EL APORTE DEL DERECHO EN EL ENFOQUE DE DERECHOS: PROGRESIVIDAD, RAZONABILIDAD Y CONTROL DE CONSTITUC

XVII Congreso Nacional de Trabajo Social. 11, 12 y 13 de Septiembre de 2014

EJE: Enfoque de derechos y políticas púbicas en la contemporaneidad EL APORTE DEL DERECHO EN EL ENFOQUE DE DERECHOS: PROGRESIVIDAD, RAZONABILIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN POLÍTICAS SOCIALES Horacio Javier Etchichury(*)

Resumen La ponencia presenta elementos que puede aportar el derecho a un enfoque de derechos en materia de políticas sociales. Para ello emplea conceptos tomados de la disciplina jurídica.

En la primera parte, a partir de un concepto amplio de políticas públicas, que incluye no sólo las acciones y prácticas del Estado, sino también el entramado normativo que las sostiene, el trabajo se centra en las políticas sociales como objeto de atención.

Explora luego la noción de “enfoque de derechos” y los conceptos jurídicos relevantes.

Se incluye el estudio de la progresividad y el concepto complementario de noregresividad, como así también del principio de razonabilidad. La ponencia concluye señalando la importancia de considerar los aportes del derecho en el diseño de políticas públicas.

1. Políticas sociales y entramado normativo.

Si bien es un concepto en permanente discusión, podemos definir a la política pública como una “toma de posición” y un “curso acción” del Estado (o sus representantes) frente una cuestión que la sociedad considera un problema, con el objetivo de resolverla, aunque no sea una solución de fondo1. Son el resultado de los intereses de las fuerzas políticas que toman parte en el manejo del Estado; implican decisiones simultáneas o sucesivas de una o más agencias estatales, a menudo en el marco de conflictos y negociaciones2.

Una política pública, entonces, abarca diversos modos de actuación estatal, y ciertos instrumentos jurídicos son parte necesarial, de modo explícito o por remisión, de toda política pública. Entre tales instrumentos se incluyen desde leyes aprobadas por el

( *) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Magister en Derecho, Yale University. Profesor Asistente, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Investigador Asistente, CONICET. Correo electrónico: etchichury74@gmail.com 1 Oszlak, 2009: 5.

2 Isuani, 1985: 11.

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Congreso hasta las resoluciones cotidianas de las oficinas más alejadas del centro burocrático.

Las políticas sociales forman parte del conjunto de políticas públicas adoptadas por un Estado. Se diferencian de otras por dirigirse a la solución (incluso si no es sustantiva) de las problemáticas definidas como “sociales”. En el caso argentino3, esta categoría suele abarcar las políticas destinadas a eliminar o prevenir conflictos, a fin de asegurar el orden y la armonía en la sociedad. Las políticas laborales (que fijan las reglas de juego para las asociaciones sindicales) no suelen incluirse bajo el nombre de “sociales”, aunque en una visión más amplia podrían quedar abarcadas. La borrosa frontera entre ambos conceptos aparece, por ejemplo, en la organización estatal argentina: un ministerio de Trabajo y Seguridad Social engloba ambas clases de políticas; un ministerio de Desarrollo Social, en cambio, se especializa en un subconjunto de políticas sociales.

2. Enfoque de derechos En los últimos años, en el debate público sobre políticas sociales se alude, con diferentes sentidos, al “enfoque de derechos”. En general, se entiende que este enfoque significa que las políticas sociales deben servir para poner en vigor derechos (especialmente derechos humanos) de las poblaciones incluidas en tales políticas (Sepúlveda, 2014: 21). En distintos instrumentos, el Estado argentino, como otros Estados, incluyen los derechos humanos como bases de sus programas. ¿Qué implica diseñar y poner en marcha políticas sociales con un enfoque de derechos? En principio, se destaca que las personas incluidas en tales políticas no son ya “beneficiarias”, sino “titulares de derechos”. Esto significa, en general, que no es necesario contar con la buena voluntad del funcionariado para acceder a las políticas sociales, sino que las personas tienen la posibilidad de exigir tal acceso a las autoridades.

