gli esperti rispondono Monica Piovi e Piero Fidanza
Sulla cristallizzazione della soglia di anomalia dell’offerta nel caso in cui si applichi la regola dell’inversione procedimentale
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n nostro lettore chiede di sapere se, nelle procedure aperte con l’applicazione della regola dell’inversione procedimentale, la soglia di anomalia si cristallizza prima o dopo il subprocedimento di soccorso istruttorio. Per rispondere adeguatamente al quesito è opportuno soffermarci preliminarmente sulle norme relative agli istituti in esame e, soprattutto, sulla loro ratio, ricordando che tale problematica assume particolare rilievo anche alla luce delle recenti novità in materia di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia europea ad opera del cd. Decreto semplificazioni. Ai sensi dell’art. 95, comma 15, del Codice dei contratti “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”. Si tratta del cd. principio di invarianza, la cui funzione è quella di evitare che la riammissione nella procedura di gara di offerte illegittimamente escluse possa determinare variazioni nel calcolo della soglia di anomalia. Il legislatore ha inteso, con questo meccanismo di micro-ingegneria giuridica, impedire a monte comportamenti elusivi da parte dei concorrenti in gara: si pensi a titolo esemplificativo all’operatore economico che, malgrado la sua insignificante posizione in graduatoria, promuova ricorsi giurisdizionali al fine di ottenere l’estromissione di un concorrente per favorirne un altro. Per quanto riguarda il momento in cui “le offerte si cristallizzano” la norma sopra richiamata fa riferimento sia alla fase di “ammissione o esclusione” che di “regolarizzazione”. Quest’ultima fase, che comprende l’ipotesi di attivazione del subprocedimento del soccorso istruttorio, previsto dall’art. 83, comma 9, deve essere ricondotta alla più ampia fase di “ammissione” (va ricordato che a seguito di istanza di soccorso istruttorio, si parla di “offerta ammessa con riserva”). In definitiva, il principio di invarianza permette di cristallizzare la determinazione della soglia di anomalia delle offerte al termine delle procedure di soccorso istruttorio. Conclusione confermata dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, “…di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza”, Cons. Stato, sez. V, 2 settembre
2019, n. 6013. Orientamento confermato dalla sentenza Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2020, n. 1117 in cui i giudici di Palazzo Spada affermano: “…alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio», quando pertanto non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte e gli effetti di invarianza e blocco da essa derivanti”. Possiamo quindi concludere che la giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che l’attivazione del soccorso istruttorio ricade a pieno titolo nella fase di “ammissione” e che solo dopo che questo si è concluso, si realizza il fenomeno della cristallizzazione delle offerte. Ai fini della risposta al nostro quesito iniziale dobbiamo porci il problema se i principi di diritto finora esposti possono essere estesi anche in presenza di una lex specialis di gara che prevede la regola della cd “inversione procedimentale”, soprattutto alla luce delle recenti modifiche legislative che ammettono fino al 31 dicembre 2021 (l. 121/2020) la possibilità di applicare l’art. 133, comma 8, che concerne i cd. settori speciali, anche ai settori ordinari (sia sopra che sotto soglia). Ricordiamo che la regola dell’inversione procedimentale consente alla Stazione appaltante di specificare nel bando di indizione di gara con procedura aperta di esaminare le offerte prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Ciò in pratica significa che l’esame della documentazione amministrativa viene svolta soltanto dopo aver conosciuto i prezzi offerti e dunque quanto posto in essere durante la verifica della documentazione amministrativa assume importanza decisiva ai fini dell’aggiudicazione. Eventuali turbative d’asta possono essere favorite dalla possibilità di ricalcolo dell’anomalia ad offerte economiche già note. In ragione di ciò il giudice del Tar Emilia Romagna, Bologna, afferma che, in caso di inversione procedimentale, il principio di invarianza ex art. 95, comma 15, D. Lgs. 50/2016, non tiene conto di quanto può verificarsi a seguito di soccorso istruttorio e dunque le offerte si cristallizzano prima di tale subprocedimento: “non ammettendosi dunque più modifiche alla soglia di anomalia una volta terminata la fase amministrativa di ammissione in senso stretto, senza inclusione della successiva fase di regolarizzazione ovvero dell’esito del sub procedimento di soccorso istruttorio”.
