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JURISPRUDÊNCIA SENTIMENTAL E MEDIEVAL: CONDENAÇÃO COM BASE EM SUSPEIÇÃO E NA ANIMOSIDADE AO “INIMIGO DA SOCIEDADE”
A sentença de condenação do ex-presidente Lula pelo juiz Moro lembra-me uma noção que remonta a Clóvis Bevilaqua e Pontes de Miranda: “jurisprudência sentimental”. A parcialidade é translúcida na linguagem emocional do juiz. Entretanto, com uma certa ingenuidade, o jurista cearense associava a suposta legislação, jurisprudência e doutrina jurídica sentimental no Brasil, em contraposição à jurisprudência dos conceitos e à jurisprudência dos interesses de origem alemã, ao “direito afetivo”, ao “sentimento de liberdade” e aos “impulsos idealistas”312. Por sua vez, Pontes de Miranda, ao se referir a essa formação jurídica supostamente vinculada aos sentimentos, embora admitisse os seus elementos “despóticos”, relacionava-a à “benevolência jurídica” e a um “liberalismo excessivo”, com uma intepretação racialista de suas consequências sociais e jurídicas313. Em verdade, expressões como “afetivismo” e “benevolência”, assim como “homem cordial”314, atuavam antes de maneira ideologicamente simplificadora, desviando a atenção de problemas referentes a assimetrias, a relações de dependências e de favores, assim como à condição ainda patriarcal no ambiente familiar. E mesmo supondo-se a presença de uma “afetividade” como fator de produção jurídica e aplicação do direito civil, esse traço teria que ser definido como algo contrário ao liberalismo individualista e considerado, sobretudo, na sua dimensão opressora, uma vez que estaria relacionado com o poder arbitrário dos socialmente privilegiados, em detrimento dos mais frágeis315 . Ao contrário da noção de “benevolência jurídica”, “tolerância” e “generosidade liberal”, presente na discussão dos mencionados juristas em torno do direito brasileiro no início do Século XX, deparamo-nos agora, na sentença do juiz Moro, com uma sorte de “jurisprudência sentimental” marcada pela “malevolência”, a “intolerância” e a “mesquinhez autoritária”. O magistrado demonstra uma clara animosidade para com o réu. Por exemplo, assumiu, na decisão, uma confrontação pessoal com o próprio condenado, ao afirmar que foi intimidado por ele mediante a propositura de uma queixa-crime contra si e outros, assim como por declarações à imprensa, nos seguintes termos (parágrafo 958): “Como defesa na presente ação penal, tem ele, orientado por seus advogados, adotado táticas bastante questionáveis, como de intimidação do ora julgador, com a propositura de queixa-crime improcedente, e de intimidação de outros agentes da lei, Procurador da República e Delegado, com a propositura de ações de indenização por crimes contra a honra. Até mesmo promoveu ação de indenização contra testemunha e que foi julgada improcedente, além de ação de indenização contra
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* Doutor em Direito. Professor da UNB. 312 Bevilaqua, Clóvis. “Características do direito pátrio” [1922]. In: Obra filosófica. Vol. II: Filosofia social e jurídica, São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo/Grijalbo, 1975, pp. 185-212, p. 193. 313 Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti. Fontes e evolução do direito civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro, Forense, 1981 [1ª ed. 1928], pp. 441 ss. 314 Buarque de Holanda, Sérgio. Raízes do Brasil. 20ª ed. Rio de Janeiro: José Olympio [1ª ed. 1936]. 315 Neves, Marcelo. “Ideias em outro lugar? Constituição liberal e codificação do direito privado na virada do século XIX para o século XX no Brasil”. Revista Brasileira de Ciências Sociais, vol. 30, nº 88, 2015, pp. 527, p. 15
jornalistas que revelaram fatos relevantes sobre o presente caso, também julgada improcedente (tópico II.1 a II.4). Tem ainda proferido declarações públicas no mínimo inadequadas sobre o processo, por exemplo sugerindo que se assumir o poder irá prender os Procuradores da República ou Delegados da Polícia Federal (05 de maio de 2017, “se eles não me prenderem logo quem sabe um dia eu mando prendê-los pelas mentiras que eles contam, conforme http://politica.estadao.com.br/blogs/faustomacedo/se-eles-nao-me-prenderem-logo quem-sabe-eu-mando-prende-los-diz-lula/). Essas condutas são inapropriadas e revelam tentativa de intimidação da Justiça, dos agentes da lei e até da imprensa para que não cumpram o seu dever.” Tal admoestação, em linguagem carregada emocionalmente por aversão ao condenado, como em outras passagens (a exigir uma cuidadosa análise de discurso aplicada à sentença) é inoportuna, pois, sobretudo, foge ao objeto do processo e da sentença. Ao censurar como tática intimidatória a propositura de queixa-crime ou ação contra si, outros agentes públicos, uma testemunha e jornalistas pelo réu, o juiz sugere que este não poderia exercer o seu direito constitucionalmente assegurado de ação e petição, especialmente contra as autoridades públicas. Ao censurar o réu por declarações críticas a autoridades públicas perante a imprensa demonstra uma pretensão de negar-lhe a liberdade de manifestação de pensamento e a liberdade de expressão (CF, art. 5º, incisos IV e IX), espoliar-lhe o direito de falar. Tudo isso, de forma inusitada, expresso “sentimentalmente” na própria sentença, torna questionável a própria parcialidade do magistrado. Além disso, a relação privada de amigo/inimigo, originalmente