todo si el padre se empeña en que exista esa relación) que deberá ser tenido muy en consideración por los equipos psicosociales a la hora de realizar la labor a la que se hacía referencia.

A esta negativa del hijo menor puede contribuir la labor perniciosa del progenitor en cuya compañía se encuentre. Pero a este problema se atenderá en otro punto de la comunicación.

3) Incumplimiento por parte del progenitor que tiene la tenencia.

Este progenitor pone en muchas ocasiones graves inconvenientes al desarrollo normal de las visitas, ya sea entregando al niño de forma no adecuada (p.e. lo entrega a través de una tercera persona ajena a la estricta familia que no es del agrado del que tiene el derecho de visita, léase la persona que mantiene relaciones sentimentales con el que tiene la tenencia), ya sea retrasando dicha entrega o no efectuándola, o ya sea, por último, influyendo sobre los hijos y predisponiéndolos contra el otro para conseguir la negativa a éstos a las visitas.

Conforme lo regula el Código de los Niños y de los Adolescentes7, el incumplimiento del régimen de visitas, establecido judicialmente, dará lugar a los apremios que se encuentran indicados en el artículo 181 del mismo cuerpo legal citado8; y, en caso de resistencia podrá 6 Se ha dicho, en este sentido, que se trata de derechos-deberes que integran el contenido de la patria potestad, “que se atribuyen a los padres en beneficio del hijo y no en provecho de ellos” (LEHMANN, Heinrich. “Tratado de Derecho Civil. Derecho de familia”. Revista de Derecho Privado. Tomo IV. Madrid, 1953. Pág. 34). Coincidentemente, se señala que los derechos inherentes a la patria potestad son acordados a los padres en razón de los deberes que deben cumplir “y no tienen otro fin que hacer posible el mantenimiento y la educación del hijo”, ya que “es en vista a la protección del hijo que existe la potestad parental” (WAGMAISTER, Adriana M. “Coparentalidad en el divorcio”. En: Derecho de Familia. Libro homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1990. Pág. 199.).

7 Código de los Niños y de los Adolescentes Artículo 91.- El incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia. La solicitud de variación deberá tramitarse como una nueva acción ante el Juez que conoció del primer proceso.

8 Código de los Niños y de los Adolescentes Artículo 181.- Para el debido cumplimiento de sus resoluciones, el Juez puede imponer los siguientes apercibimientos: a) Multa de hasta cinco unidades dereferencia procesal a la parte, autoridad funcionario o persona; b) Allanamiento del lugar; y c) Detención hasta por 24 horas a quienes resistan a su mandato, sin perjuicio la acción penal a que hubiere lugar.

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originar la variación de la Tenencia, pretensión que sera tramitada en una nueva acción ante el Juez que conoció el primer proceso, la que será interpuesta por el progenitor a quien se ha impedido el ejercicio del régimen de visitas, de esta manera se protege tanto el derecho de los hijos a tener contacto con el padre o madre con quien no viven, asi como el derecho de éstos en asistir a sus hijos brindándoles afecto y cariño.

5.

DETERMINACIÓN JUDICIAL DEL RÉGIMEN DE VISITAS

El principio del interés del menor tiene que ser correlacionado con el interés de los progenitores al momento de determinar la fijación del régimen de visitas. En síntesis, se trata de decisiones que tienen que estar en relación directa a un análisis minucioso de cada caso9.

Lo ideal es que ambos progenitores, por común acuerdo, decidan en principio, establecer el régimen de visitas sobre sus hijos menores. Es obvio que esta comunión de pareceres debe reposar en un clima de consenso y sin presiones o chantajes de un padre sobre el otro. Al fin y al cabo, como precisa la jurisprudencia argentina, lo que se busca es dotar a las visitas de un clima agradable y placentero a fin de que las relaciones paterno y materno filiales se den de manera propicia para los involucrados, y no ser un motivo de nuevos disgustos y circunstanciales enfrentamientos entre quienes deben velar por la seguridad y desarrollo de los niños10.

En cuanto a los procesos sobre régimen de visitas: A pesar de que en la Convención del Niño y en nuestro Código del Niño y Adolescente se reconoce al régimen de visitas como un derecho recíproco de interrelacionarse que tienen los padres con sus hijos menores de edad con los cuales no viven, en la práctica jurisprudencial se presentan diversos problemas en su ejecución, lo cual ocasiona graves perjuicios emocionales en los padres y en los hijos.

En ese sentido, cabe preguntarnos: ¿Qué sucede en los casos que exista un acuerdo (sea éste judicial, extrajudicial, el cual esté orientado a favor del progenitor que no tiene la tenencia y dicho acuerdo no se cumple?

Es evidente que será el Juez de Familia quien, a petición del otro progenitor, exija o requiera a aquel que tenga la tenencia, el cumplimiento del régimen de visitas bajo apercibimiento de imponérsele una multa de hasta cinco Unidades de Referencia Procesal (URP), incluso, se le aplique detención hasta por veinticuatro horas así como ser denunciado por violencia y resistencia a la autoridad y, por último, si aún con las medidas señaladas se resiste al cumplimiento de régimen de visitas, el Juez variará la tenencia a favor de aquel progenitor al cual se le impidieron las visitas.

En esa línea, es muy lamentable que en los procesos de ejecución en los cuales se requiere el cumplimiento del régimen de visitas, muchas veces se tiene que hacer frente a situaciones extremas en las que, pese a todos los apercibimientos y sanciones señaladas, no se cumple con el mismo.

Ante esta situación, el Juez, a solicitud de parte, exigirá el cumplimiento de las visitas en los que los progenitores estén acompañados por un psicólogo del equipo multidisciplinario o que dichas visitas se realicen en un centro que brinde terapias familiares; ello con el objetivo de incentivar las relaciones entre los padres e hijos que no viven con ellos; el especialista emitirá un informe al Juez de Familia sobre los pormenores en que se ha desarrollado el régimen de visitas, poniendo énfasis en aquellos aspectos relacionados al clima en que se desarrolló dicha 9 Ibídem, p.25.

10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 282.

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visita, las características de la misma y los comportamientos, tanto de padres como de hijos, particularmente para detectar si existen síntomas de alienación parental11.

Amparado en esos informes el magistrado tomara las decisiones que crea más pertinentes acordes con el principio del interés superior del niño. En caso de detectarse algún tipo de manipulación por parte del o los progenitores, que impliquen coacciones o, peor aún, indicios de alienación parental, el magistrado debe ser drástico y aplicar la ley variando la tenencia de manera progresiva y con ayuga de profesionales idóneos en psicología, pues el progenitor que daña tan gravemente a sus hijos no debe mantener su tenencia. Para ello se tiene que tener presente lo dispuesto en el artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes, que a la letra dice: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres años permanecerá con la madre. c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño o del adolescente, debe señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”.

Asimismo se debe considerar lo dispuesto en el art 9 de la Convención de los Derechos del Niño que establece: (...)

“3. Los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

Otro problema que se presenta con cierta recurrencia es el incumplimiento de la obligación alimentaria por parte del progenitor que no ostenta la tenencia. Ante esta realidad, se tiene que efectuar un análisis para determinar las razones de tal incumplimiento, las cuales estriban entre la carencia de los recursos económicos hasta la negativa injustificada a pagar la pensión de alimentos.

En el primero de los casos, el juez debe determinar a su vez, la razón que explica dicha incapacidad para obtener los recursos económicos necesarios. En ese sentido, el magistrado no debe limitarse a apreciar solo los ingresos que figuran en las boletas o planillas sino la capacidad de generarlos atendiendo a la edad del padre, profesión, nivel de egresos; pues permitir las visitas con la sola alegación de no tener recursos sería premiar al padre que esconde una negativa a cumplir con sus obligaciones alimentarias.

En el segundo de los casos; es decir, cuando la negativa es expresa y deliberada, el juez no tiene mucho que analizar. En principio, en aplicación del Código de los Niños y Adolescentes 11 “El Síndrome de Alienación Parental (SAP) es un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, hasta hacerla contradictoria con lo que debería esperarse de su condición”. (AGUILAR, J. M. Con mamá y con papá.

Córdoba, Ed. Almuzara. 2006, p. 3).

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específicamente en el artículo 88 no se debería permitir el régimen de visitas. En este punto, cabe preguntarnos: si el régimen de visitas también es un derecho de los niños de estar con sus progenitores e interrelacionarse con ellos, ¿no los estaríamos castigando por la irresponsabilidad de sus padres? Estimo que en estos casos no se debería impedir las visitas por completo, en la medida que los menores también tienen el derecho de ver a sus progenitores, pero sí que dichas visitas sean restringidas hasta que el progenitor asuma consciencia de las obligaciones que tiene pendientes. Debemos recordar que hay otras sanciones como la inscripción en el Registro de deudores morosos alimentarios, la detención dentro de un proceso penal por delito de omisión de asistencia familiar, la suspensión del ejercicio de la patria potestad, entre otras para aquellos padres irresponsables que no cumplen con sus obligaciones alimenticias, por lo que prohibir las visitas a sus hijos considero como un abuso de derecho.

Finalmente, ¿qué hacer cuando es el niño o adolescente el que se niega a ser visitado por su progenitor? Respecto al primer cuestionamiento, se debe solicitar al juez la intervención de un psicólogo que encuentre las causas del rechazo para enmendarlas. En relación con la segunda pregunta la respuesta es rotunda; no se les puede obligar pues los niños y adolescentes no son objetos, son personas con derechos, deberes y deben ser respetadas, lo cual no significa que no se deba trabajar psicólogo con ayuda del Equipo Multidisciplinario para lograr el acercamiento del niño o adolescente a su progenitor y que aquellos miedos, rencores por experiencias vividas o adquiridas por el progenitor con el que viven, se superen y se estrechen las relaciones filiales. Se debe disponer, incluso, una evaluación por el Equipo Multidisciplinario de Apoyo a los Juzgados de Familia para determinar si existe el Síndrome de Alienación Parental (SAP).

6. CONCLUSIONES El art. 88 CNA lo concibe como un derecho del progenitor que no tenga consigo al hijo menor o incapacitado a tenerlo en su compañía o a colaborar en su formación. Ahora bien, este planteamiento quizás sea erróneo dada la naturaleza tuitiva del Derecho de Familia respecto a los hijos menores y el principio del favor filii en la Convención de los Derechos del Niño (Art. 3, incs. 1 y 2) en cuanto, en todas las medidas concernientes a los niños que sean tomadas por “las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, (…) se atenderá será el interés superior del niño”.

(Art. 3, inc 1 CDN) A saber, es un derecho del niño a mantener un contacto eficaz y adecuado con ambos progenitores. Se puede ver el derecho de visita como un instrumento para el cumplimiento por parte del progenitor del deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos a que se refiere la Convención. Este debe ser el principio que inspire todo el régimen del derecho de visita.

Por último, el derecho de visitas no es un derecho absoluto, el único parámetro que puede limitarlo o que inclusive puede determinar su negación, es el interés superior del niño. El derecho de visitas solo puede ser negado por circunstancias graves, se limitará este derecho, cuando las visitas representen un grave riesgo para la salud, la vida, la libertad o la integridad física o psicológica del niño o del adolescente, el interés superior del niño implica privilegiar y preservar la vida y la integridad del niño, inclusive sobre sus propias relaciones paterno-filiales.

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7. BIBLIOGRAFÍA AGUILAR, J. M. Con mamá y con papá. Córdoba, Ed. Almuzara. 2006 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales Derivados del Derecho de Familia.

Editorial Iustitia. Lima, 2012 LACRUZ BERDEJO. "Elementos de Derecho Civil 4. Derecho de familia". Ed. Bosch. Barcelona, 2004 LEHMANN, Heinrich. “Tratado de Derecho Civil. Derecho de familia”. Revista de Derecho Privado. Tomo IV. Madrid, 1953.

MARTINELL Josep Mª. "Procesos matrimoniales civiles". ED.PPU. Barcelona, 2010 SUÁREZ FRANCO, Roberto. Derecho de Familia. Tomo II, 3ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1999 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Editorial Jurídica Grijley, 2004 WAGMAISTER, Adriana M. “Coparentalidad en el divorcio”. En: Derecho de Familia. Libro homenaje a la profesora doctora María Josefa Méndez Costa. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1990.

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EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA DEL DERECHO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: LAVY CORAL, RENATO DANIEL DEFENSOR PÚBLICO NCPP DEL DISTRITO JUDICIAL DE PIURA RESUMEN: El principio de intervención del Derecho Penal es el principio por el cual la intervención del Derecho Penal se reduce a aquellas situaciones que podríamos llamar excepcionales y que revisten especial gravedad. De acuerdo a este principio, no es posible que el Derecho Penal tenga injerencia en cada una de las lesionesde bienes jurídicos existentes, si no que su participación debe ser necesaria e indispensable.

Palabras Clave: Principio, intervenciónmínima, fragmentariedad, subsidiariedad.

ABSTRACT: The principle of intervention of criminal law is the principle by which the intervention of criminal law is reduced to situations that might call exceptional and particularly serious.

According to this principle , it is not possible that criminal law has interference in each lesionesde existing legal rights , but that their participation must be necessary and indispensable.

KEYWORDS: Initially, intervenciónmínima , fragmentation , subsidiarity.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. EVOLUCIÓN 3. DEFINICIÓN 4. NATURALEZA JURÍDICA 5. CONFORMACIÓN 5.1. Principio de fragmentariedad 5.2. Principio de subsidiariedad 6. CONCLUSIONES 7. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. A pesar de no haber sido expresamente incorporado en el Título Preliminar del Código Penal Peruano, de acuerdo al principio de intervención mínima, el Derecho Penal solo debe intervenir en situaciones estrictamente necesarias, es decir en aquellas cuya solución no haya sidoalcanzada a través de otros medios distintos de control.

El Derecho Penal no constituye un instrumento de control común, puesto que es un mecanismo problemático para la sociedad en general debido a que su aplicación, genera una serie de consecuencias consideradas como costosas. En base a ello, su intervención deberá reducirse a casos de relevancia en los que busque protegerse bienes jurídicos esenciales para el orden de la sociedad.

Bustos Ramírez señala que “La intervención penal del Estado solo está justificada en la medida que resulta necesaria para la mantención de su organización política dentro de una concepción hegemónica democrática (…). Todo lo que va más allá de tal medida lo encauza por la vía autoritaria, que termina inevitablemente en la supresión de las bases democráticas del Estado”1.

Ello implica que el Estado solamente puede sancionar una conducta cuando ello sea necesario para poder mantener el equilibrio y el orden social.

2. EVOLUCIÓN. Su origen se remonta al nacimiento del liberalismo, la cual surgió en la segunda mitad del siglo XVIII. En aquella época, el Derecho Penal se caracterizaba por su severidad (entre las sanciones se encontraban los destierros, castigos corporales, penas pecuniarias y otros) y por regir múltiples aspectos de orden social, con la finalidad de garantizar la obediencia al rey o monarca.

1 Bustos Ramirez, Juan. “Manual de Derecho Penal Español-Parte General”. Tercera Edición. Barcelona: Editorial ARIEL, 1984, p.49

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En esas circunstancias, tuvo lugar la Revolución Francesa contra el Estado de tipo absoluto.

Dicha revolución estuvo basada en los ideales del liberalismo y originó nuevas concepciones de orden político, jurídico y social.

El jurista Beccaria presentó un sistema penal conformado por garantías limitantes del poder punitivo del Estado, las cuales eran consecuentes con el deseo de las personas de aquella época, quienes reclamaban la existencia de límites al poder que ejercía el soberano. Este sistema se basa en la valorización de la persona, basada en el criterio de existencia de la dignidad humana y asegurando a libertad e igualdad del individuo.

El principio materia del presente artículo era parte de los mecanismos para limitar el poder punitivo del Estado propuestos por Beccaria, en tanto defiende en reiteradas oportunidades la idea de reducción de las leyes penales a las mínimas necesarias, conforme a la siguiente afirmación: Es mejor prevenir los delitos que punirlos. Este es el fin principal de toda buenalegislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos cálculos de los bienes y de los males de la vida. [...]. Prohibir una multitud de acciones indiferentes no es prevenir los delitos que de ellas puedan nacer, sino crear otros nuevos: es definir caprichosamente la virtud y el vicio, que nos han sido predicados como eternos e inmutables 2.

Como puede verse, fue Beccaria quien introdujo el concepto inicial del principio de intervención mínima del Derecho Penal.

3. DEFINICIÓN. "El Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes" 3. Ello, en aras de lograr un menor costo para la sociedad. En base a este principio debe efectuarse una selección de bienes jurídicos merecedores de protección por parte de Derecho Penal, siempre tomando en cuenta que debe preferirse otro medio de control, en caso exista una alternativa a la aplicación del Derecho Penal.

El principio de intervención mínima establece que únicamente cuando sea absolutamente necesaria la aplicación de una pena, debe producirse la intervención del derecho penal. Es aplicable desde el momento en que se elaboran las normas penales así como durante su aplicación, por ello va dirigida tanto a los legisladores, como a los jueces y fiscales que son partícipes del proceso.

La mínima intervención del derecho penal es una forma de racionalización del poder punitivo del Estado, y plantea la necesidad de realizar una evaluación de las posibles consecuencias en la sociedad a partir de la intervención del Derecho Penal y la necesidad de que ésta se base en principios como el de razonabilidad y el de proporcionalidad.

El derecho penal únicamente debe intervenir en aquellos actos que atenten gravemente contra bienes jurídicos protegidos por la ley. Dicha intervención debe ser justificada o carecería de finalidad.

2 Beccaria, Cesare en Milanese, Pablo. “El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima”. LexisNexis, 2007, pp.

2-4 por Pablo Milanese 3 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. “Derecho penal, Parte general”. 5ta Edición.Valencia:Ed. Tirant lo Blanch, 2002, p. 72.

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Mir Puig señala que: “(…) cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer, aunque sea para dejar lugar a otra reacción penal más leve” 4. Por ejemplo, la pena de muerte no posee carácter disuasorio sobre los imputados, por lo que podría ser reemplazada por una pena menos gravosa.

El principio materia de comentario, supone un límite a las leyes penales, estableciendo que solo puede hacerse uso de ellas si la situación así lo amerita, es decir, que la aplicación de las normas debe ser fundamental o indispensable para recuperar el orden social.

4.

NATURALEZA JURÍDICA.

Si se verificara una excesiva intervención del Derecho Penal, podría afirmarse la existencia de una limitación a las libertades de las personas que conforman la sociedad. De ahí la importancia del principio de intervención mínima, que tiene doble naturaleza: a. La primera, que busca que el Derecho Penal intervenga únicamente ante la lesión de determinados bienes jurídicos relevantes para la sociedad, dejando de lado aquellas conductas que carecen de importancia o que no tienen consecuencias consideradas como penalmente relevantes b. La segunda, es que pretende constituirse en un límite para la aplicación de las penas por parte de los jueces , es decir que no deberá extenderse el ámbito de aplicación del Derecho Penal cuando no sea necesario, considerando que una interpretación restrictiva basada en este principio es aceptable, toda vez que la pena debe ser proporcional y solamente la prevista en la ley, dejando de lado las posibles consideraciones subjetivas de los jueces.

5. CONFORMACIÓN. Como desarrollamos anteriormente, el principio de intervención mínima constituye un límite al poder punitivo del Estado y se materializa como el fundamento de aplicación del Derecho Penal.

