l’offerta anomala Federico Fidanza - Studio legale Fidanza
L’esclusione automatica dalla gara, tra matematica e diritto
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l presente saggio prosegue nel percorso iniziato con i lettori di Teme nel numero di settembre/ottobre 2020 con l’articolo dal titolo “L’offerta anomala, tra decreto semplificazioni e questione del blocco unitario”. In tale pubblicazione sono state esaminate alcune problematiche legate all’offerta anomala, prendendo in esame in particolare uno dei due procedimenti attraverso il quale essa viene individuata, quello descritto dal legislatore all’art. 97, comma 2 bis, del D.Lgs. n. 50 del 2016 e relativo alla situazione di gara nella quale siano ammessi sino a 15 operatori economici. In questo scritto ci occuperemo dell’altro procedimento, e cioè quello che concerne la situazione nella quale le ditte ammesse alla gara sono più di 15, disciplinato dall’art. 97, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Tale procedimento ha generato incertezze nella sua applicazione e dunque, dopo averlo illustrato attraverso degli esempi, richiameremo le diverse interpretazioni che la giurisprudenza ne ha fornito, segnalando quella che risulta essere ormai consolidata. Giova altresì ricordare, come già nel precedente saggio, il contesto di riferimento nel quale oggi ci muoviamo. La questione dell’esclusione automatica delle offerte anomale è diventata assai rilevante a seguito di una nuova disposizione introdotta dal cd. Decreto semplificazioni per gli appalti sotto soglia europea (D.L. 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, convertito con modificazioni con la L. 11 settembre 2020, n. 120). Con previsione in deroga al codice dei contratti, tale decreto ha infatti stabilito che “Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte
che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque” (art. 1, comma 3). Tale disposizione va coordinata con quelle già presenti nel codice dei contratti e, in particolare, relativamente agli appalti sotto soglia europea, con il comma 8 dell’art. 97, secondo il quale “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e dei commi 2-bis e 2-ter. In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. A poco tempo fa risalgono le prime sentenze sul punto, le quali hanno evidenziato come tale normativa si applichi a prescindere da espresse previsioni della lex specialis, e fra l’altro per ogni settore economico: “l’applicazione della disciplina emergenziale non è correlata nel testo di legge alle gare strettamente connesse all’emergenza sanitaria (distinzione che, per altro, rischierebbe di indurre ulteriori complicazioni e contenziosi volti a “perimetrare” cosa si intenda per gare “connesse all’emergenza sanitaria”) ma più genericamente all’emergenza economica indotta dall’emergenza sanitaria, quindi senza distinzione di settori” (Tar Piemonte, n. 736 del 17/11/2020). Ciò richiamato, per esaminare la problematica in que-
La questione dell’esclusione automatica delle offerte anomale è diventata assai rilevante a seguito di una nuova disposizione introdotta dal cd. Decreto semplificazioni per gli appalti sotto soglia europea
