Puede prohibirse el uso de las

¿Puede prohibirse el uso de las bolsas de plástico?

La prohibición de comercializar, distribuir y entregar bolsas de plástico al consumidor, establecida en la Ley de Residuos Sólidosdel Distrito Federal, no sólo ha provocado desinformación entre la población y temor a recibir sanciones entre los comerciantes; también invade la esfera de competencia de la Federación para legislar en materia mercantil. E l pasado 1º de enero de 2020 entraron en vigor algunas reformas al artículo 25, fracción XI bis, de la Ley de Residuos Sólidos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), publicadas en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México el 25 de junio de 2019. El texto en cuestión establece lo siguiente (las cursivas son mías): “Artículo 25. Queda prohibido por cual quier motivo: ”[…] ”XI. Bis. La comercialización, distribución y entrega de bolsas de plástico al consu midor, en los puntos de venta de bienes o productos, excepto si son compostables. Se excluyen las bolsas de plástico necesarias por razones de higiene o que prevengan el desperdicio de alimentos siempre y cuando no existan alternativas compostables. ”La comercialización, distribución y entrega de tenedores, cuchillos, cucharas, palitos mezcladores, platos, popotes o pa jitas, bastoncillos para hisopos de algodón, globos y varillas para globos, vasos y sus tapas, charolas para transportar alimentos, aplicadores de tampones, fabricados total o parcialmente de plásticos, diseñados para su desecho después de un solo uso, excep to los que sean compostables.

”Queda excluida la comercialización, distribución y entrega de popotes para asistencia médica.

”La comercialización, distribución y en trega de productos que contengan microplásticos añadidos intencionalmente. ”La comercialización, distribución y entrega de cápsulas de café de un solo uso fabricadas con materiales plásticos de bajo potencial de aprovechamiento”.

Los comentarios del presente artículo están referidos exclusivamente a la prohi bición de la entrega de bolsas de plástico, vigente a partir del primer día del presente

año, como ya se ha señalado. Las demás prohibiciones a que se refiere el precepto legal citado entrarán en vigor el 1º de enero de 2021. La prohibición objeto de este artículo ha sido polémi ca y ha generado malestar en algunos sectores de la población. Hay individuos y empresas que incluso han promovido ampa ros en contra de dicha reforma. También cabe señalar que la prohibición aquí comentada ha sido objeto de una mala interpre tación y aplicación. Por ejemplo, la prohibición del texto legal se refiere a “puntos de venta”, siendo que se ha hecho indebidamen te extensiva a establecimientos donde, en sentido estricto, no se venden productos o bienes, sino que sólo prestan servicios, como es el caso de las tintorerías y las lavanderías. Además, los artículos de plástico que entregaban o, en su caso, todavía entregan las tin torerías y las lavanderías, son, en su mayoría, más bien “fundas” y “empaques protectores”, más que bolsas de plástico. Tal pareciera que la desinformación y el miedo a ser multado ha imperado en esta materia.

Desde el punto de vista es trictamente jurídico, en opinión del autor de estas líneas, es sostenible argumentar que dicha reforma es violatoria de la Constitución Política de los Esta dos Unidos Mexicanos. Nuestra Carta Magna establece en su artículo 73, fracción X, que es facultad exclusiva del Congreso de la Unión legislar en materia de comercio. La reforma citada,

al prohibir la “comercialización, distribución y entrega de bol sas de plástico al consumidor”, invade la esfera de competencia de la Federación para legislar en materia mercantil.