El principio de intervención mínima se encuentra conformado por los siguientes principios:

5.1. Principio de fragmentariedad Una característica principal del Derecho Penal es su naturaleza accesoria, es decir, que constituye una parte del ordenamiento jurídico y no el total del mismo. Ello implica que el Derecho Penal no puede brindar protección a la totalidad de bienes jurídicos existentes ni perseguir la totalidad de actos lesivos cometidos contra estos últimos.

En base a este principio, se establece que el Derecho Penal solamente protege los bienes jurídicos más importantes para la sociedad. Ello debido a que si el Derecho Penal interviniese en cada una de las situaciones en las que se presente lesiones de bienes jurídicos existe el riesgo de entorpecer el normal desarrollo de actividades sociales y económicas para el país. Por consiguiente, el Derecho Penal debe proteger únicamente los bienes jurídicos considerados como fundamentales para las personas y la sociedad en general frente a aquellas lesiones más graves, aquellas que únicamente pueden reprimirse mediante la intervención del Derecho Penal.

4 Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal-Parte General”. 5ta Edición. Barcelona: TECFOTO. 1998, p.89

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Otra consecuencia sería que las personas tendrían que vivir bajo una sensación de inseguridad ocasionada por la posibilidad de que cualquier conducta sea suficiente para que se aplique una sanción penal. Debido a ello, se hallan al margen del ámbito del Derecho Penal aquellas conductas que lesionan la moral, los ilícitos de carácter administrativo, infracciones disciplinarias, cuestiones civiles, laborales y otros.

El Derecho Penal es selectivo al configurar su ámbito de protección, constituido por bienes jurídicos más esenciales (como la vida, la salud, el patrimonio, etc.) y por otros considerados desde una óptica más flexible (honor, derechos intelectuales, etc.). Como puede verse, únicamente determinados bienes jurídicos que son importantes para conservar el orden social son aquellos que el Derecho Penal protegerá.

Es importante mencionar que no toda conducta que lesione bienes jurídicos debe merecer una pena, solamente deberán reprimirse aquellas conductas que se consideren las más graves.

Asimismo, pueden incluirse dentro de este principio, los siguientes: - Principio de Intervención Mínima en las penas De acuerdo a este principio, deben aplicarse penas de cortas duración por ser éstas más efectivas.

- Principio de humanidad en las penas Las penas impuestas no tienen por qué ser inhumanas, sino que deben buscar la resocialización del sujeto y prevenir la comisión del delito en el futuro.

- Principio de Proporcionalidad La pena debe ser proporcional al daño causado.

5.2. Principio de subsidiariedad.

De acuerdo a lo mencionado anteriormente, al ser el Derecho Penal un medio de control que convive con otros dentro del sistema jurídico, únicamente deberá intervenir únicamente si los otros medios no fueron suficientes para restablecer el orden social, siempre que concurran los presupuestos establecidos en el tipo penal.

La existencia de otras normas distintas al Derecho Penal, no implica que éstas tengan un carácter inferior a las normas penales, sino que deberán aplicarse primero en razón de los costos sociales ya mencionados. Asimismo, debe indicarse que las normas de tipo penal pueden convivir con otro tipo de normas e incluso pueden aplicarse al mismo tiempo, siempre que las finalidades sean distintas.

De acuerdo a este principio, el Derecho Penal es el último medio de control al cual debe recurrirse para mantener el orden social.

Villavicencio Terreros a firma que “no será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta sino que además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de control social menos estigmatizantes ” 5.

5 Villavicencio Terreros, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal-Parte General”. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1990, p.55 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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La subsidiariedad implica la existencia de un medio importante de control jurídico que establecerá su participación en base a los criterios planteados anteriormente y a la vez, reconoce la existencia de otros medios que podrían resultar suficientes para brindar solución a los conflictos, los cuales pueden tener la misma finalidad sin establecer mecanismos tan estigmatizantes como el del Derecho Penal.

Señalar que el Derecho Penal posee carácter subsidiario nos lleva a concluir que debe darse prioridad a otros ámbitos distintos al Derecho Penal antes de recurrir a éste. Si la protección o tutela de un bien jurídico es posible mediante la utilización de una vía distinta a la penal, ésta es preferible, por cuanto la vía penal es una vía mucho más compleja y costosa para el Estado y el imputado.

Este principio posee dos manifestaciones: una cualitativa y otra cuantitativa. En cuanto a la primera, el principio de subsidiariedad establece que solo los bienes jurídicos más importantes justifican la intervención del derecho penal. En consecuencia, las conductas que lesionan aspectos que no son indispensables para la constitución del sistema social, no pueden originar una sanción penal. Por otro lado, la manifestación cuantitativa del principio de subsidiariedad se traduce en que no podrá recurrirse al Derecho Penal si las conductas lesivas de bienes jurídicos pueden controlarse mediante el uso de otros medios de control 6.

El proceso que justifica la intervención del derecho penal se apoya en principios como el de legalidad y proporcionalidad, debe apoyarse también en la idea de valor del bien jurídico, es decir debe centrarse en que la tutela penal se aplica a aquellos actos lesivos de bienes jurídicos esenciales para la existencia de la sociedad. Es decir, el bien jurídico debe ser socialmente relevante.

6. CONCLUSIONES. 1.

El principio de intervención mínima del derecho penal establece que éste último deberá intervenir únicamente en situaciones en las que la intervención del Estado sea absolutamente necesaria, en mérito al bien jurídico que se protege y las posibles consecuencias que su aplicación acarrea.

2.

El principio de intervención mínima se halla conformado por dos principios: el principio de fragmentariedad y el principio de subsidiariedad. Dichos principios complementan y refuerzan el principio de intervención mínima, brindándole fundamento y sentido.

3.

El Derecho Penal debe reservar su intervención para situaciones de especial relevancia jurídica y determinados bienes jurídicos esenciales para la existencia de la sociedad.

4.

No es posible que el Derecho Penal sea el único medio de control de lesiones de bienes jurídicos. Es decir, no puede esperarse que el derecho penal proteja la totalidad de bienes jurídicos ni persiga todas las lesiones que se produzcan.

5.

Ante la existencia de dos vías igualmente satisfactorias, debe siempre preferirse aquella fuera del ámbito penal, en razón de que el derecho penal implica un costo mayor para el Estado y los involucrados en el proceso.

6 Cfr. García Cavero, Percy. “Derecho `Penal Parte General”. Lima: Jurista Editores E.I.R.L., 2012, pp.136-137

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7. BIBLIOGRAFÍA. • Bustos Ramirez, Juan. “Manual de Derecho Penal Español-Parte General”. Tercera Edición. Barcelona: Editorial ARIEL, 1984.

• 2012.

García Cavero, Percy. “Derecho `Penal Parte General”. Lima: Jurista Editores E.I.R.L.,

• Milanese, Pablo. “El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima”. LexisNexis, 2007.

• Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal-Parte General”. 5ta Edición. Barcelona: TECFOTO,1998.

• Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. “Derecho penal, Parte general”. 5ta Edición. Valencia:Ed. Tirant lo Blanch, 2002 • Villavicencio Terreros, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal-Parte General”. Lima: Cultural Cuzco Editores, 1990.

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PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO “COMPLIANCE” EN EL DERECHO PENAL

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MEDINA ALMEYDA, EVELIGNE LORENA ABOGADA RESUMEN: Los programas de cumplimiento normativo o compliance son programas que funcionan al interior de las empresas y que tienen por objetivo el de evitar la existencia de hechos delictivos en el ámbito empresarial, reducir la comisión de delitos y de denunciar en caso se verifiquen actos contra las normas jurídicas. Se trata de un programa que se desarrolla en el marco de la responsabilidad de las normas jurídicas y que actualmente se encuentra en desarrollo en nuestro país.

Palabras Clave: Programas de cumplimiento normativo, compliance, criminal compliance, delitos, prevención, riesgos, Derecho Penal, ámbito económico, empresa.

ABSTRACT: Compliance Programs are programs that work within companies and have as their objective to avoid the existence of criminal acts in the business environment, reduce the commission of crimes and to report if acts against the law are verified. It is a program developed under the responsibility of companies. Currently, it is a topic under development in our country.

KEYWORDS: Compliance programs, criminal compliance, crime prevention, risks, Criminal Law, economic, business.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. COMPLIANCE 3. DEFINICIÓN 4. ELEMENTOS 5. OBJETIVOS Y FUNCIONES 6. PROBLEMÁTICAS DE LA IMPLEMENTACIÓN 6.1. Problema de la cosmética 6.2. Problema de la determinación penal o certeza 6.3. Privatización del control de la criminalidad 7. PROYECTO DE LEY 8. CONCLUSIONES 9. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. En el sistema económico así como en las empresas que forman parte de éste, se producen una serie de conductas calificadas como delitos, y que involucran la responsabilidad tanto de la persona jurídica como de sus representantes.

Por ello, en los últimos años se ha tomado conciencia de que no solamente debe adoptarse un papel represor o punitivo frente a las conductas o delitos cometidos en el marco de un sistema económico, sino también que en la medida de lo posible resulta importante una prevención y reducción de la posibilidad de incurrir en conductas delictivas.

En la actualidad, para controlar y prevenir estos nuevos riesgos que segeneran como consecuencia de la actividad del sector empresarial, se ha creado el Compliance Program o Programa de Cumplimiento Normativo,el cual constituye un mecanismo de autorregulación de las empresas paraprevenir y/o evitar la comisión de infracciones legales. La idea es que lasempresas internalicen o implementen un conjunto de normas o medidas que traten de asegurar la prevención de infracciones que se podríangenerar como consecuencia de las actividades que realizan o debidoal nivel de complejidad de su estructura organizacional1.

Será de vital importancia, que los programas de cumplimiento normativo se adecúen a la realidad y entorno de cada una de las empresas que los constituyan como parte de sus lineamientos de desempeño y control de conductas antijurídicas.

1 CLAVIJO JAVE, Camilo. “Criminal compliance en el derecho penal peruano”. En: Revista de la Facultad de Derecho. N° 73, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014 p. 627.

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2. COMPLIANCE. El término compliance proviene del verbo en inglés “to complywith” que significa “cumplir con”. Últimamente se ha venido utilizando en el lenguaje empresarial para referirse a la observancia de las leyes por parte de las personas que conforman una empresa.

Ante esta situación, elsistema jurídico ha empezado a establecer de manera progresiva determinadas consecuencias jurídicasespecíficas ante la existencia de un compliance en la empresa.

La finalidad del compliance es asegurar la observancia de las leyes que rigen las actividades empresariales (“to be in compliancewith delaw”). Esta finalidad esencial se bifurca, a su vez, en dos objetivos diferenciables: una función de prevención por cuanto se trata de prevenir la incursión en conductas infractoras de la ley, y una función confirmación del derecho2, como desarrollaremos más adelante.

3. DEFINICIÓN. El término “compliance” tiene su origen en el derecho angloamericano y su uso en materia jurídica lleva implícito el “withthelaw”, es decir, “cumplimiento legal o con ley”. Por tanto, una traducción correcta de dicho concepto al español sería: “programa de cumplimiento legal” o “programas de cumplimiento efectivo”3.

Un Compliance Program o Programa de Cumplimiento Normativo es un dispositivo interno que lasempresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, asícomo para prevenir y detectar las infracciones legales que se produzcandentro de las mismas o como parte de las actividades que estas realizan4.

Será por tanto, un conjunto de reglas, que, en el caso del Derecho Penal, estarán destinadas a prevenir la comisión de delitos y a detectar la comisión de éstos, en caso ocurriese tal hecho.

Silva, cuando se refiere al compliance program lo describe como el marco de riesgo permitido para la persona jurídica: determina que su eventual favorecimiento causal de los hechos delictivos de personas individuales debe ser concebido como estado “neutro” de cooperación5.

En otras palabras, las empresas deben prever los riesgos existentes de acuerdo a la naturaleza de las actividades que realizan, para establecer un marco en el que puedan desempeñar las mismas con arreglo a las leyes y de manera específica, a las normas penales.

4. ELEMENTOS. El programa de cumplimiento normativo debe tener una serie de elementos para estar correctamente constituido, entre ellos los siguientes6: 2 GARCÍA CAVERO, Percy. “Compliance y Lavado de Activos”. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 2015.

Consulta: 27 de agosto de 2016. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20160208_01.pdf 3 GIMENO BEVIÁ, Jordi. Citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, 2015, p. 399 4 Wellner, Philip A. Citado por: CLAVIJO JAVE, Camilo. Ob. Cit. p.634 5 SILVA SANCHEZ, Jesús María. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Español”. En: Criminalidad de la Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Atelier, Barcelona, 2013, p.37.

6 García Cavero, Percy. Citado por: CLAVIJO JAVE, Camilo. Ob. Cit. p. 632 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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- Determinar la probabilidad de incurrir en infraccioneslegales.

- Determinar la actividad querealiza la empresa y cómo esto puede generar una mayor probabilidadde infringir las normas.

- Estructura interna de la empresa.

Es decir, para que un programa de cumplimiento funcione adecuadamente deberá tomarse en cuenta la naturaleza de la empresa así como de las actividades que realiza, puesto que cada empresa realiza actividades diferentes y por tanto, presenta diferentes necesidades y formas de prevención que se adecúen a cada una.

5.

OBJETIVOS Y FUNCIONES.

A partir de lo mencionado anteriormente, es posible establecer cuáles son los objetivos y funciones de un programa de cumplimiento normativo en materia penal: Cumplimiento dela normatividad penal del ordenamiento jurídico en el cual la empresadesarrolle sus actividades o se encuentre su estructura compleja, yaque son estos elementos los más propensos a generar infracciones a laley penal.

Ser capaz de controlar y/o disminuir losriesgos que la actividad de una determinada empresa pueda generar. Se pretende reducir la infracción a la normatividad penal, esto es, prevenirla comisión de delitos.

Cumplimiento de una función de confirmación del derecho. Esto es así en razón de quela implementación de un Criminal Compliance en una empresa permitedetectar e identificar las infracciones a la normatividad penal quecometan los individuos o funcionarios, proceder a sancionarlos y ponertales hechos en conocimiento de las autoridades.

6.

PROBLEMÁTICAS DE LA IMPLEMENTACIÓN. Existen tres problemas en la implementación del sistema de compliance en las empresas7: a. Problema de la cosmética

Tal como el nombre lo señala, un posible problema de los programas de cumplimiento normativo es el hecho de que éstos no sean más que una fachada para prevenir la imposición de sanciones y la imputación de responsabilidad.

Es decir, en vez de que el programa tenga como objetivo la prevención y respeto de las normas de tipo penal, simplemente cumplen una función de fachada, que si bien existe, no necesariamente se verifica en la realidad de la empresa.

Ello implica que, de producirse un delito, la defensa de la empresa lo mostraría ante los fiscales o autoridades administrativas con el fin de alegar que hizo lo necesario para evitarlo y así escapar de la responsabilidad, cuando en la práctica nunca se aplicó.

7 CARO CORIA, Dino Carlos. ¿DERECHO PENAL EN LA ERA DEL “COMPLIANCE”?. 2014. Fecha de consulta: 27 de Agosto de 2016. http:// www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_empresa/?p=74

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b. Problema de la determinación penal o certeza Dicho problema se refleja en el hecho de que se exija a las empresas el contar con un programa de cumplimiento normativo, sin embargo, no se señalan los parámetros mínimos que éstos deben contener a fin de tener validez y sean reconocidos jurídicamente. c. Privatización del control de la criminalidad El control de la criminalidad constituye una función de tipo público, sin embargo, con el compliance program se exige a las empresas que investiguen las infracciones que han tenido lugar en su interior y se las exhorta a aportar los resultados de esta investigación a una investigación de tipo penal.

El problema con esta especie de privatización de los crímenes dentro de la empresa, es que ésta no siempre ha de ser fidedigna ni se guiará por los parámetros establecidos por la ley penal. Incluso existe el peligro de que se incurra en excesos o situaciones de violación de derechos fundamentales, así como en la tergiversación o falsificación de las pruebas o información obtenida.

Por ello, y con la finalidad de garantizar la legitimidad y validez de los programas de compliance, es necesario que la empresa establezca un equipo o departamento exclusivo que controle la aplicación de las políticas del programa, así como que vele por la existencia de garantías mínimas y procedimientos específicos que permitan llevar adelante una investigación adecuada y conforme a la realidad.

7.

PROYECTO DE LEY.

En el Perú, con el proyecto de ley N° 4054/2014 (Ley que regula la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas en delitos de corrupción) señala que el objeto de la misma es la de regular la responsabilidad de las personas jurídicas de derecho privado, las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado o sociedades de economía mixta por los delitos previstos en los artículos 384, 387, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, es decir, para lo delitos de corrupción.

De acuerdo al artículo 2 del proyecto de ley , se responsabilizaría a las personas jurídicas por los delitos de corrupción cometidos en su nombre, por cuenta de ellas, y en su beneficio directo o indirecto por: 1. Sus administradores de hecho o derecho, representantes legales, contractuales y órganos colegiados, siempre que actúen en el ejercicio de las funciones propias del cargo.

2. Las personas naturales que prestan servicios a la entidad y que, estando sometidas a la autoridad y control de los gestores y órganos mencionados en el numeral anterior, actúan por orden o autorización de éstos últimos.

3. Las personas naturales señaladas en el numeral precedente, cuando no se ejerza el debido control y vigilancia, en atención a la situación concreta del caso.

4. Las personas naturales que prestan servicios a la entidad, distintas a las mencionadas en los numerales 2 y 3 del presente artículo, cuando el hecho es ordenado o solicitado por los administradores de hecho o derecho, representantes legales, contractuales y ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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órganos colegiados, en el ejercicio de las funciones propias de su cargo o cuando estos no ejerzan el debido control y vigilancia para el cumplimiento del encargo que cabe exigir según el modelo de prevención y en atención a la situación concreta del caso.

En cuanto a su artículo tercero, el mismo establece que la responsabilidad de las personas jurídicas sería autónoma respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales.

Por su parte, el artículo 11 señala que la entidad no será responsable si hubiera adoptado o implementado voluntariamente en su organización, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención, en atención a su naturaleza, riesgos, necesidades y características.

8. CONCLUSIONES. El compliance o programa de cumplimiento normativo nace a partir de la creciente cantidad de delitos ocurridos en el sistema económico e interior de las empresas.

El compliance constituye una forma de colaboración entre el Estado y las empresas del sector privado, a fin de prevenir la comisión de delitos y sancionar e identificar adecuadamente los actos que califiquen como tal.

El programa de cumplimiento normativo tiene por finalidad asegurar que se cumplan a cabalidad las leyes propias de las actividades de la empresa y, de manera más específica, la leyes que tienen que ver con materia penal.

Los objetivos específicos de un programa de cumplimiento normativo son dos: en primer lugar, la prevención de la comisión de delitos dentro de la empresa y en segundo lugar, la función de confirmación del derecho.

La función de prevención de la comisión de delitos consiste en reducir al mínimo el riesgo de incumplimiento de normas de tipo penal, mediante la adopción de políticas adecuadas de desempeño laboral y la creación de un sistema de sanciones efectivo para hacer frente a conductas infractoras de las leyes.

La función de confirmación del Derecho tiene que ver con la tarea de las empresas que adoptan programas de cumplimiento normativo, de identificar conductas contrarias a la norma penal, sancionarlas y dar aviso oportuno a las autoridades según sea el caso.

