Estudi condicions treball hoteleria

Claves para entender las condiciones de trabajo de la hosteler铆a y el turismo. y su contribuci贸n silenciosa al crecimiento del sector.

Manuel Ortega Moreno.

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Este trabajo fue finalizado en el año 2004. En consecuencia los convenios a los cuales se hace referencia podrían haber sido modificados como consecuencia de la negociación colectiva. De igual forma, como es obvio pueden haberse dictado normas laborales o de otros ámbitos que modifiquen aspectos de los aquí tratado.s

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Í DICE. 1 – Presentación 2 – Los “sectores” de la hostelería y el turismo.

3 – Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hostelería y el turismo 3.1 – Las normas laborales del sector.

3.1.1 - Normas laborales de origen internacional directamente relacionadas con el sector.

3.1.2 - Normas laborales de origen internacional indirectamente relacionadas con el sector: 3.1.3 – Las normas laborales internas aplicables al sector del turismo.

3.2 – Los convenios colectivos del sector.

3.2.1 –Principios de aplicación de las normas laborales y las relaciones ley-convenio

4 – La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

4.1 – Delimitación del ámbito territorial, material y normativo del estudio.

4.2 – La clasificación profesional.

4.2.1 – El Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de la hostelería.

4.2.1.1 -La Clasificación profesional del ALEH y su influencia el los convenios colectivos de ámbito inferior.

4.2.1.2 -La movilidad funcional y trabajos categoría.

de diferentes

3

4.2.2 -La Clasificación profesional del convenio colectivo de agencias de viajes de ámbito estatal..

4.2.3 – Referencia especial a los Guías Turísticos.

4.3 – Ingreso al trabajo.

4.3.1 – El período de prueba.

4.3.2 – Ceses y preavisos.

4.4 – El contrato de trabajo.

4.4.1 – Capacidad para contratar 4.4.2 – Efectos de la nulidad del contrato de trabajo.

4.4.3 – Forma del contrato de trabajo.

4.4.4 – La duración del contrato de trabajo.

4.4.4.1 – Adquisición de trabajadores temporales.

la

condición

de

fijos

de

los

4.4.5 – Modalidades de contratación.

4.4.5.1- Contratos formativos. a) Contrato de formación a.1) – Tratamiento del contrato para la formación en los convenios del sector. b) Contrato en prácticas. b.1) – Tratamiento del contrato en prácticas en los convenios del sector.

4.4.5.2 – Contratos de duración determinada. a) Contrato por obra o servicio determinado. a.1)- Tratamiento del contrato por obra o servicio determinado en los convenios del sector

b) Contrato eventual producción.

por

circunstancias

de la

a.1) – Tratamiento del contrato eventual por circunstancias de la producción en los convenios del sector.

c) Contrato de interinidad a.1) – Tratamiento del contrato de interinidad en los convenios del sector.

4.4.5.3 – Contratos mixtos. a.1) Contrato a tiempo parcial y fijo discontinuo. a.2) Contrato de relevo.

4

a.3) Tratamiento en los convenios del sector de los contratos a tiempo parcial y fijos discontinuos.

4.4.5.4 – Contratos indefinidos.. a.1) Contrato indefinido ordinario. a.2) Contrato de fomento del indefinido.

empleo

2.2.1- Tratamiento en los convenios del sector del fomento de la contratación indefinida.

4.5 – Tiempo de trabajo.

4.5.1 – Jornada de trabajo.

4.5.1.1 – Límites a la jornada. a) b) c) d) e) f) g)

El descanso diario entre jornadas.

Jordana ordinaria diaria.

Descanso en jornadas continuadas.

El descanso semanal.

Fiestas anuales.

Vacaciones anuales.

Menores de 18 años.

4.5.2 – Las jornadas especiales.

5.2.1 – Reglas generales para la regulación especial de descansos.

5.2.2 – Amplitud de la reducción del descanso entre jornadas en la hostelería 5.2.3 – Descanso semanal en la hostelería.

4.5.3 – Las horas extraordinarias.

4.5.4 – El trabajo nocturno.

5.4.1 – La retribución del trabajo nocturno.

4.5.5 - Tratamiento del tiempo de trabajo en los convenios colectivos del sector.

4.6 – El salario.

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1– Introducción Desde la consolidación del turismo de masas, hace aproximadamente unos cincuenta años, variadas son las ciencias que han aproximado sus técnicas al estudio del mismo. Así encontramos incursiones de la geografía, del medio ambiente, de la historia, de la sociología, del marketing y, especialmente, de la economía. Desde distintas perspectivas se intentó –y a la vista de los estudios, aún no definitivamente- definir qué es el turismo, pasando después a una investigación más pragmática del fenómeno1. De la misma forma la actividad turística y sus derivadas, son objeto de interés en los medios de comunicación de forma recurrente para analizar las cifras de ocupación hotelera, variación en la entrada de turistas, gasto medio por visitante, contribución de turismo al PIB, influencia en la balanza de pagos, tipo de alojamiento utilizado, problemática de la implantación de la llamada ecotasa, …y cíclicamente para evidenciar la falta de mano de obra de 2 determinadas actividades del sector .

Esta abundancia de estudios y análisis tienen su justificación en la notable contribución que realizan el sector a la actividad económica del país en general y de algunas comunidades autónomas en 1

Muñoz de Escalona, Francisco. ¿Es diferente el turismo?. En “Contribuciones a la economía”.Julio 2004. http://www.eumed.net/ce.

2 Así la patronal Pimec-sefes en el Simposio Europeo celebrado en 2001, concluye en un estudio realizado por los Drs. Ferran Mañé y Josep Oliver, que en el sector de la hostelería se crearan en el horizonte del 2010, 32.700 empleos e incluye a la hosteleria entre los sectores con mayor carencia en mano de obra . http://www.pimec.sefes.com Ver también, Estalella, Adolfo Las cocinas desiertas del turismo. Diario El País, 21 de noviembre de 2004.

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particular3. Desde otro punto de vista es importante el nivel de empleo que genera el sector con respecto al total de ocupación4. También en éste último aspecto, aunque en menor medida existen investigaciones. Todas ellas contribuyen, sin duda, a un conocimiento más profundo y amplio de la realidad de una actividad tan extendida y controvertida como es el turismo.