Igualmente, el numeral 73, fracción XXIX-G, de la Constitu ción otorga igualmente como facultad exclusiva del Congreso de la Unión “expedir leyes que establezcan la concurrencia del gobierno federal, de los gobier nos de las entidades federativas, de los municipios y, en su caso, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ám bito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico”. Esta última facultad la ha ejercido el Poder Legis lativo Federal al expedir la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente y la Ley General para la Prevención y Gestión Integral de Residuos. Cada una de esas leyes recibe el calificativo de “general”, ya que son ordenamientos “marco” que establecen una distribución de competencias entre la Federa ción, las entidades federativas, los municipios y, en su caso, las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México en una materia concurrente, donde convergen las autoridades federales y las locales, dentro del ámbito que señala cada una de dichas leyes generales. La Ley General para la Pre vención y Gestión Integral de Residuos, en su artículo 5, frac ción XXIX, define un “residuo” como el “material o producto cuyo propietario o poseedor desecha y que se encuentra en estado sólido o semisólido”. En el mismo ordenamiento, el artícu lo 5, fracción XXXIII, define los “residuos sólidos urbanos” como aquellos que son “generados en las casas-habitación, que resultan de la eliminación de los materia les que utilizan en sus actividades domésticas, de los productos que consumen y de sus envases, em balajes o empaques; los residuos que provienen de cualquiera otra actividad dentro de estableci mientos o en la vía pública que genere residuos con característi cas domiciliarias, y los resultantes de la limpieza de las vías y lugares públicos”, siempre que no sean considerados como residuos de otra índole por esa ley.

Regresando al texto constitu cional, el artículo 122, apartado C, ordena que en la Zona Metro politana de la Ciudad de México y su área conurbada será el Congreso de la Unión la autoridad facultada para expedir una ley que establezca los mecanismos de coordinación administrativa en materia de planeación del desarrollo y ejecución de acciones regionales para la prestación de servicios públicos, entre otras materias, tratándose de la protección al ambiente; la preser vación y la restauración del equilibrio ecológico, y la recolección, el tratamiento y la disposición de desechos sólidos.

Finalmente, no debe olvidarse que el artículo 5º de la Constitu -

ción establece la libertad de industria, comercio y trabajo, siendo lícitos. El ejercicio de esa libertad sólo podrá vedarse por determina ción judicial, cuando se ataquen los derechos de terceros, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. La reforma al ar tículo 25, fracción XI bis, de la Ley de Residuos Sólidos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) aquí comentada, prohíbe, de manera injustificada e irracional, la entrega individualde bolsas de plástico a los consumidores, mien tras que esa actividad, realizada en otras circunstancias —como se demostrará más adelante—, no es materia de la referida prohibición. El Congreso de la Ciudad de México, al aprobar las reformas del artículo 25, fracción XI bis, de la Ley de Residuos Sólidos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), invade la esfera de com petencia de la Federación, la cual es la única que puede legislar en materia de comercio, al prohibir la comercialización y la entrega de bolsas de plástico a los consumi dores cuando realicen una transacción comercial. Además, esa prohibición limita indebidamente la libertad de industria, comercio y trabajo establecida en la Consti tución. Más grave todavía es que la Ley de Residuos Sólidos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México) pretenda regular un obje to, como es una bolsa de plástico entregada a un consumidor, cuando ese artículo todavía no se convierte en un residuo sólido. La entrega de bolsas de plástico a los consumidores que celebraban una transacción comercial era y es un acto accesorio para facili tar el transporte de algún objeto adquirido. En ese momento no se está frente a lo que la Ley Gene ral para la Prevención y Gestión Integral de Residuos define como residuo o residuo sólido urbano, ya que no se está disponiendo, eliminando o tirando a la basura. La prohibición de la Ley de Re siduos Sólidos del Distrito Federal (hoy Ciudad de México), además de ser inconstitucional, causa severas molestias e inconvenien cias, sin resolver el complejo problema del manejo y la disposición de la basura. Tan absurda es la referida prohibición, que restrin ge la entrega individual de bolsas de plástico a los consumidores finales que celebran una transac

ción comercial, mientras que es perfectamente legal la venta de artículos que “de fábrica” vienen envueltos en plástico (pensemos tan sólo en servilletas y en papel higiénico), como también sigue siendo lícita la venta de bolsas de plástico en cajas, como se puede constatar en una simple visita a un supermercado o a las tiendas conocidas como “clubes de pre cios”, donde se requiere adquirir una membresía para poder comprar en ellas. El suscrito hace votos de conciencia (no de otro tipo) para que las autoridades locales de la Ciudad de México rectifiquen en esa prohibición. De lo contrario, será el Poder Judicial de la Federación el encargado de enmendar dicho error al resolver los amparos que se han promovi do contra la medida comentada aquí.

