09. A PANDEMIA DO COVID-19 E A EFETIVAÇÃO DAS GARANTIAS JURÍDICAS POR INTERMÉDIO DE AUDIÊNCIAS VIRTUAIS EM ÂMBITO CÍVEL E PENAL

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A PANDEMIA DO COVID-19 E A EFETIVAÇÃO DAS GARANTIAS JURÍDICAS POR INTERMÉDIO DE AUDIÊNCIAS VIRTUAIS EM ÂMBITO CÍVEL E PENAL

Adrielly Letícia Silva Oliveira86 Alessandra Pangoni Balbino Santos87

RESUMO Este artigo propõe uma análise da realização das audiências virtuais no âmbito cível e criminal face a pandemia do Covid-19. Sua aplicação como um postulado interpretativo da igualdade transcende a discussão sobre a necessidade de informatização do judiciário e sua aplicação como instrumento de celeridade processual. Primeiro porque deve-se assegurar a efetivação dos direitos e garantias constitucionais em âmbito judicial. Segundo porque expressa mudanças na compreensão do direito cível e penal, vez que os postulados interpretativos dos mesmos se baseiam na proteção das partes. Este ensaio examina a realização das audiências virtuais no âmbito cível e criminal face a pandemia do Covid-19, assim como examina a efetividade da prestação jurisdicional em tais casos, além dos entendimentos jurisprudenciais face a esses acontecimentos, a partir dos desenvolvimentos teóricos no campo do direito cível e penal, para demonstrar a relevância da construção de um judiciário informatizado que garanta a efetividade e respeito as garantias fundamentais dos indivíduos, na construção de uma sociedade genuinamente democrática e com respeito a dignidade da pessoa humana.

PALAVRAS-CHAVE Covid-19. Audiência virtual. Penal. Civil. Direitos fundamentais.

86 Mestranda em Direito da Sociedade da Informação pelas Faculdades Metropolitanas Unidas. Pós-graduada em Direito Penal e Criminologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Bacharela em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2019).

87 Mestranda em Direito da Sociedade da Informação pelas Faculdades Metropolitanas Unidas. Pós-graduada em Direito Penal e Processo penal pela Instituto Damásio Educacional. Bacharela em Direito pelas Faculdades Metropolitanas Unidas.

1. INTRODUÇÃO

No último dia do ano de 2019, foi relatado a Organização Mundial de Saúde – OMS, o surgimento de um novo vírus na cidade de Wuhan, na China, o Covid-19. Esse é um vírus transmitido de morcegos para o homem e possui uma capacidade de replicação extremamente rápido. Paulatinamente, a doença foi espalhando-se pelo mundo inteiro e, em 11 de março de 2020, a OMS classificou o surto da doença como pandemia, e, portanto, já havia atingido todos os países do mundo.

Diante desta nova realidade, o mundo precisou-se adaptar as medidas de distanciamento social como forma de prevenir o avanço da doença. Empresas, comércios e órgãos públicos necessitaram fechar suas portas e transferir seus funcionários para o trabalho em casa, o chamado home-office.

Não foi diferente, portanto, no âmbito do direito. É sabido que a prestação jurisdicional deve ser realizada de forma ininterrupta, conforme dispõe a Constituição Federal. É o disposto:

XII: A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente.88

88 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm. Deste modo, as audiências presencias que estavam marcadas para o período de isolamento foram canceladas e houve a necessidade de buscar meios alternativos para o andamento regular do processo. Antes do advento da pandemia, a realização de audiências por intermédio de meios virtuais eram poucos utilizadas pelo Poder Judiciário. No entanto, dada a necessidade de isolamento social, tais formas de audiências foram o único modo para garantir a continuidade da prestação jurisdicional. Em 20.04.2020, foi publicada a Resolução 314/2020, que trouxe a previsão da realização de audiências virtuais em seu artigo 6º, consoante disposto abaixo:

§ 2º Para realização de atos virtuais por meio de videoconferência está assegurada a utilização por todos juízos e tribunais da ferramenta Cisco Webex, disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça por meio de seu sítio eletrônico na internet (www.cnj. jus.br/plataformavideoconfencianacional/), nos termos do Termo de Cooperação Técnica nº 007/2020, ou outra ferramenta equivalente, e cujos arquivos deverão ser imediatamente disponibilizados no andamento processual, com acesso às partes e procuradores habilitados.89

89 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3283 Acesso em 05.05.2021

Desde os Juizados Especiais, até os Tribunais do Trabalho e os processos na seara penal passaram a se adaptar e realizar audiências virtuais.

