1 . CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

S 1 : UTILIDAD PÚBLICA (UPYCA)

1. Conceptos Jurídicos indeterminados

El Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC1 ha señalado que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la realidad ; dotando de calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto2 .

Es así que existen conceptos determinados, es decir la propia norma define su contenido y extensión ; y en contraposición a éstos, los conceptos jurídicos indeterminados, como son el orden público, la fuerza irresistible, la buena fe, entre muchos otros.

Precisamente para el tema que se analiza, la utilidad pública, necesidad pública, interés público e interés nacional son también conceptos jurídicos indeterminados3 .

Según Eduardo García de Enterría los conceptos jurídicos indeterminados no tienen una medida concreta que la ley que los ha creado determine con exactitud para aplicarlos en un caso específico. La solución de cada caso debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia según la naturaleza del concepto. Se trata de la aplicación de la ley, no de un proceso de libertad (como en los poderes discrecionales) pues los criterios de valor o experiencia deben ser valorados en el sentido de la ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado3 .

Para el máximo intérprete de la Constitución, los conceptos indeterminados son determinables por medio del razonamiento jurídico, pero que varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados4. El Derecho concedería un margen de apreciación a una autoridad para determinar el concepto, teniendo esta libertad para decidir. Cuando este poder discrecional se encuentra condicionado a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado se presentaría la discrecionalidad intermedia5 .

El límite para este poder es que la decisión que se tome no sea manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada, por lo que la motivación de la decisión es un requisito fundamental. La discrecionalidad, atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad, utilidad, valoraciones técnicas6 .

Y CONCEPTOS ANÁLOGOS

El tema de la motivación de las decisiones que resalta el Tribunal Constitucional es fundamental, pues ninguna zona puede quedar exenta de un control constitucional. Sin embargo, la combinación de concepto jurídico indeterminado dentro de un poder discrecional que hace al referirse a la discrecionalidad intermedia, genera confusión y se aparta de la naturaleza de los conceptos indeterminados bajo la diferencia que Eduardo García hace entre ellos :

Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una : o se da o no se da el concepto ; o hay buena fe o no hay buena de en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos de derecho Privado ; o en nuestro campo ; o hay utilidad pública o no la hay ; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da ; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tertium non datur. Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia. Aquí está lo peculiar del concepto jurídico indeterminado frente a lo que es propio de las potestades discrecionales, pues lo que caracteriza a éstas es justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su e jercicio7 .

Entonces, corresponde diferenciar a un concepto jurídico indeterminado de un poder discrecional, porque sus “soluciones justas” varían según sea uno u otro : una solución para el primero, varias soluciones para el segundo. Por tanto, o estamos frente a un poder discrecional o ante un concepto jurídico indeterminado, pero no ambos al mismo tiempo.

1 Exp. N° 0090-2004-AA/TC. Lima. Sentencia del Tribunal Constitucional. 5 de julio del 2004. Caso sobre el pase a la situación de retiro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, en base al “interés público”.

2 Ibid. Fundamento 10. 3 García de Enterría, Eduardo. 2014. El control de los poderes discrecionales de la Administración. Revista de Derecho Público (17). Págs. 86 al 88.

4 Exp. N° 0090-2004-AA/TC. Lima. Op. cit. Fundamento 10

5 Ibid. Fundamento 9. El Tribunal hace una clasificación entre discrecionalidad mayor, intermedia y menor. La discrecionalidad mayor tendría una amplia libertad en la decisión y en lo esencial estaría sujeta al control político.

6 Ibid. Fundamentos 9 y 10

7 García de Enterría, Eduardo. Op. cit. Pág. 87