D . Necesidad Pública

Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad.-

Artículo 71.- Propiedad de los extranjeros

La “necesidad pública” en la Constitución se encuentra como causal de expropiación (artículo 70) y como excepción a la prohibición de que los extranjeros tengan propiedad en zona de frontera (artículo 71).

Para Alfredo Bullard, la necesidad pública es un concepto jurídico indeterminado o cláusula normativa abierta, porque su contenido será delimitado y dependerá de cada caso concreto atendiendo a los criterios de interpretación. En términos generales, denota un altísimo interés de todo el Estado31 .

El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (...).

Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública

expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el

Consejo de Ministros conforme a ley.

25 Utilidad Pública en nuestras constituciones Constitución de 1867 - Artículo 25º.- La propiedad es inviolable, bien sea material o intelectual. Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública, aprobada legalmente, y previa indemnización justipreciada. Constitución de 1920 - Artículo 38.- La propiedad es inviolable bien sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada. Constitución de 1933 - Artículo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artística. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pública probada legalmente y previa indemnización justipreciada. Constitución de 1979 - Artículo 125.- La propiedad es inviolable. El Estado la garantiza. A nadie puede privarse de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y previo pago en dinero de indemnización justipreciada.

26 Proviene de la unificación de los Decretos Legislativos Nº 109 y 708, por eso la categoría de Ley.

27 Tong Gonzáles, Francisco y Montero Alvarado, Fernando. 2009. Sobre la problemática de obtener derechos superficiales para el desarrollo de actividades mineras. En Revista de Derecho Administrativo de la PUCP. Círculo de Derecho Administrativo : Lima, Perú. p. 89. 28 Avendaño Valdez, Jorge. 2005. La Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Por Walter Gutierrez. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 922

29 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. Fundamento 138. 30 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179. Párr. 76

31 Bullard Gonzáles, Alfredo. 26 de mayo del 2015. Reporte de experto. En favor de Bear Creek. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 107.

Cuadros Villena define a la necesidad pública como aquello que no puede prescindirse o, mejor dicho, como la falta de aquella cosa sin la cual no podrá atenderse necesidades sociales32 .

Jorge Avendaño sostiene que la necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere; por ejemplo, la expropiación de predios para construir un hospital. En cambio, la utilidad pública se refiere a lo que produce un beneficio, una ventaja33 .

La “necesidad pública” como causal de expropiación tiene un ámbito reducido fijado por la normativa complementaria, como la Ley Nº 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (1995) :

Lo mismo se establece en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades34, Ley Nº 27972, del año 2003, al determinar que la expropiación por causa de necesidad pública procede únicamente para la ejecución de los planes de desarrollo local o la prestación, o mejor prestación de los servicios públicos.

Como se puede apreciar, en lo atinente a la expropiación; las normas han previsto que la necesidad pública tiene que corresponder a obras de desarrollo, infraestructura y servicios públicos35 .

Estos supuestos de configuración no operan de igual manera cuando se trata de la necesidad pública como excepción para la propiedad de personas extranjeras en zona de frontera, pues son más amplios.

En relación a esto último, el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada y sus normas reglamentarias (1991), en su artículo 13 declaró de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera en actividades productivas realizadas o por realizarse en zonas de frontera del país.

La Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva OC-5/85, hizo suya la diferencia entre utilidad y necesidad de la Corte Europea de Derechos Humanos, exigiendo como tal una necesidad social imperiosa :

Primera Disposición Complementaria

Las causales de necesidad pública que la ley puede invocar para proceder a la expropiación de un predio se circunscribirán a la ejecución de obras de infraestructura y servicios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley General de Expropiación. (…)

Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, implica la “existencia de una necesidad social imperiosa” y que para que una restricción sea “necesaria” no es suficiente demostrar que sea “útil”, “razonable” u “oportuna”. (Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36). (…)