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DROIT DES CONTRATS
Christophe de Batz, Astrid Wagner, Christian Point et Martial Barbian, du cabinet Arendt & Medernach.
Cette si dangereuse imprévision
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La loi est la loi, un contrat est un contrat. Le droit luxembourgeois prévoit donc qu’a priori celui-ci doit être exécuté, même s’il mène à la mort professionnelle d’un des cocontractants. Sauf si une clause d’imprévision y a été inscrite.
Auteur NICOLAS LÉONARD Photo GUY WOLFF
Un contrat passé peut-il être remis en cause, modifié, amendé suite à des changements inopinés du contexte économique ? La question est plus que régulièrement posée actuellement, alors que certains matériaux sont en pénurie, que l’inflation galope, que des entreprises voient leurs coûts énergétiques augmenter. Face à des prix d’achat qui montent en flèche mais un prix de vente scellé par contrat qui, lui, reste fixe, un artisan peut-il demander à renégocier les clauses ? Un traiteur qui a convenu contractuellement d’un montant pour une prestation dans le cadre d’un mariage a-t-il le droit de réviser plus tard ledit montant à la hausse car ses frais directs ont explosé ? Un imprimeur peut-il demander des surcoûts au client auquel il est lié contractuellement parce que le papier est soudainement devenu beaucoup plus rare et donc beaucoup plus cher ?
Pacta sunt servanda La réponse, en droit luxembourgeois, est simple : c’est en principe non. « On ne peut renégocier, sauf clause d’imprévision, un contrat passé entre deux parties privées, en raison du principe de la fixité du contrat », assène de suite Christian Point, partner au sein du cabinet Arendt & Medernach. Pacta sunt servanda. Le droit romain était déjà très clair : les pacte – et donc les contrats – doivent être respectés. Un principe qui sera repris dans la loi Salique et restera en vigueur, même si parfois chahuté, durant tout le Moyen Âge, puis traversera les siècles pour arriver à notre époque et devenir l’un des fondements du droit civil et du droit commercial contemporains.
C’est sur ce principe gravé dans le marbre que se construit la liberté contractuelle, notion qui tend à être un peu mieux et plus finement définie à partir de la fin du 18e siècle. Libre donc à chacun de nouer un contrat et d’y mettre les dispositions qu’il souhaite, sauf si celles-ci sont contraires à la loi. De là découlent deux évidences. Primo, ce qui va gouverner un contrat tient en ce que les parties vont y mettre. Secundo, cette liberté contractuelle entend qu’un tiers ne peut intervenir pour modifier un contrat passé. Le législateur, lui, le peut, mais via des dispositions impératives. « Donc, tout ce qui n’est pas gouverné par la loi obéit à ce que les parties ont mis dans le contrat », confirme Christian Point. Et donc, comme les Romains l’appliquaient, « si un bouleversement extérieur survient et qu’il n’y a pas de clause prévue, comme un mécanisme de révision, le contrat devra s’exécuter. C’est en
DÉFINITIONS
La force majeure L’expression est souvent galvaudée. La force majeure, en droit, est un événement extérieur, imprévisible et irrésistible, qui rend l’exécution du contrat impossible.
Hardship Les clauses de hardship définissent le cas où les parties peuvent demander une renégociation du contrat. « Elles se voient surtout dans les grands contrats internationaux, analyse Astrid Wagner. Mais attention à ne pas les confondre avec des clauses d’indexation, qu'elles cherchent à éviter. » effet un principe fondamental du droit. » Qui semble logique. Et qui, s’il était mis à mal, constituerait une hérésie aux yeux des juristes. « Cela remettrait tout simplement en cause la sécurité juridique au sens large, commente Astrid Wagner, également partner au sein d’Arendt & Medernach. Or, cette sécurité juridique est très importante, pour les parties contractantes, évidemment. Mais aussi pour… les avocats. »
« La règle est fondée sur le dogme de la liberté individuelle. Celui qui s’engage contractuellement à effectuer une prestation ou à donner une chose doit tenir sa promesse quoi qu’il arrive. Il ne peut pas s’en décharger en se prévalant d’un obstacle qui rend l’accomplissement de cette promesse impossible ou excessivement onéreuse. À défaut, les contrats n’offriraient plus aucune sécurité à leurs cocontractants. Or, le droit a pour fonction d’assurer aux parties d’un contrat cette sécurité en leur permettant de se fier à ce qui a été convenu », confirme André Prüm, avec Julie Boyer, dans Inventaire avant sortie de crise ! publié par la Fondation Idea.
