C . Juicio de proporcionalidad

Asimismo, también existen criterios que ha precisado el Tribunal Constitucional en el Exp. 01341-2014-PA/TC120 para verificar el uso adecuado de los conceptos jurídicos indeterminados : • Observar si se respetaron los elementos reglados de esa actuación (cum plimiento de competencias y procedimientos previamente establecidos). • Observar si se hizo una adecuada evaluación de los hechos sucedidos (los hechos determinantes). • Verificar si se cumplió con seguir ciertos principios generales del Derecho (proporcionalidad, buena fe y confianza legítima, igualdad, interdicción de la arbitrariedad). • Evaluar si se respetaron los diversos derechos fundamentales121.

Tanto los criterios de la doctrina como los de la jurisprudencia, son perfectamente armonizables. La unidad de solución justa, es un punto crucial a tener en cuenta. Pero, también es cierto, que el uso del concepto jurídico indeterminado acarrea la existencia de ciertas zonas de incertidumbre donde se reconoce a la Administración un “margen de apreciación”, que también puede ser controlado en sede jurisdiccional122. Esta posibilidad de control, se debe, a que como dice García de Enterría, es un margen cognoscitivo y no volitivo123 .

C. Juicio de proporcionalidad y test de utilidad pública

De forma general, los conceptos UPYCA en minería se aplican en la promoción y ejecución de las actividades de este sector; ocasionando muchas veces la afectación arbitraria de derechos fundamentales de las personas.

Al respecto, en la parte considerativa del Decreto Supremo N° 020-2018-EM124 :

Que, las propuestas normativas que incorporen las categorías de necesidad pública e interés nacional deben tener como objetivo el bienestar de la sociedad y reconducir a la satisfacción de los derechos fundamentales, lo cual tendrá como fin último la protección de la dignidad de la persona humana.

117 Eguiguren Praeli, Francisco. 6 de octubre del 2015. Op. cit. Fundamento 23

118 Eguiguren Praeli, Francisco. 31 de marzo del 2016. Segunda Opinión de experto en Derecho Constitucional Peruano. En favor de Estado Peruano. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 25

119 García de Enterría, Eduardo. Op. cit. Pág. 88 120 Exp. N° 01341-2014-PA/TC. Lima. Pleno. Sentencia 523/2020. Tribunal Constitucional. 10 de marzo del 2020. Se trata de una Demanda de amparo contra la Inspectoría Regional de San Martín- Tarapoto. Las recurrentes solicitaron la nulidad en la investigación administrativa disciplinaria que se les sigue pues fueron sancionadas por “realizar actos indecorosos vistiendo el uniforme policial”.

121 Íbid. Fundamento 22 122 Íbid. Fundamento 21

123 García de Enterría, Eduardo. Op. Cit. Pág. 89

124 Decreto Supremo que declara de interés nacional y necesidad pública el diseño, desarrollo e implementación del Centro de Convergencia y Buenas Prácticas Minero- Energéticas del 2 de agosto del 2018.

Este considerando es primordial, pues ha debido y debe ser un criterio de ponderación al momento de utilizar y aplicar los conceptos UPYCA. Independientemente a la mención en dicho Decreto, la Constitución como norma vinculante de primera categoría, consagra como el principio derecho básico de nuestro ordenamiento y sociedad a la dignidad de la persona humana; por tanto, todas las decisiones, restricciones, limitaciones deben estar acorde a ella.

Al evaluar el cumplimiento de los principios generales y el respeto de los derechos fundamentales, es importante realizar el juicio de proporcionalidad : • Idoneidad : Descripción del objetivo (legítimo en una sociedad democrática) • Necesidad : Cuál es el interés público imperativo e imperioso que se requiere satisfacer (no basta que el propósito sea útil u oportuno). Inexistencia de otra medida menos lesiva con la que se logre el mismo objetivo. • Proporcionalidad : Verificación de que la restricción del o los derechos no es exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con la restric ción, a través del juicio de proporcionalidad : • Determinación del grado de afectación de uno de los bienes en juego, determinando si la intensidad de dicha afectación es grave, intermedia o moderada, (involucrando análisis sobre la supervivencia física o cultural de un pueblo, el daño a la naturaleza o daño a derechos ambientales intergeneracionales). • Determinación de la importancia de la satisfacción de los intereses esgri midos a favor de la declaración de la utilidad pública, necesidad pública, interés nacional. • Determinación de si la satisfacción de tales intereses justifica la restric ción de los intereses de los sujetos y comunidades a quienes se les res tringe su propiedad y otros derechos. • En casos susceptibles de afectación al medio ambiente, también tendría que considerarse el principio de precaución cuando no se tenga certezas científicas sobre el impacto de una actividad125 .

125 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 23/17. Pár. 175

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CONCLUSIONES

1. Los conceptos de utilidad pública y conceptos análogos (UPYCA), son conceptos jurídicos indeterminados. Su contenido y extensión serán delimitados de acuerdo a cada caso concreto.