Las empresas hacen uso de un programa de cumplimiento normativo como una manera de atenuar su responsabilidad, al comprobar que hicieron lo posible y tomaron las medidas necesarias para prevenir la comisión de hechos delictivos.

Es necesario que cada programa de cumplimiento normativo o compliance se adecúe a la realidad empresarial, es decir, que tome en cuenta el rubro en el que la empresa se desenvuelve, los riesgos que su actividad puede acarrear y las medidas idóneas para evitar el incumplimiento de normas penales.

Si bien en algunos países se exige que las empresas cuenten con un programa de cumplimiento normativo, en la mayoría de éstos no se especifican cuales son los requisitos necesarios para su validez. Por ello, consideramos que de adoptarse en el Perú una exigencia de éste tipo, deberá evaluarse adecuadamente los pilares o contenidos básicos con los que los programas adoptados y creados por las empresas deben contar para así evitar procesos engorrosos como el de tercero civil responsable.

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El programa de compliance debe ser más que un mero reglamento establecido para cumplir con las formalidades que la ley establece. Por lo tanto, deberá funcionar de manera integral y ser aplicada de manera eficiente en la empresa.

En nuestro país, si bien se ha intentado incluir la figura del programa de cumplimiento normativo, todavía se encuentra en desarrollo. Sin embargo, existen normativas tales como la de la prevención del lavado de activos, que exige a las empresas del sector financiero contar con un programa preventivo. Si bien no tiene la denominación de compliance, sí cumple con las condiciones propias de esta figura normativa.

9. BIBLIOGRAFÍA. • CARO CORIA, Dino Carlos. ¿DERECHO PENAL EN LA ERA DEL “COMPLIANCE”?. 2014.

Fecha de consulta: 27 de Agosto de 2016. http://www.cedpe.com/blogs/Derecho_penal_economico_y_de_la_empresa/?p=74 • CLAVIJO JAVE, Camilo. “Criminal compliance en el derecho penal peruano”. En: Revista de la Facultad de Derecho. N° 73, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014.

• GARCÍA CAVERO, Percy. “Compliance y Lavado de Activos”. Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, 2015. Consulta: 27 de agosto de 2016. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20160208_01.pdf • GARCÍA CAVERO, Percy. Citado por: CLAVIJO JAVE, Camilo. “Criminal compliance en el derecho penal peruano”. En: Revista de la Facultad de Derecho. N° 73, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014 • GIMENO BEVIÁ, Jordi. Citado por NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, 2015.

• NEYRA FLORES, José Antonio. Tratado de Derecho Procesal Penal. IDEMSA, 2015 • SILVA SANCHEZ, Jesús María. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Español”. En: Criminalidad de la Empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas. Atelier, Barcelona, 2013 • WELLNER, Philip A. Citado por: CLAVIJO JAVE, Camilo. “Criminal compliance en el derecho penal peruano”. En: Revista de la Facultad de Derecho. N° 73, Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014

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EL PODER DEL ESTADO, LA CRISIS DE LEGITIMIDAD Y EL DERECHO A LA INSURGENCIA.

ARTÍCULO JURÍDICO POR: MARTÍNEZ TORRICO, TED LUDVIN ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL EN EL DISTRITO FISCAL DEL CUSCO DOCENTE CONTRATADO DE LA CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO DEL CUSCO EN LA UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS EGRESANTE DE LA MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL DE LA UNSAAC RESUMEN: El presente articulo, sugiere, la impresición jurídica del goce del Derecho a la Insurgencia como Derecho Constitucional, y las dificultades para precisar la aplicación del tipo penal del Delito de Rebelión, a partir de una revisión de los elementos constitutivos del tipo penal y la practica del Derecho a la Insurgencia.

ABSTRACT: This article suggests, the legal imprecision of the enjoyment of the right to Insurgency as Constitutional Law, and difficulties in clarifying the application of the offense of crime of rebellion, from a review of the constituent elements of the offense and practice Right to Insurgency.

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CONTENIDO: 1. EL PODER DEL ESTADO Y SU CRISIS DE LEGITIMIDAD. 2. DE LA CRISIS A LA INSURGENCIA. 3. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE INSURGENCIA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO. 4. EL DERECHO DE INSURGENCIA Y EL DELITO DE REBELIÓN. 5. BIBLIOGRAFÍA 6. WEBGRAFÍA

1.

EL PODER DEL ESTADO Y SU CRISIS DE LEGITIMIDAD.

Comenzamos la presente, partiendo de la definición de Poder, el cual según la Real Academia de la Lengua Española1 significa el “dominio, imperio, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar algo; Gobierno de un país, acto o instrumento en que consta la facultad que alguien da a otra persona para que en lugar suyo y representándole pueda ejecutar algo”, al respecto debemos tener en cuenta que significa que el poder nace de la potestad que le da el ciudadano al Estado para poder Gobernarlo”; Por lo que podemos recoger la referencia que realiza el Constitucionalista Peruano Bernales Ballesteros2 sobre la División de Poderes: “...el continente europeo con el impulso de las ideas de Montesquieu, desarrollaron la idea de que no era bueno mantener el poder concentrado en la persona del Rey, sino que había que crear diversos órganos que se distribuyeran las competencias, al mismo tiempo que se controlaban entre sí para evitar abusos”; Dicho de esta manera la división de poderes nace de la necesidad de controlar el poder, que en un principio era ejercido por el Rey, y que luego pasa a los ciudadanos por el Contrato Social, transferido al Estado.

En nuestro país, se tiene un Régimen Presidencialista - Parlamentario3, el cual nace del poder del Pueblo, lo que el tratadista Colombiano Naranjo Meza4 señala como poder constituyente, el mismo que se ejercita para establecer un orden constitucional, o para modificarlo, y se ejercita con legitimidad o sin ella, por individuos que detentan su titularidad o su uso; siendo que este poder constituyente en nuestro caso nacional, se manifestá a través de la institución denominada “Referéndum”, que versara en uno de sus puntos sobre la aplicación o no de la Constitución Política del Estado Peruano, que en nuestro caso es de corte pragmático-liberal.

Para introducirnos al problema de la crisis de Legitimidad del Poder del Estado, se debe tomar en cuenta lo que señala el autor Chatelet5, respecto al Poder, que reseña a Michel Foucault, siendo que este ultimo, precisa que “el Poder no podría ejercerse, simplemente, bajo ningún aspecto como un conjunto de directivas emitidas por un poder central, solo encuentra su eficacia invirtiendo en el interior, en el tejido social y obteniendo de los que se encuentran sometidos una participación efectiva”. Entendiéndose que el Poder del Estado se legitima, siempre y cuando los ciudadanos interioricen y practiquen las reglas señaladas por el Estado al que se han sometido, mediante un reconocimiento subjetivo de las mismas, realizando su conducta dentro de la sociedad.

1 http://lema.rae.es/drae/?val=poder 2 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Veinte años después. Editorial IDEMSA. Quinta Edición. Perú. Agosto 2012.

Pág. 321.

3 Constitución Política del Perú de 1993 - Art. 110°.

4 NARANJO MEZA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial TEMIS. 11va Edición. Bogotá Colombia. 2010. Pág. 379.

5 CHATELET, François, DUHAMEL, Olivier y PISIER, Evelin. Historia del Pensamiento Político. Editorial Tecnos. España. 1982. Pág. 373

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Es conveniente para efectos de poder comenzar con nuestro análisis respecto a la Crisis de la Legitimidad del Poder del Estado, establecer como una de las aristas del problema, es el Debilitamiento de la Democracia, que según Alain Touraine6, tiene como causa última la creciente disociación entre gestión pública y demanda de los consumidores, diciendo que “... entre el Estado Estratega y los electores consumidores, el espacio de la ciudadanía se ha vaciado y sólo ha sido ocupado por las empresas de comunicación política, por la producción y, a veces, la venta de votos, produciéndose en consecuencia un distanciamiento cada vez mayor entre el ciudadano y su Estado”, el cual según nuestra opinión, se convierte al Ciudadano en un consumidor de merchasing político, al que solo se acude cuando hay que legitimar la elección de un gobernante que no tiene contacto con sus necesidades y problemas.

El otro problema que vemos en la crisis de legitimidad del poder del Estado, es el “Centralismo”, que según el pensador italiano Norberto Bobbio7, el Centralismo puede contribuir a la consolidación de Sistemas Políticos Totalitarios y Fascistas, señalando dicho autor que la “Democracia es un conjunto de reglas de procedimiento para la formación de decisiones colectivas, entre las cuales está prevista y facilitada la participación más amplia posible de los interesados, el elemento que contribuye a la formación de decisiones colectivas”, de allí que el centralismo político-administrativo del Estado, niega en la práctica la participación política de los ciudadanos, pues por naturaleza éste se sostiene y reproduce gracias al fortalecimiento “de las élites en el poder, en contraste con los ideales democráticos”.

Para poder realizar un análisis crítico sobre la Crisis sobre la Legitimidad del Poder del estado, debemos también partir del concepto de "crisis", la que tuvo su origen desde la Estética Clásica, desde las concepciones clásicas de Aristóteles hasta el Racionalismo Alemán de Hegel, se entiende como el punto de inflexión de un proceso fatal en el que sucumben los personajes incapaces de hacer frente al poder del destino, La Filosofía de la Historia ilustrada, ya en pleno siglo XVIII, introduce este concepto en su significado de cambio de los ciclos históricos, es con la Ciencia Nueva de Vico que se consolida su sentido moderno. Pero serán las teorías evolucionistas de la sociedad las que biologizan las transformaciones experimentadas por una determinada formación social, concepto muy importante si se tiene en cuenta de que toda crisis a nivel de la Sociedad, se debe a una ruptura entre la persona y su organización política, en este caso el Estado. Así mismo refiere el Científico Social Offe8, que “... las crisis son procesos que violan la gramática de los procesos sociales, siendo sus resultados bastante impredecibles e indeterminados”, por lo que se establece una Teoría de la Crisis a partir del concepto de subordinación sistémica.

Para poder referirnos a las teorías sobre la crisis de legitimidad del Estado, debemos de tomar en cuenta, que han sido fundamentalmente desarrolladas, por Habermans9, y el Científico Social David Held10 (1959) que explican sobre la crisis del Estado democrático moderno en la teoría de la “Crisis de Legitimidad”, estos autores sostienen al respecto de que los elementos de una Crisis de legitimidad, primero, se produce una competencia entre los partidos políticos por el poder político, la acción del Estado está limitada por la acumulación privada de capital, la economía se organiza mediante la apropiación privada de recursos que se producen socialmente, la economía es inestable y en consecuencia el crecimiento se ve interrumpido por la crisis que el Estado intenta regular por medio de la economía y el mantenimiento del orden político, por lo que se ve obligado a cargar con una parte creciente de los costos de producción y asistencia social a los ciudadanos, aumentando la complejidad del Estado, al igual que sus gastos sociales, causando una recurrente crisis fiscal, colapsando de esta forma la hacienda pública, lo que genera una alta inflación, dándose una crisis del Estado de Bienestar, además 6 TOURAINE, Alan. La Sociedad Post Industrial. Editorial Denoël. Paris. 1969. Pág. 209.

7 BOBBIO, Norberto. Sociedad y Estado en la Filosofía Moderna. Editorial Fondo de Cultura Económica. Primera Edición. España. 1986. Pág.

134.

8 http://www.ucm.es/info/eurotheo/diccionario/C/teoria_crisis.htm 9 HABERMAS, Jürgen. "What Is Universal Pragmatics?". Editorial Karl-Otto Apel. 1ªedición. Beacon Press, Boston, EEUU. 1979.

10 http://es.wikipedia.org/wiki/David_Held ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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se presentan permanentes dificultades al tratar el gobierno de aplicar políticas públicas coherentes, lo que se traduce en: políticas expansivas, políticas restrictivas, variaciones en el uso de las políticas de renta, Decrece la confianza en el sistema político por parte de la población, creciendo, por el contrario, las demandas sobre éste Estado Centralista, por lo que aparece la crisis de legitimidad y motivación, estos conflictos sociales pueden desbordar a las instituciones de dirección y control político existentes, presentando intentos autoritarios de control de las demandas, teniéndose la sensación de existir un “Estado Poderoso”, con la subsecuente represión política, en la medida que cae la capacidad del orden político para imponer el poder del Estado, siendo que su capacidad para actuar como conductor de la sociedad está cada vez más deteriorada, por cuanto su autoridad o legitimidad estaría desapareciendo irremediablemente.

Así también debemos de referir que los mercados no constituyen instituciones naturales sino son el resultado de decisiones políticas. Es el sistema político el que crea la asignación del riesgo que permite su funcionamiento. Cuando pareciera que tales sistemas no cumplen con el objetivo de converger con el bienestar general, sus consecuencias no son sólo financieras y económicas, sino también políticas y regionales.11, por lo que se puede ver de los elementos de la crisis de legitimidad del Poder del Estado, se dan según opinión autorizada de los autores precedentemente señalados, en Estados de Corte Liberal, los cuales fundamenta sus economías en el Libre Mercado, la que al final causa un desequilibrio en las relaciones del Estado con sus ciudadanos, en tanto que para permitir que prevalezcan los mercados, dicho Estado puede llegar a sacrificar su elemento esencial que es el Poder, y que como lo habíamos visto antes parte de la legitimidad que le dan sus ciudadanos, distanciándose el ciudadano común con el poder de las élites políticas, por la falta de mecanismos de participación de la ciudadanía en la administración y gestión de los problemas propios de su localidad, el abstencionismo, etc., todo esto acompañado de la crisis del Estado del Bienestar, asociada a la pérdida creciente de los tradicionales beneficios sociales, educación gratuita, imposición de tasas y aranceles altos, se da cada vez menos protección del Estado a sus ciudadanos. Siendo que los principios económicos que han acompañado históricamente a los Estados Liberales Post Modernos, están marcados por las crisis de la democracia occidental, pues la democracia es hasta ahora el sistema político menos imperfecto12.

Respecto a la aplicación de la Teoría de la Crisis de la Legitimidad del Poder del Estado a nivel mundial, las teorías antes mencionadas, las que fueran formuladas todavía entre las décadas de los 70´s y 80´s, habrían previsto la caída de un Sistema Liberal, el cual ha endiosado al Mercado, y que ha privilegiado a las Grandes Empresas como por ejemplo la Banca en los EEUU, por encima de los ciudadanos, lo que se ha demostrado con la Crisis Mundial Económica que se tiene, en una segunda etapa, ha recrudecido en la desconfianza de los ciudadanos en sus Estados, lo que se ha visto concretizado por ejemplo en las Marchas Multitudinarias como son “Los Disconformes”.

Respecto a la crisis de la legitimidad del poder del Estado en el caso peruano, es importante tener en cuenta que no existe una crisis, existen conflictos sociales, los cuales están encaminadas si no se atienden en su momento a una crisis, la cual ha recrudecido los conflictos sociales, las marchas de protesta, la inscripción de partidos políticos informales con tendencias variopintas, recrudecimiento del Terrorismo y Narcotráfico, entre otras manifestaciones, y que de acuerdo a los datos de la Defensoría del Pueblo13, en el año 2007 se registraron 215 actos de protesta colectiva en todo el país. Ese número aumentó más del doble al año siguiente, alcanzando a registrarse 719 actos de protesta.

11 http://perueconomico.com/ediciones/46-2010-jun/articulos/665-la-crisis-europea-y-sus-efectosd 12 http://www.rieoei.org/oeivirt/rie04a03.htm 13 Los datos de protesta colectiva han sido tomados de los Informes Anuales de la Defensoría de Pueblo del Perú correspondientes a los años 2007, 2008 y 2009.

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Resulta difícil argumentar que estos hechos, se deben a la crisis global, siendo que la economía peruana ha mantenido su crecimiento, incluso siendo el segundo más alto de Sudamérica, cuando los demás países estaban sufriendo los estragos de la crisis mundial, teniendo que estos conflictos señalados precedentemente se incrementaron como resultado de un esfuerzo por conseguir mejores condiciones de vida en un contexto en el cual los actores pensaban que podían lograrlo gracias a que existía un crecimiento importante de la economía.

Debemos de señalar que existe un desbalance entre una mejora de la economía peruana y el alto grado de descontento político existente, debiendo de buscarse los orígenes en nuestra historia política, siendo uno de ellos la vasta corrupción existente en los gobiernos elegidos democráticamente, lo que contribuye a que exista desconfianza de la población en sus gobernantes, desconfianza que parece no haberse reducido a pesar de los años de crecimiento económico que tiene nuestro país.

Tenemos otro problema latente, que viene a ser los altos niveles de delincuencia que se presentan diariamente, la que tiene efectos muy perniciosos en las actitudes de los ciudadanos ante la democracia y el sistema político, lo que a pesar de ser el Perú uno de los países más afectados por la crisis económica y financiera global, existe un amplio descontento con la labor desempeñada por el presidente actual en el combate del desempleo y la pobreza, siendo un factor importante en las actitudes de la población frente a la democracia y nuestro sistema político, lo que tampoco puede ser considerado como una crisis de legitimidad del poder del Estado en su sentido más estricto.

Debemos de señalar que el crecimiento de la economía, en sí mismo, no garantiza que puedan presentarse Crisis de Legitimidad del Poder del Estado, a pesar de haber tomado el sendero que los científicos sociales habían pronosticado hace más de veinte años, este se dio en algunos países, pero básicamente responden dichos pronósticos a un estudio de la sociedad tomada por dichos estudiosos, lo que por ejemplo en nuestro país, no se habría dado, lo que demuestra una vez más que cada Estado tiene su propia dinámica y señalan algunos autores “Cada País tiene los ciudadanos que se merece”.

2.

DE LA CRISIS A LA INSURGENCIA

Existe una confusión en la determinación de los elementos constitutivos del Derecho a la Insurgencia con el Delito de Rebelión, en este caso, nos avocaremos a diferenciar conceptual y jurídicamente los mismos a continuación.

Debemos partir por el concepto de Crisis, el cual, según el diccionario Wikipedia14 señala “Crisis (del latín crisis, a su vez del griego κρίσις) es una coyuntura de cambios en cualquier aspecto de una realidad organizada pero inestable, sujeta a evolución...Los cambios críticos, aunque previsibles, tienen siempre algún grado de incertidumbre en cuanto a su reversibilidad o grado de profundidad...Si los cambios son profundos, súbitos y violentos, y sobre todo traen consecuencias trascendentales, van más allá de una crisis y se pueden denominar revolución.

De lo antes expuesto, se tiene que la crisis, esta referido a una situación que puede llegar a cambios estructurales, con consecuencias permanentes.

En este punto es necesario revisar la crisis desde el punto de vista político, por lo que el diccionario Wikipedia15 señala: “La crisis política se designa una coyuntura compleja en el marco del proceso político. Como tal, una crisis política es un proceso donde se altera o rompe 14 https://es.wikipedia.org/wiki/Crisis 15 https://es.wikipedia.org/wiki/Crisis ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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el normal funcionamiento del sistema político y de las relaciones entre los actores políticos y sociales que lo componen, produciendo, durante un determinado periodo de tiempo, momentos de incertidumbre e inestabilidad institucional, hasta producirse el reacomodo del sistema a las nuevas condiciones... Una crisis política es básicamente una crisis de legitimidad, siendo que la política es la institución de representatividad por excelencia de una sociedad, donde se ven reflejados sus valores e intereses. El descontento, la desconfianza, la desaprobación o el desconocimiento de los representantes políticos, así como las tensiones, disfunciones y contradicciones que en el seno de la sociedad se han ido acumulando, son algunos de los primeros indicios de que una crisis política se avecina...” por lo que se entiende que toda crisis política, puede dar pie a destruir el normal funcionamiento del sistema político, hasta que se acomode el sistema, pero no precisa, si el mismo, debe de realizarse rompiendo el sistema que dicho sistema político, practica, por lo que habrá que darle un enfoque jurídico a dicha ruptura con el modelo democrático reinante en nuestro sistema político.