Por último cabe hacer mención al área de los recursos humanos la cual ha sido abordada desde variados puntos de vista, aunque existe una dimensión de los mismos que –a nuestro juicio- ha sido olvidada; nos estamos refiriendo al estudio de las condiciones de trabajo del sector. Esta carencia es importante ya que el turismo es una actividad con un componente intenso de utilización de mano de obra. Ya sea con la participación directa de los titulares de los negocios familiares y de reducida dimensión o mediante trabajadores por cuenta ajena en empresas medianas y grandes, la participación del trabajo en los servicios ofrecidos es una constante.

Por tanto al estudio de esas condiciones de trabajo es hacía donde se orienta el presente estudio. Sin embargo no pretendemos ofrecer un análisis de “campo” del ambiente y condiciones laborales, sino una visión documental y legal. Por eso las fuentes esencialmente utilizadas en la elaboración han sido las normas jurídico laborales, los convenios colectivos del sector y la jurisprudencia de los tribunales.

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El estudio 25 Años de turism oespañol en cifras del Instituto de Estudios Turísticos sitúa la participación del turismo en el PIB en torno al 12% en año 2002.

4 En diciembre de 2003 existían 1.726.230 trabajadores afiliados a la Seguridad Social en las actividades características del turismo, según el Instituto de Estudios Turísticos.

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El objetivo inicialmente planificado era la elaboración de un texto que cumpla un doble cometido: una descripción general e introductoria sobre las instituciones del Derecho del Trabajo (jornada, contratos, salarios…) y un análisis más particular sobre el tratamiento de las mismas en los convenios del sector de la hostelería y el turismo, introduciendo, cuando así se considera oportuno, la interpretación realizada por la jurisprudencia. Por tanto la estructura que encontraremos en cada capítulo se ajusta a lo expuesto, esto es, una introducción sobre conceptos y régimen jurídico del aspecto analizado y una segunda parte sobre la regulación del mismo en los convenios del sector. En cada apartado se los elementos intenta encontrar vertebradores, si los hay, en las diferentes normas convencionales del sector o, en su caso, poner de manifiesto las diferencias más significativas encontradas.

Es un texto que pretende ser útil a trabajadores del sector, a estudiantes de turismo –en cualquiera de sus niveles académicos- a empresarios, a sindicatos y a todo aquel que sienta curiosidad o necesidad de contrastar las regulaciones – en ocasiones muy divergentes- existentes en materia laboral a lo largo de todo el territorio.

A la vista de lo anterior creemos que la pretensión es ambiciosa y que sin duda el objetivo no se habrá alcanzado en su totalidad, pero que habremos colaborado, con nuestra modesta aportación, a ampliar el conocimiento de un aspecto importante del turismo y a rendir un pequeño tributo a todos aquellos que han dedicado y dedican su vida laboral a esta actividad y que de forma silenciosa – como reza el subtítulo del trabajo- han contribuido al crecimiento del sector.

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Los sectores de la hosteleria y el turismo.

2 – Los “sectores” de la hostelería y el turismo.

Es habitual referirse a la hostelería y al turismo como una rama de la actividad heterogénea que a su vez incluye múltiples subsectores que directa o indirectamente contribuyen a la configuración de sector. Así suele recurrirse a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) para determinar que actividades pueden incluirse o no dentro del campo de estudio de la hostelería y el turismo. La CNAE incluye los siguientes sectores y subsectores: hoteles y moteles, hostales y pensiones, camping y otros tipos de hospedaje de corta duración , albergues juveniles y refugios de montaña, camping, otros tipos de hospedaje apartamentos turísticos, centros y colonias de vacaciones, otros alojamientos turísticos, otros alojamientos especiales no turísticos, restaurantes, comedores colectivos y provisión de comidas preparadas, provisión de comidas preparadas a empresas, otros actividades de provisión de comidas.

Es decir, fundamentalmente establecimientos de alojamiento y restauración. otras Aunque también es frecuente incluir actividades complementarias como las agencias de viajes, los casinos, las salas de juego y discotecas y salas de fiestas.

Aunque existen opiniones que propugnan una mayor concreción de actividades, nosotros no pretendemos ser originales en éste aspecto – tampoco es el objetivo del trabajo- y nos ajustaremos a las opiniones mayoritarias. En consecuencia se analizaran las condiciones de 9

trabajo contenidas en los convenios colectivos correspondientes a la hostelería, agencias de viajes, algunos hoteles y alguna otra actividad complementaria correspondiente al campo del ocio.

Finalmente expresamente se advierte que alguna de las situaciones analizadas en las páginas que siguen pueden haber sufrido variaciones si así lo ha hecho el convenio colectivo respectivo, pues como ser verá son decenas los acuerdo analizados, con vigencias diferentes y que al término son obviamente renegociados, conservando las materias contenidas en ellos idénticas condiciones o no, según el resultado final del proceso negociador.

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Las normas laborales del sector.

3 – Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hostelería y el turismo

3.1 – Las normas laborales del sector.

La hostelería y el turismo como cualquier otra rama de la actividad económica se encuentran reguladas, en sus relaciones laborales, por el sistema de fuentes del derecho5 en general y del laboral en particular.

No se pretende realizar una extensa exposición sobre las fuentes del derecho laboral ni la jerarquía normativa, sino una mínima aproximación que sitúe al lector poco familiarizado con la materia y dotarlo de unos instrumentos mínimos que lepermitan continuar sin perderse entre los –en ocasionesengañosos términos de la jerga jurídica.

Así en el ordenamiento laboral – y por tanto, en el sector del turismo- son aplicables las fuentes normativas -y por orden de jerarquía6 - siguientes: -Constitución, -Tratados y convenios internacionales, -Disposiciones legales: leyes orgánicas, leyes, decretos legislativos y decretos leyes, -Disposiciones reglamentarias: decretos y órdenes ministeriales, -Convenios colectivos7, 5

Podemos decir que la expresión fuentes del derecho es una metáfora que expresa el cómo se generan las normas jurídicas y el modo de realización de las normas (a través de leyes, costumbre... y a las instituciones o grupos con capacidad de hacer normas –Cortes, Gobierno...). En una aproximación gráfica podríamos decir que son los lugares, instituciones y modos de donde “brota” el derecho. Ver art.1.1ª del Código Civil.