vinculada aos afetos (na sua dimensão social), apresenta-se, de forma defensiva, na sua tentativa de justificar a sentença, retirando a dimensão de aversão à pessoa do ex-Presidente. A respeito, é marcante o seguinte trecho do parágrafo 961: “Por fim, registre-se que a presente condenação não traz a este julgador qualquer satisfação pessoal, pelo contrário. É de todo lamentável que um ex-Presidente da República seja condenado criminalmente, mas a causa disso são os crimes por ele praticados e a culpa não é da regular aplicação da lei.” Sugere um viés próximo à “negação” ou “denegação” [Verneigung] em sentido psicanalítico”316, a exigir uma análise interdisciplinar da sentença entre direito e psicanálise, a referência à falta de “satisfação pessoal” e ao caráter “lamentável” da condenação, em um contexto processual inundado de atos e declarações do magistrado de desprezo pelo réu, como a condução coercitiva espetacular e manifestamente ilegal do ex-Presidente, assim como, da mesma forma, a abusiva divulgação de conversas telefônicas suas e de seus familiares (algumas dela sem nenhuma relação com a matéria do processo), às pressas, para fins de criar comoção social quando de sua nomeação para o cargo de Ministro-Chefe da Casa Civil. Não cabe ao juiz justificar-se, em termos pessoais, de uma decisão condenatória. Essa postura foge a todos os parâmetros da impessoalidade e imparcialidade no exercício da magistratura. Tal linguagem perpassa toda a sentença e deságua na injustificável afirmação de que “até caberia cogitar a decretação da prisão preventiva do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva” (parágrafo 959), para não a decretar, recomendado pela “prudência” com base
316 Conceito formulado originariamente por Freud, Sigmund. “Die Verneigung”. Imago: Zeitschrift für die Anwendung der Psychoanalyse auf die Geisteswissenschaften, vol. 11 (3), 1925, pp. 217-21.
na alegação de “que a prisão cautelar de um ex-Presidente da República não deixa de envolver certos traumas” (parágrafo 960). A manifestação de cogitação, nesse contexto, apresenta-se apenas como uma demonstração de força insinuante da fragilidade do condenado, sendo totalmente inoportuna. A prisão justifica-se ou é injustificável. Quando o juiz deixa de decretar uma prisão por seu caráter “traumático”, mesmo admitindo expressamente que ela seria juridicamente merecida, ele estará descumprindo com o seu dever de magistrado, sujeitando-se às penalidades cabíveis. Mas a “jurisprudência sentimental” do Sr. Moro funciona com uma fachada para encobrir relações sociais subjacentes, onde o condenado é colocado como “inimigo da sociedade”, enfim, um inimigo político. O desprezo privado e emocional do juiz pelo condenado reflete uma situação transsubjetiva em que, de uma maneira autoritária, setores sociais dominantes pretendem reduzir o ex-Presidente à figura de um homo sacer, para usar uma figura do direito romano retomada recentemente, sobretudo por Giorgio Agamben317 : um ser humano sem qualquer lugar na sociedade, plenamente excluído de todos os benefícios sociais e direitos. Mas a sentença vai além da “jurisprudência sentimental” como expressão de estruturas de privilégios e exclusões. Ela tem um quê de medievalismo jurídico. Passa por cima da obra clássica de Cesare Beccaria, pois, em determinada passagem, nega a individualidade da pena, desconsiderando que “a liberdade política dos homens supõe necessariamente que as penas sejam meramente pessoais” 318. Ao reagir a um dos argumentos da defesa de que, se tivesse havido crime, teria sido praticado pela esposa do ex-Presidente, não por ele, tendo em vista que apenas ela assinara o documento para a aquisição do imóvel em questão, o juiz é peremptório (parágrafo 829): “Mas é evidente que se tratava de uma iniciativa comum ao casal, pois a propriedade imobiliária transmite-se ao cônjuge, em regime de comunhão de bens”. Dessa maneira, sugere que o réu casado em regime comunhão de bens deve ser condenado por que seria beneficiário de uma propriedade que sua esposa teria pretendido adquirir ilicitamente. Desdenha-se, dessa maneira, a regra constitucional de que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (CF, art. 5º, inciso XLV). Evidente é que ninguém pode ser condenado por crime praticado por outro, nem por seu cônjuge, a não ser que haja provas da coautoria. Essa lógica do direito penal moderno parece ser de pouco significado em todo o processo. Trata-se de condenação baseada em suspeição, conforme a tese da inferência abdutiva proposta pelo Procurador da República Deltan Dallagnol e colegas em suas alegações finais no processo, invocando Charles Peirce. Entretanto, a inferência abdutiva defendida no realismo científico de Peirce aplica-se ao campo das ciências em sentido estrito, nas quais a verdade ou a falsidade decorrente de uma inferência não prejudica diretamente nenhum ser humano. Tal inferência pode ser revista a qualquer momento, sem prejudicar uma pessoa humana. Isso porque a inferência abdutiva tem a seguinte estrutura na obra de Charles Peirce: “O fato surpreendente, C, é observado;
317 Agamben, Giorgio. Homo Sacer. Il potere sovrano e la nuda vita. Turim: Einaudi, 2005, pp. 79 ss. 318 “... la libertà politica degli uomini suppone che le pene sieno meramente personali” (Beccaria, Cesare. Dei Delitti e delle Pene. Org. por Franco Venturi. Turim: Giulio Einaudi, 1970 [1764], p. 79.