Un aspecto importante respecto a las crisis, se tiene respecto a la crisis, que esta tiene efectos jurídicos, que según el autor Naranjo Meza16 son: en primer lugar, las circunstancias de crisis legitiman todas las medidas necesarias para conjurarlas, incluyendo la facultad dada al gobierno para suspender la aplicación de leyes o de normas constitucionales y la extensión de sus atribuciones a campos que normalmente no son los suyos. En segundo lugar, las circunstancias de crisis no legitiman sino las medidas necesarias para lograr sus objetivos, y la administración deberá responder por aquellas que desborden los limites previamente fijados; por lo demás, los poderes excepcionales deben cesar tan pronto las circunstancias de crisis hayan desaparecido; Por lo que de acuerdo a este autor colombiano, se tiene que se legitima todas las medidas necesarias para impedir que dicha crisis afecte el sistema político de un Estado, así mismo señala, que estas medidas para conjurar las crisis no pueden sobrepasar los derechos fundamentales, sino solo las necesarias para lograr controlar la crisis, no se permite ir más allá, ni siquiera por los poderes del Estado.

3.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE INSURGENCIA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO

La Constitución Política del Perú vigente (1993), a recogido el Derecho a la Insurgencia en su Art. 46° que señala: “Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes. (...) La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional (...).

El análisis histórico de nuestra vida democrática, ha demostrado, que hemos tenido una vida republicana con sobresaltos, donde se han dado irrupciones en la democracia, existiendo algunos regímenes dictatoriales, de carácter civil y en otros casos militares, donde no se han respecto la Constitución Política de turno, y hasta dichos regímenes de factos, han dado paso a su propia carta magna, por lo que desde el inicio de nuestra vida republicana, se ha permitido que el pueblo, desobedezca a un gobierno usurpador, en este aspecto, juristas como Bernales Ballesteros17, señala respecto al Derecho de Insurgencia: “...se produce cuando el gobernante incumple los propósitos para los cuales está en el gobierno...”, siendo que antes, en este mismo texto18, señala respecto a los alcances del Derecho de Insurgencia: “... las acciones que el pueblo lleve a cabo para restablecer la constitucionalidad, son licitas y por consiguiente no deben ser constitucionalmente sancionadas...de hecho, las protestas populares de este tipo suelen aparecer con dos manifestaciones confluyentes: la huelga política y la actividad hostil al gobierno. Son dos actitudes que normalmente un gobierno toma como causas de alteración 16 NARANJO MEZA, Vladimiro. Idem. Pág. 379.

17 Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993 - Veinte años después; Editorial Idemsa, Lima; Agosto 2012; Pág. 333.

18 Ídem. Pag. 332.

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del orden público; en este punto el desenlace de los hechos es esencialmente político, no jurídico, pues corresponde a una puja de fuerzas libres de reglas. Al final, triunfara una sobre la otra y le impondrá su legalidad...”, por lo que se debe entender, que dicho derecho (Derecho a la Insurgencia) se tiene que su legalidad, estará adscrita al resultado de la misma, siendo que la practica de dicho derecho, tiene un desarrollo bastante precario, y posee un elemento bastante político, lo que no permite un análisis de validez, jurídico, pues esta directamente relacionado al resultado de dicha acción, lo que si se puede ver de la revisión de la doctrina, es que dicho Derecho, solo se puede ejercer, sin enervar los derechos fundamentales, es decir, sin fraccionar, inaplicar o violar los Derechos Humanos, por lo que dichas accciones para deponer al gobierno usurpador, serán improcedentes, e inconstitucionales por afectar derechos fundamentales, por sobrepasar el Control Constitucional.

De lo anteriormente señalado, respecto al Derecho de Insurgencia, se tiene que no se ha precisado, por lo que se requiere de leyes de desarrollo constitucional, que prevean los alcances del mismo, para que se practique este Derecho, dentro de los limites constitucionales fijados19 y los parámetros permitidos en nuestro ordenamiento constitucional en su Art. 02° Inc. 24 “Derechos fundamentales de la persona: Toda persona tiene derecho: 24.

A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:(...) d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Por lo que debe de precisarse los alcances del Derecho a la Insurgencia, que lo tiene como un derecho, previsto constitucionalmente, sin desarrollo, que ha sido practicado en varias oportunidades por la población, en Defensa del Orden Constitucional.

4.

EL DERECHO DE INSURGENCIA Y EL DELITO DE REBELIÓN

Como lo hemos señalado en los párrafos precedentes, si bien existe un Derecho a la Insurgencia, el mismo, tiene limites muy difusos, que en algunas oportunidades, en su aplicación practica, ha devenido en actos que configurarían el Delito de Rebelión, el cual esta previsto en nuestro ordenamiento penal.20 La doctrina nacional, se ha encargado de señalar respecto a este punto borrascoso, de la conducta en el Delito de Rebelión con el Derecho de Insurgencia, entonces, se tiene por ejemplo al maestro Reategui Sánchez21 que se pronuncia respecto al tema señalando: “el delito de rebelión tiene un alto contenido político...esta acción siempre es influenciada por la situación política que rodea el encausamiento, sobre todo cuando cambian los elementos políticos que pudieran haber sido afectados por la medida de fuerza dispuesta y/o ejecutaron el alzamiento...y, en la casi totalidad de los procesos penales por el delito de rebelión, mayor influencia tiene las consideraciones políticas que las estrictamente jurídicas...”, siendo que una vez más se aprecia, que dicha conducta penal, depende y es altamente volátil, por la posibilidad de juzgamiento de dicho delito, en la medida de que el resultado del mismo haya tenido éxito o no, flexibilizándose los factores punitivos, los elementos típicos del Delito de Rebelión.

19 Principio de concordancia práctica con la constitución: Este principio postula la coordinación de los distintos bienes jurídicos constitucionales conservando su contenido esencial, a través de la ponderación proporcional de valores o bienes (...) donde no cabe sacrificar a uno por otro. De ese modo, se debe respetar el núcleo duro de cada bien constitucional en conflicto, afectándose mutuamente solo en su modo , forma espacio o tiempo de ejercicio, siempre que exista razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad en la recíproca delimitación de los derechos en conflicto”, texto tomado de: Rubio Correa, Marcial; La Interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional; Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima; Octubre 2008; Pág. 77-78.

20 Código Penal: Artículo 346.- Rebelión: El que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años.”

21 REATEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de derecho Penal - Parte Especial. Jurista Editores. Perú. Junio 2009. Pág. 287.

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Se señala que al ser un delito con alto contenido político, se tiene que el bien jurídico seria una afectación de carácter institucional (Según Reategui22), donde el rebelde tiene como objetivo el cambio, temporal o permanente del Estado; Lo que trae consigo, un cierto parecido con los objetivos que se desea alcanzar con el Derecho de Insurgencia, por lo que se tiene que precisar las características del Delito de Rebelión.

Según Reategui23, señala dentro de las características del Delito de Rebelión, que presenta dos características: Se trataría de un delito de tipo Pluriofensivo y a la vez Monoconductual, explicando que es pluri-subjetivo porque necesariamente tiene que tener, para cambiar el régimen constitucional, la participación o colaboración de otras personas para lograr las finalidades típicas. Además, se trata de un delito mono-conductual o mono-subsistente porque el tipo penal 346 reprime solo una forma típica por la cual se puede lograr la finalidad de cambiar el régimen constitucional: “el alzamiento en armas”, no podrá hacerse mediante amenaza o violencia; Lo que nos permite, fijar, ya una linea divisoria, entre los actos propios del Derecho de insurgencia del pueblo, donde solamente existe una resistencia, que puede ser pacifica, en la cual, no hace caso a un gobierno usurpador, sin llegar a la toma de las armas, lo que en la practica resulta difícil de entender, pues no se tiene muchos casos, en los cuales, se haya alcanzado éxito en una resistencia ante un gobierno usurpador, sin el uso de armas o “levantamiento en armas”, siendo que este gobierno usurpador, en muchos casos hace uso de las fuerzas armadas para la persecución y perennización en el cargo.

Se tiene entonces, que la doctrina, precisa la diferencia entre los actos propios del Derecho a la Insurgencia, y el Delito de Rebelión, se tiene solamente la modalidad de “levantamiento en armas”, en la que no se considera la amenaza o violencia como modalidades punibles del delito de rebelión.

Una precisión del delito de rebelión, se tiene en la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 02092-2012-HC/TC24 de fecha 25 de junio del 2013, en su fundamento 4.3 “Consideraciones del Tribunal Constitucional” en su pagina 11 señala: (...)

Por lo que se puede apreciar, en el caso “Antauro Humala”, se tiene entre otros, que se le ha procesado, tanto por el delito de Rebelión, como por otros delitos (Sedición, secuestro, homicidio, daños, sustracción de armas), y que en dicho proceso, señala dentro de sus argumentos, los elementos constitutivos del delito de rebelión, y su diferencia con el Derecho a la insurgencia, por intentar deponer a un gobierno elegido democraticamente por el pueblo, en contra de lo que se entiende por la insurgencia, contra un gobierno usurpador, no habiéndose dado el presupuesto constitucional reclamado para el goce de dicho derecho.

22 Idem; Pág. 324.

23 REATEGUI SÁNCHEZ, James. Idem; Pág. 325.

24 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02092-2012-HC.pdf

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Otro aspecto, que debe tomarse en cuenta es con referencia a la acción descrita en el tipo penal de rebelión, que según el maestro Reategui25, se tiene que es un delito de resultado cortado, que quiere decir, que la consumación de la rebelión se anticipa en un momento anterior al logro de la finalidad de la rebelión, pues esta se consuma con el solo levantamiento en armas, lo que es contrario a la doctrina que se sigue nuestros jueces penales, pues contradice la Teoría de la Imputación Objetiva, siendo que no se debería sancionar la sola acción, descontextualizada de la toma de armas, sino el resultado concreto contextualizado y el resultado del mismo, lo que vulnera la presunción de inocencia.

Finalmente, este delito de rebelión según comentarios del maestro Reategui, se tiene como: “una técnica utilizada frecuentemente en materia de delitos políticos, en cuyo marco, si se esperase a la consumación sustancial de los hechos, los presuntos autores podrían pasar de la categoría de delincuentes a la de héroes , de la de enjuiciados a jueces, de la de súbditos a gobernantes”, por lo que no se le tiene como un delito, sino como una mera técnica, que podría utilizarse para fines políticos, donde el enjuiciamiento y posible aplicación de una pena, depende tanto más del resultado, que del acto delictivo en sí, lo que conlleva a una critica, pues en pleno siglo XXI, la aplicación de una pena concreta, no puede estar sujeta a situaciones políticas, pues esto socava el Principio de Legalidad, que tanto trabajo nos cuesta defender en nuestro país, a raíz del fraccionamiento de nuestro ordenamiento penal y su diversificación, siguiendo de acuerdo al delito en estudio, una u otra teoría penal, lo que al final, crea una desconfianza en los justiciables, pues no da certeza de cuando un delito es sancionado y cuando no, por que dependen las mismas de las fluctuaciones de la situación política, lo que desmerece aún más el trabajo de los operadores jurisdiccionales, creando desconfianza y deslegitimizando la persecución del delito.

5.

BIBLIOGRAFIA • BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993: Veinte años después.

Editorial IDEMSA. Quinta Edición. Perú. Agosto 2012.

• BOBBIO, Norberto. Sociedad y Estado en la Filosofía Moderna. Editorial Fondo de Cultura Económica. Primera Edición. España. 1986.

• CHATELET, François, DUHAMEL, Olivier y PISIER, Evelin. Historia del Pensamiento Político. Editorial Tecnos. España. 1982.

• Código Penal de 1991.

• Constitución Política del Perú de 1993.

• HABERMAS, Jürgen. "What Is Universal Pragmatics?". Editorial Karl - Otto Apel. 1ªedición. Beacon Press, Boston, EEUU. 1979.

• Informes Anuales de la Defensoría de Pueblo del Perú: años 2007, 2008 y 2009.

• NARANJO MEZA, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Editorial TEMIS. 11va Edición. Bogotá Colombia. 2010.

• REATEGUI SÁNCHEZ, James; Estudios de derecho Penal - Parte Especial; Jurista Editores; Perú, Junio 2009.

• TOURAINE, Alan. La Sociedad Post Industrial. Editorial Denoël. Paris. 1969.

25 REATEGUI SÁNCHEZ, James. Idem. Pág. 326.

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WEBGRAFIA • https://es.wikipedia.org/wiki/Crisis • http://es.wikipedia.org/wiki/David_Held • http://lema.rae.es/drae/?val=poder • http://perueconomico.com/ediciones/46-2010-jun/articulos/665-la-crisis-europea-y-sus-efectosd • http://www.rieoei.org/oeivirt/rie04a03.htm • http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/02092-2012-HC.pdfhttp://www.ucm.es/ info/eurotheo/diccionario/C/teoria_crisis.htm

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ACTO JURÍDICO Y RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

ARTÍCULO JURÍDICO POR: SIFUENTES DIAZ, SAIDA YENY FISCAL ADJUNTA DE LA FISCALÍA CIVIL Y FAMILIA PREVENCIÓN DEL DELITO DE LAMPA RESUMEN: La autora trata en el presente artículo, como el matrimonio trae consigo el surgimiento de relaciones no solo personales sino también de índole patrimonial, siendo necesario organizar un régimen referido a la propiedad y manejo de los bienes que cada cónyuge adquiere o ambos. Las relaciones patrimoniales son una consecuencia jurídica del matrimonio, De qué forma contribuirán cada uno de los cónyuges al sostenimiento del hogar familiar, la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes y cómo responderá esos bienes ante terceros son situaciones que requieren ser reguladas, así surgen las siguientes relaciones.

Palabras Clave: Matrimonio, acto jurídico, régimen patrimonial del matrimonio, cónyuges, sistemas patrimoniales.

ABSTRACT: The author discusses in this article, such as marriage brings with it the emergence of not only personal relationships but also of monetary value, being necessary to organize a regime based on the ownership and management of the assets that each spouse acquires or both.

Property relations are a legal consequence of marriage, how they will contribute each spouse to support the family home, the impact that marriage will have on the ownership and management of property and how to answer those assets to third parties are situations that require be regulated, and the following relationships arise.

KEYWORDS: Marriage, legal act, property regime of marriage, spouses, property systems.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. CONSIDERACIONES CONCEPTUALES PREVIAS DE LA FAMILIA 2.1. Concepto 2.2. Naturaleza jurídica 2.3. Acto jurídico de familia 3. REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO 3.1. Concepto y Principios del Sistema Económico Matrimonial 3.2. Tipos de regímenes Patrimoniales del Matrimonio 3.3. Régimen Patrimonial del Matrimonio en el Perú 4. CONCLUSIONES 5. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. La familia constituye la célula básica de la sociedad. La presente afirmación no es susceptible de cuestionamiento alguno.

La normatividad nacional y supranacional permite advertir la inspiración axiológica de protección de la familia en razón de su concepción como elemento fundamental de la sociedad; situación que determina que las normas que constituyen el Derecho de Familia, entendido como el conjunto de normas que se encargan de regular las relaciones jurídicas entre personas unidas por vínculos de parentesco o adopción, adquieren el carácter de imperatividad.

La familia surge a través de dos formas claramente definidas: el matrimonio y las uniones de hecho. El ordenamiento jurídico reconoce ambas formas, aunque desde luego, destaca y promueve el matrimonio, en razón que constituye el soporte fundamental del Derecho de Familia porque las relaciones de familia emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el momento en que el parentesco tiene su fuente primera en el matrimonio.

El matrimonio origina efectos personales y patrimoniales. En efecto, no cabe duda alguna que la celebración del matrimonio produce efectos entre los cónyuges y las familias de éstos, pero además ocasiona el surgimiento de relaciones de carácter patrimonial. En efecto, los contrayentes al momento de contraer matrimonio tienen bienes o pueden no tenerlos, durante la vigencia del matrimonio adquieren bienes, contraen obligaciones.

Los efectos patrimoniales o económicos que produce el matrimonio son denominados regímenes patrimoniales. No puede haber matrimonio sin que exista un régimen patrimonial, en razón que la constitución de una familia a través del matrimonio determina adoptar cualquiera de los regímenes patrimoniales existentes, según se desprende del propio Código Civil, y que a saber son: 1°) Régimen de Comunidad de Bienes1; y, 2°) Régimen de Separación de Bienes2.

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El matrimonio genera una sociedad conyugal, que si bien no constituye una persona jurídica, sin embargo a tenor del artículo 301 del Código Civil es titular de derechos sustantivos, situación que se encuentra corroborada con lo dispuesto en el artículo 65 del Código Procesal Civil referido a la representación procesal del patrimonio autónomo cuyo texto prescribe que “Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el artículo 93”. La norma procesal define la sociedad conyugal como titular de bienes bajo el nomen iuris de patrimonio autónomo.

El Régimen de Separación de Patrimonios no genera mayor complicación pues cada uno de los cónyuges administra y dispone sus propios bienes, sin descuidar, desde luego, su deber de sostener la familia. El Régimen de Sociedad de Gananciales, en cambio, si puede suscitar complicaciones, concretamente por que su constitución puede implicar la coexistencia de bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad denominados bienes sociales; precisando que las dificultades no se producen respecto de los actos que se celebren en torno a los primeros (bienes propios), sino en cuanto a los segundos (bienes sociales) cuando no media la concurrencia del otro cónyuge. En efecto, los inconvenientes con trascendencia jurisdiccional se producen respecto de los actos jurídicos que se realicen en torno a los bienes sociales cuando no concurre el otro cónyuge, precisando que dichas complicaciones no se suscitan respecto de cualquier acto jurídico, sino concretamente respecto de los actos jurídicos de disposición.

El tema materia del presente análisis sin duda alguna ha sido abordado con anterioridad por hombres de leyes; empero justifica el presente trabajo el hecho que una disquisición doctrinaria permite advertir la existencias de una zona gris con evidentes efectos jurídicos aún no dilucidada y que puede plantearse a través de la siguiente interrogante: ¿el acto jurídico de disposición de bien social sin intervención del otro cónyuge constituye falta de manifestación de voluntad, contravención de normas imperativas o venta de bien ajeno?

El presente artículo pretende de esta manera determinar si el acto jurídico de disposición de bienes sociales sin la concurrencia de uno de los cónyuges constituye: 1°) un problema de falta de manifestación de voluntad, en cuyo caso se produce una infracción a los requisitos de validez del acto jurídico y que el Código Civil en su artículo 219, inciso 1 sanciona en forma expresa con la nulidad; 2°) un problema de trasgresión de una norma imperativa del Derecho de Familia (Nulidad Virtual) que en su artículo 315 exige para la realización de actos jurídicos de disposición (enajenación o gravamen) de los bienes sociales la intervención del marido y la mujer y resultaría afectada por la denominada nulidad virtual prevista en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil cuyo texto sanciona con nulidad el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres; o, 3°) un problema de venta de un bien ajeno, por ser de titularidad de la sociedad conyugal, en cuyo caso dejamos de lado la nulidad para ingresar al ámbito de la rescisión, prevista en el artículo 1539 del Código Civil que dispone que es rescindible el contrato si se trata de un bien ajeno, facultándosele al adquirente solicitar la rescisión, siempre que haya mediado desconocimiento de la ajenidad del bien adquirido, y que para el caso sería una ignorancia de la naturaleza social del bien adquirido.