Assim, o presente artigo traz uma análise sobre os resultados das audiências realizadas pelo meio virtual, bem como discussões acerca do cabimento deste formato. Durante o ano de 2020, o Conselho Nacional de justiça editou diversas normas para regulamentar o uso das audiências virtuais em todas as áreas, porém existem particularidades em cada processo que devem ser levadas em consideração. A indisponibilidade do direito em discussão pode ser um fator para afastar a aplicação das audiências virtuais, pois é necessário maio proteção estatal. Já no Juizado Especial, ante a menor complexidade das causas que tramitam sob o rito da Lei 9.099/89, especialmente na realização da audiência para a conciliação. Porém, a audiência de custódia tem como principal objetivo a verificação de eventuais abusos na prisão de algum suspeito, assim, ao ser realizada sem a presença do acusado presencialmente não é possível atingir o objetivo para o qual ela foi criada. Portanto, ainda há diversos aspectos a serem discutidos neste momento primordial de implementação para que estas possam ser realizadas da melhor forma possível, sem causar prejuízo ao saneamento do processo e as partes litigantes. A metodologia deste artigo elege a linha jurídico-dogmática, que entende o direito como autossuficiente e trabalha com os elementos da área jurídica. Ainda, utiliza-se da linha Jurídico Sociológica, como forma de compreender o fenômeno jurídico dentro do contexto social. Assim, preocupa-se com relações do direito dentro de um contexto social, uma vez que a efetividade das audiências é o que garante uma efetiva tutela jurisdicional aos indivíduos.

2. DA PANDEMIA DO COVID-19 E AS AUDIÊNCIAS VIRTUAIS

No ano de 2019 o mundo viu-se inserido em uma nova problemática: Uma pandemia viral causada pelo Covid-19, também conhecido como Coronavírus. A medida emergencial para conter o avanço do vírus foi fechar estabelecimentos e isolar a população, restringindo contatos físicos e aglomerações em um mesmo local para que as pessoas contaminadas não transmitissem o vírus entre as pessoas próximas. Inicialmente, havia a crença de que o isolamento social durasse cerca de 1 mês, porém mais de um ano depois, a situação continua a mesma, com fóruns fechados e atendimento ao público restrito. Diante dessa realidade, ocorreu a necessidade de todas as áreas da sociedade de adaptar-se as novas regras impostas como forma de diminuição da

propagação do vírus e com o judiciário não foi diferente.

O Artigo 93, XII, da Constituição Federal nos informa que a prestação jurisdicional deverá ser ininterrupta, conforme disposto abaixo:

“XII: A atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente.”90

Ocorrendo a necessidade, portanto, da continuidade da prestação jurisdicional no âmbito processual mesmo em um cenário pandêmico, o judiciário brasileiro decidiu instaurar as chamadas audiências virtuais. Assim, houve a necessidade de adaptação à nova realidade. Desde 2015, todos os processos passaram a ser realizados de forma eletrônica, salvo a realização de audiências, que continuaram a ser realizadas de forma presencial. No entanto, eram poucos os juízos que adotavam os sistemas tele presenciais para a realização de suas sessões; no entanto, dado o advento da pandemia, e a impossibilidade de encontros presenciais, a realização de audiências virtuais foi o único meio encontrado para a prestação judiciária.