6 Jerarquía normativa significa que las normas de rango inferior han de someterse a lo regulado en las de rango superior, incurriendo en ilegalidad la norma que vulnere dicho principio.

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Las normas laborales del sector.

-Contrato de trabajo, -Usos y costumbres locales y profesionales, -Principios generales del derecho.

Es necesario observar que en el caso de las relaciones laborales existen como fuentes normativas específicas los convenios colectivos – auténticas normas jurídicas en su ámbito de aplicación8 – así como los contratos de trabajo individuales. Podríamos decir que para conocer la regulación completa de una situación concreta habrá que conocer – en una consulta en cascada, si fuera necesario- todas las normas aplicables e interpretarlas de forma integrada. Por tanto, las normas de rango superior no agotan en si mismas las condiciones de trabajo, sino que dejan un amplio margen a las inferiores, y como se verá en mucha mayor medida, permiten un amplísimo protagonismo a los acuerdos convencionales.

Si realizamos un recorrido sobre las normas aplicables al sector del turismo podemos concretar las siguientes: 3.1.1 - Normas laborales de origen internacional directamente relacionadas con el sector.

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Los convenios colectivos son acuerdos celebrados entre uno o varios empresario o una o varias asociaciones empresariales por un lado y los representantes de los trabajadores por otro, para fijar las normas que regularán las condiciones de trabajo en un ámbito determinado, así como los derechos y obligaciones de las propias partes contratantes.El art. 37 de la CE-78 les otorga “fuerza vinculante”, término discutido doctrinalmente y que podríamos concretar como una atribución de eficacia normativa, aunque esta afirmación no es aceptada por todos los autores ni tribunales. Cabe afirmar, sin embargo que el contenido de los mismos es obligatorio para los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito(art.82.3 ET)(Y siempre hablando de los llamados convenios colectivos estatuarios, es decir, aquellos negociados conforme al Título III del Estatuto de los Trabajadores –artículos 82 al 92-.

8 El ámbito de aplicación de un CnCl se refiere a la concreción de a quién afecta el convenio. Para ello se distingue entre: ámbito funcional que se refiere a las empresas a las que afecta el CnCl(centro, empresa, grupo de empresas...), ámbito personal que se refiere a los trabajadores a los que afecta, ámbito temporal que hace refererencia a la duración del CnCl. y, finalmente, el ámbito territorial que delimita la zona geográfica a la que el CnCl extenderá sus condiciones.

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Las normas laborales del sector.

1 – A destacar que la Organización Internacional del Trabajo(OIT) ha dedicado alguna de sus normas específicamente al sector. En este orden de cosas encontramos el Convenio9 núm. 172 sobre condiciones de trabajo en hoteles, restaurantes y establecimientos similares, ratificado por España el 7 de julio de 1993 y de entrada en vigor el 7 de julio de 1994.

En el mismo10 se propone a los estados incluir en sus legislaciones prácticas tendentes a regular jornadas normales y tiempos de descanso diarios y semanales razonables. Se refiere a la necesaria información sobre la organización de la jornada con antelación suficiente para poder organizar la vida familiar y personal. Asimismo se hace referencia a la obligación de compensar –mediante salario o descanso- a aquellos que desarrollen jornadas en días festivos. Finalmente se alude a algunos conceptos (vacaciones, devengos proporcionales...) que afortunadamente están plenamente consolidados y superados por nuestras normas internas convencionales o legales.

2 - Recomendación11 núm. 179 sobre las condiciones de trabajo de hoteles y restaurantes de la Organización Internacional del Trabajo(OIT), adoptada el 25 de junio de 1991 y que se dicta

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Los convenios son normas internacionales de trabajo de la OIT que quedan abiertos a la ratificación por los estados miembros de la organización. El estado que lo ratifica se compromete a aplicar el convenio en la legislación y en las prácticas nacionales.

10 Convenio de la OIT núm. 172.

11 Las recomendaciones de la OIT son textos que tienen carácter orientativo, sin eficacia vinculante. Son acuerdos que por la naturaleza de la cuestión que tratan no se prestan a adoptar la forma de convenio de la OIT.

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Las normas laborales del sector.

como complementaria al Convenio 172 al cual nos hemos referido anteriormente.

Resulta curioso ver como el texto parece estar reconociendo implícitamente que las condiciones de trabajo en el sector son peores a las existentes en otras ramas de la actividad12.

Introduce la recomendación una serie de matizaciones conceptuales sobre el convenio 172 de interesante y profundo calado: - concreta en materia de horas extraordinarias que su compensación deberá ser más elevada, es decir, aplicando un recargo, ya se trate de compensación mediante retribución o 13 descanso.

- En relación a los periodos de descanso semanal –quizá uno de los problemas más importantes en las temporadas de verano en zonas de alta afluencia turística- establece la necesidad de que se disfruten un mínimo de treinta y seis horas semanales y a ser posible ininterrumpidas. Abunda en el aspecto de los descansos estableciendo una duración del descanso diario de diez horas consecutivas entre jornadas, como promedio14.

12

En la disposición general 5 de la Recomendación podemos leer:” El objetivo general de la presente Recomendación es, sin dejar de respetar la autonomía de las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, mejorar las condiciones de los trabajadores interesados hasta aproximarlas a las que suelen encontrarse entre los trabajadores de otros sectores económicos.”

13

Conv.OIT núm.172.II-7.3 Las horas extraordinarias deberían compensarse con tiempo libre retribuido, un recargo o recargos por las horas extraordinarias trabajadas, o una remuneración más elevada, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales y previa consulta entre el empleador y los trabajadores interesados o sus representantes.