1 El Régimen de Comunidad Universal de Bienes, denominado por nuestro ordenamiento jurídico Sociedad de Gananciales se caracteriza porque solo existe un patrimonio común, sin que se advierta junto a éste el patrimonio propio del marido y el patrimonio propio de la mujer. El patrimonio común se encuentra integrado por todos los bienes que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a título oneroso y gratuito, ingresan también los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, es decir, los bienes que tienen al momento de contraer matrimonio, el producto del trabajo de los cónyuges y los frutos de esos bienes que son comunes.

2 El Régimen de Separación de Bienes denominado por nuestro ordenamiento jurídico Separación de Patrimonios se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio el patrimonio de cada cónyuge permanece separado, cada cónyuge administra, goza y dispone libremente de sus propios bienes, sin que exista un patrimonio común.

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El problema materia de desarrollo, con evidentes consecuencias sustantivas y adjetivas no se extingue en la determinación si consiste en una nulidad o rescisión, sino que además plantea la posibilidad de un enfrentamiento normativo respecto de disposiciones registrales. En efecto, determinada cual es el mecanismo correcto por el cual cuestionar la celebración de un acto jurídico de disposición de un bien social sin concurrencia del otro cónyuge, surge en este panorama la figura del tercero registral, que precisamente consiste en aquel tercero que en virtud de la publicidad registral adquiere el bien social desconociendo su real naturaleza jurídica y que el ordenamiento jurídico, ante la concurrencia de determinadas exigencias previstas en el artículo 2014 del Código Civil determina su protección. En este contexto surge la inquietante pregunta ¿por qué la nulidad del acto jurídico no despliega sus consecuencias sobre el tercero adquirente de buena fe?, interrogante que nos sumerge en la eterna dicotomía entre la seguridad jurídica o la justicia.

2.

CONSIDERACIONES CONCEPTUALES PREVIAS DE LA FAMILIA. 2.1. Concepto.

La familia es ante todo una institución social, en su concepción moderna, y desde un punto de vista sociológico, la familia puede ser considerada un régimen de relaciones sociales que se determinan mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la procreación y el parentesco.

Desde el punto de vista psicológico la correlación entre dos hechos biológicos, a saber la unión intersexual y la procreación de los hijos, originan relaciones que vinculan a los miembros de la familia y que nos permiten describir la organización dinámica de este grupo. Así es trascendental la pareja conyugal para el intercambio en exclusividad de la vida sexual. Más tarde esta pareja conyugal se va a presentar como una pareja parental, cuando nacen los hijos, y sus miembros van a desarrollar roles paternos y maternos. Estas relaciones las presiden los ideales que se proyectan desde los modelos y estilos de crianza de los miembros de la familia, estos se transmiten de padres a hijos y da cohesión al grupo familiar ampliamente considerado, comprensivo también de los ascendientes, hermanos, etc.

Desde el punto de vista antropológico y sociológico la familia abarca los sistemas del matrimonio y del parentesco, estos sistemas determinan la estructura social, pero no son estáticos, son dinámicos puesto que están en constante evolución. Las relaciones familiares se determinan por la necesidad de socialización de los miembros del grupo, de suerte que hoy en día se considera que la familia nuclear, constituida por marido y mujer, los hijos que conviven con ellos o se encuentran bajo su patria potestad, es sobre la cual se efectúa la socialización primaria del hombre.

También desde el punto de vista sociológico la familia ha experimentado una evolución que va desde la familia parental, propia de la sociedad feudal, a la familia nuclear, propia de la sociedad industrializada. Esto determina crisis, pero cabe preguntarse si es la familia la que está en crisis o son los individuos.

Desde el punto de vista jurídico, el autor argentino EDUARDO ZANNONI3 señala que la familia es el conjunto de personas entre las cuales existen vínculos interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión intersexual, la procreación y el parentesco (vínculos jurídicos).

La definición del maestro argentino nos permite conceptualizar la familia en un sentido amplio y en un sentido restringido.

3 BOSSERT, Gustavo, -ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004, pp. 5-8

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La familia desde un sentido amplio comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionados por el vínculo del matrimonio, del parentesco y la adopción. Así desde este punto de vista, la familia estaría integrada por los cónyuges, por sus hijos y descendientes, por los ascendientes y también por los parientes en la línea colateral.

La familia desde un sentido amplio restringido hace referencia a la familia nuclear, la cual comprende al marido y mujer a los hijos que conviven con ellos y aquellos que se encuentran bajo su patria potestad.

La realidad social nos presenta otros tipos de familia que merecen especial atención de la sociología y la psicología, por las relaciones que determinan. Así encontramos las familias monoparentales y ensambladas o reconstituidas: La Familia Monoparental, es aquella que se caracterizan por la falta de uno de los progenitores, así por ejemplo: la constituida por el padre o la madre viuda y sus hijos. En ésta familia se establece una relación entre el padre o la madre y los hijos, y ésta se encuentra segmentada por la falta de otro progenitor.

La familia Ensamblada o reconstituida: se da cuando una persona, con hijos de una unión conyugal o una unión de hecho anterior, establece una nueva unión conyugal y tiene hijos en ella. Esto da lugar a la familia ensamblada que reconoce vínculos procedentes de dos o más relaciones conyugales. Gráficamente podemos sintetizar este fenómeno diciendo que el niño va a tener nuevos hermanos, nuevos abuelos y tíos que provienen de familias anteriores, va a encontrar una madrastra o un padrastro cuyos roles muchas veces se superponen al de los padres biológicos. Todo esto genera crisis y tensión porque cada uno ingresa a esta nueva familia con una historia la cual proviene de su situación familiar anterior.

Ahora abordaremos uno de los problemas más relevantes que se ha suscitado en la doctrina, pero que sin embargo en nuestro derecho no ha sido lo suficientemente discutido, esto es la naturaleza jurídica de la familia.

2.2. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica de la familia a suscita la postulación de 03 teorías claramente definidas: 1°) la familia es una Persona Jurídica; 2°) la familia es un Organismo Jurídico; 3°) la familia es una Institución Social.

TEORÍA DE LA PERSONA JURÍDICA Para SAVATHIER4 la familia es una persona moral, que entre nosotros equivale a una persona jurídica. La personalidad jurídica de la familia estaría dada porque la familia sería titular de derechos extra patrimoniales y patrimoniales; derechos extrapatrimoniales como el nombre patronímico (que en nuestro país no existe), los derechos a defender la memoria de los deudos y derechos patrimoniales como la legítima.

En Francia la doctrina de SAVATHIER no ha sido unánimemente aceptada, sin embargo juristas como los hermanos MAZZEAU5 sostienen que en una reforma legislativa debería consagrarse la personalidad jurídica de la familia. Pero la generalidad de la doctrina no acepta ésta tesis, basándose en que la familia no es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. La familia como ente no es distinta de los individuos que la integran.

4 Citado por: ACKERMAN, N. Diagnóstico y Tratamiento de las Relaciones Familiares. Edit. Hormé, Buenos Aires. 1987, Pág. 97.

5 Citado por: CORNEJO FAVA, María Teresa. Matrimonio y familia su tratamiento en el derecho. Tercer milenio S.A. 2000, p- 56.ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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En el Perú no hay discusión al respecto, y por unanimidad se acepta que la familia no es persona jurídica, porque no es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, más aún cuando el artículo 65 del Código Procesal Civil subsume a la familia en una nueva categoría la del patrimonio autónomo6.

TEORÍA DEL ORGANISMO JURÍDICO En Italia, CIEN7 sostiene que la familia es un organismo jurídico, éste presentó su tesis en la segunda década del siglo pasado, y sostiene que la familia es un agregado de formación natural y necesaria, que en éste carácter se coloca junto al Estado, pero la familia es anterior y superior a éste.

El carácter de organismo jurídico de la familia, según CIEN8, estaría dado por la circunstancia de que los miembros de la familia no tienen derechos individuales sino que entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, y subordinación de todos los miembros de la familia a un fin superior, el cual es el interés de la familia; al igual que en el Estado, como también enfatiza PLÁCIDO9.

CIEN10 que sostuvo estas ideas en el año 1913, replantea su tesis en 1955, antes de morir, en un trabajo que tituló "Principios generales del Derechos de Familia", en éste rectifica su posición y dice que la familia no es un órgano jurídico, porque no puede establecerse una analogía entre la familia y el Estado, lo que aleja al derecho de familia del DERECHO público, ya que en las relaciones familiares está ausente el concepto de soberanía11. Advierte que si bien es cierto, en las relaciones de familia impera el concepto de poder y potestad (hoy reducida sólo a la patria potestad).

La potestad familiar se ejerce por una persona determinada, sobre personas determinadas y por un tiempo limitado, en cambio el poder del Estado, la soberanía se ejerce sobre todos los individuos y por un tiempo ilimitado.

TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN SOCIAL La generalidad de la doctrina sostiene que la familia es una institución social. El concepto de institución es eminentemente sociológico, institución que trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican a una categoría de relaciones jurídicas.

Sociológicamente la institución es una combinación de pautas de comportamiento compartidas por una colectividad y centradas en la satisfacción de necesidades básicas del grupo.

2.3. Acto Jurídico de Familia NOCIÓN La noción de acto jurídico familiar no es ajena al Derecho de Familia, es más, muchas veces en la constitución de una relación jurídica familiar encontramos un acto voluntario, por ejemplo, el matrimonio, el reconocimiento voluntario de un hijo extra matrimonial, etc.

6 Artículo 65 Código Procesal Civil.- Existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica. La sociedad conyugal y otros patrimonios autónomos son representados por cualquiera de sus partícipes, si son demandantes. Si son demandados, la representación recae en la totalidad de los que la conforman, siendo de aplicación, en este caso, el Artículo 93.

7 Citado por CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español y Floral, Derecho de Familia, Tomo V, Volumen I, 10ª edic. Revisada por Gabriel García Cantero y José Mª Castán Vázquez. Editorial Reus, Madrid 1995, p. 37.

8 Ibídem 9 PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Regulación jurídica de la familia. Código Civil, Lima 2003, Pág. 97 10 Citado por CASTÁN TOBEÑAS, Ob. Cit., p. 38.

11 BERNALES BALLESTEROS, citado por LANDA ARROYO, César. Apuntes para la protección constitucional de los derechos sociales de la familia. La Familia en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición, Lima 2000, Pág. 143.

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La doctrina sostiene que la noción de acto jurídico familiar no es una categoría independiente, sino una especie dentro del género acto jurídico12, que se caracteriza por la rama del derecho civil sobre la cual versa.

El Acto Jurídico Familiar en este contexto es definido como un acto voluntario, lícito que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídica familiar.

El Acto Jurídico Familiar presenta particularidades propias; desde luego la autonomía de la voluntad se encuentra muy limitada, porque existe solo para celebrar o no el acto de familia, pero celebrado el estatuto jurídico por el cual este se rige, está establecido de manera imperativa por la ley en normas de orden público, por ende inderogables por la voluntad de las partes. Esta limitación ha llevado a una parte de la doctrina a señalar la inexistencia del acto jurídico familiar, por otro lado muchas veces los derechos se adquieren por la sola circunstancia de pertenecer a una familia.

Pero existe autonomía privada en los Derechos de Familia, en el sentido que existe libertad para celebrar o no el acto de familia, pero una vez celebrado, sus efectos, el estatuto jurídico por el cual se rige está establecido de manera imperativa por la ley, en normas de orden público.

La limitación a la voluntad acarrea la producción de las siguientes consecuencias: 1) Es que la representación tiene una aplicación muy limitada en el derecho de familia, la ley quiere que sea el sujeto con su propia voluntad el que de nacimiento al acto jurídico familiar.

2) Las modalidades están proscritas del derecho de familia, pugna con la naturaleza del acto jurídico familiar que este sujeto a modalidades sea suspensiva o extintiva, porque éste genera estados los cuales requieren permanencia y estabilidad.

Por otra parte, en materia de acto jurídico familiar, la regla general es que sea solemne y existen reglas especiales en lo relativo a la capacidad, así por ejemplo: la capacidad para contraer matrimonio no se adquiere con la mayoría de edad, sino que con la pubertad. En todo caso la doctrina del acto jurídico familiar se encuentra aún en elaboración.

2.4. Clasificación El Acto Jurídico Familiar, de acuerdo a la doctrina, se clasifica en 1°) Actos jurídicos de familia Personales y Actos jurídicos de familia Patrimoniales; y 2°) Actos jurídicos de familia Unilaterales y Actos jurídicos de familia Bilaterales (según el número de voluntades que se requiere para que nazca al derecho ese acto).

ACTOS JURÍDICOS DE FAMILIA PERSONALES Y PATRIMONIALES. 1) Acto Jurídico de Familia Personal: Es aquel que tiene por objeto crear, modificar, o extinguir una relación jurídico familiar de carácter personal, por ejemplo: el reconocimiento voluntario de un hijo extra matrimonial.

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Artículo 140 Código Civil.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1.- Agente capaz.

2.- Objeto física y jurídicamente posible.

3.- Fin lícito.

4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

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2) Acto Jurídico de Familia Patrimonial: es aquel que tiene por objeto crear, modificar o extinguir una relación jurídica familiar de carácter patrimonial, así por ejemplo: la autorización que presta la mujer para que el marido pueda enajenar un bien social, las capitulaciones matrimoniales, que son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración, y cuya finalidad fundamental es alterar el régimen de bienes del matrimonio.

ACTOS JURÍDICOS DE FAMILIA UNILATERALES Y BILATERALES. 1) Acto Jurídico de Familia Unilateral: es aquel que para nacer a la vida jurídica requiere de una sola voluntad.

2) Acto Jurídico de Familia Bilateral: es aquel que para nacer a la vida del derecho requiere del acuerdo de voluntades, llamado consentimiento, así por ejemplo: el matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el pacto en que los cónyuges acuerdan sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales.

Pero todo lo dicho no significa que el acto jurídico familiar sea una categoría distinta dentro del acto jurídico, es una especie dentro del género del acto jurídico, sin perjuicio de que se rige por reglas especiales, debido a que la autonomía de la voluntad se encuentra limitada.

3.

REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO. 3.1. Concepto y Principios del Sistema Económico Matrimonial

La institución del matrimonio da lugar a importantes efectos, tanto en el plano personal, como en el patrimonial. En este último ámbito, es necesario determinar la organización de los bienes que los cónyuges aportan o adquieren durante el matrimonio, cuestiones todas que dan lugar a un estatuto jurídico que se conoce con los nombres de régimen patrimonial del matrimonio, sistema económico del matrimonio, estructura económica o patrimonial del matrimonio, entre otros y, que se le define como “el conjunto de normas jurídicas que regula los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y de éstos en relación a los terceros”.

De este concepto surge como primer principio fundamental de este estatuto jurídico, el necesario y adecuado equilibrio de dos categorías de intereses: los de los cónyuges en contraposición a los de los terceros.

En segundo lugar, todo régimen económico del matrimonio debe garantizar como principio rector ineludible, la igualdad de derechos entre el marido y la mujer, considerando a la vez, que el matrimonio constituye una comunidad de intereses.

3.2. Tipos de regímenes Patrimoniales del Matrimonio REGÍMENES LEGALES Y SISTEMAS CONVENCIONALES La clasificación en Sistemas Contractuales o Convencionales y Regímenes Legales o Predeterminados, se estructura teniendo en consideración si fueron pactados por los esposos o cónyuges o si por el contrario, fueron predeterminados por el legislador.

Los sistemas contractuales pueden ser:

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a) De libertad absoluta; o, b) De libertad limitada, relativa o restringida, distinción que se hace atendiendo a la mayor o menor libertad de conclusión y de estipulación que se les reconozca a los esposos o cónyuges en su caso.

Los sistemas legales o predeterminados pueden ser: a) obligatorios; o, b) supletorios, en virtud del criterio de si el legislador los imponga perentoriamente o determine su aplicación, a falta de pacto en contrario.

REGÍMENES DE COMUNIDAD DE BIENES, DE SEPARACIÓN DE BIENES Y DE PARTICIPACIÓN. • REGÍMENES COMUNITARIOS. Los sistemas comunitarios existieron en el antiguo Derecho egipcio, fueron conocidos entre los germanos y visigodos y fueron ampliamente desarrollados por influencia del cristianismo. En la actualidad tienen gran aplicación, sin embargo, las legislaciones que lo consagran han tratado de erradicar los sistemas comunitarios “tradicionales” por los que podrían denominarse “nuevas fórmulas comunitarias”.

Las comunidades tradicionales se basaron en el principio de la subordinación de la mujer al marido, lo que se concretaba en el hecho de que éste era el administrador exclusivo de los bienes comunes, además de administrar los suyos propios y los de su mujer, todos los cuales además, usufructuaba. Es así, como en estos sistemas, la mujer era relativamente incapaz, no por ser mujer, sino por estar casada bajo el sistema comunitario que reconocía una sola cabeza.

En relación a su extensión, los sistemas comunitarios pueden ser universales, cuando abarcan todos los bienes de los cónyuges, cualquiera sea su naturaleza, época o título de adquisición, relativo, limitado o restringido a las ganancias, a los bienes muebles y ganancias, a los bienes muebles únicamente o, a los bienes futuros. Sin embargo, estas viejas fórmulas comunitarias han sido sustituidas por nuevas estructuras, ya sea convencionales o legales obligatorias o supletorias, entre las que se distinguen claramente dos tipos: a) Los sistemas comunitarios con gestión repartida o en manos separadas, y b) Los regímenes comunitarios con gestión conjunta o en manos unidas.

Es así como en Francia la Ley de 13 de Julio de 1965 que si bien, mantuvo la comunidad limitada de ganancias, como régimen legal y supletorio, estableció una comunidad en manos separadas, señalando que respecto de los bienes propios, éstos son administrados por cada cónyuge.

El Código Civil argentino después de la reforma de la Ley N° 17.711 de 26 de abril de 1968 dispone: “Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el art. 1277”, disposición que exige el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de ciertos actos jurídicos de mayor trascendencia económica o de interés familiar, como por ejemplo, para disponer, gravar, aportar en domino o uso los bienes gananciales inmuebles. Incluso se requiere del consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapacitados.

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En cambio, otras legislaciones han optado por un sistema comunitario con gestión conjunta o en manos unidas. Entre éstas, cabe citar a la legislación boliviana, en la cual, el Código de Familia boliviano vigente desde 1977, excluyendo completamente el principio de la autonomía de la voluntad, impone como estructura legal obligatoria, un sistema comunitario restringido a las ganancias con administración conjunta de los bienes comunes, perteneciendo la administración de los bienes propios a cada cónyuge.El Código Civil peruano de 1984 igualmente establece una comunidad restringida a las ganancias de carácter supletoria en la cual, los cónyuges administran y disponen libremente de sus bienes propios, en tanto que los bienes sociales están sujetos a una administración conjunta.

REGÍMENES SEPARATISTAS En estos sistemas cada cónyuge conserva el dominio y la gestión de todos sus bienes, por lo cual, los esquemas separatistas desconocen absolutamente el principio de la unidad de intereses que implica la vida matrimonial y por ello, puede afirmarse que importan la ausencia de una estructura económica matrimonial.

