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ESTADO DE DIREITO, CRISE POLÍTCA E OPERAÇÃO LAVA JATO
O Brasil no decorrer do seu forte processo de modernização e democratização ainda não conseguiu produzir um poder judiciário que se paute pelas estruturas de divisão de poderes e que seja ele próprio um garantidor de direitos, em especial dos direitos civis. Os elementos de forte distorção da tradição brasileira de constitucionalismo democrático estão relacionados aos traços não liberais ou de um liberalismo extremamente parcial que se manifestam, recorrentemente, nos nossos conflitos políticos desde o pós-guerra. Não conseguimos no Brasil, entre 1946 a 2017, estabelecer uma estrutura razoável de vigência de direitos civis, supostamente aqueles que seriam os fundamentais na estruturação da ordem liberal democrática.276 Entender os problemas para a construção de um ordem liberal e democrática no Brasil significa, antes de mais nada, entender o funcionamento dos elementos judiciais e civis no país. O processo de elaboração de constituições no país, entre 1946 a 1988, não foi capaz de realizar minimante este aggiornamento em relação à vigência de direitos e a violação de direitos se manifesta abertamente em todas as crises políticas. Nossa tradição liberal não foi capaz de alinhar o judiciário na estrutura de divisão de poderes, um problema que continua sem solução. A formação de magistrados e o funcionamento da justiça continuam se organizando de forma intraoligárquica e não sendo pautada pela garantia de direitos civis. Passamos, neste período de mais de 70 anos, por dois momentos diferenciados, ambos fortemente problemáticos no processo de formação de uma tradição de direitos que não propiciaram nem a supressão da violência nem a sua civilização (Elias, 1994) e submissão às regras do constitucionalismo liberal. O primeiro momento bem, descrito por Sérgio Buarque de Holanda em seu “Raízes do Brasil” é um momento de tangenciamento do constitucionalismo liberal (Veliz, 1980) e de construção de uma tradição de tolerância possível mas problemática. Problemática porque o Brasil não constitucionalizou limites para a ação do judiciário e dos órgãos policiais, ou quando constitucionalizou isso não os tornou efetivos no sentido da criação de uma tradição de garantias individuais. Esta tradição, quando existiu, se deu através de estruturas intraoligárquicas próprias ao poder judiciário. Assim, o desenvolvimento de um constitucionalismo liberal não se deu sob o pano de fundo de uma tradição sólida de direitos e garantias individuais, problema este que reaparecerá dramaticamente em diversas conjunturas, em especial na conjuntura 2013-2017 que se abre, não por acaso, com um episódio de forte repressão policial durante as manifestações de 2013. Em segundo lugar, o problema da tolerância política se desenvolve sob a égide de tradição de tolerância privada, tal como apontou Sérgio Buarque de Holanda na sua teoria do homem cordial, e assim o problema das garantias para o exercício da atividade política e da diversidade ficaram apenas parcialmente resolvidos. O Brasil vive sob a
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* Cientista Político, Professor da UFMG 276 Não estou com isso querendo dizer que há uma ordem inexorável de implantação de direitos, tal como supôs o sociólogo inglês T.H. Marshall ao relacionar cada u dos séculos a um direito, o XVIII aos civis, o XIX aos políticos e o XX aos sociais. Vide Marshall, 1962. Para uma crítica Giddens, 1990.