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Conv.OIT172.II-10.1y2

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3.1.2 - Normas laborales de origen internacional indirectamente relacionadas con el sector: La misma OIT ha dictado numerosas normas en forma de convenios, recomendaciones y comentarios en materia laboral que afectan igualmente al sector de nuestro estudio, aunque en este caso no se refieren en exclusividad a sus condiciones de trabajo, sino que afectan a todos los sectores de forma general. Citamos a continuación a título de ejemplo algunos; en el bien entendido que la lista no es exhaustiva y que se seleccionan aquellos que pueden tener una mayor incidencia sobre la problemática laboral del sector: convenio 175 sobre el trabajo a tiempo parcial, convenio 171 sobre trabajo nocturno, convenio 146 sobre vacaciones anuales, convenio 106 sobre descanso semanal, convenio 79 sobre trabajo nocturno de menores, ....

Para concluir cabe mencionar que en el marco de la Unión Europea(UE) existen múltiples normas (Reglamentos15, Directiva16, Recomendaciones17….) en materia de condiciones de trabajo que igualmente afectan al sector y que teniendo en cuenta el importante valor del derecho comunitario habrá que tener en cuenta al analizar la regulación del trabajo en el turismo18.

15

El Reglamento es una disposición de carácter general, obligatoria en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.

16 La directiva obliga al Estado destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de las formas y los medios para ello. Art. 189 Tratado constitutivo de la Comunidad Europea.

17 No son vinculantes, es decir, que no establecen de modo directo obligación jurídica.

18 Podemos enumerar, por ejemplo:Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

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3.1.3 – Las normas laborales internas aplicables al sector del turismo.

En una primera aproximación podemos decir que todas las normas del derecho del trabajo de nuestro ordenamiento jurídico interno son aplicables al sector del turismo. Esta rama del derecho se caracteriza por un dinamismo necesario para dar respuesta a un mundo económico y laboral extremadamente mutante, lo que provoca en ocasiones vigencias de las normas breves, o muy breves y una constante modificación de las mismas para ser adaptadas a las nuevas realidades19. No obstante esta situación no impide que pervivan algunas con una cierta antigüedad, especialmente en la categoría de los reglamentos20. Existen, como es obvio y al igual que sucede en otros ámbitos del derecho, innumerables disposiciones de carácter laboral que no vamos a citar aquí, nos limitaremos a enumerar aquellas que pueden considerarse las normas troncales de la materia: - Constitución Española de 27 de diciembre de 1978, texto fundamental del ordenamiento jurídico, consagra el trabajo como derecho constitucional y se refiere a él o aspecto directamente relacionados en múltiples Directiva 91/533/CEE del Consejo, de 14 de octubre de 1991, relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral...

19 A título de ejemplo cabe citar el RDL 5/2002 de 24 de mayo de medidas urgentes para la reforma

del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (BOE núm. 125, de 25 de mayo de 2002)(el famoso Decretazo) que fue modificado mediante la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, es decir apenas medio año después; aunque es cierto que esta reforma fue provocada por el éxito de una huelga general convocada por los sindicatos más representativos(éxito que fue negado por el Gobierno y por alguna televisión pública posteriormente condenada judicialmente por difundir información parcial sobre la huelga).

20 Solo por citar alguno ver Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo de 1978, - por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social. - BOE 25-08-1978, y sobre el cual, por cierto, se reclama una actualización urgente debido al desfase del cuadro de enfermedades.

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preceptos: el art.721 , art. 2822, art. 3523, art.

3724, art. 4025, 41, 4226 y 4327. Los mandatos contenidos en los artículos anteriores han sido desarrollados en su mayoría mediante la legislación correspondiente. No obstante no podemos eludir un comentario entorno al 21

CE-78Art. 7.º—Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

22

CE-78.Art.28.- 1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.

23

CE-78 Art.35.1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.

2. La ley regulará un estatuto de los trabajadores.

24

CE-78.Art.37 1. La ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios.

2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo.

La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio de las limitaciones que pueda establecer, incluirá las garantías precisas para asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

25

CE-78 Art. 40.—1. Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.

2. Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.

26

CE-78 Art. 42.—El Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno.

27

CE-78 Art. 43.—1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud.

2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio.

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Las normas laborales del sector.

derecho de huelga, pues el mismo no ha sido objeto de desarrollo normativo postconstitucional, aunque han existido varios intentos28. Su regulación actual se encuentra en un decreto anterior a la CE-78 (real decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (BOE del 9),si bien fue profundamente interpretado por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981 que contribuyó a su adaptación al nuevo texto constitucional.

- Ley Orgánica 11/85 de Libertad Sindical (LOLS) de 2 de agosto que desarrolla el derecho fundamental de “todos a sindicarse libremente” , contenido en el Art. 28.1 de la CE-78.

- Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo de 1995 - , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. - BOE 29-03-1995. Se trata de un texto cuyo origen lo encontramos en el año 1980 y que a su vez desde 1995 ha sufrido múltiples modificaciones; podríamos decir que una o varias cada año. Es el texto fundamental respecto a la regulación de las condiciones de trabajo en general y de la elaboración de los convenios colectivos.

28

En 1980 se redacto un proyecto, por el entonces Gobierno de la UCD, que no se llegó a remitir a las Cortes. En 1987, ya con el Gobierno de Felipe González se elaboró un nuevo proyecto que tampoco fructifico debido a la gran oposición sindical(fue entonces cuando se acuñó la famosa frase “la mejor ley de huelga es la que no existe”. En el año 1991 surgió un nuevo intento, anunciándose una ley, que al poco tiempo fue retirada. En 1992 el gobierno propone otra ley y los sindicatos ofrecen una propuesta de autorregulación que se quiere incluir dentro del propio proyecto. Después de largas negociaciones el proyecto se acepta e inicia su tramitación parlamentaria, la cual se ve interrumpida por la disolución de las cámaras. El nuevo gobierno, también socialista, lo olvida definitivamente.

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- Real Decreto Legislativo 1/1994, de 24 de junio de 1994 - , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. - BOE 29-06-1994. Es esta una norma que encuentra su origen en el artículo 41 de la Constitución del 78 ya que en él se garantiza la existencia de un régimen público de protección social29, aunque su origen los podemos encontrar en textos preconstitucionales que desarrollaban igualmente el Sistema. La materia que contiene es muy amplia y se refiere esencialmente al catálogo de prestaciones(pensiones, prestaciones....tanto en su nivel contributivo como asistencial).

- Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril de 1995 - , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. BOE 11-04-1995, C.E. 26-05-1995. Se trata de texto normativo exclusivamente procesal y que ordena todos los aspectos del proceso laboral en las diferentes instancias judiciales.

- Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, ley de infracciones y sanciones en el orden de lo social. Como el propio título de la disposición sugiere en él se establece el catálogo de infracciones y sanciones aplicables por el incumplimiento de normas laborales30 29

Constitución Española 1978.Artículo 41 Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.

30 El concepto de norma laboral hay que entenderlo en sentido amplio, pues en el RDL se incluyen materias muy variadas sobre las que extiende su aplicación: inmigración, relaciones laborales individuales y colectivas, en materia de información a los trabajadores, de prevención de riesgos laborales, en materia de empleo, en materia de seguridad social.....

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- Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del 10), recientemente modificada por ley 54/2003, de 12 de diciembre de reforma normativa de los riesgos laborales. Fue esta una disposición muy aplaudida entre todos los sectores sociales, pues venía a cubrir un profundo vacío existente en la materia. Su promulgación no podía retrasarse más teniendo en cuenta que la CE78 en su artículo 40 manda a los poderes públicos velar por la salud de los trabajadores, la existencia de la Directiva comunitaria 89/391/CEE –la cual transpone- y la situación dispersa de la normativa interna sobre prevención de riesgos laborales carente de una visión unitaria en la materia, además de la existencia de normas antiguas que no respondían a las demandas de la sociedad del momento.

Estas leyes han sido seguidas de normas de desarrollo que incluyen reglamentos sobre protecciones específicas( riesgo eléctrico, agentes químicos, biológicos...), utilización de equipos de protección, señalización, manipulación de cargas, pantallas de visualización de datos .... y una larga relación de, en su mayoría reales decretos, que tratan aspectos concretos de la materia.

Como ya ha quedado dicho la relación anterior no es cerrada, pues existen muchas más normas aplicables al ordenamiento laboral y que no se citan por superar la pretensión del presente trabajo.

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Las normas laborales del sector.

A las normas anteriores que podemos calificar como normas laborales generales –aplicables a cualquier sector- deberíamos añadir para completar y concretar las fuentes delderecho laboral aplicables al sector del turismo, algunas que de forma 31 específica afectan a las condiciones del trabajo del mismo: - Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (boe del 26), que tiene por objeto la regulación de ampliaciones y limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en determinados sectores de actividad y trabajos específicos cuyas

21

peculiaridades lo requieren32, Y más concretamente la sección 3ª del mismo que se refiere al comercio y la hostelería.

Como se verá en su momento la norma permite reducir los descansos entre jornadasy alterar el disfrute de los descansos semanales.

- Orden de 10 de septiembre de 1973, por la que se establece en el régimen general de la seguridad social un sistema especial para los servicios extraordinarios de la industria de la hostelería (boe del 21)33.

- Circular 5-021, de 11 de junio de 1999, de la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre posibilidad de aplicar a las empresas de trabajo temporal las normas que regulan los sistemas especiales del régimen general de la seguridad social. A través de la misma se concluye la posibilidad de aplicar el régimen especial de cotización de servicios extraordinarios en la hostelería a los trabajadores contratados por una empresa de trabajo temporal.

- Circular 5-003, de 22 de febrero de 1999, de la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre aplicación del criterio contenido en la resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social de 12 de diciembre de 1997 a las cantidades percibidas por los trabajadores de la hostelería en concepto de manutención y en virtud de convenio colectivo.

31

No se pretende afirmar que exista un ordenamiento jurídico laboral turístico, pero sí que determinadas normas afectan especialmente –o únicamente, en ocasiones- al sector.

32 Art. 1 del RD 1561/95.

33

La Orden de 10 de septiembre de 1973 creó este sistema especial exclusivamente para las provincias de Madrid y Barcelona.

La efectividad del mismo llevaba consigo la existencia de un convenio de colaboración entre el antiguo Instituto Nacional de Previsión y el también extinguido Sindicato Provincial de Hostelería. En la provincia de Barcelona no se llegó a firmar dicho convenio, por lo que el sistema especial no llegó a aplicarse.

22

En la provincia de Madrid el convenio suscrito se denunció en el año 1993, si bien desde aquella fecha el Instituto Nacional de Empleo colaboró con los empresarios hosteleros en labores de captación y formación de trabajadores de esta rama de actividad, así como en las gestiones para el trámite de altas y bajas en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Las competencias asumidas por el Instituto Nacional de Empleo en Madrid, se han transferido a los servicios correspondientes de la Comunidad Autónoma. (Texto incluido en la página Web de la Seguridad Social http://www.seg-social.es).

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Los convenios colectivos del sector.

3.2 – Los convenios colectivos del sector.

La profunda reforma del Estatuto de los Trabajadores(E.T.)34 introducida por la Ley 11/94 de 19 de mayo, afectó de forma directa al sector de la hostelería y turismo, pues a través de la misma se derogan de forma general las Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo35, normas antiguas y heterónomas que regulaban condiciones de trabajo sectorialmente36. La nueva redacción dada a la disposición transitoria segunda del E.T., que surtió efectos el 31 de diciembre de 1994, supuso la derogación total de 44 Ordenanzas, parcial de 7 y la prórroga durante el año 1995 de otras 5237.

En concreto la Orden de 28 de diciembre de 1994 prorroga en su integridad durante el año 1995 la ordenanza laboral de Hosteleria, cafés, bares y similares.

En la actualidad se encuentra vigente el II Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería38 a través del cual se estable el marco y las bases reguladoras de las condiciones colectivas de la Hostelería a nivel nacional.

Como

34

Real Decreto Legislativo 1/95 que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

35 La reforma tuvo su origen en el Acuerdo interconfederal suscrito el 7 de octubre por le Gobierno y los sindicatos más representativos.

36 Se trata de normas, que en su gran mayoría, eran obsoletas de difícil encaje con la competitividad y el nuevo marco jurídico surgido de la Constitución Española de 1978. Por ejemplo, estructuraban categorías profesionales que permanecían vivas desde hacía décadas(botijero, acequiero...), o permisos tan curiosos como el de dos días por matrimonio de primos. Especialmente anticuada es la estructura profesional con entramados de categorías en las que la movilidad funcional era prácticamente imposible de aplicar.

