B . Ausencia de criterios: Presunción

Especialistas que estudiaron el caso, han cuestionado la falta de criterios para definir la necesidad pública y cómo es que el gobierno ha utilizado la figura para imponer la actividad minera.

Honorio Pinto detalla :

Patricia Quiñones, cuestiona la forma cómo viene utilizando el gobierno este y otros términos “indeterminados” sin la debida motivación y sin asumir ninguna responsabilidad sobre estas decisiones :

Para Alfredo Bullard, el análisis de otros factores como los conflictos sociales o consideraciones ambientales no entran en el contenido específico del concepto porque, conforme consta en el DS. 083-2007-EM, las consideraciones del Estado fueron exclusivamente los montos que la empresa destinaría al proyecto y su efecto positivo como motor de crecimiento en la zona de frontera.

La razón para ello, según Bullard, es que no correspondería a la finalidad del artículo 71 el análisis de otros factores no contemplados en el texto pues implicaría una aplicación inconstitucional de la norma. El amplio margen de decisión de la administración sería un riesgo demasiado alto a la inversión privada y haría inútil la inclusión de la necesidad pública. Bajo tal régimen la propiedad no sería tal. En lugar de garantizar que continúe la inversión privada en la frontera, eliminaría cualquier incentivo existente para ello112 .

El proceso para obtener la concesión fue irregular. La obtuvo Jenny Karina Villavicencio (ciudadana peruana) y luego la transfirió a la empresa canadiense BCMC-SP, lo que atentó contra el artículo 71 de la Constitución peruana. Se generó especulaciones y desconfianza,

pues no hay explicaciones claras sobre qué es la necesidad

pública, más cuando en el 2000 se negó una petición similar a una empresa americana110 .

Esto lleva a preguntarse qué criterios llevan a que en un caso no se dé la concesión por temas de seguridad y en otro sí. ¿Por qué la figura de necesidad pública sí se pudo hacer viable en un caso y no en otro? ¿Cuáles son los criterios que subyacen para tomar este tipo de decisiones en aras del interés público? Lamentablemente, no hay información ni fuentes públicas que sirvan para dilucidad la lógica de esta toma de decisiones. Esta falta de transparencia genera muchas tensiones y conflictos. La apelación a la necesidad pública o al interés público son recursos excepcionales que cada vez son más usados y se vuelven “normales” sin que el Estado asuma las responsabilidades políticas de ello.111 (resaltado agregado)

José Eguiguren, por el contrario, sustenta que la declaración de necesidad pública tampoco puede quedar librada a un margen amplio o absoluto de discrecionalidad por parte de la autoridad política, debiendo existir una razonable vinculación entre el proyecto y los intereses públicos y beneficios que se pretende satisfacer113 .

Expuso que los criterios que el Consejo de Ministros evalúa son : - Si existe un interés público, de acuerdo a la política gubernamental de desarrollo para el sector económico respectivo o la zona de frontera, en que tal inversión o adquisición se ejecuten; - Si ello redunde en beneficio del país (mediante la generación de mayores niveles de ingresos, empleo, mejores condiciones de vida, realización de obras de infraestructura, etc.) y de la población ubicada en dicha zona, aportando positivamente a las relaciones sociales; - Si la actividad y su titular no supongan un riesgo para la preservación de la seguridad nacional, el orden interno y la paz social en la zona; - Si la actividad no pueda afectar o comprometer las buenas relaciones y acuerdos establecidos con el Estado vecino; y - Si la actividad a desarrollarse por el extranjero respete las políticas del Estado respecto a la adecuada explotación de los recursos naturales y la preservación del medio ambiente114 .

Es rescatable, que José Eguiguren le confiera contenidos social y ambiental a la evaluación de la necesidad pública, que sería supuestamente la que realiza el gobierno. Más allá de esto, en ninguna de las posiciones se involucra la participación de las comunidades. La evaluación de la necesidad pública proviene del gobierno.

Aunque la interpretación de Alfredo Bullard, relega las disposiciones constitucionales referidas a los derechos reconocidos a las comunidades y sus integrantes115, no deja de ser cierto, que en la realidad se viene presumiendo la necesidad pública de las inversiones mineras en zona de frontera en razón a contenidos puramente monetarios.

El Perú es un país multicultural, y por ende, las respuestas tienen que ser amplias y acordes a las distintas realidades y visiones de las personas y comunidades. Lo sucedido con el Proyecto Santa Ana mediante su declaración de necesidad pública, es un claro ejemplo de la tensión existente entre lo que el gobierno considera “necesario” y de otro lado, lo que realmente es para las comunidades aymaras de Puno, bajo una relación colectiva y de protección a la Pachamama y los Apus.

110 Ibid. Pág. 218.

111 Quiñones, Patricia. 2013. Op. cit. Pág. 44 112 Bullard Gonzáles, Alfredo. Op. cit. Fundamentos 183, 184 y 188. 113 Eguiguren Praeli, Francisco. 6 de octubre del 2015. Op. cit. Fundamentos 31 y 36.

114 Ibid. Fundamento 32. nados y sistémicos, no podría alegarse que solo se debe interpretar normas de contenido económico cuando estas decisiones tienen consecuencias en las poblaciones, sobre todo en las más vulnerables.