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O DEVIDO PROCESSO ENTRE A JUSTIÇA E A POLÍTICA
Este breve artigo tem como objetivo apresentar, de maneira singela e linguagem acessível, algumas razões pelas quais boa parte da comunidade jurídica nacional e internacional recebeu com apreensão o teor da sentença penal condenatória proferida contra o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em julho de 2017. Enfocarei minha apreciação na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sob o prisma do devido processo. O devido processo legal (due process of law) advém do sistema jurídico anglo-saxão e espraiou-se para outros sistemas, como o nosso, de origem romano-germânica. Contemporaneamente utiliza-se cada vez mais o termo simplificado “devido processo”, sem o adjetivo “legal”, porque o instituto passou a ter assento não apenas na lei, mas também nas constituições nacionais e nas convenções internacionais, especialmente nas de direitos humanos. O devido processo é um princípio jurídico fundamental reconhecido como direito humano. Trata-se de um conjunto de garantias judiciais ou administrativas mínimas, de caráter processual como o direito a juiz ou tribunal “competente, independente e imparcial” (art. 8.1 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – CADH), a processo simples e rápido (arts. 25.1 da CADH) e, a ampla defesa, entre outras, além de garantias substanciais contra a violação de seus direitos fundamentais, “mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais” (art. 25.1 da CADH), inclusive judiciais como o conteúdo das sentenças, que devem ser razoáveis e proporcionais. De tão importante, o devido processo é um dos temas mais frequentemente enfrentados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. Exatamente por isso, ao longo do tempo e ao compulsar dos subsequentes casos contenciosos e até de alguns pareceres (“opiniones consultivas”), a Corte vem construindo um respeitável acervo de precedentes vinculantes, de transcendência jurídica para o Continente Americano relativo ao devido processo. Quando se investigam e processam crimes, quaisquer crimes, tais postulados mínimos do devido processo devem ser sempre inflexivelmente respeitados. O devido processo é a parte exata da Ciência Jurídica, quanto ao qual não pode haver invencionice. Isso para o bem e proteção de toda e qualquer pessoa ante o Judiciário, para o bem do estado de direito, da democracia e dos direitos humanos. Ainda que se considerem, por exemplo, os mais graves crimes contra direitos humanos ou crimes de lesa-humanidade, nem assim se pode afastar a aplicação rigorosa do devido processo. O crime de corrupção e afins são muito graves também, embora universalmente não cheguem a ser classificados como de lesa-humanidade. Em vários países do mundo,
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* Juiz e Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ex-membro da Comissão de Ética Pública da Presidência da República e ex-conselheiro do Conselho de Transparência Pública e Combate à Corrupção.
particularmente no caso da América Latina e do Brasil, há uma situação grave de corrupção dos espaços públicos, seja nos processos de licitação, compras, construções, obras, serviços, preenchimento de cargos, acordos políticos, financiamento de campanhas eleitorais, processo legislativo, fiscalização tributária, polícia, sistema de benefícios previdenciários, processos judiciais, fraudes de todo tipo, que minam a confiança pública nos agentes do Estado e governantes, depauperam o erário e reduzem grandemente os investimentos sociais. Vale dizer, afeta a vida da sociedade de maneira direta ao colocar em risco a população, particularmente aquela em situação de vulnerabilidade, mais dependente dos investimentos estatais em direitos sociais, como saúde, educação, segurança, transportes públicos, habitação, alimentação, assistência. É importantíssimo investigar e combater tais crimes, é inquestionável. Porém o Estado, seja polícia, ministério público, magistratura ou autoridades administrativas, não pode menosprezar a sequência imperiosa das regras legitimadoras do devido processo, garantes de igualdade de todos perante a lei e da democracia das instituições, que atuarão de forma imparcial, independentemente das preferências do servidor público como indivíduo. Tendo a importância do tema em relevo, em abril deste ano realizamos na sede da Corte Interamericana, em São José, Costa Rica, conferência de especialistas sobre “Ética judicial e luta contra a corrupção: independência e responsabilidade judicial e o papel das organizações especializadas”.416 A perspectiva da discussão direcionou-se aos Objetivos do Desenvolvimento Sustentável, também conhecidos como Agenda 2030 das Nações Unidas, cujos alvos centrais