Resaltar también la anacronía de las estructuras salariales, así en el sector de la hostelería pervivía el tronco(cantidad que cobraran los camareros en relación a la propina o facturación y que en muchos casos superaba el propio salario).

37 Orden de 28 de diciembre de 1994 por la que, en aplicación de lo establecido en la disposición transitoria segunda del E.T., se prorroga la vigencia de determinadas ordenanzas laborales y reglamentaciones de trabajo (BOE del 29).

38 Resolución de la Dirección General de Trabajo y migraciones de 13 de junio de 2002(BOE de 1 de julio).

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Los convenios colectivos del sector.

antecedentes podemos citar el I Acuerdo Estatal Laboral39 de vigencia entre 1996 y 2000.

El II Acuerdo tiene una vigencia entre enero de 2001 y diciembre de 2004. En el mismo se contienen la concreción del ámbito funcional del sector, la estructura básica de negociación colectiva, la clasificación profesional adaptada a la realidad presente del sector –según texto del propio acuerdo-, la regulación sobre formación continua y el acuerdo de adhesión al sistema de solución extrajudicial de los conflictos.

El ámbito de las actividades afectadas por éste convenio queda concretada en su artículo 4 con una profusión amplia al tiempo que deja la posibilidad de incluir otras previo acuerdo de la Comisión Paritaria de este acuerdo. Así a título de ejemplo afecta a40: 1 - Un primer grupo de actividades caracterizado por la prestación de un servicio relacionado con el alojamiento: Alojamiento en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hosteleria, balnearios, albergues, pensiones, alojamientos rurales, camping y en general establecimientos que presten alojamiento en general.

2 – Un segundo grupo cuyo nexo común es la prestación de servicios de productos listos para el consumo tales como: 39

Resolución de 24 de junio de 1996(BOE de 2 de agosto) Ver art. 4 Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de hostelería. Resolución de la dirección general de trabajo y migraciones de 13 de junio de 2002, para más detalle.

40

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Los convenios colectivos del sector.

Restaurantes, “catering”, pizzerías, hamburgueserías..cafés, bares, heladerías, ambigús..salas de baile, discotecas; la relación termina con una fórmula genérica que incluye cualquier otro tipo de establecimiento de ocio y esparcimiento.

No obstante es necesario precisar que existen convenios colectivos(CnCl, en adelante), de diverso ámbito (estatal, comunidad autónoma..) que regulan algunas de las actividades anteriormente relacionadas de forma específica. Así, por ejemplo y sin ánimo de exhaustividad existen: CnCL de ámbito estatal para elaboraciones de productos cocinados para su venta a domicilio41, CnCl de Cataluña para empresas organizadores del juego del bingo42, CnCl para empresas organizadoras del juego del bingo de Cantabria y de la misma actividad de Balearesy Albacete43 , CnCl para campings i ciudades de vacaciones de Barcelona y provincia44.

El grupo más amplio de normas convencionales lo encontramos en relación al sector o industria de hostelería, existiendo en: Asturias, Almería, Cádiz, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga, Sevilla, Huesca, Teruel, Zaragoza, Islas Baleares (de comunidad autónoma), Las Palmas, Tenerife, Cantabria, Albacete, Ciudad Real, Guadalajara, Cuenca, Toledo, Segovia, Ávila, Burgos, León, 41

Resolución de la Dirección General de trabajo de 11 de julio 200(BOE de 2 de agosto).

Resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales de 15 de mayo de 2001(DOGC de 22 de agosto).

43 Resolución de 20 de junio de 2003(BOC de 8 de julio) y BOCAIB de 25 de junio de 1996. Resolución de 16 de septiembre de 2002(BOP 9 de octubre), respectivamente.

44 Resolución de 19 de marzo de 2003(DOGC de 16 de mayo). Se trata de una revisión de los convenios anteriores.

42

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Los convenios colectivos del sector.

Palencia, Salamanca, Soria, Valladolid, Zamora, Cataluña (de comunidad Autónoma), Badajoz, Cáceres, A Coruña, Lugo, Pontevedra, Ourense, Madrid(de hospedaje), Madrid(de restauración), Murcia, Navarra, Álava, Guipuzkoa, Vizcaya, La Rioja(Hospedaje), Castellón, La Rioja(Restauración), Alicante y Valencia.

A la vista de la extensa relación (¡ 50 convenios diferentes para una misma actividad !) el lector no habrá podido reprimir una expresión de asombro y perplejidad que será más acentuada al realizar la lectura de los capítulos posteriores pues observaremos que además en algunos convenios de comunidad autónoma, como por ejemplo Cataluña, se establecen condiciones diferentes (salario, plus de nocturnidad, categorías profesionales, etc.) en función de la zona geográfica donde se desarrolla el trabajo y la categoría del establecimiento donde se prestan servicios.

A todas las normas anteriores será necesario añadir los convenios aplicables a otras actividades que de forma directa o indirecta afectan al sector del turismo , como por ejemplo el CnCl estatal para el sector de Agencias de Viaje45. Norma, que por cierto, es aplicable también a los Guía se turismo, al menos en materia salarial, pues de acuerdo con su disposición adicional segunda cuando se establezca relación laboral entre estos y la empresa se les aplicará el nivel salarial tres; si bien el resto de condiciones(jornada, horarios, descansos, turnos, etc.) serán las pactadas o en su defecto los usos y

45

Resolución de 19 de junio de 2003 (BOE de 8 de julio)

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Los convenios colectivos del sector.

costumbre de la profesión46. No obstante para ampliación de esta cuestión remitimos al lector a páginas posteriores.

Finalmente y para completar la regulación convencional del sector será necesario recurrir, a los múltiples acuerdos, convenios o pactos de empresa existentes, generalmente reservados a organizaciones con un elevado número de trabajadores. Por ejemplo el CnCl del Grupo Port Aventura, el de múltiples hoteles(Colon de Barcelona, Princesa Sofía, Majestic, Avenida Place, Sol Meliá….), Paradores de Turismo47, parques de atracciones o algunos establecimientos de comida rápida (McDonal’s de Barcelona).