La Ley de Residuos Sólidos del Distrito Federal pretende re gular un objeto, como es una bolsa de plástico entregada a un consumidor, cuando ese artículo todavía no se convier te en un residuo sólido.

* Abogado, corredor público 61 y mediador privado certificado 253 de la Ciudad de México.

Luis Rodrigo Vargas Gil*

EL DERECHO A LA INDEMNIDAD DEL GOBERNADO

A través de un breve recorrido histórico, el autor explora los orígenes del derecho de propiedad y del derecho a la integridad personal, para delimitar la responsabilidad que tiene el Estado de respetar, proteger y garantizar la integridad física, psíquica, moral y patrimonial de la persona.

Acontinuación abordaremos el término derecho de indemnidad, que no tiene ninguna similitud con su versión anglosajona (right to indemnity), propia del Derecho de los contratos, ni con el empleado por la jurisprudencia española, la cual se refiere a la protección del trabajador. Nos inclinamos por el uso del concepto indemnidad (“estado o situa ción de indemne”, de acuerdo con la Real Academia Española) porque su significado común abarca la esencia que se propone: la obligación (de carácter internacional) del Estado de preservar libre o exento de daño al gobernado. Sea que se logre este propósito a partir de una abstención o una acción, pero siempre en atención a la obligación, la orientación o el rol axio lógico —deber previamente constituido— que trata de conseguir una práctica, una decisión o un compor tamiento en determinado sentido del Estado. Axioma constantemente aceptado, perteneciente al Derecho público, e integrado primigeniamente por el derecho de propiedad y por el derecho de integridad personal. Por su parte, es posible que el derecho de pro piedad sea uno de los primeros derechos humanos que han sido históricamente reconocidos. De hecho, se podría sostener que en el mundo occidental la propiedad privada y su protección fueron uno de los detonantes de cambio contra el absolutismo mo nárquico. Esa conquista es parte de nuestra cultura y, por tanto, contenido de nuestro modelo de Estado Constitucional de Derecho, además de ser principio medular de nuestro régimen económico.

Si bien hoy día en el campo jurídico el derecho de propiedad no tiene el papel preponderante que tenía entonces —cuando se gestaron la Revolución industrial y la Revolución francesa—, sería imposible sostener la plena protección de la dignidad de la persona (base de todo derecho humano) sin con templar la salvaguarda de sus bienes, sus derechos y sus libertades, desde una perspectiva jurídica patrimonial, así como su plena realización o goce efectivo, sin los medios materiales que proporciona una plataforma económica. “La libertad se queda en mero formalismo cuando no va acompañada de la capacidad económica que permite su ejercicio”, como afirmara Luis María Cifuentes. 1 Por otro lado, también es importante reconocer que, en la conformación del Estado moderno, el pos tulado que sostenía a la propiedad como “sagrada e inviolable” ha dejado de ser absoluto. El derecho de propiedad privada y los derechos económicos que se derivan de él ceden de cara a la intervención del Estado, por ejemplo, frente a causas de interés público, como en la expropiación (previa indemni zación), o se regulan, se limitan e, incluso, se extinguen, bajo diversas hipótesis normativas.

Es un hecho que nuestro ordenamiento jurídico reconoce y protege el derecho de propiedad privada. Tal estructura jurídica positiva se encuentra primaria y difusamente conformada por una serie de aparta dos de nuestra Constitución (artículos 14, 16, 20, 22, 27, 107, y 111) y por otros tantos de nuestro marco conven cional; por ejemplo, el artículo 17 de la Declaración de los Derechos Humanos, y el artículo 21 de la Conven ción Americana sobre Derechos Humanos (CADH). En otras palabras, el Derecho positivo reconoce la propiedad privada; consigna la prohibición de su privación ilegal; regula los actos de molestia de los que es susceptible; garantiza su pacífica posesión o ejercicio; impide su confiscación, e incluso, con signa las excepciones de su extinción, expropiación, limitación o función social. Pero, ante todo, sanciona cualquier conducta violatoria del deber que constri

ñe a respetar los bienes y los derechos patrimoniales o económicos de terceros; sanción que conlleva, por lo menos, la restitución ante cualquier quebranto realizado sin derecho. Esos principios han sido con cretados desde el Derecho romano en la máxima neminem laedere (no causar daño a nadie), deriva do de los preceptos fundamentales de Eneo Domizio Ulpiano contenidos en el Digesto (libro primero, párrafo 10).