Mas se A fosse verdade, C seria um fato evidente, Logo, há razão para suspeitar que A seja verdade”319 . Como se verifica, a inferência abdutiva é digna para amparar uma suspeição de caráter primariamente cognitivo. No campo do normativo, especialmente no âmbito jurídico, seria absurda a admissão de provas simplesmente por inferências abdutivas. Enquanto na ciência propriamente dita (primariamente cognitiva) a argumentação permanece indefinidamente aberta sem prejuízo para nenhum dos envolvidos no discurso científico (pelo contrário, o princípio da “limitacionalidade” da ciência implica que sempre haja algo a ser conhecido e, portanto, algo a ser falsificado320), o direito (primariamente normativo) envolve um discurso que exige uma decisão que interrompe a cadeia argumentativa, para que se alcance um mínimo de segurança jurídica. Daí por que as provas no direito, particularmente no direito penal, são limitadas e exigem inferências inquestionáveis no momento da decisão condenatória, não sendo suficiente a suspeição321 . Inferência abdutiva é, em suma, uma inferência probatória por suspeição. Ela não pode levar a uma condenação penal em um Estado de direito de base democráticoconstitucional. Condenação com base em inferência por suspeição aponta para um retrocesso a um modelo medieval de julgamento criminal e aplicação de penas. A condenação do ex-Presidente Lula pelo Sr. Moro resultou basicamente de delações (“colaborações”) premiadas de agentes públicos, empresários e políticos envolvidos na prática de graves crimes. Por um lado, cabe observar que a delação premiada, nos termos da lei que a instituiu, não é prova, mas “meio de obtenção de prova” (art. 3º, inciso I, da Lei nº 12.850, de 2 agosto de 2013). Por outro lado, muitas das delações premiadas tratam genericamente de atos políticos e administrativos do ex-Presidente Lula que, de maneira nenhuma, podem ser considerados de natureza criminal ou relacionados aos crimes praticados no âmbito da PETROBRAS. Exemplar é o fato de o juiz Moro ter levado a sério como elemento probatório passagem da delação premiada do ex-deputado Pedro Correa, incorporando-a nos seguintes termos à sua sentença (parágrafo 741): “Em seu depoimento, ele descreveu o processo de nomeação de Paulo Roberto Costa para a Diretoria de Abastecimento da Petrobras. Declarou que ele foi indicado pelo Partido Progressista ao cargo e que houve muita resistência do Conselho de Administração da Petrobras, o que teria sido vencido somente mediante a intervenção pessoal do então Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva e após o Partido Progressista, com aliados, ter concordado em desobstruir a pauta da Câmara. De passagem, destaque-se que o Ministério Público Federal juntou diversas matérias de
319 “The surprising fact, C, is observed; But if A were true, C would be a matter of course, Hence, there is reason to suspect that A is true” (Peirce, Charles Sanders. Collected Papers, vols. V e VI. Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press, 1965 [1934-1935] , vol. V, p. 117, § 189 [grifei]). 320 Cf. Luhmann, Niklas. (1990). Die Wissenschaft der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, pp. 392 ss. 321 Cf. Neves, Marcelo. “Denúncia vazia: com crença e convicção, mas sem provas nem razões”. Disponível no sítio GGN: http://jornalggn.com.br/noticia/denuncia-vazia-com-crenca-e-conviccao-mas-sem-provasnem-razoes-por-marcelo-neves.