Pourtant, comprendre qu’un cocontractant souhaite renégocier le contrat passé car les circonstances économiques ont fortement changé semble aussi frappé du sceau du bon sens. Car il est indéniable que des contrats, notamment ceux qui ont une exécution longue, peuvent bel et bien être exposés à des aléas économiques. Ce qui a d’ailleurs été pris en compte en France dès le 19e siècle. « Cette époque était celle d’une stabilité monétaire et d’une faible inflation. Les ‘rentiers’ n’étaient donc pas concernés par un risque de dévaluation », narre Christian Point. La dévaluation fait en sorte que, à titre d’exemple, ce que vous avez prévu comme valant une unité ne vaille en réalité plus grand-chose. « L’illustration type, c’est la dévaluation et l’hyperinflation dans les années 20 en Allemagne et la brouette
de reichsmarks pour aller acheter un pain », poursuit Astrid Wagner. Quand, dans ce contexte, les prix des matériaux augmentent, que l’inflation grimpe et que la devise monétaire ne vaut plus rien ou presque, le risque est de devoir exécuter un contrat pour un certain prix, « mais payé en monnaie de singe », et/ou de subir un effet ciseaux « en devant livrer un service à un prix qui ne sera même pas rémunéré à hauteur de ce que coûtent les matières premières ».
Des clauses de « hardship » « De là est alors née l’idée de mettre en œuvre un principe qui permette de revoir le contrat et
son exécution en disant : ‘Vous voyez bien que le contrat tel que conclu ne trouve plus sa place dans l’environnement économique actuel.’ Si la situation économique est destructrice, la mise en œuvre contractuelle conduit à un goulot d’étranglement et à la perte de beaucoup d’argent. » C’est ce qui, en droit, est appelé la « théorie de l’imprévision ». L’imprévision étant définie comme une situation où des circonstances imprévisibles viennent bouleverser l’économie du contrat et provoquer un déséquilibre considérable entre les prestations des parties à un point tel que l’exécution du contrat est beaucoup plus difficile ou onéreuse pour l’une des parties, ce qui pourrait justifier de renégocier ou de résilier le contrat. Le droit international a, depuis un certain temps, intégré cette théorie de l’imprévision, via les fameuses clauses de hardship. Celles-ci, bien définies, permettent de demander la renégociation du contrat si l’un des cocontractants fait face à un contexte qui le place dans une situation exceptionnelle et qui rend en effet l’exécution contractuelle plus onéreuse que ce qui aurait dû être initialement. « Mais attention, ces clauses de hardship permettent juste de demander de renégocier », rappelle Christophe de Batz, avocat chez Arendt & Medernach. Or, comme précise Christian Point : « Ce n’est pas parce que l’on demande que l’on obtient. » Astrid Wagner, pour sa part, attire l’attention sur le fait que les clauses d’indexation « ne sont pas des clauses de hardship et sont généralement utilisées pour éviter justement des clauses de hardship en liant le prix à payer à l’évolution d’un indice s’appliquant aux matières premières utilisées. Il faut, dans un tel cas, cependant s’assurer que l’indice utilisé est adapté et évolue assez vite en fonction des prix réels auxquels ces mêmes matières premières sont achetées sur le marché. » De plus, élément important, le droit international précise qu’il faut que « la demande de renégociation soit de bonne foi ».
Qu’en est-il au niveau des droits nationaux ? En France, les juridictions ont été saisies, de longue date, de demandes de révisions contractuelles, malgré l’absence de dispositions légales prévoyant l’imprévision. La jurisprudence civile demeurait imperméable à une potentielle renégociation du contrat passé. Il en a été longtemps de même au Luxembourg ou en Belgique. Au contraire de l’Allemagne ou de l’Italie, où le Bürgerliches Gesetzbuch et le Codice Civile consacrent depuis « plus d’un siècle une règle d’imprévision permettant au juge de réviser un contrat dans une situation exceptionnelle », peut-on lire aussi dans Inventaire avant sortie de Crise !.
Mais les choses évoluent, même s’il faut du temps. En France, depuis 2016, le Code civil prévoit l’imprévision. « Ce qui a été l’un des changements majeurs introduits par la réforme du droit des obligations », écrit encore André Prüm. Un résultat qui n’est cependant qu’une demi-victoire puisque, développe Christian Point, « le droit français est tout de même resté assez timoré et pour le moins prudent car la renégociation n’empêche nullement
l’exécution ». Comme en ce qui concerne une indexation, il y a donc un effet retard. « Si la renégociation perdure, je suis tout de même obligé d’exécuter un contrat qui me tue », commente-t-il.