Podemos afirmar, por tanto, que la regulación de condiciones de trabajo de este sector de la actividad económica resulta extremadamente amplia, difusa y heterogénea; situación que dificulta la realización de un análisis comparativo entre las diversas regulaciones, pero que ofrece una importante motivación para encontrar, a lo largo de las páginas siguientes, elementos comunes que sirvan de vertebración para desentrañar el funcionamiento laboral de las empresas hosteleras y turísticas.

46 47

Disposición adicional segunda.Guías de Turismo. Convenio Colectivo estatal de Agencias de viaje.

BOE 4-1-02.Vigente hasta 31-12-03.

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

3.2.1 –Principios de aplicación de las laborales y las relaciones ley-convenio

normas

Para cerrar este capítulo referido a las fuentes del derecho laboral del sector turístico – y siempre con el ánimo de ofrecer una herramienta útil a los no especialistasofrecemos una serie de orientaciones –establecidas legalmente, por otra parte- para poder orientarnos en esta selva normativa48, en el momento de determinar que norma –ante la concurrencia de varias- debemos aplicar a una situación laboral concreta. Al ya complejo panorama del ordenamiento jurídico en general integrado básicamente por normas de origen estatal, en el ordenamiento laboral cabe añadir –tal como se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior- una nueva fuente de producción normativa cuyo origen lo encontramos en la denominada autonomía colectiva49: los convenios colectivos.

El esquema de aplicación de normas para supuestos de hecho concreto y que nos permita concretar la norma aplicable es: 1 – Principio de jerarquía normativa. Éste principio, en términos generales, significa lo siguiente: - Las normas escritas se aplican preferentemente respecto de las no escritas – por tanto la 48

Debemos entender la expresión en el sentido de extensión o amplitud de normas y de orientación difícil entre ellas.

49 Es la facultad de autorregular las condiciones de trabajo de los agentes sociales(asociaciones patronales y sindicatos, fundamentalmente) a través de la negociación colectiva.

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

costumbre y los principios generales del derecho, normas no escritas- sólo se aplicaran en defecto de normas escritas.

- Respecto de las escritas se aplicará aquella que ocupe una jerarquía superior en la 50 ordenación.

2 – Principio de orden normativo.

Implica que tratándose de normas de igual rango, las normas posteriores en el tiempo derogan a las posteriores, aunque convendrá tener en cuenta las disposiciones transitorias de la última norma que podría dejar vigentes preceptos de la anterior.

3 – Principios de aplicación de las normas laborales.

Los dos principios anteriores rigen de la misma forma en la aplicación de las normas laborales, sin embargo dadas las peculiaridades de las relaciones que regula el derecho laboral deben matizarse por la aplicación de una serie de principios. En efecto, si tenemos en cuenta el carácter garantizador del derecho del trabajo, la existencia de fuente específica del derecho laboral –el convenio colectivo51- que puede provocar concurrencia de 50

ver nota 2 y apartado 3.1 Art. 3.º Fuentes de la relación laboral. 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

51

b) Por los Convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y Convenios colectivos antes expresados. d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las

30

Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

normas y el continuo cambio de normas que pueden modificar a peor derechos que venían disfrutando los trabajadores con anterioridad, no es posible dejar de corregir disfunciones que pueden provocar las aplicación, sin más, de los principios anteriores. En este orden de cosas encontramos en la aplicación de las normas laborales: - A)El principio de norma más favorable52.

Implica que cuando a una situación de hecho le sean aplicables dos o más normas –estatales o pactadas, por tanto no la costumbre- para su regulación, se aplicará aquella norma que resulte más favorable al trabajador.(Por ejemplo, el Estatuto de los Trabajadores que regula un descanso semanal y el convenio colectivo otro distinto,que mejora al primero). Además –el propio ETfija dos criterios a seguir para la elección en su aplicación: 1)“deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario”, esto es, la existencia de derechos laborales innegociables –por ejemplo, un mínimo de 30 días normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por Convenio colectivo.

52

Art.3.3 ET. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto

31

estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

32

Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

naturales de vacaciones anuales- y 2)que sea “más favorables apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables”. Éste último criterio se refiere por una parte a la valoración global de los preceptos que se refieran a la condición de trabajo en particular y, por otro, a que cuando el conflicto surja sobre conceptos cuantificables (salariales, por ejemplo) la comparación debe hacerse computando anualmente.

- B)El principio de irrenunciabilidad derechos laborales53.

de

los

Implica un plus de protección para el trabajador y evitar así renuncias a sus derechos por el desconocimiento de las normas o por eventuales engaños delempresario. La irrenunciabilidad se circunscribe a los derechos reconocidos por normas legales o convencionales no incluyéndose los contenidos en el contrato de trabajo e individualmente pactados.

- C)El principio de condición más beneficiosa.

Este concepto afecta de lleno a una cuestión polémica y controvertida en materia de derecho laboral como es la posibilidad de aplicar condiciones de trabajo inferiores establecidas por una norma laboral posterior a las disfrutadas en una norma anterior. En nuestro sistema no existe ninguna 53

Art.3.5 ET. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por Convenio colectivo.

33

Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

norma que prohíba tal circunstancia54, aunque esto tiene una importancia menor pues la solución podría venir dada por la pura y simple negativa a la firma del nuevo convenio55.

En consecuencia parece claro que no existe inconveniente para pactar condiciones inferiores a las contenidas en un convenio anterior. Ahora bien la cuestión queda oscurecida al preguntarnos si ¿las condiciones inferiores establecidas por la norma posterior afectan o no a las relaciones de trabajo nacidas al amparo de la norma anterior?.

La solución viene dada, habitualmente, a través de la negociación colectiva que establece las llamadas cláusulas de garantía ad personam56, esto es que 54

Al contrario existen dos precepto que establecen la posibilidad contraria: Art.82.4ET. El Convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquél. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo Convenio.

Art.86.4ET El Convenio que sucede a uno anterior deroga en su integridad a este último, salvo los aspectos que expresamente se mantengan.

55

Art.86.3 ET Denunciado un Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales.