Es así, como la separación de bienes perjudica enormemente al cónyuge que no realiza un trabajo remunerado, normalmente a la mujer en países como el nuestro, sistema en el cual, a su trabajo doméstico no se le asigna valor económico alguno.

Por ello, países que lo han adoptado como sistema legal y normal del matrimonio, como ocurre entre otros, en Australia, en la provincia canadiense del Common Law, en Inglaterra y en la mayoría de los Estados de la Unión en EE.UU., han suavizado sus efectos y han adoptado soluciones propias de los regímenes comunitarios. Así por ejemplo, la Ley inglesa sobre los bienes de la mujer casada de 1964, dispuso que eran comunes las economías hechas sobre las sumas previstas para los gastos del hogar y las inversiones o las adquisiciones hechas gracias a ellas.

SISTEMAS DE PARTICIPACIÓN DE BIENES. El origen de la participación es atribuido al Derecho consuetudinario húngaro y esencialmente a la Ley francesa del año 1907 que consagró el patrimonio reservado de la mujer casada, pues esta institución, no es más que un sistema imperfecto de participación restringida a las ganancias con comunidad diferida.

La participación se caracteriza porque constituye una solución ecléctica o híbrida que combina los principios de los sistemas comunitarios y de los regímenes de separación de bienes, pues consagra hábilmente la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial y el respeto a la dignidad e individualidad de cada cónyuge.

Durante la vigencia del régimen de participación, cada cónyuge tiene su patrimonio, conservando el dominio y la gestión de sus bienes. Sin embargo, como este sistema se liquida como un régimen comunitario, se consagran algunas limitaciones en la gestión de bienes durante su vigencia, especialmente, tratándose de aquellos actos de mayor trascendencia económica o de interés familiar.

Es conveniente resaltar muy especialmente que, atendiendo a la forma como se liquidan los sistemas de participación de bienes, se distinguen claramente dos tipos: a) Participación con comunidad diferida; y, b) Participación con compensación de beneficios o en su modalidad crediticia.

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1) Participación con Comunidad Diferida.- Al cesar el régimen, nace una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el sólo efecto de ser dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

2) Participación con compensación de beneficios o en su modalidad crediticia Denominada también, separación de bienes con compensación de beneficios, régimen de comunidad en valor y participación crediticia.

En este caso, no se forma una comunidad al cesar el régimen y en consecuencia, no se dividen los bienes entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto, sino que se procede a un ajuste de cuentas, proceso puramente contable, cuyo resultado dependerá de la extensión de la participación, la cual puede ser universal o limitada.

Efectuado este ajuste de cuentas a través de la comparación de los patrimonios originarios y finales de cada cónyuge, si se genera una diferencia positiva a favor de uno o de ambos cónyuges, procediendo en este último evento una compensación de valores hasta los de menor cuantía, nace un derecho personal o crédito de participación para aquel de los cónyuges que presente una diferencia a su favor.

La participación con comunidad diferida fue adoptada como una solución a las deficiencias que presentaban los sistemas comunitarios tradicionales, iniciándose este proceso imperfectamente con la Ley francesa 1907 que introduce el patrimonio reservado de la mujer casada, siguiendo con Colombia con la dictación de la Ley N° 28 de 12 de noviembre de 1932, la cual, con el fin de consagrar la plena capacidad civil de la mujer casada, transformó la comunidad restringida de ganancias en un sistema de participación con comunidad diferida como régimen legal y supletorio, pero que sigue llamando sociedad conyugal.

En efecto, el art. 1 de la referida ley prescribe “Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio o que hubiere aportado a él, como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o adquiera; pero a la disolución del matrimonio o en cualquier otro evento en que conforme al Código Civil deba liquidarse la sociedad conyugal, se considerará que los cónyuges han tenido esta sociedad desde la celebración del matrimonio, y, en consecuencia se procederá a su liquidación”.

Así también, entre otros países y siguiendo esta misma tendencia, la República del Uruguay por Ley N° 10.783 de 1946; Suecia (Código de Matrimonio de 11 de junio de 1920) y Dinamarca (Ley de 18 de marzo de 1925) establecieron una participación con comunidad diferida.

En cambio, la participación con compensación de beneficios fue adoptada, entre los países nórdicos, por Finlandia en el año 1929 y Noruega en 1927.

Entre los países europeos, cabe señalar al Código Civil alemán (BG) el cual regula como régimen legal y supletorio a partir de la dictación de la Ley sobre igualdad de derechos del hombre y de la mujer de 1 de Julio de 1958, una participación restringida a las ganancias en su modalidad crediticia que denomina “Zugewinngemeinschft”, estableciendo como sistemas alternativos convencionales la separación de bienes y la comunidad de bienes.

Así también, el Código Civil Francés (Libro III, Título V) después de la reforma de la Ley de 13 de julio de 1965 establece como sistema legal y supletorio una comunidad restringida de ganancias con administración en manos separadas y dentro del régimen convencional de libertad relativa, estatuye el régimen de participación limitado a las ganancias en su modalidad crediticia.

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También son del caso citar a las legislaciones española y panameña. El Código Civil español consagra un amplio sistema convencional pues los cónyuges son libres para determinar el régimen económico, sin otras limitaciones que las establecidas en el mismo Código, y establece como regímenes convencionales alternativos una participación con compensación de beneficios (arts. 1411-1434) y una separación de bienes (1435 – 1444). A falta de convenciones matrimoniales o en caso que éstas sean ineficaces, rige como sistema legal y supletorio la sociedad conyugal, que importa un sistema comunitario restringido de ganancias con administración conjunta.

Por otra parte, el Código de Familia de Panamá de 1994 establece como sistema legal y supletorio, una participación restringida de ganancias con compensación de beneficios.

3.3. Régimen Patrimonial del Matrimonio en el Perú DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN PATRIMONIAL. El artículo 295 del Código Civil dispone que “Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento.Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales.”

El artículo 295 del Código Civil regula en su primer párrafo la posibilidad de que los contrayentes opten por el régimen patrimonial que mejor se adapte a sus circunstancias personales, aunque desde luego es incuestionable que por lo general la elección de la separación de patrimonios funciona muy ocasionalmente y siempre como consecuencia de un litigio entre los cónyuges, que, en no raras ocasiones, constituye la antesala de la separación de cuerpos y aun del divorcio.

En este contexto, el acotado artículo 295, en sus siguientes párrafos, preceptúa: 1°) que si los interesados eligen el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad, la cual además, para que surta efectos, debe inscribirse en el Registro Personal; y, 2°) que en defecto de Escritura Pública se presume que los interesados han elegido el régimen de comunidad de gananciales, lo cual resulta acertado pues si los contrayentes optan por el régimen de gananciales cuyo habrá de ser por mucho tiempo el caso más frecuente, no es necesario que otorguen escritura pública, ni, por tanto, que se efectúe inscripción registral alguna.

Ahora bien, si en cada caso concreto los contrayentes tienen ante sí la posibilidad de elegir libremente uno de dichos regímenes, también pueden, una vez casados, cambiar el régimen de comunidad de ganancial) por el de separación o viceversa, y esto cuantas veces lo crean conveniente sin necesidad de proceso judicial alguno, esto es, como una ocurrencia no mal en la vida del matrimonio; sin más exigencias que la de liquidar formalmente el régimen anterior para ingresar al nuevo y la de otorgar necesariamente escritura pública y registrarla.

Esta última exigencia se explica por sí y guarda armonía con la que la ley hace en cuanto al régimen de separación de patrimonios: sea para iniciarlo, sea para ponerle término se necesitan la escritura pública y la inscripción en el Registro Personal; y es obvio que, cuando se cambia un régimen por el otro, siempre se estará iniciando o poniendo término a un régimen de separación de patrimonios.

En las dos hipótesis que se acaba de examinar los contrayentes o los cónyuges pueden llegar a un régimen de separación de patrimonios por mutuo acuerdo y sin necesidad de litigio alguno. Existe una tercera posibilidad, en que se puede llegar a dicho régimen por demanda

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de uno de los cónyuges y en virtud de la sentencia que ponga fin a un litigio: es aquél en que, hallándose el matrimonio bajo un régimen de gananciales, uno de los cónyuges abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o culpa (artículos 297 y 329). Esta posibilidad sólo se diferencia de la que en semejantes términos establecía el Código derogado en cuanto a la causal en que puede fundarse la demanda, que es la genéricamente englobada tras la expresión "abusa de sus facultades o actúa con dolo o culpa", en lugar de entrar en la enumeración detallada del Código de 1936, que no resulta ya pertinente (como la de incumplir el marido la obligación alimentaria preeminente que entonces tenía, o la de no asegurar los aportes de la mujer). Se elimina, además, la mención del mutuo acuerdo con expresión de causa que incluyó el Código Civil de 1936 por mandato de la Ley N° 15779, por cuanto, si hay tal acuerdo, los cónyuges no necesitan ir a juicio, sino otorgar escritura pública y registrarla. Y una última vía hay aún para llegar a un régimen de separación de patrimonios y que funciona de oficio cuando uno de los cónyuges es declarado en quiebra (artículo 330), pues la ley no quiere que el otro cónyuge resulte arrastrado a ella.

Finalmente, la ley preceptúa que, sea que los interesados elijan el régimen de gananciales o escojan el de separación de patrimonios, en él quedan comprendidos tanto los bienes -y las deudas- que cada interesado tenía antes de entrar en vigor el régimen elegido, cuanto los que adquieran por cualquier título durante su vigencia (artículo 299).

EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIALES El artículo 301 del Código Civil dispone que “en el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad". En esto radica, por lo demás, la nota característica de este régimen.

Ahora bien, para calificar los bienes como propios de uno de los cónyuges o comunes, el Código derogado recurrió en ambos casos a una enumeración casuística que, en algunos casos además, devino anacrónica. El nuevo texto sustantivo, asumiendo la posición del anteproyecto, ha preferido, en primer lugar, completar al máximo posible la enumeración de los bienes propios y, en segundo lugar, preceptuar que todos los demás son bienes sociales; fórmula con la cual queda subsanada automáticamente cualquier omisión.

BIENES PROPIOS El artículo 302 del nuevo Código califica como propios de cada cónyuge los siguientes bienes: a) Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales (inicio éste que puede coincidir con la fecha del matrimonio mismo cuando los interesados eligieron ese régimen al momento de casarse; o que puede ser posterior, si originalmente optaron por el régimen de separación de patrimonios y después decidieron reemplazarlo con el de gananciales) (inciso 1°). b) Los que cada cónyuge adquiera durante la vigencia del régimen de gananciales a título oneroso cuando la causa de adquisición ha precedido a aquélla (inciso 2°). c) Los que adquiera uno de los cónyuges a título gratuito durante la vigencia del régimen (inciso 3°).

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d) Los que cada cónyuge reciba en concepto de indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad (inciso 4°). e) Los derechos de autor e inventor (inciso 5°). Al respecto debe señalarse que la ley distingue entre los derechos de autor e inventor y las rentas que de esos derechos puedan derivarse. Siendo que lo que califica como bien propio de cada cónyuge son los derechos de autor e inventor, no así las rentas. La creación misma de una obra científica, literaria o de otra índole, como la invención técnica o de otro tipo, están tan íntimamente vinculados a la persona del creador o inventor, emanan tan directa, indisoluble e irrenunciable-mente de la persona misma, que sería alienante y excesivo privarlos de su carácter de propios del creador o inventor. Las rentas, utilidades o beneficios económicos que tales derechos pueden originar sí pueden desprenderse de la persona y en efecto así ocurre en favor de la sociedad conyugal, como se verá más adelante. Si, tratándose de bienes materiales, que no emanan al menos directa e inmediatamente de la personalidad, la ley admite que los haya propios de cada cónyuge, pero que sus frutos son sociales, con mayor razón se justifica que aplique la misma regla cuando se trata de derechos inmediata e indesligablemente integrantes de la persona. f) Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia (inciso 9°). g) Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio (inciso 6°). h) La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio (inciso 8° ) i) Las acciones y participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando estas acciones o participaciones sean bien propio (inciso 7°).

BIENES SOCIALES El Código Civil de 1984, a diferencia del código abrogado, señala en su artículo 310 que “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302, incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión; así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construídos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso”.

El anteproyecto que la Comisión Reformadora primero y luego la Revisora hicieron suyo respecto de los bienes sociales fue el de estatuir que son sociales todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302 del Código Civil, referido a los bienes propios.

No obstante, y a fin de disipar cualquier duda, el mismo artículo 310 precisa que entre los bienes sociales se cuentan los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión, así como los frutos y productos de todos los bienes propios o de la sociedad; las rentas de los derechos de autor e inventor; y los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso. Conviene formular algunos comentarios acerca de estas tres precisiones.

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En cuanto a los bienes que cualquiera de los cónyuges obtenga con su trabajo, industria o profesión, son ciertamente los más importantes entre los comunes, no por su entidad o valor económico, sino porque, dentro de nuestra realidad socio-económica, la abrumadora mayoría de los hogares funda sus posibilidades de sustento material en la fuerza de trabajo puesta a contribución por el marido y sobre todo en las clases humildes también por la mujer. El hecho es, pues, que las cargas sociales se hacen efectivas sobre el producto de dicha actividad, y en ello hay causa bastante para que la ley reconozca la naturaleza de comunes a los bienes rendidos por el trabajo de cualquiera de los cónyuges. Contribuye a darles ese carácter la circunstancia, no por indefinible menos cierta, de que cada cónyuge presta al otro, normalmente, una cooperación activa o pasiva en la adquisición de bienes materiales.

Generalmente la calificación de estos bienes no ofrece dificultades en la vida real. Pueden surgir, empero, en ciertos casos especiales, como cuando los rendimientos del trabajo de uno de los esposos se originan en una actividad comenzada antes del matrimonio o terminada después de la disolución de éste. En tal caso, si el rendimiento se expresa en sumas fijas o fácilmente de-terminables -como sueldos y salarios, por vía de ejemplo-, el problema se resuelve dividiendo matemáticamente ese rendimiento en dos partes: la que corresponde a la época anterior a la celebración del matrimonio o posterior a su disolución (patrimonio propio) y la que corresponde a la época en que existió la sociedad conyugal (bienes comunes). En cambio no será siempre posible resolver el punto cuando se trata de otros rendimientos (como el que se deriva de la venta de una obra de arte, de los ejemplares de una obra literaria o científica comenzada durante el solterío y concluida durante la vida matrimonial, etc.) que no pueden ser divididos por épocas o cuya causa de adquisición no aparece claramente ubicada en el tiempo o en los hechos. La ley N° 13714, artículo 17, establece que el autor de obras intelectuales, artísticas, etc. se mantiene como titular de ellas si contrae matrimonio y sólo a él le corresponde los derechos morales; pero que, tratándose de los rendimientos pecuniarios que se produzcan durante el matrimonio, pertenecen a la sociedad.

Entre los bienes a que se viene haciendo referencia quedan comprendidos, las pensiones de jubilación, cesantía, etc. percibidas durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin que importe averiguar la época en que fueron prestados los servicios en que aquellos goces se originan; pero el derecho a éstos tiene el carácter de bien propio del respectivo cónyuge.

En lo que concierne a las rentas provenientes de los derechos de autor e inventor, nos remitimos a lo anteriormente expresado en cuanto a que esos derechos constituyen en sí mismos bienes propios, pero las rentas que producen son sociales, como ocurre con todos los bienes propios.

En lo que se refiere a los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, la norma bajo comentario podría suscitar algunas reflexiones: Por una parte, es regla de la doctrina jurídica que lo accesorio sigue a lo principal y no a la inversa; y como, según la regla de la dependencia, el edificio depende del suelo y no éste de aquél, se seguiría que, contrariamente a lo que dispone el artículo que comentamos, el cónyuge propietario del suelo debiera hacer suyo el edificio pagando su valor.

Concurrentemente, parece que se podría argüir que el precepto del artículo 310 no guarda armonía con el criterio en que se inspiran los artículos 941, 943 y 944 in fine, de los que fluye que lo principal es el suelo y el edificio lo accesorio.

Dos son, sin embargo, las razones que justifican la disposición que estudiamos: la de que conviene estimular la edificación (181); y la de que es mucho más fácil que el dueño del edificio pague el valor del suelo, que no a la inversa, si se tiene en cuenta que ordinariamente las obras de edificación cuestan mucho más que el terreno en que se hacen.

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Otra cuestión importante, en que el Código Civil de 1984 ha corregido un serio vacío del anterior, es la que se refiere al monto del reembolso que la sociedad debe hacer al cónyuge propietario del suelo. Ese valor, es el que tenía el suelo al momento de hacerse sobre él la edificación o el que tenga cuando se liquide la sociedad de gananciales? El silencio del legislador de 1936 planteaba, sin duda, un problema tanto más importante cuantos mayores sean los índices de depreciación monetaria, que, en determinadas épocas, alcanzan porcentajes sustanciales.

EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS El régimen de separación de patrimonios -que el Código derogado denominaba separación de bienes durante el matrimonio- sólo rigió hasta el 14 de noviembre de 1984 en casos excepcionales y siempre como resultado de una sentencia judicial recaída en juicio sumario.

La regla general y de cumplimiento insoslayable fue que "por el hecho mismo del matrimonio" se constituía entre marido y mujer -con su voluntad, sin ella o contra ella - una "sociedad de gananciales". No existía, pues, ni aun en germen, un sistema de capitulaciones matrimoniales o de libertad restringida o amplia de elección de régimen diferente.

Los casos en que el régimen de gananciales podía ser sustituido por el de separación de patrimonios fueron inicialmente cuatro -previsto alguno de ellos en términos confusos- y todos por demanda incoada por la mujer contra el marido, por incumplimiento de ciertas obligaciones o por no querer aquélla asumir la dirección del hogar en las hipótesis puntualizadas en el Código derogado. La ley N° 15779 agregó a esas causales una quinta, esta vez por acuerdo de ambos cónyuges, aunque "con expresión de causa".

El carácter excepcional del régimen de separación de patrimonios, el hecho de que sólo fuera posible llegar a su instauración previo proceso judicial y casi siempre a consecuencia de un comportamiento doloso o ilegal del marido, convirtieron el cambio del régimen de gananciales al de separación en la antesala de una separación de cuerpos o del divorcio y, en todo caso, en una alteración negativa del clima interno del hogar.

Por las consideraciones oportunamente expuestas, el Código Civil de 1984 ha acogido la ponencia del anteproyecto, en el sentido de abrir a los interesados, sin necesidad de proceso judicial ni probanza de culpa o dolo por parte de uno de los cónyuges, la posibilidad de elegir, al momento de casarse, el régimen de separación de patrimonios en vez del de comunidad de gananciales; e incluso después de la celebración del casamiento, en cualquier época y cuantas veces se crea conveniente, cambiar un régimen por el otro.

De aquí que, después de legislar detalladamente sobre el régimen de comunidad de gananciales, el Código dedique un Capítulo específico para regular el régimen de separación de patrimonios.

Desde luego, éste se caracteriza, en esencia, porque dentro de él cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los frutos y productos de dichos bienes (artículo 327).

Paralelamente y por las mismas razones, cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes.

Dentro de este régimen, el sostenimiento y educación de los hijos, que compete por igual a ambos padres por mandato del artículo 235; y, en general, el sostenimiento del hogar, es obligación de ambos cónyuges según sus respectivas posibilidades y rentas, debiendo el juez regular la contribución de cada cual en caso necesario (artículo 300).

