B . Utilidad Pública

El primer reconocimiento oficial de la actividad minera como de utilidad pública en la legislación peruana se dio con el Código de Minería de 195049. Dicha calificación se mantiene hasta la actualidad, tal como puede verificarse en el artículo V del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería (D.S. 01492-EM, 1992).

Art. V del Título Preliminar.-

La industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional.

Como se ha mencionado anteriormente (numeral 2 literal C), las constituciones que precedieron a la Constitución actual consideraban a la utilidad pública como una causal de expropiación. Sin embargo, con la finalidad de restringir la causal para dotar de mayor garantía al derecho de propiedad y así favorecer las inversiones, con la Constitución de 1993 se cambió de utilidad a necesidad pública.

Este cambio tuvo repercusión en la adquisición de terrenos por parte de las mineras porque la minería era catalogada normativamente como de utilidad pública y no como de necesidad pública. Además, con la Ley de Tierras, se redujeron las materias que podrían ser justificantes de una expropiación, como obras de infraestructura y servicios públicos; y con la Ley de expropiación50, las expropiaciones ya no podían ser a favor de ellas- como venía realizándose- sino solo en favor del Estado.

Ante la imposibilidad de realizar la expropiación con fines mineros, a los concesionarios se les ha dado la opción del trato directo o de solicitar la imposición de la servidumbre (Ley de Tierras)51. Esta situación presenta una serie de cuestionamientos por el encubrimiento de una expropiación bajo la servidumbre; y por la asimetría y abuso de poderes en el trato directo, que es la figura más utilizada.

En la actualidad, la utilidad pública de las actividades mineras tiene una connotación general (por la previsión legal) que se ha convertido en una presunción absoluta. Esto porque, para el gobierno, la minería tiene un impacto directo en la economía peruana, siendo un motor indiscutible para el crecimiento y desarrollo de la población.

49 Morales, José Miguel y Morante, Africa. 2009. Aciertos y Debilidades de la legislación minera actual. En Revista de Derecho Administrativo de la PUCP. Nº 8. Círculo de Derecho Administrativo: Lima, Perú. Pág. 138

50 Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, en el artículo 3. Derogada. Ahora la norma que regula es el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 1192, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la Ejecución de obras de Infraestructura, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2019-VIVIENDA.

51 Ley Nº 26570, del 4 de enero de 1996, Sustituye artículo de la Ley Nº 26505. Ley 26505, del 14 de julio de 1995, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas.

D.S. Nº 17-96-AG, Reglamento del artículo 7º de la ley de Tierras, modificado con D.S. Nº 15-2003-AG.

52 Anuario Minero 2018, Ministerio de Energía y Minas. Dirección de Promoción Minera. Pág. 3

Así, en el 2018, la minería habría representado alrededor del 10% del PBI nacional y cerca del 61% del valor total de las exportaciones peruanas, resaltando la participación del cobre en más del 50% del PBI Minero Metálico52 .

Sin embargo, un estudio del Grupo de Justica Fiscal mostró que en el 2017 el sector minero fue el principal beneficiario de las devoluciones de tributos, captando el 36% del total en el 2017. Entre el 2012 y el 2018, las devoluciones al sector minero sumaron S/. 25, 412 millones y representaron el 27% del total53. A su vez, las deudas millonarias en tributos de algunas empresas mineras aumentan los cuestionamientos.

Fuente : Wayka

Otro tema que confronta la presunción de “utilidad pública de la minería” es que la mayoría de conflictos en los últimos años son de tipo socioambiental o ecoterritoriales y están vinculados a actividades extractivas.

En el mes de diciembre de 2020, en su reporte de conflictos sociales la Defensoría del Pueblo dio cuenta de 197 conflictos registrados. Los conflictos socioambientales ocuparon el mayor porcentaje representando el 65.5% (129 casos) del total de conflictos registrados. Este tipo de conflicto mantiene esta ubicación desde abril del 2007. Respecto a los conflictos socioambientales activos y latentes, según actividad, la minería encabeza el listado (83) seguida del sector hidrocarburos (23)54 .

53 Grupo de Justicia Fiscal. Julio 2019. Las devoluciones tributarias. Un problema mayor para el balance fiscal. N° 01 Hoja informativa. Perú. 54 Defensoría del Pueblo. Diciembre 2020. Reporte de conflictos sociales N° 202. Perú. Págs. 19-20.