La Belgique très réactive En Belgique, historiquement, rien n’était prévu avant une première avancée jurisprudentielle en 2010, une réforme législative en avril 2022, pour une entrée en vigueur au 1er janvier 2023 avec la consécration de l’imprévision. « La Belgique a été réactive et est allée plus loin que d’autres pays », note Christian Point. Une petite révolution en soi, en réalité, puisque la possibilité va donc réellement exister de demander à renégocier un contrat. Certes, les parties
« Le droit français est tout de même resté pour le moins prudent puisque la renégociation n’empêche nullement l’exécution. »
devront en poursuivre l’exécution, mais le Code civil belge prévoit que « s’il n’y a pas moyen de trouver une solution entre les parties, un juge peut venir jeter un œil et mettre les mains dans le contrat. Et réfacter celui-ci, le redresser », dit encore Christian Point. Si le droit belge est aussi largement bâti sur les grands principes du Code Napoléon, Bonaparte est cette fois-ci désavoué. Ce dernier, en omettant la théorie de l’imprévision, ne voulait justement pas que les juges puissent s’immiscer dans des contrats, devenant des sortes de supermédiateurs omniscients, mais qu’ils se contentent d’appliquer purement et simplement la loi.
De facto, le magistrat belge va pouvoir, si cela est nécessaire, « adapter le contrat afin de le mettre en conformité avec ce que les parties auraient raisonnablement convenu au moment de la conclusion du contrat si elles avaient tenu compte du changement de circonstances, ou mettre fin au contrat en tout ou en partie à une date qui ne peut être antérieure au changement de circonstances et selon les modalités fixées par le juge ». Inutile de préciser que nombre de parties en litige préféreront sans doute trouver rapidement une issue commune plutôt que de voir un magistrat venir s’en mêler, et peut-être prendre le temps de bien examiner la demande, de requérir des avis d’experts… L’incitation aux parties cocontractantes à sortir par le haut ne se manifeste pas en tant que tel dans le droit, mais est bel et bien sous-entendue.
Qu’espérer au Luxembourg ? Une option serait de consacrer l’imprévision en s’appuyant sur l’abus de droit et le principe de bonne foi.
L’article 6-1 du Code civil indique en effet que « tout acte ou tout fait qui excède manifestement, par l’intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances dans lesquelles il est intervenu, l’exercice normal d’un droit n’est pas protégé par la loi, engage la responsabilité de son auteur et peut donner lieu à une action en cessation pour empêcher la persistance dans l’abus ». L’alinéa 3 de l’article 1134 indiquant pour sa part que « les conventions légalement formées doivent être exécutées de bonne foi ».
Un abus de droit pourrait se retrouver, par exemple, dans le chef d’un constructeur automobile qui ne serait pas de bonne foi si, pour maintenir ses marges bénéficiaires, il imposait l’exécution d’un contrat mortifère à son cocontractant, alors que ses marges sont justement suffisantes pour éviter de le vouer à une mort certaine.
Consacrer l’imprévision dans le droit Mais, mieux encore, « il serait évidemment intéressant que les juridictions luxembourgeoises admettent l’imprévision directement », note encore Christian Point. Même si, ces dernières années, elles se sont un peu distancées du rejet du principe d’imprévision, André Prüm est en phase avec son collègue et estime que « le recours à la théorie de l’imprévision ne sera cependant vraiment possible que si le législateur se décide à son tour à introduire une règle spécifique dans le Code civil. » Une décision qui sera « d’abord politique, puisqu’elle
« Si tout le monde renégocie à tout bout de champ ce qui a été convenu, cela peut purement et simplement mettre à mal le concept même du contrat. » « Il serait évidemment intéressant que les juridictions luxembourgeoises admettent l’imprévision directement. »
implique d’introduire une brèche au principe sacro-saint de la force obligatoire du contrat ». Si la théorie de l’imprévision peut paraître morale en tentant de ramener à l’équilibre une situation déséquilibrée par des effets extérieurs non prévus, « il y a aussi des effets pervers », note Christian Point. Qui, comme sa collègue Astrid Wagner, évoque à nouveau la sécurité juridique, anéantie « si tout le monde renégocie à tout bout de champ ce qui a été convenu ». Cela peut même purement et simplement « mettre à mal le concept même de contrat ».