90 BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm.

No dia 07 de agosto de 2020, o Conselho Nacional de Justiça apresentou os números do trabalho remoto no judiciário durante o seminário online “Trabalho Remoto no Judiciário: Resultados do uso da Plataforma Webex” e informou a realização de 366.278 (trezentos e sessenta e seis mil, duzentas e setenta e oito) videoconferências entre o período de 1º de maio e 4 de agosto.91 O que era conhecido como “Plataforma Emergencial para Atos processuais” apresentou bons resultados e foi bem recepcionado pela maioria dos usuários, o que impulsionou a utilização dos meios virtuais na condução do processo. A adaptação do sistema jurídico teve que ser acelerada devido a situação de pandemia que vigorou o ano de 2020 inteiro e ainda atormenta a sociedade no ano de 2021. Diante disso, o Conselho Nacional de Justiça teve que trabalhar para ajustar as disposições das novas regras e publicou diversas resoluções. De início, houve a Resolução 313/2020 que suspendeu os prazos processuais de 19 de março até 30 de abril para que todos conseguissem se adaptar as mudanças do cenário fático. Já na data de 20 de abril de 2020, foi publicada a Resolução 314/2020, que prorroga o

91 Conjur. 366 mil videoconferências. Justiça eleva produtividade. Disponível em: < https://www.conjur.com. br/2020-ago-10/366-mil-videoconferencias-justica-elevaprodutividade-covid-19 > Acesso em 05.05.2021.

prazo de suspensão processual e traz a previsão da realização de audiências virtuais em seu artigo 6º, conforme segue:

§ 2º Para realização de atos virtuais por meio de videoconferência está assegurada a utilização por todos juízos e tribunais da ferramenta Cisco Webex, disponibilizada pelo Conselho Nacional de Justiça por meio de seu sítio eletrônico na internet (www.cnj. jus.br/plataformavideoconfencianacional/), nos termos do Termo de Cooperação Técnica nº 007/2020, ou outra ferramenta equivalente, e cujos arquivos deverão ser imediatamente disponibilizados no andamento processual, com acesso às partes e procuradores habilitados.92

O termo de Cooperação 007/2020 foi realizado entre o CNJ e a empresa Cisco Brasil Ltda para que esta fornecesse o sistema Cisco Webex e demais aplicativos utilizados na sua operacionalização o aporte tecnológico necessário à eficiência da comunicação, manutenção da segurança e do sigilo das informações.93 A parceria tornou possível a realização de milhares de videoconferências e teve sua vigência prolongada até 31 de janeiro de 2021.

92 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3283 Acesso em 05.05.2021

93 BRSAIL Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://www.cnj.jus.br/transparencia-cnj/acordos-termose-convenios/termo-de-cooperacao-tecnica-n-007-2020/ Acesso em 06.05.2021 Em 09 de outubro de 2020 o CNJ publicou a resolução 345/2020 dispondo sobre as regras de implementação do “Juízo 100% digital” e em seu artigo 5ª determina que os processos dentro deste modelo terão todas as audiências realizadas através de videoconferência.

Por fim, na data de 19 de novembro de 2020 o CNJ publicou a resolução 354/2020 que detalha as regras para realização de sessões e audiências em meio digital. O texto inicia diferenciando as audiências de videoconferência e telepresenciais, sendo consideradas videoconferência as com comunicação a distância realizada em ambientes de unidades judiciárias e consideradas telepresenciais as audiências e sessões realizadas a partir de ambiente físico externo às unidades judiciárias. No 3º artigo desta resolução temos o seguinte texto:

“Art. 3º As audiências telepresenciais serão determinadas pelo juízo, a requerimento das partes, se conveniente e viável, ou, de ofício, nos casos de:

I – Urgência; II – substituição ou designação de magistrado com sede funcional diversa; III – mutirão ou projeto específico; IV – conciliação ou mediação; e V – Indisponibilidade temporária do

foro, calamidade pública ou força maior.

Parágrafo único. A oposição à realização de audiência telepresencial deve ser fundamentada, submetendose ao controle judicial.”

Aqui há a primeira previsão das hipóteses de realização das audiências pelo meio virtual. O artigo prevê o deferimento da sessão nos casos em que estas forem “convenientes e viáveis”, assim o texto abre uma margem discricionária para a avaliação das situações de cabimento. Além de prever hipóteses para o deferimento de ofício, o artigo prevê a necessidade de oposição fundamentada, inserindo a audiência virtual cada vez mais no cotidiano processual e expandindo sua utilização. Por mais que as audiências pelo meio virtual tenham sido inseridas no ordenamento jurídico através de uma situação de calamidade pública, seus benefícios foram comprovados e a necessidade urgente de sua implementação acabou por expandi-las com uma rapidez nunca vista e serviu para estabilizar as videoconferências para uso no dia a dia processual. Mesmo que algumas pessoas ainda resistissem a essa modalidade de realização de audiência, por não haver outra alternativa, o modelo teve que ser imposto e agora, mesmo que o fim do distanciamento social permita o retorno das audiências presenciais, a realização virtual não deixará de ser adotada, uma vez que muitos entendem isso como um retrocesso.