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El régimen de separación de patrimonios, a diferencia de lo que ocurre con el régimen de gananciales, exige inscripción en el Registro Personal, tanto si los interesados lo eligen antes del matrimonio, como si valida a él en el trascurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se efectúa a base de la correspondiente escritura pública, en los casos en que es la común voluntad de los interesados la que elige el régimen.

Existen otros casos en que se llega a un régimen de separación de patrimonios sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de gananciales, el otro puede obtener, ahora sí mediante acción judicial, que el juez sentencie el cambio del régimen patrimonial gananciales por el de separación. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de intereses del demandante; medidas que deberán inscribirse en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros.

La vigencia del régimen de separación en este caso comienza, para relaciones entre los cónyuges, en la fecha de notificación con la demanda para terceros, en la de inscripción del fallo en el Registro Personal (artículo 328).

Un último caso de sustitución del régimen de gananciales por el de separación de patrimonios se da cuando uno de los cónyuges es declarado quiebra. En tal supuesto, el cambio opera de pleno derecho, y por tanto, necesidad de juicio especial. Para que surta efectos frente a terceros, el cambio de régimen debe inscribirse en el Registro Personal, inscripción que se hará de oficio o a solicitud del fallido o de su cónyuge (artículo 330).

El régimen de separación de patrimonios fenece en los casos de invalidación del matrimonio, divorcio y cambio de régimen patrimonial (artículo 331).

4. CONCLUSIONES. El matrimonio no sólo es una institución de Derecho producto de la vida en sociedad, sino también uno de los actos jurídicos más complejos que ha receptado nuestra legislación civil. Y esta complejidad reside en la multiplicidad de efectos jurídicos que el acto matrimonial puede generar.

La celebración del matrimonio determina la existencia de diversas situaciones peculiares de orden patrimonial, tanto en las relaciones entre los cónyuges como en las de ellos con terceros, las cuales requieren alguna regulación legal. Tal regulación ha determinado en el curso de la evolución histórica y en los diversos sistemas jurídicos la formación de regímenes basados en diferentes principios, denominados corrientemente “regímenes matrimoniales”.

Al respecto hay que precisar que, técnicamente, la denominación es incompleta. Más exacto sería referirse a regímenes patrimoniales del matrimonio; pero como es más sintética, y su utilización general le da un significado indudable, nada obsta para admitirla.

Pueden definirse, pues, los regímenes matrimoniales como los sistemas jurídicos que rigen las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio. Dichos sistemas, que hemos expuesto en base a los criterios seguidos por el derecho comparado, comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución al sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por sus obligaciones en favor de terceros.

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En nuestro país nuestro Código Civil de 1984 ha adoptado un sistema dual, tanto del régimen mancomunado como de bienes separados. No obstante ello, aún hay muchas cosas que analizar respecto a cómo se manejan dichos regímenes en nuestro Derecho y por lo cual debemos estar al tanto de las nuevas tendencias así como de las necesidades sociales que se van creando conforme la propia institución matrimonial se va adaptando a ellas.

5. BIBLIOGRAFÍA. ACKERMAN, N. Diagnóstico y Tratamiento de las Relaciones Familiares. Edit. Hormé, Buenos Aires. 1987 BERNALES BALLESTEROS, citado por LANDA ARROYO, César. Apuntes para la protección constitucional de los derechos sociales de la familia. La Familia en el Derecho Peruano.

Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera Edición, Lima 2000 BOSSERT, Gustavo, -ZANNONI, Eduardo, Manual de Derecho de Familia, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004 CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español y Floral, Derecho de Familia, Tomo V, Volumen I, 10ª edic. Revisada por Gabriel García Cantero y José Mª Castán Vázquez. Editorial Reus, Madrid 1995.

CORNEJO FAVA, María Teresa. Matrimonio y familia su tratamiento en el derecho. Tercer milenio S.A. 2000 PLÁCIDO VILCACHAGUA, ALEX F. Regulación jurídica de la familia. Código Civil, Lima 2003

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CONCURSO REAL DE DELITOS

ARTÍCULO JURÍDICO POR: TTITO QUISPE, YTALO DIEGO ABOGADO RESUMEN: El artículo hace referencia al concurso real de delitos, definiéndolo y haciendo alusión a sus características más importantes, concluyendo que la diferencia con el concurso ideal se encuentra en la unidad y pluralidad de hechos. De igual manera, realiza un breve análisis del acuerdo plenario relacionado al concurso real de delitos.

Palabras Clave: Concurso real, concurso ideal, acumulación, penas, alternativas.

ABSTRACT: The article refers to the real concurrence of crimes, defining and referring to its most important features, concluding that the difference with the other type of concurrence is in the unity and plurality of facts. Additionally, it makes a brief analysis of the whole agreement related to real concurrence of crimes.

KEYWORDS: Real concurrence, accumulation, penalties, alternatives.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. ANTECEDENTES Y DEFINICIÓN DEL CONCURSO REAL DE DELITOS 3. ELEMENTOS DEL CONCURSO REAL DE DELITOS 4. TIPOS DE CONCURSO REAL 5. DEFINICIÓN DEL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO. 6. ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO EN RELACIÓN AL CONCURSO REAL DE DELITOS. 7. CONCLUSIONES. 8. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. El hecho criminal, puede ser por una acción o varias acciones. Es por ello que puede caer dentro del ámbito de diferentes tipos penales de la Parte Especial. Ante esta situación tenemos que decidir cómo se presenta la relación entre las infracciones a efecto de determinar no solo la imputación del hecho, sino también la pena aplicable al caso concreto.

Por ello, para tener conocimiento del denominado “concurso de delitos” se debe precisar que la doctrina ha agrupado las formas de concurso en dos grandes grupos.

Por un lado, se encuentra el llamado concurso aparente de delitos (o concurso de leyes), en el que la aplicación de un tipo penal desplaza el resto de los tipos concursales, y por el otro, está el concurso propio de los delitos, en donde diversos tipos penales resultan aplicables1.

Para poder ordenar los supuestos de concurso de delitos, la doctrina penal, los diferencia en función de si tiene lugar una unidad de hecho o pluralidad de hechos. Si en un hecho se dan varios delitos tendremos un concurso ideal de delitos, es decir que habrá unidad de acción y pluralidad de delitos2. En otros términos, una misma acción tendrá como consecuencia la comisión de varios delitos.

En cambio, si estamos frente a una pluralidad de acciones y de delitos, es decir, varios hechos constitutivos de varios delitos; estaremos frente a un concurso real de delitos.

Además de lo anterior, se debe establecer que en algunos códigos y en el Perú también se trata de la misma manera al concurso ideal y al concurso real.

Por ejemplo en Suiza, puesto que su Código Penal Federal en el artículo 49 estatuye: cuando por un solo acto o por varios, un autor incurre en varias penas privativas de la libertad, el juez le condenará a la pena de infracción más grave y aumentará la duración según las circunstancias, pero no sobrepasará esta pena aumentada en su mitad. El juez estará, además, limitado por el máximo legal de esta clase de pena3.

1 VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014, pág.535.

2 GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 763.

3 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición. Editorial Idemsa, Lima 2011, pág, 210.

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El sistema Suizo, halla justificación básicamente en razones prácticas. Así se estima que resulta conveniente agravar la pena en caso de concurso ideal, sobre todo porque el delincuente sabe o debe saber que su acto ha violado varias disposiciones, siendo superfluo complicar el código adoptando sistemas diferentes para ambos concursos4; empero como señalamos, nuestra legislación tiene como fundamento la distinción entre el concurso ideal y real de delitos.

En el presente artículo desarrollaremos los aspectos más relevantes del denominado concurso real de delitos.

2.

ANTECEDENTES Y DEFINICIÓN DEL CONCURSO REAL DE DELITOS.

El concurso real de delitos, es también denominado concurso material. En palabras del maestro Felipe Villavicencio Terreros, es la concurrencia de varias acciones u hechos –delitos autónomos- cometidos por un mismo autor, enjuiciables en un mismo proceso5.

Se debe establecer que el concurso real se encuentra tipificada en el artículo 50 del Código Penal, el cual prescribe: “Artículo 50.- Concurso real de delito Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de la libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguna de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta”.

Cabe señalar que en fecha 13 de mayo del 2006, mediante la publicación del Artículo 3 de la Ley N° 28730, se modifica sustancialmente el sentido del concurso real de delitos6.

El concurso real a manera de premisa, no tiene mayores dificultades teóricas, pues estamos ante varios hechos o acciones, cada uno de los cuales constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal7.

El denominado “concurso real de delitos” puede ser homogéneo, cuando el sujeto activo comete en varias oportunidades el mismo delito y heterogéneo cuando comete diferentes delitos.

En relación al concurso real de delitos, Percy García Cavero sostiene, que se diferencia del concurso ideal, al existir pluralidad de acciones.

Es así, que se trata de una imputación acumulada al autor de todos los delitos realizados en un determinado espacio de tiempo. Por ello no le falta razón a los que afirman que el concurso real de delitos establece reglas de carácter procesal, pues regula la posibilidad de un juicio conjunto por una pluralidad de acciones punibles8.

4 Germman indica que se ha afirmado de que nada se deduce en favor del principio de la absorción de la existencia de un solo acto. Según el, se justifica una pena agravada porque “la voluntad criminal no es abarcada por una sola disposición”; citado por: HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición. Editorial Idemsa, Lima 2011, pág, 210.

5 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Derecho Penal- Parte General”. Editorial Grijley, Lima, Perú 2013, pág. 702.

6 La ley N° 28730, modifica el sentido del concurso real de delitos. Anteriormente se establecia: Artículo 50.- Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48 7 VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014, pág.537.

8 GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012, pág. 786.

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Esta posibilidad es importante, en tanto se otorga tratamiento procesal distinta a situaciones jurídico-penales diferentes.

3.

ELEMENTOS DEL CONCURSO REAL DE DELITOS. Los elementos del concurso real de delitos son: a) Unidad de sujeto activo: Las acciones deben ser llevadas a cabo por el mismo agente o sujeto activo, sin interesar la manera en que se haya desenvuelto en los sucesivos delitos. b) Pluralidad de acciones punibles: Es necesario que una pluralidad de acciones, den origen a una pluralidad de delitos. c) Ausencia de conexión entre las acciones: Las acciones se caracterizan por su autonomía entre sí.

4.

TIPOS DE CONCURSO REAL. El concurso real de delitos puede ser de dos tipos: a) Homogéneo: ello tiene lugar cuando los delitos en concurso son iguales o de la misma naturaleza. b) Heterogéneo: en este caso los delitos en concurso difieren entre sí.

5.

DEFINICIÓN DEL CONCURSO REAL RETROSPECTIVO.

Se dice que existe un concurso real retrospectivo, cuando al condenado, se le descubre un delito anterior a la condena. La solución es, que se opta por procesar este delito y la pena que fije el juez para este ilícito se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, hasta un máximo de 35 años o cadena perpetua9.

El artículo 50 del Código Penal, supone juzgar al responsable, al mismo tiempo, por todos los delitos cometidos en concurso. Lo que implica que los diversos delitos sean materia de un mismo proceso o que hayan sido acumulados.

En cambio el artículo 51 del Código Procesal Penal, en razón a la identidad de delitos cometidos por el mismo agente, estatuye como juzgar a una persona, ya condenada por un delito, que había cometido antes de la condena.

Es así que este precepto legal fue incorporado por ley N° 28730 del 13 de mayo del 2006, donde se establece que si después de la sentencia condenatoria se descubriera otro hecho punible cometido ante de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que dije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble del delito más grave10.

9 VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014, pág.537.

10 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición. Editorial Idemsa, Lima 2011, pág, 217.

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6.

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ANALISIS DEL ACUERDO PLENARIO EN RELACIÓN AL CONCURSO REAL DE DELITOS.

El V Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116, teniendo como título “La determinación de la pena y el concurso real”, con fecha de publicación 08 de enero del 2010, analiza el artículo 50 del Código Penal, en lo que concierne específicamente al concurso real de delitos.

El Acuerdo Plenario, toma la posición asumida por el maestro Felipe Villavivencio Terreros, el cual indica en relación al concurso real de delitos: “Se produce un concurso real de delitos cuando un mismo autor con una pluralidad de acciones independientes entre sí, realiza a su vez, varios delitos autónomos. A diferencia del concurso ideal de delitos (que presenta una unidad de acción”, el concurso real se caracteriza por presentar una pluralidad de acciones y por ello constituye la contrapartida del concurso ideal11.

Partiendo con la idea anterior, la Corte Suprema tuvo a bien determinar los requisitos y presupuestos legales del concurso real de delitos siendo los siguientes: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor.

Además, indica que en el concurso real de delitos, se está frente a una comisión de varios delitos, crea los presupuestos de su enjuiciamiento simultáneo en función de la conexidad material existente entre ellos.

Creemos que es importante también analizar el sentido de la congruencia en la acusación fiscal, por ello enfatiza en advertir que, la acusación fiscal debe indicar la acción y omisión punible y las circunstancias que determinen la responsabilidad penal, de conformidad con el artículo 349° 1-b del Código Procesal Penal, por ello una acusación fiscal debe ser exhaustiva y concreta; es así, que si el Tribunal, no realizó en la etapa intermedia un efectivo control de acusación, donde no se subsanó la omisión respecto al posible concurso de delitos, resta determinar si esta omisión debe ser objeto de un planteamiento de la tesis de desvinculación procesal o de información judicial12.

7. CONCLUSIONES. • Para determinar los denominados “supuestos de concurso de delitos”, la doctrina penal y las judicaturas, los diferencia en función de si existe unidad o pluralidad de hechos.

• Los requisitos y presupuestos legales del concurso real de delitos son los siguientes: a. Pluralidad de acciones. b. Pluralidad de delitos independientes. c. Unidad de autor.

11 FELIPE VILLAVIVENCIO, visto en, “Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante”, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República, pág. 286.

12 FUNDAMENTO 12 DEL V Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116 ECAPREV - ESCUELA CAPACITACIÓN PRESENCIAL Y VIRTUAL

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• En relación al concurso ideal, lo determinante será la unidad de acción, aunque los propósitos o finalidad del sujeto activo sean diversos, pues de lo contrario se confundirá con el concurso real.

• Estaremos frente a un concurso real de delitos, cuando varios hechos o acciones constituyen un delito particular e independiente, aunque puedan merecer un solo procedimiento penal.

• Es necesario para el concurso real de delitos, que se haya descartado la existencia de la unidad de acción, por lo que debe establecerse claramente que cada acción típica y antijurídica es autónoma y no depende de las anteriores o siguientes.

• El concurso real de delitos puede ser homogéneo, cuando los delitos son iguales, u heterogéneo, cuando los delitos son distintos.

• Se dirá que estamos frente a un concurso real retrospectivo, cuando al condenado, se le descubre un delito anterior a la condena, la solución opta por procesar este delito y la pena que fije el juez para este ilícito se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, hasta un máximo de 35 años o cadena perpetua.

• Es necesario que en la etapa de control de acusación se determine si nos encontramos ante un concurso real de delitos, en aras de observar el debido proceso y el derecho de defensa del acusado.

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8. BIBLIOGRAFIA. • VILLA STEIN, Javier. “Derecho penal Parte general-Editorial Grijley”, Lima, 2014.

• GARCIA CAVERO, Percy. “Derecho Penal-Parte General”. Segunda Edición. Editorial de Jurista Editores. Lima 2012.

• HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal-Parte General. Tomo II 4ta edición.

Editorial Idemsa, Lima 2011.

• MUÑOZ CONDE, Francisco y García Aran, Mercedes. “Derecho Penal Parte General., Tirant to Blanch, Valencia, 1996.

• MEZGER EDMUND. “Derecho Penal Parte General”. Traducción del 6 ° ed. Alemana por el DR. Conrado A. Finzi, Buenos Aires-Argentina.

• JESCHECK Hans. “Tratado de Derecho Penal Parte General”. 5ta Edición. Universidad de Granada 2002.

• FELIPE VILLAVIVENCIO, visto en, “Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante”, emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República.

• FUNDAMENTO 12 DEL V Acuerdo Plenario N° 04-2009/CJ-116.

• MIR PUIG, Santiago. “Derecho Penal Parte General”, España 1998.

• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. “Lecciones de Derecho Penal Parte General” Lima 1990.

• VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Derecho Penal- Parte General”, Editorial Grijley, Lima, 2005.

• JAKOBS. “La normatización en el Derecho Penal en el ejemplo de la participación”.

Traducción de Cancio Melia, Madrid.

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VIABILIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE LA UNION CIVIL DE PAREJAS HOMOXESUALES

ENSAYO JURÍDICO POR: GUDIEL CASTRO, FREDDY ASISTENTE EN FUNCIÓN FISCAL- CUSCO RESUMEN: En nuestra legislacion, la unión de hecho aún no se encuentra legitimada. Por ende, existe la necesidad de analizar los fundamentos de su implementacion y las posiciones en contra.

Puesto que, existe personas del mismo sexo en situación de desproteccion normativa.

Palabras Clave: Matrimonio, unión se hecho, concubinato, sexo.

ABSTRACT: In our legislation, the de facto union is not yet entitled. Therefore, there is a need to analyze the fundamentals of their implementation and positions against. Since there same sex in a situation of regulatory neglect.

KEYWORDS: Marriage, union was made, concubinage, sex.

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CONTENIDO: 1. INTRODUCCIÓN 2. DESARROLLO 2.1 Las uniones de hecho 2.2 Los impedimentos de reconocimiento de las uniones de hecho homosexual 2.3 Impedimentos esenciales para la unión entre homosexuales 2.4. Igualdad vs. Discriminacion 3. CONCLUCIÓN 4. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN. Recientemente, el congresista Carlos Bruce ha planteado en el congreso el proyecto de ley le legalizaría la unión civil entre homosexuales. Al respecto debo señalar que entre nuestro derecho existe un gran polémica sobre si dicha unión puede celebrarse entre personas que se pertenecen a un mismo sexo, algo que de por si desnaturaliza aparentemente los fundamentos sobre los reposa nuestro propio ordenamiento jurídico1, el cual señala expresamente en el Art.236 del código civil de que “el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida común”, y la propia unión de hecho que precisa el Art.326 del mismo cuerpo legal, el cual en su primer párrafo expresa textualmente: “La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos ”.

En principio, hay que señalar que la homosexualidad es tan antigua como el hombre mismo, por lo que, pese a lo que pudiere pensarse, no es un fenómeno de reciente aparición. La gran diferencia es que en nuestros días las parejas del mismo sexo tienen el valor de exigir el reconocimiento de sus derechos y que les otorga la misma protección legal que a las parejas homosexuales. Esto es, que se les reconozca un lugar de respeto de respeto en las relaciones humanas.

Como respuesta, nuestra sociedad ha empezado a ser más tolerante con estas expresiones de la sexualidad, pero no en la medida deseada. Aparte de la humillaciones y burlas a las cuales son frecuentemente sometidos (que ya de por si son una manifestación de discriminación que nuestros estados hacen poco o nada por remediar), aun son pocos los países que han legalizado el matrimonio entre parejas del mismo sexo o que les hayan reconocido otros derechos.