égide do famoso adágio para os “inimigos a lei”277 que parece constituir a máxima das operações da Polícia Federal pós operação “Lava Jato” e das condenações realizadas por Sérgio Moro. Ou seja, o Brasil teve e ainda tem uma forma cordial de tratar os delitos das suas elites como vimos recentemente em decisão de Marco Aurélio Melo na qual ele elogia o réu Aécio Neves pela sua carreira política. Assim, é necessário apontar que o direito penal segue esta lógica, oferecendo desde de múltiplas vias recursais até o fórum especial para políticos e, diga-se de passagem, o afastamento com aposentaria integral para os delitos dos membros do poder judiciário. Mas, o outro lado deste modelo é que uma vez relativizados os privilégios das elites inexistem garantias individuais. Desde 2013 existe uma tentativa de associar combate à corrupção com aumento dos instrumentos jurídicos relacionados a tal empreitada, incluíndo aí a aprovação da lei 12.850 que legalizou a assim chamada delação premiada a versão brasileira do plea bargain do modelo judicial norte americano. Chama a atenção que o elemento central do instituto legal em uma língua é barganha e na outra a ideia de prêmio. Não surpreende o nome do instituto no direito anglo-saxão por um motivo principal, o plea bargain se espelha na ideia de contrato, isso é, na ideia de uma troca entre dois indivíduos ou entre um indivíduo e o estado através da qual cada um será capaz de aferir algum benefício. Por fim, vale a pena ressaltar que o objetivo do plea bargain entendido de forma contratual é a redução do risco, para o acusado de enfrentar a pena máxima e para o estado de não conseguir condenar o acusado em um tribunal. Portanto, a indeterminação do juiz ou do júri no caso de não aceitação da delação é o elemento principal que força a barganha. E ainda é importante ressaltar as limitações do juiz e procuradoria: as penas nos casos em que a prova existe em geral não são muito reduzidas. Salta à vista de qualquer observador bem informado que não é apenas o nome que diferencia o instituto legal norte americano do brasileiro. O que diferencia os dois institutos legais são duas características: o tamanho do prêmio que é oferecido mesmo nos casos em que estado tem a prova da culpa, tal como estamos vendo no caso da Operação Lava Jato. Mas, o outro elemento é o mais importante, o poder do juiz ou a personalização do elemento da aceitação e da negociação da delação premiada. Desde março de 2014 vemos uma enorme mudança de paradigma no direito penal brasileiro operado pela assim chamada Operação Lava Jato. A operação Lava Jato é uma operação conjunta entre o Ministério Público e a Polícia Federal que tem como sede ou foro a 13ª vara da justiça criminal de Curitiba. A divisão da Lava-Jato em fases, realizada pela própria Procuradoria Geral da República e pelo juiz Sérgio Moro, nos permite diferenciar as fases em que ela de fato mirou o combate à corrupção institucionalizada,
277 Essa expressão curiosa existe em toda a América Latina do México ao Perú com diferentes referencias autorais. Os mexicanos a atribuem a Benito Juarez e os peruanos a Oscar Bonavides No Brasil ela não tem uma autoria definida mas expressa a desigualdade dos indivíduos perante a lei. A operação Lava Jato digase de passagem realizou uma adaptação bastante engenhosa desta máxima ao propor um mote bastante curioso, ninguém está acima da lei, repetido diversas vezes por alguns dos seus principais idealizadores, Deltan Dallagnol e Sérgio Moro. O problema com esta afirmação é que ela não supõe a igualdade da aplicação do direito, mas apenas uma movimentação no sentido da diferenciação interna da aplicação do direito. No caso da lava jato a investigação “ad nauseum” do ex-presidente pode ser justificada desta forma que como sabemos desobedeceu todos as garantias legais.
