D . Necesidad pública en zona de frontera

Normas de Promoción Normas de Autorización Causal de Expropiación

Necesidad Pública

El concepto de necesidad pública de las actividades mineras se concreta en : •Normas de promoción; declarando de necesidad pública un proyecto o como fund mento legal. • Norma de autorización. Decreto Supremo que declara de necesidad pública la inversión minera en zona de frontera por parte de personas extranjeras. • La necesidad pública como causal de expropiación. La causal se viene concretando “indirectamente” en casos donde el Estado ha expropiado terre nos comunales para la construcción de “carreteras” y que, entre las princi pales beneficiarias se encuentran las empresas mineras.

D. Necesidad pública en zona de frontera

En las Constituciones anteriores58 ha existido, y en la actual también está presente, la prohibición de que las personas extranjeras posean o adquieran tierras, aguas, bosques, minas dentro los cincuenta kilómetros de zona de frontera.

Como toda regla tiene su excepción, se ha permitido la posesión o adquisición con una declaración de necesidad pública.

55 Tong Gonzáles, Francisco y Montero Alvarado, Fernando. Op. cit. Pág. 90

56 Mejorada Chauca, Martín. 2014. La decisión de expropiar. En Revista Ius Et Veritas Nº 49. Lima, Perú. Pág. 206.

57 Instituto para el Desarrollo Rural de Sudamérica- IPDRS. 2020. Informe 2019. Acceso a la tierra y territorio en Sudamérica. La Paz, Bolivia. Pág. 283

58 Constitución de 1920. Art. 39º.- Los extranjeros, en cuanto a la propiedad, se hallan en la misma condición que los peruanos, sin que en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas. En una extensión de cincuenta kilómetros distante de las fronteras, los extranjeros no podrán adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas y combustibles, directa o indirectamente, ya sea individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, la propiedad adquirida, salvo el caso de necesidad nacional declarada por ley especial. Constitución de 1933 Artículo 36º.- Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún título, tierras, aguas, minas o combustibles, directa o indirectamente, individualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado la propiedad adquirida, excepto el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa. Constitución de 1979 Artículo 126º.- La propiedad se rige exclusivamente por las leyes de la República. En cuanto a la propiedad, los extranjeros, personas naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar al respecto situaciones de excepción ni protección diplomática, Sin embargo dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir, ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad nacional declarada por ley expresa.

En el contexto de apertura económica, en el año 1991, se publicó el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada y sus normas reglamentarias, que en su artículo 13 declara de necesidad nacional la inversión en zona de frontera de actividades productivas, lo que incluiría las mineras. La autorización para declarar la “necesidad” sería por Resolución Suprema, refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros, y el Ministro del sector correspondiente. Ya no se exigía la emisión de una ley por el Congreso, tal como lo preveía la Constitución de 1979.

Este cambio, fue concretizado en la Constitución de 1993, que ahora exige la emisión Decreto Supremo por el Consejo de Ministros. Sin duda, la ley exige mayor consenso político y tiene un procedimiento más riguroso que un Decreto Supremo. A todas luces, esta flexibilización estaba acorde con la apertura económica y la atracción de las inversiones.

Jorge Avendaño, ha puesto de manifiesto el riesgo que constituye este cambio ante la posibilidad de desnaturalizar la excepción :

(…) pero este mayor ámbito, sumado a que la declaración puede hacerse por el Poder Ejecutivo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excepción y reconozca la propiedad o posesión de extranjeros en la zona de los cincuenta kilómetros sin la debida justificación59 .

Una discusión interesante sobre la necesidad pública recogida en el artículo 71, se produjo con los informes que elaboraron reconocidos juristas peruanos en el procedimiento arbitral que siguió Bear Creek contra el Estado Peruano en el Centro de Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Caso CIADI Nº ARB/14/21. (Proyecto minero Santa Ana, que será estudiado en la Sección III)

Para Alfredo Bullard, en lo que respecta al artículo 71 de la Constitución; ese altísimo interés de la necesidad pública estaría constituido por la promoción de la inversión extranjera. En tal sentido, fue enfático en afirmar que necesidad pública y promoción de la inversión privada son sinónimos60 .

Es decir, éste no tendría que aportar mayores elementos de prueba al respecto dada la declaración contenida en la norma.