En segundo término se encuentra el derecho a la integridad personal, que más que un derecho impli ca una combinación de varios derechos autónomos, aunque se hallan íntimamente interrelacionados: la vida, la salud, la integridad corporal, el libre desarro llo de la personalidad y la inviolabilidad de la persona en cuanto a su aspecto espiritual —psicología, afectos y honra—. Pese a que su relevancia y protec ción es mayor frente al solo derecho de propiedad, su protección se fue desenvolviendo históricamen te en paralelo y al final de los días se ha integrado en muchos aspectos: con el libre desarrollo de la personalidad, por ejemplo, en cuanto a la libertad de empresa o a medios de vida (véase, por ejemplo, el artículo 38 de la Constitución española), o en cuanto a la privación del domicilio. Sin embargo, esta última postura, resultado de los ideales que conforman las sociedades contemporáneas occidentales, no ha sido espontánea. 2 Cabe recordar que hasta el siglo XVIII, en que ciertas monarquías comienzan a ceder derechos gracias a una burguesía pujante y a las ideas racionalistas emanadas del movimiento ilustrado, el pueblo vivía impotente ante la inequívoca gracia del rey, señor, príncipe o emperador. Por lo que propiamente su reconocimiento pleno no inicia sino a partir del mo vimiento que propugnó por la separación de poderes, reivindica los derechos del hombre y reintegra la soberanía al pueblo. Por ello, la Carta de Derechos (Bill of Rights, 1689), la Constitución de Estados Unidos de América (1787) y la Declaración de Dere chos del Hombre y del Ciudadano (1789) constituyen legislaciones emblemáticas de ese hito.

La interrelación entre los derechos que compo nen el derecho de la integridad personal no implica su confusión, además de que generalmente son tratados de manera singular y específica, ponien do énfasis en la protección del bien jurídico y en el aspecto negativo o positivo de la obligación. De ahí, a manera de ejemplo, surge la erradicación de la pena capital y la protección de la vida, el derecho a la salud —en específico referido a cada sujeto—, así como las derivaciones que subsumen otros dere chos dentro del derecho a la integridad personal, como el derecho a la vida sexual y reproductiva; el derecho a no ser sometido sin consentimiento a experimentos médicos o científicos, o el derecho a autorizar o negarse a recibir tratamientos médicos, por citar algunos ejemplos.

Así como el artículo 4 de la CADH protege la vida, el numeral 5.1 establece que “toda persona tiene de recho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”, derecho humano de fuente internacio nal aplicable actualmente a nuestro país. Aunado a que México tiene suscritos tratados del sistema internacional e interamericano en el tema, 3 nuestra Constitución tutela este derecho a partir de diversas normas, 4 y la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha manifestado en su protección conjunta, transversal o autónoma. 5 De esta manera, el derecho de indemnidad se conformaría, primero, a partir de reconocer la nece sidad de la protección de la integridad física, psíquica, moral y patrimonial de la persona, y después, al expandir su esfera de tutela casuísticamente a partir de derechos que le son inescindibles, en sujeción coherente a la pretensión de salvaguardar la digni dad y la integridad de la persona, con mayor razón cuando pertenece a un grupo vulnerable. 6 Indemnidad implícita mediante principios, instituciones y reglas, que poco a poco se han concebido con el fin de encontrar un equilibrio entre el interés de los gobernados y el de la sociedad, y los límites y los controles de los poderes públicos.

El primero de estos principios, para ir matizando el tema que nos ocupa, consiste en que el Estado y sus autoridades tienen la obligación —frente a los bienes, los derechos y las libertades del gobernado, sean de índole económico o no— de “asumir una posición de respeto, de no vulneración, [y/o] de no ejecutar acto lesivo alguno”, 7 o de actuar, cuando así se requiera, para su debida protección. 8 Seguido de aquel principio que refiere que si se comete un perjuicio en contra de un particular o de un grupo de ellos, esa lesión debe ser reparable.