é eliminar a fome, a pobreza e promover o bemestar geral, cujo Objetivo nº. 16417 é específico em “promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionando o acesso à justiça para todos e construir instituições responsáveis e eficazes em todos os níveis”. Especificamente as metas 16.3418 visa a promover o estado de direito e garantir a igualdade de acesso à justiça para todos e 16.5419 reduzir significativamente a corrupção em todas as suas formas. Para o fortalecimento da institucionalidade judicial, discutiu-se tanto o processamento de casos de corrupção perante o Judiciário, quanto corrupção, desvio ético e conflito de interesse dentro da estrutura judicial, seja da polícia, de servidores e de juízes. Tratouse da importância de implementar códigos de ética e/ou de conduta no Poder Judiciário, inspirado na redação do art. 11 da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção420 ,
416 A conferência foi coorganizada pela Corte Interamericana com a Cooperação Alemã e o Grupo de Integridade Judicial do Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC) e contou com a participação de juízes e autoridades administrativas nacionais da América, África e Europa e de Agências Especializadas da Organização dos Estados Americanos – OEA e da Organização das Nações Unidas –Organização das Nações Unidas – ONU, além da Comissão Ibero-americana de Ética Judicial. 417 http://www.un.org/sustainabledevelopment/es/peace-justice/ 418 “Promover o estado de direito nos planos nacional e internacional e garantir a igualdade de acesso à justiça para todos”. 419 “Reduzir significativamente a corrupção e o suborno em todas as suas formas”. 420 “Artigo 11. Medidas relativas ao poder judiciário e ao ministério público 1. Tendo presentes a independência do poder judiciário e seu papel decisivo na luta contra a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico e sem menosprezar a independência do poder judiciário, adotará medidas para reforçar a integridade e evitar
promulgada pelo Brasil em 31.1.2006.421 Entre as conclusões da Conferência podem-se gizar que422 : 1. A integridade judicial é pressuposto para o desenvolvimento sustentável e o respeito ao estado de direito, como contribui para a estabilidade política, a segurança jurídica dos cidadãos, do investimento privado e do progresso econômico global. 2. Enfatizou-se “a importância da integridade, transparência e responsabilidade dentro do poder judiciário, bem como a independência e imparcialidade dos juízes, como pré-condições para o acesso à justiça em igualdade de condições que permitam proteger os direitos humanos de forma eficaz”. 3. Frisou-se a necessidade de implementar normas e padrões internacionais em matéria de integridade judicial e de estado de direito e promover a adoção do Código Ibero-americano de Ética Judicial e os Princípios de Bangalore sobre Conduta Judicial, além da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos como guia para reformas judiciais. 4. Durante o evento foi muito enfatizado que o combate à corrupção ou ao desvio ético não pode se dar de maneira seletiva, ou seja, apenas com relação a um grupo político, étnico, religioso, etc., sob pena de perda da credibilidade e legitimidade. Vale dizer, uma vez utilizado um padrão de julgamento para um grupo, este deve servir para todos sem seletividade de qualquer espécie. Particularmente os juízes devem respeitar as leis com rigor. Feito este panorama, é consequente concluir que a efetivação dos direitos humanos, do estado de direito e da integridade judicial são os verdadeiros antagonistas da corrupção. A inclinação e a paixão por uma causa de um membro da magistratura são denotações de não dever ou não poder atuar no processo. Deixá-lo por impedimento ou suspeição para a melhor respeitabilidade e aceitação da decisão é mandamento lógico. Porque só o juiz íntegro conseguirá lavrar uma decisão judicial com os elementos de equilíbrio, seja na análise das provas, seja na conclusão razoável, prudente e estritamente conectada àquelas mesmas provas. Senão é o próprio juiz, e não apenas a sua sentença, que serão mal escrutinados pela arena pública. Voltando ao caso que nos convoca da condenação do ex-Presidente Lula, já no ano passado, subsequentes atos do juiz Sérgio Moro, prolator da sentença, eram contestados publicamente e foram objetos de questionamento ético-disciplinar perante o Conselho Nacional de Justiça, sem que se haja conhecido qualquer admoestação contra ele. Alguns fatos públicos já demonstravam a animosidade do magistrado em relação ao ex-Presidente Lula e à então Presidenta Dilma Rousseff, vale dizer, os eleitos nacionalmente nas quatro últimas eleições presidenciais pela via das eleições diretas, expressão da democracia representativa, do pacto social então vigente.