2. Si bien los conceptos UPYCA deben ser definidos en un caso particular, el contenido esencial establecido por las normas y jurisprudencia sobre estos conceptos es: - Interés público : Aquello que beneficia a todos/as. Como equivalente al in terés general de la comunidad. - Interés nacional : Defensa y promoción de objetivos esenciales de un Estado. De interés general. Dentro de éste se incluye a los intereses estratégicos. - Utilidad pública : Produce un beneficio, ventaja. Provecho general. - Necesidad pública : Indispensable, imprescindible, lo que requiere el interés general. - Bien común : Bienestar de todos los seres vivos. Condiciones de la vida social que permiten a las personas alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.

3. Los conceptos UPYCA se encuentran en todo el ordenamiento jurídico. Se concretan como causales de expropiación (seguridad nacional o necesidad pública), requisitos para autorizar actividades (declaración de necesidad pública en zona de frontera) y como normas de promoción, fomento y/o establecimiento de prioridades (normas que declaran de interés nacional).

4. Los conceptos UPYCA deberían ser acordes con el bien común, aunque, en muchas ocasiones, en relación a actividades mineras vienen distorsionándose con la apariencia de beneficios generales, pero que ocultan solo intereses particulares y que colisionan con otros bienes y derechos constitucionales.

5. En el contexto de actividades extractivas, la declaración de interés nacional ha significado priorizar y agilizar los proyectos de inversión mineros. En lo que respecta a la necesidad pública, ésta ha sido entendida como satisfacción de necesidades de la comunidad, contribución a la economía y generación de puestos de trabajos de las actividades mineras, combinando en su definición el tema de la utilidad pública.

6. En la mayoría de declaratorias donde se ha involucrado conceptos UPYCA en actividades extractivas no ha habido un examen adecuado de los hechos determinantes. En el caso de la utilidad pública e interés nacional de la minería, porque esta opera como una presunción general a consecuencia de su previsión expresa en la ley. En cuanto a la necesidad pública, en las propuestas normativas revisadas, se han mencionado únicamente los beneficios económicos y sociales (señalados por las Empresas) ; desconociendo los impactos económicos, sociales, ambientales, culturales para las comunidades afectadas.

7. Los conceptos UPYCA son aplicados de manera unilateral por el Gobierno. Las propuestas de declaratoria y las normas que declaran de interés nacional o necesidad pública algún proyecto extractivo sobre territorio de pueblos indígenas no han realizado ninguna consulta ni involucrado su participación.

8. En la declaratorias de necesidad pública de las inversiones mineras en zona de frontera se ha podido constatar que independientemente del número de hectáreas y concesiones, todas las actividades mineras fueron declaradas de necesidad pública. Ello develaría de que no existen criterios diferenciadores. Con el ranking de pobreza nacional, se ha verificado de modo muy general, que la situación de pobreza en las comunidades donde se desarrollan los proyectos declarados de necesidad pública han variado conforme el transcurso tiempo. No ha sido una constante la mejoría de nivel, como es el argumento al declararlos.

9. Las declaratorias de necesidad pública en zona de frontera para autorizar inversiones mineras del proyecto minero Santa Ana (Puno) o el caso de la empresa Nuevo Arcoiriris S.A.C. y la población de Tambogrande (Piura), también permiten cuestionar la práctica de presumir la “necesidad pública” de la inversión minera -aunque el gobierno niega tal presunción-. Los decretos que los autorizaban fueron derogados.

10. La consulta vecinal en Tambogrande sobre la prioridad de actividades agrícolas frente a otras actividades fue crucial para advertir la falta de necesidad pública, y la ausencia de estudios técnicos de parte del gobierno y solicitantes, en la evaluación de la medida. El caso evidencia el desbalance que existe entre la protección a las actividades mineras y las actividades agrarias.

11. En la declaratoria de necesidad pública del proyecto minero Santa Ana, también se muestra la imposición del gobierno ante este tipo de medidas, siendo clara la tensión existente entre lo que el gobierno considera “necesario” y de otro lado, lo que realmente es para las comunidades. El nivel de participación de las comunidades en la implementación y decisiones sobre el proyecto minero Santa Ana fue mínimo, por no decir nulo. La imposición del proyecto generó división comunitaria, afectación a derechos de propiedad comunal y riqueza natural y cultural y criminalización de lideresas y líderes.

12. Para una adecuación aplicación de los conceptos UPYCA se tiene que diferenciar los conceptos jurídicos indeterminados de los poderes discrecionales, seguir criterios y de ser el caso realizar una ponderación.

13. Los conceptos jurídicos indeterminados son diferentes de los poderes discrecionales, porque sus “soluciones justas” varían según sea uno u otro : una solución para los primeros, varias soluciones para los segundos. Además, los primeros están su jetos a un control de legalidad y los segundo al control de arbitrariedad.

14. Para constatar si el interés nacional, utilidad o necesidad pública se han cumplido deben seguirse los siguientes criterios, definidos por el Tribunal Constitucional en el Exp. 01341-2014-PA/TC : - Analizarse caso a caso. - La autoridad tiene que actuar dentro de sus competencias y los procedi mientos previamente establecidos. - Adecuada evaluación de los hechos que determinan la declaración de UPYCA. - Seguir los principios de proporcionalidad, buena fe y confianza legítima, igualdad, interdicción de la arbitrariedad. - Respetar los derechos fundamentales.

15. Cuando haya conflictos de derechos se deberá realizar una ponderación, verificando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. En relación a esto último se deberá buscar que la restricción del o los derechos no sea exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con la restricción.