Peu importe comment, intégrer l’imprévision dans le droit ne sera pas une solution miracle. « Il faut se garder de placer de faux espoirs dans la consécration d’une règle d’imprévision, développe André Prüm dans son analyse offerte à la Fondation Idea. Même
dans les pays où elle est admise, elle ne constitue pas un remède absolu aux bouleversements que peuvent subir des relations contractuelles. » Comme des décisions rendues dans des pays voisins l’ont confirmé durant la pandémie.
« La seule solution est que les parties organisent l’imprévision, disent dans quel délai elle s’applique, quels sont les documents à fournir, avec une prise de position justifiant la demande effectuée », estime l’équipe d’Arendt & Medernach. Une négociation vaudra certainement mieux que la désignation d’un juge, puis souvent d’un expert, qui prendra du temps pour rendre un avis et qui pourra éventuellement maîtriser peu ou mal les enjeux économiques propres au contrat.
Christian Point invite donc à être proactif. À défaut, le cocontractant qui s’estime lésé devrait adresser à l’autre partie une demande de renégociation ou de modification du contrat, ou de suspension de son exécution. L’idéal étant alors d’avancer des arguments de fait, en documentant sa demande avec des chiffres. L’autre partie, selon les avocats, serait bien avisée de faire preuve de bonne volonté, d’une « approche ouverte ». Et ce, dans le respect « du principe de bonne foi et dans une attitude non abusive ». Mais aussi « afin de laisser au contrat une chance de s’exécuter ».
Dans certains cas, les pénalités de retard peuvent en effet encore faire plus de mal que la renégociation elle-même. Tandis que la non-exécution du contrat conduit souvent à une impasse. « Je commande une voiture et je dois attendre pour la recevoir. Si, au moment de la livraison, le prix a augmenté, je peux la
La spécificité des marchés publics
Si pouvoir renégocier un contrat n’est a priori pas admis par le droit luxembourgeois, cela n’est d’application que pour le droit privé. Il l’admet en ce qui concerne les marchés publics. « Cela sur base du principe qu’on ne peut imposer à un soumissionnaire un risque extraordinaire qui résulte de circonstances qu’il ignore et qui échappent à son influence », note Martial Barbian, counsel chez Arendt & Medernach. Si les prix et/ou les salaires augmentent, on peut donc demander au pouvoir adjudicateur de renégocier. « Cela s’est fait notamment en 2005 et 2006, quand les prix de l’acier ont explosé. Le ministère des Travaux publics avait admis le principe de la renégociation et s’était alors appuyé sur des mercuriales des chambres de commerce, et des chambres professionnelles pour ce faire. »
En France, on admet la théorie de l’imprévision dans le cadre de marchés publics avec pour approche « la mansuétude ». Concrètement, « un État n’est pas là pour coincer un opérateur », avance Christophe de Batz, avocat chez Arendt & Medernach. Une considération morale car, « pour garantir l’intérêt général et la pérennité des services publics, l’État doit logiquement éviter de mettre son cocontractant dans une situation qui l’empêchera d’accomplir sa part du contrat », pointe Martial Barbian. Il faut « assurer la continuité du service et préserver l’intérêt général », fait-il encore valoir. Si une faillite survient et frappe un partenaire, c’est le pouvoir adjudicateur qui sera pénalisé. Outre le fait que le contrat ne sera pas exécuté, « il devra aussi dépenser plus pour repasser un marché, peut-être à un tarif plus élevé que ce qui aurait été in fine celui conclu lors d’une renégociation ». Des mécanismes de révision sont donc souvent prévus dans les contrats publics car, finalement, la crainte d’un pouvoir adjudicateur est identique à celle qui vaut entre clients privés : se retrouver face à une chaise vide, ce qui rend toute renégociation impossible.
refuser. Fort bien. Mais j’ai toujours besoin d’une voiture, et là je n’en ai pas », illustre de manière très concrète Astrid Wagner.
La paix valant toujours mieux que la guerre, et puisque l’imprévisible est par définition peu prévisible, « un esprit d’entraide et de solidarité entre les acteurs règlera souvent mieux de telles situations que le recours à un tiers ».
Anne Goujon, Head of Data Science Laboratory, BGL BNP Paribas
Construire la banque de demain
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