Sin embargo, este enfoque va más allá. Quizá su rasgo central es que los derechos humanos sirven como criterio de evaluación de las políticas adoptadas, tanto en su diseño como en su aplicación. Los derechos no actúan como pautas que habilitan la actuación estatal, sino que fijan las obligaciones del Estado. A modo de ejemplo: que exista un derecho humano a la vivienda no permite al Estado generar un plan de viviendas, sino que lo obliga a hacerlo. Las pautas, objetivos, plazos y condiciones que ese plan fije, al igual que su efectiva puesta en vigor se evalúan según su coherencia con el compromiso adoptado por el Estado al reconocer ese derecho en particular. Un 3

Isuani, 1985: 13-15.

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enfoque de derechos no prescribe políticas concretas, pero sí obligaciones de conducta (qué medios debe y no debe utilizar) y de resultado4. Los derechos, en síntesis, dan poder a las personas frente al Estado, y no al revés.

3. Nociones relevantes: supremacía, universalidad, igualdad Por otra parte, esta noción no es novedosa: el enfoque de derechos resulta una obligación jurídica derivada de las constituciones nacionales. En el caso argentino, la reforma de 1994 otorgó jerarquía constitucional a una serie de tratados de derechos humanos, los que se sumaron a las normas protectoras de derechos previamente establecidas durante los siglos XIX y XX. Entre estos tratados, se destaca el PDESC, que incluye –entre otros- el derecho a la educación, a la vivienda, a un nivel de vida adecuado, a trabajar, a condiciones dignas en el trabajo, a la seguridad social, a la salud y al acceso a la ciencia y la cultura.

En efecto: ninguna acción u omisión del Estado pueden contradecir los derechos consagrados en la Constitución. Este principio se conoce como “supremacía constitucional” y se halla en el art. 31 de la CN. Significa que todas las personas, públicas y privadas, todos los niveles de gobierno (desde la Nación hasta el municipio), en todas sus reparticiones y en los tres poderes, deben respetar las pautas constitucionales en todo su actuar. No hay manera de evadir ese mandato. En particular, ninguna autoridad puede violar la Constitución, ni siquiera con el apoyo de la mayoría o la totalidad del electorado, ni a través de un plebiscito. La noción de “Estado constitucional”, precisamente, implica un límite a la actuación de las mayorías.

Una consecuencia se desprende claramente: toda política pública debe ser constitucional. No sólo debe serlo en sus objetivos, sino también en sus medios. En la Argentina, además, esto significa que toda política pública debe respetar los derechos humanos que tienen, desde 1994, el mismo rango que la Constitución. Así, por ejemplo, una política de recorte de gastos no puede privar a las personas de su derecho a la educación, o a la salud, o la jubilación. Una política de empleos no puede discriminar entre varones y mujeres, o entre argentinos y extranjeros.

Una segunda consecuencia se deriva de la supremacía constitucional. Ciertos renglones del gasto público tienen una jerarquía especial. No todos los gastos son iguales. El art. 2 del PDESC establece que el Estado debe asegurar el cumplimiento suficiente de los derechos consagrados en el Pacto utilizando “hasta el máximo de recursos disponibles”, antes de emplear fondos públicos para otros fines distintos de esos derechos. De esta forma, el gasto público en educación o salud, por ejemplo, 4

Sepúlveda, 2014: 13.

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tiene prioridad sobre el gasto militar, o sobre el pago a acreedores externos. Es un límite impuesto al Congreso, del mismo modo que la Constitución se los fija en otros temas (por ejemplo, el Congreso no puede –ni siquiera por unanimidad- reinstaurar la pena de muerte en nuestro país, o autorizar la censura previa).

Adaptar las políticas sociales a la Constitución y los derechos humanos implica poner en juego otro principio: la universalidad. En los diversos tratados, los derechos son reconocidos a “toda persona”. Así, por ejemplo, “toda persona” tiene un derecho a la salud. Sin embargo, en distintas etapas de nuestra historia, se han puesto en práctica políticas sociales “focalizadas”. En ellas, no se brindan prestaciones a todas las personas, sino que se delimita un conjunto, definido como el de máxima necesidad o vulnerabilidad, y allí se dirige la acción del Estado. Cabe preguntarse si el resto de las personas no tiene un derecho, o si estos sólo se reconocen efectivamente a quienes se hallan en una situación extrema. Bajo un enfoque de derechos, en cambio, la focalización debe ser sólo un instrumento, analizado “con mucha cautela”; el acceso universal es la estructura más simple, más transparente y más económica, y además no genera estigma5. La noción de focalización ha generado críticas desde una perspectiva de derechos humanos. Lema Añón señala que los impulsores de esta limitación a la universalidad de los derechos dan por sobreentendido que la adquisición de salud, educación o vivienda se produce naturalmente a través del mercado, y que sólo subsidiariamente se obtienen bajo la forma de derechos sociales a través de una prestación del Estado. Esto implica dar por supuesto que estos bienes tienen el carácter de mercancía6, mientras que el texto llano del PDESC apunta en la dirección contraria: la de asegurar a “toda persona” los derechos que consagra.