das fases - em especial a que começou na última semana do segundo turno das eleições de 2014 - nas quais ela se converteu em uma operação política com vistas a reorganizar o jogo político eleitoral no Brasil. A primeira fase pode ser considerada um avanço na investigação e no combate à corrupção, na qual atores ligados à corrupção sistêmica na Petrobras foram descobertos e os procedimentos jurídicos cabíveis adotados. Encerrada esta primeira fase, que conseguiu produzir bons resultados, seja no que diz respeito à revelação da operação de corrupção dentro da Petrobras, seja no que toca à recuperação inédita de ativos da empresa, iniciou-se uma segunda fase, de conteúdo eminentemente político, que coincidiu com a campanha eleitoral de 2014 e que segue até hoje. É possível perceber que a operação foi politizada com vistas a influenciar em primeiro lugar, o processo eleitoral de 2014 através de vazamentos seletivos sobre a eventual participação da presidente Dilma Rousseff e do ex-presidente Lula no esquema de corrupção. Nesse caso, o destaque foi a famosa capa de uma revista no final de semana do segundo turno no qual foi noticiada um suposto vazamento de uma delação premiada. O segundo elemento de politização ocorreu no mês de março de 2016 com a condução coercitiva do ex-presidente Lula e o posterior vazamento ilegal de gravações. E a terceira fase ocorre nestas semanas com a condenação do ex-presidente Lula com provas mais do que duvidosas. Permitam-me analisar a Lava Jato em geral para depois analisar os eventos envolvendo o ex-presidente Lula. O principal problema da operação Lava Jato é a não separação entre o juiz que conduz a investigação e o julgamento, não separação esta agravada por não existir em nosso país a obrigatoriedade do sistema do júri. Em um artigo recente, publicado pela insuspeitíssima Foreign Affairs (https://www.foreignaffairs.com/…/brazil/2017-0419/case-lula) um ativista americano da área dos direitos humanos traça a origem desta distorção. Trata-se de um sistema português do começo do século XIX e que Portugal já abandonou há muitas décadas. Os problemas deste sistema são evidentes: o juiz investigador familiariza-se com a investigação convence-se da culpa e atua no polo da condenação. No caso dos Estados Unidos e de todos os países com a obrigatoriedade do sistema do júri este sistema não seria tão complicado. Afinal uma das grandes vantagens do sistema de júri é que a consistência das provas tem que ser defendidas e aceitas por um conjunto de homens e mulheres leigas que nada sabem sobre o processo e que tem que ser convencidos de que as provas foram obtidas de forma lícita. Nada disso faz parte do repertório da operação Lava Jato. Sabemos que existem fortes dúvidas se as primeiras informações sobre o esquema de propina na Petrobras não foram obtidas através de grampos ilegais instalados na cela ocupada por Paulo Roberto Costa e o doleiro Yousseff. Daí em diante sabemos das outras ilegalidades, tais como prisões preventivas injustificadas e trocadas por delações na qual houve sugestão sobre o que queria ser ouvido. Vivêssemos em um país com a obrigatoriedade do sistema de júri, a procuradoria estaria agora tentando justificar os seus procedimentos sabidamente ilegais. No entanto, todas as provas que foram utilizadas contra Lula por um juiz que é parte da investigação são declaradas a priori legais e não passarão por nenhum teste em relação à forma como foram obtidas, a não ser em caso de apelação. Assim, o direito penal brasileiro se despe de todos os elementos de garantias que fazem parte do estado de direito, na tentativa não de
implantar a igualdade de todos frente à lei mas talvez de provar que é possível condenar qualquer pessoa desde que a promotoria e o juiz estejam de acordo. Mas, é na maneira como a delação premiada é utilizada no Brasil que se encontram as maiores ameaças ao estado de direito no país. A delação premiada é parte de algo que como mencionei acima podemos denominar “concepção contratual do direito. No caso brasileiro, no qual a delação premiada existe sem o sistema do júri, a certeza da pessoa presa de que o juiz irá condená-la, torna a delação premiada uma pressão completamente indevida do estado sobre o cidadão. Foi isto o que assistimos nas últimas semanas nos depoimentos de Leo Pinheiro e Renato Duque. Não há caminho possível para a liberdade ou para ser solto na Lava