3. DO JUÍZO 100% VIRTUAL

Como forma de informatização do judiciário e a necessidade de sua adaptação as demandas da sociedade moderna, o Conselho Nacional de Justiça, em sua Resolução n.º 345/2020, trouxe uma inovação ao mundo jurídico: O Juízo 100% digital.

Tal disposição possui por intuito trazer os processos 100% informatizados, tanto no âmbito de seus andamentos processuais (andamentos eletrônicos), tanto quanto na realização da audiência. Assim sendo, os optantes por esse tipo de prestação jurisdicional realizariam seus atos processuais totalmente de forma informatizada, por intermédio da Rede Mundial de Computadores.94 Assim, as partes poderão optar por esse tipo de juízo, sendo facultada a sua desistência quanto a esse tipo de prestação jurisdicional até a prolação da sentença. Acompanhando a evolução da tecnologia, o Juízo digital era um avanço esperado e muito próximo da realidade.

94 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução 345/2020. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/ detalhar/3512.

São poucas as comarcas que ainda mantêm o peticionamento inicial através de meio físico.

Por mais que possa haver certa resistência por parte das partes e dos servidores da justiça, o Juízo virtual é algo que veio para ficar e, em muitos aspectos, para facilitar e aprimorar o acesso à justiça. Há, contudo, divergências acerca de sua utilização, bem como diferenças no uso de audiências virtuais nas esferas jurídicas. Isso porque elas têm um papel diferente nos juízos, até mesmo dentro de um mesmo processo pode haver mais de uma audiência, por exemplo, uma de conciliação e uma de instrução e julgamento. Deste modo, a utilização do Juízo 100% virtual não possui um entendimento consolidado acerca da viabilidade da sua aplicação. As audiências de conciliação, por exemplo, no âmbito do Juizado Especial Cível são de extrema importância na busca pela conciliação e pela transação, porém há um número bem menor de ações que tramitam pelo rito comum em que a conciliação é possível.

Quando adentramos o âmbito penal, nos vemos diante de uma nova problemática: A impossibilidade de realização de audiências de custódia online. Isso porque tal audiência é repleta de peculiaridades e particularidades, e sua realização de forma online esvai todas as suas funcionalidades. Deste modo, existem considerações a serem analisadas no momento de ponderar a conveniência e viabilidade das audiências virtuais, uma vez que deve ser analisado cada processo no caso em concreto, ponderando a matéria, a capacidade das partes e a especificidade do mérito.

4. DIREITOS DISPONÍVEIS E INDISPONÍVEIS

No Direito, temos a divisão dos direitos entre direitos disponíveis e direitos indisponíveis. Direito disponível é aquele em que pode dispor o indivíduo, ou seja, pode abrir mão. Um exemplo disso são as férias. O indivíduo possui direito a férias, porém, caso deseje, poderá dispor dele. Já os direitos indisponíveis, são aqueles que ultrapassam as relações interpessoais de caráter monetário. São direitos dos quais o indivíduo não pode abrir mão, uma vez que totalmente vedado pela Constituição Federal. São direitos considerados inalienáveis, intransmissíveis, irrenunciáveis ou não transacionáveis. A doutrina majoritária defende que os direitos da personalidade, família e outras questões de ordem pública também são indisponíveis.95 Assim, é possível concluir que os direitos indisponíveis necessitam de uma

95 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini.; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 35-36.

maior tutela do estado e o processo que versa sobre esses casos devem ter uma tramitação razoavelmente diferente dos demais.

A Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação, prevê, em seu artigo 3º, que os direitos indisponíveis suscetíveis a transição deverá ser objeto de homologação em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

Já no artigo 345 do Código de processo civil, a legislação afasta a presunção de veracidade dos fatos, no caso de revelia do réu, conforme texto:

“Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:

I - havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III - a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; IV - as alegações de fato formuladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.”