Por otra parte, en los últimos años se han implementado políticas de alcance más universal, pero “condicionadas”. Esto significa que se reconoce a un grupo amplio el acceso a una política social, pero para mantenerse en ella se deben cumplir ciertas condiciones, que usualmente se refieren a cumplir ciertas etapas de escolaridad o ciertos controles médicos. Pero, al menos en principio, la imposición de condiciones parece discutible bajo un marco de derechos humanos. ¿Puede fijarse el cumplimiento de ciertos deberes como condición para ejercer derechos? El PDESC reconoce los derechos sin fijar condiciones. Es verdad que otro tratado con jerarquía constitucional, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, sí enumera obligaciones de las personas7. Sin embargo, no se presentan como condiciones para disfrutar de los derechos. De lo contrario, podría exigirse que una persona cumpla el 5 6 7

Sepúlveda, 2014: 24.

Lema Añón, 2010.

Gelli, 2005: 400.

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deber de asistir a sus hijos como requisito para que pueda, a su vez, ejercer –por ejemplo- el derecho a votar. Parece inaceptable este modo de entender los derechos.

Ellos se formulan, en general, como facultades reconocidas sin condiciones, como derechos que cada persona tiene sólo por su carácter de tal, más aún en el caso de los derechos humanos. Desde este punto de vista, los deberes no podrían legítimamente funcionar como exigencias previas o como barreras que impidan el ejercicio de un derecho. A modo de ejemplo, podemos preguntarnos si aceptaríamos tales requisitos para acceder a otros derechos, tales como la salud, o la defensa letrada gratuita. ¿Sería legítimo brindar atención médica sólo a quienes han cuidado su salud? ¿O asegurar un abogado defensor sólo a quien sea un “buen” acusado?

4. Derechos en juego Un enfoque de derechos que pueda efectivamente hacerse cumplir por las vías institucionales exige definir el elenco de derechos. Desde el punto de vista jurídico, los derechos constitucionales en Argentina abarcan dos conjuntos: los derechos consagrados en el articulado de la Constitución, por una parte, y los incluidos en los tratados dotados de jerarquía constitucional (CN, art. 75 inc. 22).

En el área social, el primer conjunto se centra en el art. 14 bis de la Constitución.

Incluye derechos laborales, derechos de los gremios y derechos de la seguridad social. La Constitución da tutela preferente a quien trabaja, en cualquier actividad. El salario no depende sólo del mercado; el trabajo humano no es mercancía, con precio según oferta y demanda. El sueldo se rige por criterios de justicia. El salario mínimo vital móvil es un límite a la libertad de contratar: no se puede pagar por debajo de las necesidades de quien trabaja y su familia, con un monto actualizado.

La empresa debe distribuir una parte de las ganancias entre el personal, que no está obligado a participar en las pérdidas (eso corresponde a socios y propietarios, que tienen el poder de dirección). El personal controla lo producido, para determinar las ganancias.

La

falta

de

regulación

de

este

derecho

configura

ya

una

inconstitucionalidad por omisión. No basta con su incorporación parcial en convenios colectivos.

El despido sin causa obliga a indemnizar. No se permite el despido por simple discriminación (racial, sexual, religiosa, por nacionalidad); en estos casos puede exigirse la reincorporación. El personal estatal, en cambio, tiene estabilidad propia: todo despido debe ser con causa, probada en sumario.