Jato que não passe pela colaboração com o Ministério Público e o juiz Sérgio Moro. Sendo, assim, o Brasil realizou a grande façanha de retirar a delação premiada do campo do direito contratual e colocá-la no campo do abuso das prerrogativas por indivíduos que ocupam cargos no poder judiciário. Esta enorme distorção foi vista nas delações mencionadas: sabendo que a única maneira de saírem da prisão preventiva era apresentar evidências contra o expresidente Lula, Leo Pinheiro elevou ao paroxismo a percepção de que a Lava Jato opera através da falta de provas. Segundo ele, ele destruiu as provas que o ex-presidente Lula era o dono do triplex do Guarujá, mas não teria qualquer prova sobre o fato. A Lava Jato, ao insistir em provar a propriedade do triplex apesar da ausência de provas, vale-se da capacidade de chantagem embutida na delação premiada. E pasme-se: ela foi capaz de produzir um depoimento para legitimar a ausência de provas, depoimento este que também parece poder prescindir de provas. Certamente, algo desta natureza jamais passaria por qualquer júri em qualquer país, mas é uma via possível na qual delação e direitos penal estão completamente distorcidos. No dia 12 de julho o juiz Sérgio Moro condenou o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva a mais de 9 anos de prisão por corrupção passiva e lavagem de dinheiro. A sentença é uma clara demonstração de equívocos primários cometidos pelo juiz e que não expressam elementos fundamentais do estado de direito, na medida em que foram relativizados três elementos do direito penal: a prova da propriedade do tríplex, a prova sobre ato de ofício por parte de Lula e da direção da Petrobras e por fim na resposta de Sérgio Moro aos advogados de Lula se prescindiu até mesmo da prova que os recursos para a construção do triplex saíram das contas da Petrobras. Abaixo realizo uma discussão destes elementos: Em primeiro lugar, em relação a propriedade do tríplex, Sérgio Moro faz a mesma ginástica que o Ministério Público já havia feito anteriormente. Menciona alguns argumentos contraditórios, mas fundamentalmente ignora todos os requisitos que são necessários para comprovar a propriedade e admite como centrais na comprovação apenas argumentos circunstanciais, tal como apontou um conhecido colunista. Ou seja, o fato de Lula ter estado no tríplex ou de existir um contrato não assinado, ao invés de se tornar circunstancial tornou-se fundamental, no mesmo momento em que o Ministério Público ignorou o fundamental, que Lula não tem a propriedade em nome dele, que houve a tentativa de mostrar que o imóvel estava em nome dele no exterior através da apreensão de documentos da Mossak da Fonseca e esta tentativa não resultou em descoberta da propriedade. Ainda mais grave: nunca se constatou a presença dele ou de familiares lá, o que mostra que não havia nem propriedade e nem uso. Deste modo, o depoimento de Leo Pinheiro depois de um ano de prisão tornou-se
fundamental e ainda assim foi feito sem provas que segundo ele teriam sido destruídas. Ora, em qualquer propriedade fictícia algum documento existe e o MP não foi capaz de produzir nenhum documento, o que não impediu Sérgio Moro de carimbar provado na sua sentença. Tal fato mostra todos os problemas do direito criminal administrativo sem sistema de júri no qual o juiz pode condenar porque quer condenar. Sérgio Moro deveria ter sido impedido de julgar Lula exatamente por estas características que já estavam claras há um ano atrás, mas coube ao juiz Teori Zavaski ceder as pressões midiáticas a este respeito. Em relação ao assim chamado ato de ofício, o juiz Sérgio Moro realizou a seguinte argumentação no parágrafo 865 da sentença: “Basta para a configuração que os pagamentos sejam realizadas em razão do cargo ainda que em troca de atos de ofício indeterminados, a serem praticados assim que as oportunidades apareçam. Citando Direito Comparado, "é suficiente que o agente público entenda que dele ou dela era esperado que exercitasse alguma influência em favor do pagador assim que as oportunidades surgissem" ("US v. DiMasi", nº 11-2163, 1st Cir. 2013, no mesmo sentido, v.g., "US v. Abbey", 6th Cir. 2009, "US v. Terry", 6th Cir. 2013, "US v. Jefferson", 4th Cir. 2012, todos de Cortes de Apelação Federais dos Estados Unidos). " Cabem dois comentários em relação a sentença de Moro já que toda a fundamentação no direito comparado está