Conforme a lo anterior, se sigue que el contenido primario del derecho de indemnidad sería la expec tativa de no sufrir lesión, seguido de una garantía de reparación, consistente en la posibilidad de restable cer la situación anterior a la lesión, o bien, de compensar económicamente, a través de una indemnización, a la víctima o afectado, con la intención de dejarlo libre de toda lesión.

Inclusive, a partir de la concepción del Estado como producto de un contrato social, que establece derechos y obligaciones para ambas partes en un plano de igualdad, así como del planteamiento de reconocer al Estado como salvaguarda común de la dignidad de las personas como entes morales —idea que data desde Santo Tomás de Aquino—, 9 se llega a la conclusión de que su ejercicio debe encaminarse a la búsqueda asequible del “estado o situación de indemne” de sus integrantes.

Si se reconoce que el postulado mínimo del iusnaturalismo y del contractualismo es salvaguar dar la dignidad de las personas, se concluirá que la obligación del Estado debe ser el respeto, protección y garantía de la integridad física, psíquica, moral y patrimonial de la persona. Decimos esto sin olvidar que todos y cada uno de estos principios han sido producto —y lo siguen siendo— de muchas luchas a lo largo de la historia.

El contenido primario del derecho de indemnidad se ría la expectativa de no sufrir lesión, seguido de una garantía de reparación, con sistente en la posibilidad de restablecer la situación an terior a la lesión, o bien, de compensar económicamen te, a través de una indemnización, a la víctima o afectado, con la intención de dejarlo libre de toda lesión.

* Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Es abogado postulante en Derecho público y privado, experto en segunda instancia y director de Grupo Vonwolf de México, S.C. 1 Luis M. Cifuentes, La ética en 100 preguntas, Ediciones Nowtilus, España, 2018, p. 69. 2 Acerca de la integridad personal, véase Raúl Canosa Usera, “La protec ción de la integridad personal”, Revista de Derecho Político, núm. 100, UNED, septiembre-diciembre de 2017, pp. 257-310. 3 Véanse los tratados internacionales de los que el Estado mexicano es parte, en los cuales se reconocen derechos humanos, en http://www2.scjn.gob.mx/ red/constitucion/TI.html. 4 Por ejemplo, a través del artículo 22, al proscribir “las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascenden tales”, o a partir de los artículos 18, 19 y 20, apartado A, donde se establecen “diversos derechos de las personas de tenidas y el trato al que tienen derecho mientras se encuentran privados de su libertad”, véase P/J “Derechos a la integridad personal y al trato digno de los detenidos. Están tutelados constitucional y convencionalmente y son exigibles independientemente de las causas que hayan motivado la privación de la libertad”. Localización: [TA], novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XXXIII, enero de 2011, p. 26, tesis P. LXIV/2010, registro 163 167. 5 Véase el caso Poblete Vilches y otros vs. Chile, sentencia del 8 de marzo de 2018, caso en el que, por primera ocasión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció respecto del derecho a la salud como derecho social de manera autónoma y justiciable, y su precedente caso Lagos del Campo vs. Perú del 31 de agosto de 2017, primer caso que considera la justiciabilidad directa al artículo 26 de la CADH. Así como la OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece obligaciones positivas estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal. 6 Véase, por ejemplo, la OC-21/14 del 19 de agosto de 2014, donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que “las niñas y los niños migrantes y, en particular aquellos en situación migratoria irregular, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, requieren del Estado receptor una actuación específicamente orientada

a la protección prioritaria de sus derechos, que debe ser definida según las circunstancias particulares de cada caso concreto: ‘Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional’”. 7 Ignacio Burgoa Orihuela, Las garantías individuales, 30ª ed., Porrúa, México, 1998, p. 461. 8 Por ejemplo, el derecho a la vida implica que el Estado se abstenga de privar de la vida a alguien de manera intencional e ilegal (obligación nega tiva), y también, que tome todas las medidas adecuadas para salvaguardar la vida de quienes se encuentran dentro de su jurisdicción (obligación positiva). Cf. Sentencia Savage vs. South Essex Partnership NHS Foundation Trust, del 10 de diciembre de 2008, UKHL 74. 9 Cf. Luis Recasens S., Historia de las doctrinas sobre el contrato social, UNAM, México, 2003.