La libertad sindical exige eliminar las trabas para crear sindicatos y afiliarse a ellos, mientras que la democracia sindical requiere a las direcciones acatar a sus bases,

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respetando los derechos de las minorías. Se distingue entre “gremio” (quienes trabajan en una actividad) y “sindicato” (cada grupo político actuante en el gremio). Según la ley 23.551, sólo un sindicato puede representar al gremio (“personería gremial”, otorgada por el Ministerio de Trabajo) y ejercer sus derechos: ir a la huelga, celebrar convenios colectivos, etc.

El sistema de seguridad social se confía a entes autónomos nacionales o provinciales, con administración donde participen las personas beneficiarias. Las jubilaciones y pensiones deben ser proporcionales a los sueldos vigentes, actualizándose periódicamente.

A este grupo de derechos, hay que sumarle los que se consagran en los tratados internacionales, en particular el PDESC. Uno de los artículos más interesantes es el 6, que consagra el “derecho a trabajar”, “a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”; los Estados “tomarán medidas adecuadas para garantizar ese derecho”, incluyendo “programas [...] encaminad[o]s a conseguir […] la ocupación plena y productiva”. El Estado debe alcanzar el pleno empleo, donde toda persona tiene un trabajo. En cuanto al salario mínimo, el mismo art. 6 incluye en él lo necesario para asegurar la alimentación, la vivienda, la educación, la salud, y los demás derechos. Se prohíbe pagar menos a alguien (especialmente a trabajadoras mujeres) por la misma tarea. El art. 7 incluye las pautas de dignidad aplicables a las relaciones laborales.

El art. 11 del Pacto, por otra parte, consagra el derecho a un “nivel de vida adecuado” y a una “mejora continua de las condiciones de existencia”. Este derecho abarca alimentación, vestido y vivienda. El derecho al “más alto nivel posible de salud” también se halla garantizado en el Pacto (art. 12), al igual que el derecho a la educación (art. 13) y a la seguridad social (art. 9).

Todos estos derechos fijan obligaciones al Estado, que se clasifican en tres tipos: las de respetar, las de proteger y las de cumplir. La obligación de “respetar” significa que el Estado no debe infringir directamente un derecho. El deber de “proteger” le exige impedir que terceros lo hagan8. Finalmente, “satisfacer” pone al Estado en la obligación de garantizar y promover el goce efectivo del derecho. Se trata de obligaciones simultáneas, no sucesivas. La división tripartita tiene solamente un carácter analítico. En consecuencia, la Constitución vigente plantea un conjunto de derechos exigibles al Estado, abriendo un abanico amplio de obligaciones. En la 8 Las obligaciones de “respetar” y “proteger” incluyen la de adecuar el marco legal, eliminando leyes contrarias (por ejemplo, las que imponen aranceles en la educación primaria) y reglas discriminatorias de derecho o de hecho, asegurando recursos efectivos contra la discriminación.

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interpretación del contenido de estas obligaciones no sólo inciden los debates públicos, las elaboraciones académicas, las decisiones judiciales, sino también los aportes que hacen los organismos internacionales de control de estos tratados. En particular, tienen relevancia las llamadas “Observaciones Generales” que genera periódicamente el Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En el último cuarto de siglo, este organismo ha ido precisando el sentido y alcance de las cláusulas del Pacto y sus criterios han sido reconocidos como aplicables por la Corte Suprema argentina.

5. Progresividad y no regresividad El enfoque de derechos exige, además, la aplicación de otro principio constitucional en materia social: la progresividad, y su correlato, la no regresividad. Ambos surgen del art. 2.1 del PDESC, según el cual cada Estado “se compromete a adoptar medidas […] para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. La prohibición de la regresividad integra el derecho constitucional argentino9. Abramovich y Courtis definen a una norma como regresiva respecto de otra cuando “el grado de efectividad del derecho social reglamentado [...] resulte menor al que había alcanzado [...] antes de la sanción de esa norma. Esto es, cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca la extensión o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no debían sortearse”10. También existe una regresividad en los hechos, en los resultados, más allá de que las normas en sí no muestren ese carácter.

En consecuencia, cualquier política pública social que implique un recorte o un retroceso en la vigencia de los derechos, es inadmisible desde el punto de vista constitucional. Hay, sin embargo, un elemento de flexibilidad; en ciertos casos, pueden existir razones justificatorias de una medida regresiva. El primer argumento para validar una regresión se halla en el mismo art. 2.1 del PDESC, que hace referencia al “máximo de los recursos disponibles”. Atendiendo a ello, el Comité ha establecido que “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”11.