equivocada, ou por vontade de distorcer a tradição Norte Americana ou por ignorância. Em primeiro lugar, Sérgio Moro ignora sentença da Suprema Corte dos Estados Unidos que derrubou condenações por corrupção sem ato de ofício. Transcrevo aqui a sentença de apelação do ex-governador da Vírgínia, Robert McDonnell bastante clara sobre o assunto. No caso, McDONNELL v. UNITED STATES decidido June 27, 2016, e no qual a condenação do ex-governador da Virgínia foi julgada a Suprema Corte se manifestou da seguinte maneira: “Para condenar McDonnells, o Governo tinha a obrigação de mostrar que o Governador McDonnell cometeu (ou concordou em cometer) um “ato de ofício” “official act” em troca de empréstimos e presentes. Um “ato de ofício” é definido como “qualquer decisão ou ação sobre qualquer questão, objeto, causa, procedimento ou controvérsia, que poderia em qualquer momento estar pendente, ou que a lei exigisse que fosse trazido para um ocupante de cargo público, o qual em tal condição ou capacidade agisse tendo em vista o lucro.” 18 U. S. C. §201(a)(3). Algumas observações em relação a sentença da Suprema Corte do Estados Unidos valem a pena serem observadas para se entender como o sarrafo é bem mais alto no direito penal Norte Americano. No caso em tela do ex-governador da Virgínia foram comprovados presentes o que nem o MP nem o juiz Sérgio Moro conseguiram comprovar no caso em tela, a não ser que o carimbo comprovado tenha substituído os requisitos do direito penal. Ainda, assim, além de um presente ou doação teria que ser comprovado um ato de ofício correspondente. Vale a pena também mencionar que um dos casos citados por Sérgio Moro, o caso US v. DiMasi", nº 11-2163, 1st Cir. 2013 ficou comprovado o ato de ofício. Assim, a incursão primária de Sérgio Moro pelo direito comparado para ancorar uma sentença impossível de ser ancorada no direito brasileiro mostra apenas sua tentativa de distorcer o estado de direito e o direito penal existentes no país. Mas, o mais surpreendente foi a resposta do juiz Sérgio Moro os embargos interpostos pelos advogados do ex-presidente Lula. No que diz respeito aos atos específicos através dos quais os recursos da Petrobras teriam sido transferidos para a OAS e desta para Lula,
o juiz afirma o seguinte: "Nem a corrupção nem a lavagem exigem ou exigiriam que os valores pagos ou ocultados fossem originários especificamente dos contratos da Petrobras." Mais uma vez o juiz Sérgio Moro surpreende o país e os que se preocupam com o estado de direito com afirmações absurdas sobre critérios utilizados paras condenar um expresidente. Depois de afirmar seguindo o MP que a propriedade do imóvel não era importante e de afirmar contrariamente a jurisprudência nacional e internacional que a corrupção não exige ato de ofício, ele agora afirma que não é preciso provar a origem dos recursos na Petrobras. A questão que se coloca no julgamento de Lula por Sérgio Moro é uma inversão absoluta no direito, em especial no direito penal. No final, só existem duas formas de entender o direito penal e não por acaso foi Carl Schmitt que melhor explicitou esta diferença. Ou você toma como ponto de partida a ideia de direitos e da punição apenas nos casos além da dúvida razoável ou você toma como ponto de partida a ideia da necessidade da punição determinada por alguma característica do ator. As palavra de Carl Schmitt ao definir o que seria a nova jurisprudência do nacional socialismo são clara a este respeito: “ a necessidade da máxima nenhum crime sem punição assume prioridade sobre a máxima nenhuma punição em desacordo com a lei...” (Muller, 2013: 75). É esta concepção anti estado de direito que a operação Lava Jato está trazendo para o país na ânsia de combater a corrupção ou pelo menos a corrupção de certos setores da política. Espera-se que a Lava Jato seja apenas um “detour” em uma tradição mais ampla que será a que ira prevalecer nas instâncias superiores do sistema de justiça que sabem que o caminho do combate à corrupção não permite atalhos em relação ao estado de direito porque este sim é o bem maior que se encontra em jogo nesta conjuntura.278
278 Referencias: Elias, Norbert. O processo civilizatório. Rio e janeiro Zahar Holanda, Sergio Buarque. Raizes do Brasil. Companhia das letras. Muller, Inglo. Hitler’s justice. Havard university press. Veliz, Claudio. Th centralista tradition in Latin America. Priceton