toda oportunidade de corrupção entre os membros do poder judiciário. Tais medidas poderão incluir normas que regulem a conduta dos membros do poder judiciário. 2. Poderão formular-se e aplicar-se no ministério público medidas com idêntico fim às adotadas no parágrafo 1 do presente Artigo nos Estados Partes em que essa instituição não forme parte do poder judiciário mas goze de independência análoga.” 421 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5687.htm 422 http://www.corteidh.or.cr/docs/comunicados/cp_16_17.pdf
Todos são iguais perante a lei e é esta igualdade que deve operar para julgar a mais simples das pessoas e um ex-presidente. É uma causa especialmente sensível por envolver pessoa objeto da escolha social majoritária, vale dizer, aquela em que a população depositou esperanças na condução da Nação. E indivíduo politicamente ativo, é apontado pelas pesquisas de opinião como o número um da preferência popular para a eleição presidencial do próximo ano em qualquer cenário de adversários. É sabido que uma decisão penal condenatória o retira da corrida eleitoral, ou seja, impede a sociedade de escolhê-lo, razão pela qual necessita ser bem fundamentada. A Carta da Organização dos Estados Americanos, fundadora de todo o sistema interamericano de Direitos Humanos, assinala em seu preâmbulo que a democracia participativa “é condição indispensável para a estabilidade, a paz e o desenvolvimento da região”. Para a Corte Interamericana, “a democracia representativa é determinante em todo o sistema da Convenção’’423 . Os casos envolvendo os mais altos mandatários de uma Nação são sempre muito importantes. São os casos duros (hard cases). Em processos como tal, o bom-juiz, imparcial, apartidário, zeloso, cauteloso, deve acertar no exame das provas, deve aplicar as regras do jogo e seguir a jurisprudência comezinha. Não pode descuidar e nem inovar. Senão é a exceção, o arbítrio que imperam. Por isso a condenação gerou surpresa, perplexidade mesmo, porque não se viu apresentadas as provas dos supostos crimes. E a condenação pode impedir a candidatura do preferido popular. Por isso, é importante dar valor ao bom padrão de comportamento da magistratura e levar em consideração os sinais anteriores de abuso, inclinação e arbitrariedade, pois se evitaria ter que desqualificar o produto dos seu trabalho, a decisão posterior, que recém veio à luz, como muitos estão fazendo, entre eles vários autores deste livro coletivo. Pelo exíguo espaço deste artigo, analisarei um único e grave ato praticado pelo juiz que afronta os termos de sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos, proferida em condenação internacional contra o próprio Estado brasileiro no Caso Escher e outros, de 2009. O juiz prolator, na fase de investigação, em 16 de março de 2016, em clara violação ao devido processo, divulgou conversa telefônica entre a então Presidenta da República, Dilma Rousseff, e o ex-Presidente Lula. Contra a letra clara da lei, expos as pessoas investigadas e gravadas a julgamento público, quando o tipo de prova deveria continuar em sigilo. Naquele dia 16.3.16, no período da manhã, o próprio juiz da causa havia decidido encerrar a interceptação telefônica, aparentemente porque perderia a competência jurisdicional para o Supremo Tribunal Federal em razão de o ex-Presidente Lula haver sido nomeado ministro de Estado, passando a ter prerrogativa de foro. Sobrevém a gravação da conversa entre a então Presidenta Dilma e o ex-Presidente Lula às 13h32. Às 15h34 o juiz é avisado por ofício da Polícia Federal sobre a gravação referida e às 16h21 ele decide levantar o sigilo do processo inteiro, inclusive a conversa entre os dois, e determina a ampla divulgação à imprensa. Sem prazo, sem oitiva das partes, das pessoas gravadas nem do Ministério Público.
423 Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 141, y Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 192.