Afirma que tan cierta es la interpretación de la presunción de necesidad pública y la defensa externa como único motivo para denegarla, que el formulario para solicitar el decreto autoritativo, Anexo III del DS. 162-92-EF, no exige mayores requisitos que el nombre del inversionista, la descripción de la inversión y la ubicación de los derechos a adquirir62 .

José Eguiguren refutó lo afirmado por Bullard, en el aspecto de que inversión privada y necesidad pública no significarían lo mismo y por ende, a su consideración no existe una aprobación automática de la necesidad pública, porque tal declaración corresponde a una potestad discrecional del Poder Ejecutivo- Consejo de Ministros, basada en razones de conveniencia u oportunidad63 .

A continuación, una síntesis de lo presentado en su informe : a. El artículo 71 de la Constitución establece como regla general la igualdad entre extranjeros y nacionales, así como el respeto al régimen general de propiedad. Esta regla es inviolable y debe ser privilegiada para fomentar la inversión y libre iniciativa privada. b. El segundo párrafo del artículo 71 establece una excepción cuya finalidad es la seguridad nacional entendida, en estricto, como defensa exterior. Se prohíbe la propiedad de extranjeros cerca de la frontera para evitar amenazas exteriores a la integridad del territorio. c. Sin embargo, para que dicho límite no sea un obstáculo excesivo a la inversión y a la iniciativa privada, la Administración puede autorizar la adquisición de propiedad dentro de ese territorio con una declaración de necesidad pública al respecto. d. En ese sentido, la necesidad pública del artículo 71 en realidad es un sinónimo de “promoción de la inversión privada” que sirve para colocar al inversionista extranjero en el mismo régimen general de protección con que cuentan los inversionistas nacionales. La necesidad pública de la inversión privada se presume y su existencia sólo puede ser excluida por razones de defensa ex-terna. e. (…) f. En vista de ello, la existencia de necesidad pública sólo podrá ser cuestionada o rechazada si existe un riesgo a la integridad territorial por una amenaza externa. Esta interpretación restrictiva de necesidad pública es la única que dota de contenido útil a la segunda oración del segundo párrafo del artículo 7161 .

La declaración de necesidad pública de la inversión que efectúa el Decreto Legislativo Nº 757 generaría una presunción a favor del inversionista extran jero. Es decir, éste no tendría que aportar mayores elementos de prueba al respecto dada la declaración contenida en la norma.

Afirma que tan cierta es la interpretación de la presunción de necesidad pública y la defensa externa como único motivo para denegarla, que el formulario para solicitar el decreto autoritativo, Anexo III del DS. 162-92-EF, no exige mayores requisitos que el nombre del inversionista, la descripción de la inversión y la ubicación de los derechos a adquirir62 .

José Eguiguren refutó lo afirmado por Bullard, en el aspecto de que inversión privada y necesidad pública no significarían lo mismo y por ende, a su consideración no existe una aprobación automática de la necesidad pública, porque tal declaración corresponde a una potestad discrecional del Poder Ejecutivo- Consejo de Ministros, basada en razones de conveniencia u oportunidad63 .

59 Avendaño Valdez, Jorge. Op. cit. Pág. 922

60 Bullard Gonzáles, Alfredo. 26 de mayo del 2015. Reporte de experto. En favor de Bear Creek. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 107 y 108.

61 Bullard Gonzáles, Alfredo. Op. cit. Fundament o 18. 62 Ibid. Fundamentos 130 y 133. 63 Eguiguren Praeli, Francisco. 6 de octubre del 2015. Opinión de experto en Derecho Constitucional Peruano. En favor de Estado Peruano. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 23.

Según comprende el artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 757, es una declaración genérica que no conlleva a la necesidad pública de toda o cualquier inversión extranjera en zonas de frontera. Si así fuera, la aprobación por el Consejo de Ministros, que exige la Constitución, resultaría un mero formalismo, un simple trámite que debe concluir necesariamente con el otorgamiento de la autorización. Sería absurdo que la Constitución involucre la intervención indispensable de la más alta instancia política del Poder Ejecutivo del Estado, que incluye al propio Presidente de la República, para adoptar una decisión que tiene carácter excepcional, si se tratara tan solo de cumplir con un mero trámite formal64 .

Procedimiento para autorización de minas extranjeros/as en zona de frontera

Empreza minera extranjera

Ministerio de Energía y minas

Prohibición de minas extranjeras en zona de frontera (artículo 71 Constitución)

Excepción Consejo de Ministros

Decreto Supremo

Necesidad Pública

64 Ibid. Fundamento 31