Portanto, podemos auferir que o direito discutido na lide é matéria essencial no momento de considerar a viabilidade da audiência realizada pelo meio virtual. A conciliação é um momento em que sequer é discutido o mérito processual, porém a lei de mediação traz o conceito de “direitos indisponíveis suscetíveis a transição” e tal conceito gerou uma discussão na doutrina, sobre quais seriam esses direitos pois, à princípio, o conceito causaria uma contradição ao permitir a disposição e um direito indisponível. Porém, transacionar não significa automaticamente dispor, conforme trecho abaixo, temos:

Nesse aspecto, podemos afirmar, por exemplo, que em uma transação sobre o direito a alimentos, a negociação num processo autocompositivo acerca do quantum, pode trazer mais efetividade na concretização desse direito, uma vez que a solução para o conflito foi construída pelas partes, com o seu consentimento, dentro de suas reais possibilidades. Diferente de uma ação judicial, processo heterocompositivo, onde a decisão do juiz é imposta em desfavor de uma das partes que deverá, contra a sua vontade, cumprir o que foi determinado na sentença. (COSTA, SANTOS, 2019)

Assim, a conciliação não está restrita apenas aos direitos disponíveis, principalmente, porque não discute o mérito da ação e a própria lei de mediação exige a oitiva do Ministério Público para que seja feita a homologação do acordo, impedindo vantagem desproporcional a qualquer uma das partes.

Já quando há a discussão do mérito, o saneamento do processo é indispensável e deve ser realizado da melhor forma possível, especialmente com direitos de maior complexidade envolvidos. O distanciamento das partes com o magistrado responsável pelo julgamento do processo pode causar prejuízo as partes quando é necessário que se realize um saneamento processual mais iminente. Ações que versam sobre matérias como direito de família, em que, na maioria dos casos, uma das partes é considerada incapaz, e ações no âmbito do processo penal, em que o direito ali discutido é a liberdade do réu, faz-se necessária a análise da viabilidade da audiência virtual, vez que a parte vulnerável dos autos pode acabar em desvantagem; desvantagem, essa, que deve ser coibida pelo Judiciário. A audiência virtual traz celeridade e, ao mesmo tempo, distancia as partes do judiciário, pois o contato pessoal e presencial é retirado e não há mecanismo virtual que o substitua propriamente.

5. A AUDIÊNCIA VIRTUAL NO ÂMBITO DO JUIZADO ESPECIAL

A criação dos Juizados Especiais foi estipulada na Constituição Federal do Brasil em seu artigo 98, inciso I, conforme texto:

“Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;”

Assim, no ano de 1995 foi publicada a lei 9.099 que criava os juizados especiais estaduais em todo país, trazendo suas bases e princípios. Nestes Juizados, o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Tais critérios estão estabelecidos no artigo segundo da lei 9.099/95 e o objetivo de criação de um juízo com tais bases foi facilitar o acesso a justiça, trazendo uma prestação jurisdicional a causas de menor complexidade e trazer uma maior rapidez ao trâmite processual. Quando os Juízos do país se depararam com a pandemia, a solução imediata foi a de fechar os tribunais e cancelar todas as audiências já designadas, porém o cenário de pandemia no país se estendeu por um período muito maior do que o esperado e a suspensão dos prazos processuais começou a preocupar o judiciário.

Como seria possível ter um processo célere se as partes estivessem impossibilitadas de dar andamento ou de conciliar em juízo? Alguns juizados já usavam o aplicativo de mensagens “whatsapp” para se comunicar com os autores dos processos que compareciam em juízo sem o acompanhamento de um advogado. Assim, de início, o uso do aplicativo de mensagens instantâneas foi usado para tentativas de conciliação.96 Diversas ações judiciais em decorrência do isolamento social acabaram eclodindo no período, e o uso de novas formas de realização de sessões de conciliação foi se tornando necessária. Aplicativos como o Zoom, o Microsoft Teams e o Google Meet também eram utilizados antes do termo de cooperação com a empresa Cisco Webex e continuaram a ser utilizados após o fim da parceria. Este método possibilitou que os processos, antes estagnados, voltassem a avançar e de maneira mais rápida do que antes, pois há uma facilidade maior para a organização das sessões virtuais em comparação as sessões presenciais. Além disso, facilitou a participação das partes no certame, que podem acessar a sessão da sua própria residência. Os processos que tramitam sob o rito da lei 9.099 tem uma menor complexidade,