Em tudo o caso presente se assemelha à condenação pela Corte Interamericana, onde se examinou processo sobre interceptação, monitoramento e divulgação de conversas telefônicas de Arlei José Escher e outras quatro pessoas por parte da Polícia Militar do Estado de Paraná. Mais especificamente, o caso se insere em um contexto de conflito social relacionada à reforma agrária em vários estados brasileiros, incluindo o Paraná. As vítimas eram membros de duas organizações sociais, ADECON (Associação Comunitária de Trabalhadores Rurais) e COANA (Cooperativa Agrícola de Conciliação Avante Ltda.), ligadas a trabalhadores sem-terra. Ocorreu que membros da Polícia Militar apresentaram a uma autoridade judicial um pedido de interceptação e monitoramento de uma linha telefônica, instalada na seda da COANA, alegando que em tal lugar se estariam realizando práticas delituosas. Tal pedido foi atendido rapidamente. As vítimas tiveram suas conversas privadas gravadas e, parte delas, editadas de maneira tendenciosa, distribuídas e veiculadas em diversos meios de imprensa, entre eles no programa Jornal Nacional, da Rede Globo de Televisão. A Corte entendeu que o Estado brasileiro violou os direitos à vida privada, à honra e à reputação, reconhecidos no artigo 11424 da Convenção Americana, em relação com o artigo 1.1, em prejuízo das vítimas, pela interceptação, gravação e divulgação de suas conversas telefônicas. E, que o Estado violou os direitos às garantias judiciais e à proteção judicial reconhecidos nos artigos 8.1 e 25 do mesmo instrumento, em relação à ação penal movida pelas vítimas contra o ex-Secretário de Segurança do Estado, à falta de investigação dos responsáveis pela primeira divulgação das conversas, e à falta de motivação da decisão administrativa relativa à conduta funcional da juíza que autorizou a interceptação telefônica. Frise-se que este caso ocorreu também no Estado do Paraná, onde a sentença da Corte foi amplamente divulgada, razão pela qual é de amplo domínio da comunidade jurídica. A Corte examinou a questão e avaliou a legislação brasileira como perfeitamente harmônica com a Convenção, tanto o artigo 5º, XII425, da Constituição da República, como a Lei nº 9.296/96426, que regulamentou o dispositivo constitucional, ambos vigentes durante os fatos do caso e ainda plenamente vigentes, sem alterações.
424 Artigo 11 Proteção da Honra e da Dignidade 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas. 425 CF, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; 426 Lei nº 9.296/96: Art. 8° A interceptação de comunicação telefônica, de qualquer natureza, ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas. Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
Assim, com base neste precedente vinculante da Corte Interamericana, que corroborou a convencionalidade da lei excepcional, com as cautelas de que a lei é restritiva das garantias de inviolabilidade de comunicações, razão pela qual deve ser aplicada com máximo cuidado, zelo e parcimônia, observa-se que várias violações ao devido processo foram perpetradas cumulativamente, senão observe-se: i. já não havia decisão judicial que autorizasse a gravação telefônica, portanto ilícita (art. 1º. da Lei nº 9.296/96), ii. o juiz não era competente para gravar e muito menos divulgar conversa da Presidenta da República, ante sua prerrogativa de foro (art. 1º.), iii. é ilícito divulgar gravações de voz e suas transcrições, que são sigilosas em regra (arts. 1º. e 10), iv. foram divulgadas várias gravações de conversas de pessoas diversas, conversas pessoais, sem nenhuma utilidade como prova, que deveriam ser inutilizadas para proteção da intimidade dessas pessoas (art. 9º.), v. foi gravada e divulgada conversa de ministro de Estado, também com prerrogativa de foro, para o qual era evidentemente incompetente (art. 1º.), vi. não é lícito divulgar gravações massivas, pois qualquer quebra de sigilo deve ser fundamentada e ter um objetivo autorizado em lei (art. 10). É tão grave, seja da esfera nacional quanto internacional, que a quebra do sigilo e a divulgação de dados obtidos por monitoramento telefônico de maneira descabida é considerada crime, segundo a prescrição do art. 10 (Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa). Portanto, o juiz, mesmo no exercício da função, mesmo que haja prestado bons serviços ao Estado, tem que se comportar invariavelmente dentro dos estritos limites do devido processo, garante da pessoa humana e da democracia, razão pela qual, com tamanhas máculas, não deveria haver prosseguido à frente do processo penal. Várias foram as etapas seguintes que mostraram uma mesma linha de conduta, pouco prudente, muito política, a demonstrar que o juiz não passou no teste da imparcialidade no caso concreto, em evidente, acintosa e desproporcional violação ao devido processo, garante da democracia e dos direitos humanos. Concluo com as palavras que utilizei na abertura da antes referida Conferência sobre ética judicial e corrupção, realizada na Corte Interamericana em abril deste ano: Permitam-me concluir assinalando a necessidade de fortalecer os princípios existentes no atual ordenamento jurídico, assim como desenvolver novas estruturas jurídicas para promover uma adequada ética judicial e materializar, na prática, o combate eficaz à corrupção. O uso seletivo e claramente político do Poder Judiciário como um mecanismo de perseguição de determinados grupos políticos não é um instrumento legítimo de combate à corrupção, mas um ato corrupto em si mesmo.