1 En Perú, como sucede en casi todo los países de América Latina, el matrimonio es concebido solamente como unión estable entre dos personas de diferente sexo, tanto a nivel legislativo (artículo 234 del código civil) como a nivel constitucional (artículo 4 y 5 de la carta de 1993). Asimismo, hasta donde tenemos conocimiento, no existe ningún caso en el que a una pareja homosexual se le haya dado un niño en adopción.

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En efecto, la mayoría de las legislaciones es renuente en reconocerlas todo el haz de derechos patrimoniales y extra patrimoniales que si se le reconoce a las relaciones heterosexuales. Nuestro país no es la excepción, lo cual no es extraño, pues nuestra tradición religiosa y cultural ha determinado que la legislación peruana proteja únicamente a la familia derivada de las uniones heterosexuales y, sencillamente, olvide a las otras manifestaciones de la sexualidad humana.

Incluso, en sede doctrina, la opiniones para el reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales se encuentran muy divididas. Están desde quienes niegan toda posibilidad de legalizar estas uniones, hasta quienes abogan por que de una vez por todas se permita contraer matrimonio. Otros, en una postura intermedia, consideran que si bien es cierto debe legalizarse la unión homosexual, esto debe hacerse a través de la constitución de una unión civil, estatus legal equiparable, pero no idéntico, al matrimonio.

BOSSERT2 sostiene que “en el concepto de concubinato cabe incluir a las uniones en las que existan impedimentos matrimoniales entre los miembros, y que sus efectos se producen igualmente haya o no tales impedimentos; los efectos quedan determinados por las circunstancias fácticas que rodean el hecho, entre las cuales figura la vida en común de la pareja y esto evidentemente no se altera por la existencia de impedimentos matrimoniales”. En cambio, LÓPEZ DEL CARRIL3 distingue la unión libre, en la que no existen impedimentos para contraer matrimonio, que se daría cuando existe incesto o adulterio, y a estas últimas uniones las descalifica por inmorales e ilícitas.

Al respecto debo señalar que las cuestiones de naturaleza moral ya no entran a tallar en estas consideraciones, por lo que quede por analizar si tal cambio es pertinente en nuestro ordenamiento jurídico, tema que constituye el objetivo del presente ensayo.

2.

DESARROLLO 2.1. Las uniones de hecho

La existencia de uniones de hecho, también llamadas, uniones libres extramatrimoniales o parejas no casadas que viven matrimonialmente es una realidad social innegable. En algunos países, ha producido un cambio de talente de la sociedad ante dicho fenómeno, dando lugar o reformas legislativas reguladoras de los efectivos jurídicos de esas uniones de facto.

En nuestro país, en cambio no existe una regulación positiva de dicha figura, pero existen precepto legales indicativos, de que las relaciones permanentes de efectividad análogas a la matrimonial comienzan a ser atendidas en determinado y peculiares casos y dotados de ciertos efectos por el ordenamiento jurídico. En este sentido, fue decisiva la promulgación de la constitución de 1979 y, como desarrollo de ella, las profundas reformas producidas en el Derecho de familia, fundamentalmente a través del código matrimonial y la igualdad de los hijos, matrimoniales y no matrimoniales. Puede decirse que son consideradas como hechos con potencial trascendencia jurídica, sin que sean censuradas, ya, como inmorales o contrarias al orden público.

Reconocido tal hecho, habría que precisar o delimitar el concepto de “unión libre” o “familia de hecho”.

2 BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, 1982, p.48.

3 LOPEZ DEL CARRIL, Julio, Derecho de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, p.525.

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Un sector de la doctrina ha entendido la unión familiar de hecho como la que forman dos personas de distintos sexo que viven marido y mujer sin estar casados entre sí, no bastando para hablar de unión familiar de hecho unas relaciones prolongadas entre hombre y mujer, pero limitadas a la comunidad de hecho, pues pueden darse en tales casos ciertos caracteres de permanencia o de duración indefinida pero faltando el de la monogamia simultanea que caracteriza al matrimonio y a la familia occidental.

Según ESTADO ALONSO4, los requisitos para que puedan hablarse de “unión familiar de hecho” son los siguientes: • Una convivencia “more uxorio”, o lo que es mismo, una identificación con el modelo de convivencia desarrollado en los hogares de las familias fundadas en el matrimonio, lo que se traduce en que se dé una relación publica y notaria, quedando excluidas las basadas en relaciones ocultas y secretas.

• La ausencia de toda formalidad en la unión, por lo que queda excluido el patrimonio putativo.

• Una comunidad de vida estable y duradera.

• La heterosexualidad, aunque vaya abriendo pasó de puntillas la producción de efectos de uniones entre homosexuales, materia de análisis de este artículo.

• Finalmente la relación ha de ser monogámica, de forma que se debe rechazarse toda relación extramatrimonial que sea simultánea con una unión legal, y ha de tener contenido sexual, aun que algún autor no haya considerado como fundamentales la relaciones sexuales, por entender que el elemento esencial de la unión libre es la comunidad completa de vida hecha para durar, por dos compañeros, existiendo jurisprudencia contradictoria al respecto en el derecho comprado.

2.2. Los impedementos al reconocemientos de las uniones de hecho homosexual La cuestión de la existencia o no de los impedimentos cobra relevancia en los supuestos en que el sistema jurídico regula los efectos de las uniones homosexuales, pues en estos casos los efectos pueden negarse a quienes tienen algún impedimento para contraer matrimonio. Así por ejemplo, La ley Francesa de PAC prohíbe la celebración de los PACS6. a) a los ascendientes y descendientes en línea recta, entre afines en línea directa y entre colaterales hasta el tercer grado inclusive; b) entre dos personas de las cuales al menos uno este comprometida en los vínculos de matrimonio, y c) entre dos personas de las cuales al menos una esté comprometida por un pacto civil de solidaridad.

Pero cuando sólo se trata de regular las consecuencias jurídicas de un hecho no contemplado en general por la ley como ocurre en el Derecho peruano la posibilidad de que exista algún impedimento para contraer matrimonio resulta indiferente, sin perjuicio de que esa situación pueda ser tenida en cuenta para arbitrar soluciones diferentes según que los impedimentos se presenten o no. La existencia de un matrimonio valido o la característica adulterina de la relación tiene importancia frente a las leyes de previsión social7.

4 5 6 7

ESTRADO ALONSO, Estudios de Derecho Familia, Editorial Themis, Bogotá 201, pág.115.

Ibídem Art. 516, 2 del Cód. Civ. Francés.

BELLUSCIO, Augusto Cesar, Manual de Derecho de Familia, 6 ed., Depalma1996, t. II, p. 421.

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En nuestro derecho, el Art. 242 establece implícitamente la condición de ser de sexos opuestos como condiciónate esencial para la realización del matrimonio

2.3. Impedimentos esenciales para la unión entre homosexuales A) Imposibilidad de engendrar hijos La pareja homosexual puede tener lazos de afecto, solidaridad, estabilidad y cohabitación similares a la pareja heterosexual, pero biológicamente está impedida de engendrar hijos comunes.

De hecho, los miembros de la pareja pueden concebir hijos con otras personas en el caso de hombre, o mediante técnicas de producción humana asistida en el supuesto de las lesbianas, pero nunca van a poder tener hijos biológicos entre ambos miembros. Es cierto que algunas parejas heterosexuales no pueden tener descendencia y por ello recurren a la adopción o a las técnicas de fecundación humana asistida, pero esta situación es excepcional, puesto que lo normal es que la unión de un hombre y una mujer sea apta para concepción8.

Esta característica es muy importante en el orden a definir la pareja homosexual, ya que su imposibilidad de engendrar hijos limita su realidad existencial a la asistencia y solidaridad mutua, sin que se pueda extender a la prole en común. Ello así, la unión homosexual desde su nacimiento está destinada a quedar limitada a una pareja de dos personas sin posibilidades de ampliarse mediante la creación de una nueva vida.

B) Imposibilidad de educar hijos con los roles de hombre y mujer diferenciados Compartimos el criterio de que la preferencia sexual no les impide a los homosexuales ejercer su rol paterno y materno. Ello es cierto y está comprobado científicamente; así lo informan, al menos, los estudios presentados como prueba en el procedente “Baher vs. Mike” del tribunal de Gran Instancia de Honolulu9. Entre ellos es de destacar el informe del Doctor Brodzinski que concluyó en afirmar que la orientación sexual de una persona no le impide ser buen padre.

Pero una cosa es afirmar que el homosexual puede ejercer su rol paterno o materno y otra muy distinta es afirmar que la pareja homosexual puede brindar al niño los roles de padre y madre. Eso evidentemente no es posible, puesto que los homosexuales, a diferencia de los transexuales, no se sientan como pertenecientes a otro sexo; por ello, una pareja homosexual podrá brindar a un niño el cuidado de dos hombres o de dos mujeres, pero no le podría dar la diversidad necesaria para la educación óptima. Nuevamente descartamos las pruebas producidas en el fallo “Baher vs. Mike” el primer experto. El doctor Pruett, psiquiatra especialista en desarrollo infantil, aseguró que los padres biológicos tienen una predisposición que facilita la tarea de educar los hijos. Para Pruett, la situación ideal para educar un hijo se da en una familia que comprende un padre y una madre.

Puede asegurarse que hay muchos niños que son educados en familias monoparentales, de madres solteras o de progenitores divorciados o viudos y que, no obstante, la educación del hijo se logra correctamente. Pero en caso de la unión homosexual la situación varía, porque no es una familia monoparental sino unión bipersonal de uno mismo sexo que originariamente nuca va a poder brindar al niño en entorno ideal para su educación, cual es de la tener un 8 9

FELDMAN, David, Civil liberties and human rights in England and Oxfordm Gran Bretaña, 1993, p. 495.

La reseña de este fallo es prácticamente la reproducción del realizado por ERRANTE, Edward, Le mariage homosexual aux Etats Unis: les arréts des Tribunaux de !Etat de Hawai et leurs implicatiuons au niveau national, en Homosexualité et Droit cit., p. 293.

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padre y una madre. Esencialmente, la pareja homosexual está impedida de crear una situación óptima para el menor. Cierto es que la familia monoparental tampoco la brinda, pero ello es accidental y no esencial; además, tiene en si la aptitud para otorgarla con una nueva unión materna o paterna. La pareja homosexual, en cambio, no puede jamar brindar la imagen diversificada de roles femenino y masculino necesarios para la educación infantil.

C) Capacidad de la unión para la continuación de la especie.

Como corolario de su falta de aptitud para engendrar hijos, la unión homosexual no tiene aptitud para la continuación de la especie. La aptitud de la pareja homosexual se limita a la satisfacción de sus miembros en el desarrollo de su personalidad individual, pero no genera ninguna contribución a la continuación de la especie humana.

Ello es un dato de mucha importancia en relación de políticas de crecimiento demográfico del estado, ya que en aras de priorizar, seguramente deberán preferirse las uniones que sean útiles para el perfeccionamiento individual y la continuación de la especie por sobre aquellas que solo contribuyan al perfeccionamiento de sus miembros. Señala Graciela Ignacio: “El matrimonio es y ha sido un medio de protección de la unión sexual entre el varón y la mujer, de la que nacerán nuevos miembros para que la población no se extinga, si es que la naturaleza sigue su curso. La finalidad del legislador es imperativa y no depende de la autonomía de la voluntad porque satisface necesidades primordiales de grupo social” 10.

Si bien, en los hechos, la procreación queda al arbitrio de cada pareja en función de la intimidad familiar, los fines del legislador no se cumplen ab initio en los casos de parejas de idéntica biología sexual.

D) Ineptitud para la transmisión de los valores culturales tradiciones La familia con base en el matrimonio no solo sirve para la continuación de la especie, sino también para transmisión de valores; las uniones estables y solidarias de personas de igual sexo no contribuyen a la transmisión de los valores tradicionales de la sociedad, dado que no tienen a quien transmitirlo porque no tienen descendencia en común, y de tener descendencia individual de los miembros no tienen posibilidad alguna de transmitir roles diferenciados de hombre y mujer porque no lo son.

E) Análisis de la discriminación existente en el tratamiento jurídico al impedir el matrimonio a los afectados con el VIH-sida De conformidad a la cuarta disposición final y transitoria de la constitución de 1993 y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se ha previsto que el contenido y los alcances de los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad con los instrumentos internacionales de derechos humanos de los que el Perú es parte.

Por tanto, se tiene la obligación de considerar el contenido que se le ha dado al derecho a la igualdad y no discriminación en todos los instrumentos internacionales de los que el Perú forma parte. Sin embargo, cabe señalar que el derecho a la igualdad y no discriminación no es privativo del ámbito del derecho de familia, ya que este se encuentra previsto para todo los ámbito en los que desarrolle el ser humano sobre todo si se considera que dicho principio garantiza su dignidad.

10 IGNACIO, Graciela, Transexualismo, cambio de sexo y derecho a contraer matrimonio, en 1.A. 19994-868, citando a RAVINOVICH BERKMAN, Ricardo, Transexualidad (una aproximación jurídica integradora), Dunken, Buenos Aires, 1996, p. 14.

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2.4. Igualdad vs. Discriminación Nuestro texto constitucional ha reconocido en el artículo 2; numeral 2) que “toda persona tiene derecho a: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica, o de cualquier de otro índole” y respecto a la relación laboral el artículo 26, numeral 1) señala que: “en la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”. Antes de exponer los puntos siguientes, es necesario determinar las diferencias que existe entre el principio de igualdad y el de no discriminación, siendo necesario realizar un breve recuento sobre la evolución que ha sufrido el principio de igualdad.

Con relación al principio de igualdad, se puede distinguir dos componentes. Por un lado, se encuentra la igualdad ante la ley, que es una consecuencia de la generalidad de la ley, lo que implica que todos deben someterse al ordenamiento jurídico así como también todo deben ser protegidos por la ley; y, por otro lado, la igualdad en la aplicación de la ley, lo que implica que la ley debe ser aplicada sin excepciones ni consideraciones personales.

El mandato de no discriminación, se identifica con la tutela de los derechos humanos, en tanto se aplica al ser humano como tal ser humano como tal considerado de manera individual o colectiva y se prohíbe hacer diferencia en base a ciertas causas prohibidas: origen, raza, sexo, idioma, religión. Opinión, condición económica, etc. (se ha identificado a grupos que históricamente ha sufrido menoscabo), ya que ello determinaría la afectación de la dignidad de la persona o grupos determinados. Es por ello que el término de discriminación no debe ser entendido como u8n mandato derivado del principio de igualdad sino que este va más allá y dice algo distinto.

El principio de igualdad, respeta la discrecionalidad al momento de la toma de decisiones salvo en caso que aquellas sean irrazonables o arbitrarias. Por el contrario, la no discriminación no permite la discrecionalidad, tratándose más bien de evitarse de conformidad a la igualdad de trato.

La igualdad de trato contempla tratos diferenciados entre sujetos u objetos cuya razonabilidad es cuestionada. Mientras que si bien la no discriminación también se basa en tratos diferenciados, entre sujetos dicha diferencia deriva de un motivo más complejo, debido a que tiene como fundamento el haberse basado en alguno de los motivos prohibidos.

El principio de igualdad supondrá la invalidez de los actos que impliquen una desigualdad irrazonable y arbitraria; mientras que la no discriminación que si bien tiene el mismo objetivo: lograr la invalidez de dichos actos, se enfrentara a una situación donde personas y grupos será tratados de manera diferente olvidando que se está frente a seres humanos iguales.

A su turno, nuestro Tribunal Constitucional (TC), ha interpretado la parte final de artículo 2 inciso 2 de la constitución, que hace referencia a “cualquier otra índole” incluyendo motivos de discriminación adicionales a los descritos, pretendiendo por lo tanto, generalizar la prohibición de discriminación a otros supuestos no expresamente previstos. Por lo que cualquier factor de diferencia podría reconducirse al alimento de “cualquier otra índole”, sin importar la gravedad del mal que está en la base de la elección del criterio de distinción.

Al respecto, tenemos el siguiente pronunciamiento del TC recaído en el Expo. Nº 00482004-Al. f. J. 62 ”(…) el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación esta constitucionalmente admitida, atendiendo a que no trato desigual es discriminatorio; es decir, si estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual

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se funde en causas objetivas y razonables.(…), cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”.(Ver ANEXO 7) Sin embargo, a través del contenido de los instrumentos internacionales que tratan el tema de la igualdad y la no discriminación podemos advertir la recurrencia a una fórmula general, los redactores han demostrado su intencionalidad de no referirse a cualquier motivo prohibido para integrarlo a la cláusula general, sino más bien a un motivo discriminatorio ya que la discriminación tiene contenido propio la cual no puede ser sinónimo de cualquier desigualdad irrazonable

3.

CONCLUSIONES

En mi opinión, la homosexualidad es una orientación sexual y no una elección, opción o referencia sexual, como muchos piensan. Opino también que nadie, en principio, elige su sexualidad, así como nadie elige ser zurdo o diestro. Por ello, creo que no debemos seguir considerando a la homosexualidad como una enfermedad mental, cuando de hecho, en 1992 la Organización Mundial de la Salud la suprimió de su lista de enfermedades a partir de la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-10). Los informes redactados por la Asociación Psiquiátrica Internacional confirman nuestra posición de considerar a la homosexualidad como una orientación sexual.

El establecimiento de un trato diferenciado entre las parejas homosexuales y heterosexuales para la celebración del matrimonio no ofertaría el principio-derecho de igualdad, porque existe razonabilidad en delimitarlo a las condiciones naturales. Asimismo, debemos considerar que la institución del matrimonio implica la unión voluntaria de un varón y una mujer.

Estos se une para cumplir fines como son: satisfacer el instinto natural sexual, la procreación de los hijos (educarlos mediante la transmisión de valores) y mutuo entre los cónyuges.

4.

BIBLIOGRAFIA BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, 6 ed., Depalma, 1996, t. II BOSSERT, Gustavo, Régimen jurídico del concubinato, Astrea, 1982.

ERRANTE, Edward, Le mariage homosexual aux Etats Unis: les arréts des tribunux de Etat de Hawai et leurs implications au niveau national, en Homosexualité et Droit cit., p.293.

ESTRADA ALONSO, Estudios de derecho de Familia, Editorial Themis, Bogotá 2001 FELDMAN, David, Civil liberties and human rights in England and Wales, Oxford, Gran Bretaña, 1993 LÓPEZ DE CARRIL, Julio, Derecho de familia, Abeledo-perrot, Buenos Aires, 1984 RAVINOVICH BERKMAN, Ricardo, Transexualidad (una aproximación jurídica integradora), Dunken, Buenos Aires, 1996, p. 14.

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Resumen y Abstract: Presentar una síntesis de 250 palabras como máximo y contener la siguiente información: justificación, objetivos, lugar y año en que se realizó la investigación, breve descripción de los métodos utilizados, resultados y conclusiones; el texto se escribe en forma consecutiva.

Palabras Claves y Key Words: Palabras que se escriben después del resumen y abstract que sirven para incluir al artículo en índices y sistemas de información. Seleccionar de 3 a 5 palabras y no incluir las palabras utilizadas en el título. Los nombres científicos de las especies mencionadas en el resumen y abstract deberán colocarse como PALABRAS CLAVES y KEY WORDS. Introducción: Su contenido debe estar relacionado con el tema específico y el propósito de la investigación; señala el problema e importancia de la investigación, los antecedentes bibliográficos que fundamenten la hipótesis y los objetivos. Reportar literatura pertinente al tema y actualizada, preferentemente de artículos científicos publicados en revistas periódicas de amplia circulación.

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