9 10 11

González, 2006: 202.

Abramovich y Courtis, 2002: 112.

Observación General 3 (1990), párrafo 9.

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6. Razonabilidad Un enfoque de derechos exige, además, incorporar el principio de razonabilidad, que la doctrina y jurisprudencia argentinas, en general, derivan del art. 28 de la CN12.

Según ha dicho reiteradamente nuestra Corte Suprema, el principio de razonabilidad exige que haya una relación proporcional entre los medios elegidos y los propósitos perseguidos13. En otras palabras, una política debe emplear medios que sirvan para alcanzar fines legítimos, sin imponer cargas desproporcionadas a la población. Por ejemplo, una política de salud puede imponer ciertos requisitos formales, tales como la emisión de una credencial, o adoptar criterios organizativos, como distribuir la atención de pacientes según la cercanía geográfica con los centros hospitalarios. Pero estas exigencias no podrían resultar excesivas, al punto de restringir el goce del derecho. Si la extensión de la credencial se hace sólo contra el pago de un arancel (y sólo excepcionalmente se dan eximiciones de pago), o si la falta de recursos en un hospital alejado no habilita a acceder a otros centros en mejores condiciones, la política de salud en cuestión sería irrazonable. En efecto: no estaría sirviendo la finalidad de asegurar la salud de las personas, o bien lo haría sólo luego de imponer requisitos desmedidos que terminan por impedir el acceso a la salud.

7. La relevancia del derecho: el control judicial Bajo el esquema constitucional argentino, las políticas sociales, como el resto de las políticas públicas, deben ajustarse a las exigencias planteadas por los derechos humanos dotados de jerarquía constitucional. Los poderes públicos, en el marco del debate político y el influjo de los distintos actores sociales, deben adecuar su funcionamiento a esos compromisos, respetando el principio de supremacía constitucional.

Cuando se violenta este principio, queda un mecanismo institucional para ponerlo en vigor. Se trata del control de constitucionalidad, que consiste en cotejar la acción u omisión de una autoridad con el marco constitucional, para evaluar su coherencia o incoherencia. En Argentina, este control está a cargo del Poder Judicial. Los tribunales pueden ordenar que una autoridad haga o deje de hacer algo, incluso declarando inconstitucional las normas en que se funde la acción u omisión estatal. A través de la acción de amparo (CN, art. 43), cualquier persona afectada en sus derechos puede exigir a la Justicia el ejercicio del control de constitucionalidad.

12 Así, por ejemplo, en Quiroga Lavié, 2000: 159; también lo denomina “principio de limitación”.

13 Gelli, 2005: 331.

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Por ello, para evitar la impugnación judicial de las políticas, las autoridades deben diseñarlas a partir del entramado de derechos constitucionales, en un entendimiento profundizado del enfoque de derechos.

Obras citadas Abramovich, Víctor y Courtis, Christian (2002): Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta.

Gelli, María Angélica (2005): Constitución de la Nación Argentina. Comentada. Buenos Aires: La Ley. González, Horacio (2006): “El desarrollo de los derechos a la seguridad social y la prohibición de la regresividad en Argentina”, en Courtis, Christian (comp.): Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, pp. 193-253.

Buenos Aires: Del Puerto.

Isuani, Ernesto A. (1985): Los orígenes conflictivos de la seguridad social argentina.

Buenos Aires: Centro Editor de América Latina.

Lema Añón, Carlos (2010): “Derechos sociales, ¿para quién? Sobre la universalidad de los derechos sociales”, Derechos y Libertades, núm. 22, pp. 179-203.

Oszlak, Oscar (2009): “Implementación participativa de políticas públicas: aportes a la construcción de un marco analítico”, en Belmonte Alejandro (et al.): Construyendo confianza. Hacia un nuevo vínculo entre Estado y Sociedad Civil, vol. II. Buenos Aires: CIPPEC y Subsecretaría para la Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia, Jefatura de Gabinete de Ministros, Presidencia de la Nación.

Quiroga Lavié, Humberto (2000): Constitución de la Nación Argentina. Comentada.

Buenos Aires: Zavalía.

Sepúlveda, Magdalena (2014): De la retórica a la práctica: el enfoque d derechos en la protección social en América Latina. Santiago de Chile: CEPAL.