96 IMPRENSA TJSC. Disponível em: https://www.tjsc.jus. br/web/imprensa/-/whatsapp-impulsiona-conciliacoese-auxilia-na-readequacao-das-pautas-durantepandemia?inheritRedirect=true Acesso em: 08.05.2021 portanto, os direitos aqui discutidos são, majoritariamente, disponíveis. Deste modo, não se verifica algum prejuízo a qualquer uma das partes e as audiências realizadas vem se mostrando benéficas aos processos dos juizados. Além disso, a conciliação, que ocorre em um momento inicial do processo e sequer há a discussão sobre o mérito da causa, pode ser feita virtualmente sem qualquer prejuízo. Essa modalidade de audiência, quando designada para uma data muito à frente do momento de distribuição do processo pode acabar causando eventual estagnação da causa, ao designar a conciliação virtualmente e aumentar o número de audiências realizadas diariamente, além de aumentar o número de acordos judiciais realizados, acelera a tramitação processual nas varas do juizado.

6. O DIREITO PENAL E AS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA:

O processo penal, considerado como a “última ratio”, possui o intuito de regular o poder do Estado de punir os cidadãos que se desviam das regras da sociedade. Por conta disso, é inevitável uma constitucionalização maior dele, uma vez que a discussão principal no âmbito penal é o cerceamento, ou não, da liberdade do indivíduo. Assim sendo, existem garantias mínimas e fundamentais, que possuem o intuito de reger as relações penais.

Dada essas particularidades, temos, no processo penal, determinados tipos de procedimentos processuais que não existem em outras áreas. Uma particularidade existente no processo penal é a denominada audiência de custódia.

Antes de adentrarmos no mérito processual brasileiro da audiência de custódia, precisamos fazer um panorama histórico acerca da sua criação e existência. A audiência de custódia veio implementada como decorrência do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e da Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, em seu Artigo 7º, dispõe que:

“4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela. 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.”97

97 Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/c.

Ainda, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, em seu Artigo 9º, dispõe que:

2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela.98

Assim, em decorrência de tais determinações, tivemos a criação, no Brasil, da audiência de custódia. Acerca da audiência de custódia, dispõe o Artigo 310 do Código de Processo Penal:

“Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público.”99

Essa audiência possui, por intuito principal, averiguar as condições da realização da prisão em flagrante do agente, analisando se foram respeitadas as garantias penais e constitucionais

Convencao_Americana.htm.

98 BRASIL. Decreto n.º 592/1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm.

99 BRASIL. Decreto-Lei n.º 3689/1948. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm.

do acusado. Ainda, caso seja auferida a ilegalidade da prisão, a mesma deverá ser relaxada, conforme disposto em Lei. A audiência de custódia é tão importante dentro do âmbito penal e a sua obrigatoriedade é incontestável que, no § 3º do Artigo 310, informa-se que caso a autoridade responsável não realize a audiência de custódia no prazo de 24 horas, imotivadamente, ela responderá administrativa, civil e penalmente pela omissão. Ainda, a não realização dela no prazo prescrito em lei ensejará a ilegalidade da prisão e, portanto, deverá ser relaxada. Deste modo, percebemos que o intuito principal do legislador é proteger as garantias constitucionais do acusado no processo penal. Assim sendo, desde o início da pandemia, entravou-se uma discussão: A realização de audiência de custódia de forma virtual é cabível? Isso porque o intuito dessa forma de audiência é justamente verificar as condições da realização da prisão, assim como auferir se o acusado sofreu agressão por parte dos agentes judiciários e, portanto, caso realizada de forma virtual, perderia seu intuito e essência.