jornais sobre a obstrução da pauta de votação do Congresso na época da nomeação de Paulo Roberto Costa (evento 724, anexo12 e anexo13).” Essa menção à obstrução de pauta pelo Partido Progressista e à intervenção do exPresidente Lula para desobstruí-la mediante a viabilização da nomeação do Sr. Paulo Roberto Costa para cargo de direção na PETROBRAS é referida por outros delatores e tomada pelo Sr. Moro como um trunfo probatório para condenar o réu. Não faz nenhum sentido criminalizar um dirigente político máximo por tentar desobstruir a pauta no Congresso para que os projetos de interesse das políticas públicas do Executivo pudessem continuar em andamento. Isso faz parte da atividade política. Se o Partido Progressista e o Sr. Paulo Roberto Costa buscavam, respectivamente, controlar e ocupar o correspondente cargo para fins de praticar corrupção, tal postura e a respectiva prática não pode se imputado a Lula por intervir para viabilizar a nomeação. Trata-se de mera ilação. A suposta atitude do ex-Presidente procurando desobstruir a pauta do Congresso perante uma parte da base aliada caracterizada por inconsistência ideológica e orientada para a busca de fatias de poder na administração pública constitui um meio de sobrevivência política e de manutenção do funcionamento do Estado. O que o Juiz Moro condena, nesse contexto, é a própria política em um contexto de fragilidade ideológica dos partidos. Mas daí não pode se inferir uma responsabilização do exPresidente pelos atos do servidor nomeado para o cargo com seu apoio. Mesmo do depoimento tomado como fundamental à sentença, o prestado pelo Sr. José Adelmário Pinheiro Filho, vulgo Léo Pinheiro, na qualidade de réu que buscava uma delação premiada, não decorre nenhuma conexão probatória entre o interesse do exPresidente em adquirir eventualmente o imóvel localizado na Praia de Guarujá e o chamado “esquema criminoso da Petrobras” (conforme a denominação do magistrado em sua sentença, p. 3, item 6). Não há nenhuma relação de causalidade comprovada no processo entre os atos que expressam interesse eventual do ex-Presidente e sua esposa em adquiri o imóvel de Guarujá e o referido “esquema”. Aqui temos novamente o desenvolvimento de uma inferência abdutiva, isto é, por suspeição, a partir de depoimento de um dos réus interessados em obter benefícios decorrente de sua “colaboração”. Nesse particular, parece-me relevante observar que um dos advogados que elogiaram a sentença do Juiz Moro, o Sr. Ary Sundfeld, fiel representante das elites paulistanas que se contrapõem ao modelo político proposto pelo ex-Presidente Lula, vinculadas ao Partido da Social Democracia Brasileira, em artigo de opinião na Folha de São Paulo, não deixou de reconhecer as dificuldades de se sustentar a relação entre o “esquema criminoso” e os atos orientados para aquisição do imóvel: “O último ponto importante da sentença foi o exame da ligação entre o tríplex e o propinoduto que, a partir de contratos com a Petrobras, teria sido montado pela OAS com o grupo político de Lula. Há muitos elementos de prova quanto a isso, segundo a sentença. O ponto mais delicado, em que o tribunal vai ter de se dedicar com equilíbrio, foi a conclusão quanto à liderança e o envolvimento de Lula. Os executivos da OAS disseram que o tríplex foi descontado da conta da propina do PT. Moro levou isso em consideração na leitura de
outras provas, que deram indicações no mesmo sentido. Mas é um ponto difícil, que o recurso vai atacar.”322
A ponderação está correta. Mas estamos constrangidos a extrair dela algo que pode contaminar toda a sentença. Se não há a “ligação entre o tríplex e o propinoduto”, a condenação torna-se totalmente carente de fundamentos. O que resta é a manifestação de adquirir um imóvel com posterior desistência. Nenhum crime, portanto, poderia ser imputado ao ex-Presidente e sua esposa. Diante do exposto, não vejo outra conclusão a não ser que a sentença é carente de base probatória. A “jurisprudência sentimental”, que antes deveria ser chamada de políticoideológica como expressão de relações de poder opressoras, e “a jurisprudência medieval”, que marcam a sentença do Sr. Moro contra o ex-Presidente Lula, levaram a uma condenação com base em inferência por suspeição, em que se pretende imputar ao réu o caráter de “inimigo da sociedade”, conforme a perspectiva dos atuais detentores de poder, para persistir na manutenção do status quo ante.
322 Sundfeld, Carlos Ari. “Ao rejeitar parte da denúncia, Moro fortaleceu sentença”. Folha de São Paulo, 13/07/2017. Disponível no sítio da Folha de São Paulo: http://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/07/1900930-ao-rejeitar-parte-da-denuncia-morofortaleceu-sentenca.shtml.