Em 30/07/2020 o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n.º 329, que possuía por intuito regulamentar e estabelecer critérios para a realização de audiências por videoconferência no processo penal. Assim, tal realização permitiu a realização das audiências de custódia por videoconferência, informando que, no caso de réu preso, deverá ser realizada em sala reservada no estabelecimento prisional, assegurando-se canal privativo de comunicação entre o réu e a sua defesa. Como forma de proteção as garantias físicas do acusado e manter o intuito da audiência de custódia, que é o de verificar a legalidade das condições em que a prisão foi realizada, o Conselho Nacional de Justiça determinou também que, em casos de audiências virtuais, o preso deverá permanecer sozinho na sala durante sua oitiva, em ambiente com câmera em 360 graus para fiscalizar, além de ser determinada a realização de exame de corpo delito antes da realização da audiência.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por intermédio de seu Provimento n. 2564/2020, determinou, em seu Artigo 28, que as audiências de custódia no Estado de São Paulo fossem realizadas de forma virtual, conforme disposto:

Art. 28. A partir do dia 03 de agosto de 2020 (inclusive), na comarca da Capital, durante os dias úteis e Plantões Ordinários, as audiências de custódia serão realizadas por videoconferência, na forma dos Comunicados CG nº 284/2020 e 317/2020, mantida, no mais, a sistemática estabelecida pela Resolução OE nº 740/16 e pelo art. 406-A do Tomo I das Normas de

Serviço da Corregedoria Geral.100

Por conta disso, e da eminente violação das garantias da audiência de custódia, a Defensoria Pública do Estado protocolou reclamação ao Conselho Nacional de Justiça requerendo liminar para a anulação do provimento. Em sua reclamação, a Defensoria Pública arguiu, em resumo, que a realização das audiências de custódia de forma virtual afronta a Convenção Americana de Direitos Humanos, o Código de Processo Penal e as garantias e direitos fundamentais do cidadão preso.101 O Ministro Dias Toffoli, em análise a Reclamação, proferiu voto informando que:

Audiência de custódia por videoconferência não é audiência de custódia e não se equiparará ao padrão de apresentação imediata de um preso a um juiz, em momento consecutivo a sua prisão, estandarte, por sinal, bem definido por esse próprio Conselho Nacional de Justiça quando fez aplicar em todo o país as disposições do Pacto de São José da Costa Rica.102

100 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Provimento nº 2564/2020. Disponível em: https://www. conjur.com.br/dl/provimento-2564.pdf. 101 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Reclamação para garantia das decisões. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/reclamacao-defensoria-spprovimento.pdf.

102 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Ato Normativo 0004117-63.2020.2.00.0000. Disponível em: https://www. conjur.com.br/dl/conselho-nacional-justica-proibe.pdf. Deste modo, temos o entendimento consolidado de que a realização de audiência de custódia de forma virtual fere as garantias constitucionais do preso e viola, diretamente, a função da audiência de custódia, que é a apresentação imediata de um preso ao juiz como forma de verificação do respeito as suas garantias fundamentais.

7. CONCLUSÃO

As audiências virtuais, antes do advento da pandemia do Covid-19, eram poucos utilizadas. Entretanto, após o contexto pandêmico, e a necessidade de distanciamento social como forma de conter o avanço do vírus, tivemos a aplicação das audiências virtuais de forma total no País.

Desde 2015, contamos com a utilização de processos eletrônicos. Estes trouxeram diversos benefícios quando comparados com os antigos processos físicos, uma vez que tornou mais célere a prestação jurisdicional. Isso não foi diferente, portanto, com as audiências virtuais. Mesmo com certa resistência de todos os autuantes dos processos, os resultados apresentados ao longo do ano de 2020 pelo Conselho Nacional de Justiça são positivos. É improvável que com o retorno das atividades presenciais a audiência virtual caia em desuso, pelo contrário, o seu uso

agora está extremamente presente e não é mais uma medida emergencial.

Porém, é necessário que seja analisado o direito discutido no processo em questão, de forma a ser analisada a viabilidade da audiência virtual. Os processos que versam sobre direitos indisponíveis exigem, necessariamente, uma maior cautela no seu saneamento, portanto as normas editadas acerca da realização de audiências virtuais devem ser cautelosas em relação a determinadas ações de acordo com sua matéria.

Apesar de existirem normas editadas pelo Conselho Nacional de Justiça que versam sobre o assunto, não há Legislação Nacional que traga parâmetros para sua realização. Deste modo, as audiências virtuais são realizadas gradativamente nas diferentes esferas do direito e os seus resultados são percebidos com o passar do tempo e sendo avaliados pelos números apresentados pelos órgãos do judiciário. No âmbito do Juizado especial Cível, as audiências virtuais trouxeram uma maior celeridade. Deste modo, a adoção dessas medidas veio para ficar e agora são constantes graças aos bons resultados observados.

No entanto, quando analisamos a viabilidade das audiências virtuais no âmbito de audiência de custódia, verificamos que a sua realização de forma não presencial fere os direitos do réu preso. Isso porque o intuito de tal audiência é verificar eventuais excessos e ilegalidades que foram cometidas ao réu no momento de sua prisão, o que se torna impossível se realizado online.

Primeiramente, devemos repisar a necessidade de análise prévia da viabilidade da audiência virtual em cada caso em concreto. Isso porque os casos jurisdicionados não são iguais, e, portanto, nem sempre a utilização de audiência virtual será uma forma de efetivação dos direitos humanos. A análise prévia do tipo de ação, assim como se o direito discutido na lide é disponível ou indisponível permite que se analise a efetividade da audiência virtual, como forma de garantir os direitos dos jurisdicionados. Ainda, percebemos uma falha do Legislador ao não editar normas específicas que versem sobre as audiências virtuais. Apesar de existirem normas editadas pelo Conselho Nacional de Justiça acerca do tema, não temos uma Legislação específica que verse sobre o tema no País todo. Deste modo, percebemos que a inércia do legislador traz danos, muitas vezes, irreparáveis ao jurisdicionado, vez que cada juízo age de uma maneira diante das audiências virtuais, o que traz um cenário de incerteza jurídica sobre se o seu caso será, ou não, objeto de julgamento.

Faz-se mister, portanto, que o Legislador edite uma norma que verse sobre o tema, uma vez que podemos analisar que as audiências virtuais vieram para ficar e sua retirada total após o término da pandemia poderia representar um retrocesso.

Ainda, a audiência virtual não deve ser um óbice a aplicação dos direitos dos jurisdicionados. Isso porque, a depender da matéria discutida, ou a audiência de custódia no Direito Penal, a utilização deste método de audiência esvai qualquer direito que o jurisdicionado possua. Deste modo, podemos auferir que as audiências virtuais representam um avanço para o direito, no entanto, nem sempre o que é um avanço para uma área, é um avanço para todas as outras. Deste modo, a análise prévia do direito tutelado na demanda faz-se mister, de forma a garantir uma tutela de direitos efetiva e a construção de uma sociedade genuinamente democrática.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Ato Normativo 000411763.2020.2.00.0000. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/conselhonacional-justica-proibe.pdf

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n.º 329. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3400#:~:text=previstas%20nesta%20 Resolu%C3%A7%C3%A3o.-,Art.,Resolu%C3%A7%C3% A3o%20CNJ%20n%C2%BA%20314%2F2020

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução 345/2020. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3512.

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/ atos/detalhar/3283 Acesso em 05.05.2021

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: https://www.cnj.jus. br/transparencia-cnj/acordos-termos-e-convenios/termo-de-cooperacaotecnica-n-007-2020/ Acesso em 06.05.2021

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em: https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm

BRASIL. Decreto n.º 592/1992. Atos Internacionais. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Promulgação. Disponível em: http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 3689/1948. Código de Processo Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm.

BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Provimento nº 2564/2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/provimento-2564.pdf.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini.; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2009

Convenção Americana sobre Direitos Humanos. Disponível em: http://www. cidh.org/Basicos/Portugues/c.Convencao_Americana.htm.

Conjur. 366 mil videoconferências. Justiça eleva produtividade. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2020-ago-10/366-mil-videoconferenciasjustica-eleva-produtividade-covid-19 > Acesso em 05.05.2021.

COSTA, Nilton César Antunes da; SANTOS, Rebeca Barbosa dos. A TRANSAÇÃO DE DIREITOS INDISPONÍVEIS NA MEDIAÇÃO. Revista DIREITO UFMS. Campo Grande. 2019 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Reclamação para garantia das decisões. Disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/ reclamacao-defensoria-sp-provimento.pdf.