Esta es la llamada ultractividad de los convenios; importante “arma” de defensa de condiciones inferiores. Este principio se encuentra en el punto de mira de futuras reformas laborales en materia de negociación colectiva.

56

Por ejemplo, Conv.Colectivo de Hosteleria y turismo de Cataluña Art. 8.º Condiciones más beneficiosas y garantía “ad personam”.—Todas las condiciones establecidas en este Convenio tienen la consideración de mínimas, por lo que los pactos, cláusulas, condiciones y situaciones actuales implantadas individual o colectivamente entre empresarios y trabajadores que en su conjunto anual impliquen condiciones más beneficiosas que las pactadas en este Convenio, deberán respetarse en su integridad.

O en el mismo convenio art. 36. Antigüedad consolidada.—A partir de 1 de mayo de 2001 se mantendrán en concepto de antigüedad consolidada las cuantías por este concepto existentes a 30 de abril de 2001, no siendo éstas absorbibles ni compensables. Tales cuantías se revalorizarán con los incrementos anuales del Convenio, incluido el primer año.

O Convenio colectivo de agencias de viajes. Disposición transitoria segunda. Antigüedad.Los trabajadores que a 31 de Diciembre de 1.995 venían percibiendo alguna retribución en concepto de antigüedad derivado del complemento previsto en el Artículo 26.o del Convenio por entonces vigente, mantendrán en lo sucesivo el derecho «ad personam» a su importe, que se mantendrá como condición más beneficiosa, no siendo absorbible ni compensable por otra mejoras retributivas, así como tampoco revisable al alza por futuros incrementos del salario base. Así mismo, los trienios que se encontraban en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente durante los años 1994 y 1995, se incorporarán, una vez devengados, a la retribución del trabajador, en las mismas condiciones establecidas en el párrafo anterior. Tales trienios se calcularán en la forma prevista en el artículo 26.o del Convenio por entonces aplicable y sobre los salarios vigentes para cada uno de los dos años citados. A partir del 1 de Enero de

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Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

por expresa disposición de la norma posterior se mantienen las condiciones anteriores. Sin embargo en ausencia de previsión expresa en el convenio los tribunales y la inexistencia de norma específica al respecto nos hace inclinar por afirmar que no existe el principio de respectar las condiciones más beneficiosas de origen normativa, aunque si de origen contractual, esto es pactadas individualmente en el contrato de trabajo.

- D) El principio “pro operario”.

En este último supuesto no estamos ante un problema de aplicación de normas sino de interpretación. Es una cuestión compartida por la doctrina científica y jurisprudencial que cuando una norma admita diversas interpretaciones debe acogerse aquella que resulte más beneficiosa para el trabajador. Ante esta situación tenemos concretada la norma a aplicar –en consecuencia no confundir con el principio de norma más favorables, en el que existen dos o más normas- pero cabe asignarle un sentido u otro.

4 – Las relaciones ley-convenio.

Para que el lector tenga una visión completa del entramado normativo complejo al que nos referíamos anteriormente es necesario contemplar, aunque sea de forma breve, las posibles relaciones que pueden darse entre la norma estatal y la contractual, pues como ya se ha dicho la ley, o el 1.996 no se devengarán nuevos trienios.

35

Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

reglamento –en derecho laboral- no agotan la regulación en si mismas.

La reforma del ET llevada a cabo por la Ley 11/94, de 19 de mayo, y de la Ley 10/94, de idéntica fecha supuso un profundo cambio en nuestro sistema de relaciones laborales y que, entre otros, afectó al protagonismo de la ley en la regulación de condiciones de trabajo. Así múltiples cuestiones que con anterioridad a la reforma eran consideradas de derecho necesario dejan de serlo a partir de entonces, por obra de la reducción del intervencionismo legislativo y estableciéndose diferentes intensidades de relación entre la Ley y el convenio colectivo57.

A partir de la clasificación realizada por ESCUDERO58 se pueden establecer las siguientes relaciones básicas entre la ley y el convenio: - relaciones de suplementariedad(o mejorabilidad), a través de la cual la ley fija unos mínimos que pueden ser mejorados por el convenio59.

- Relaciones de supletoriedad60. Es el convenio quién establece la regla de regulación, aunque la ley mantiene alguna previsión para el caso que la norma convencional no prevea nada al respecto.

57

La expresión hace referencia a la interacción de ambas fuentes del derecho laboral en relación a los espacios normativos de las condiciones de trabajo reservados a una y a otra.

58 Escudero, Ricardo, en. La reforma del mercado laboral.Ed. Lex ova.Valladolid 1994. Valdes Dal-Ré, Fernando(Director) 59 Por ejemplo: El art. 37.1 establece que el descanso mínimo semanal será de un día y medio...., por tanto mejorable por el convenio.

60 Por ejemplo: la retribución del contracto en prácticas, será la fijada en convenio colectivo aunque nunca inferior al 60 ó 75% durante el primero y segundo año del salario fijado en convenio para el mismo o equivalente puesto de trabajo.(art. 11.1e ET)

36

Antecedentes y situación actual de la regulación de las condiciones de trabajo en la hosteleria y el turismo.

Principios de aplicación de las normas laborales y relación ley-convenio.

- Relaciones de complementariedad61. Ambas fuentes se necesitan mutuamente para regular de forma concreta alguna condición.

- Relaciones de exclusión. La ley impone unos límites que no pueden sobrepasarse por el convenio.62

61

Por ejemplo: La fijación de las categorías profesionales(art, 22 ET).O la posibilidad de establecer exigencias formales adicionales para el despido disciplinario(art. 55.1 ET).

62 Por ejemplo: el plazo de prescripción de las sanciones (art.60 ET).

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Delimitacióndel ámbito territorial, material y normativos.

4 – La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

4.1 – Delimitación del ámbito territorial, material y normativo del estudio.

Iniciamos aquí el estudio concreto de la regulación de las condiciones de trabajo en el sector; aunque conviene precisar la delimitación del estudio a fin de orientar al lector y hacer más comprensible la exposición.

Como ya ha sido reiterado la amplitud de normas objeto del estudio obliga a buscar una estructura vertebradora entorno a la cual podamos desarrollar de forma lógica, útil y coherente las diferentes instituciones reguladas en el derecho del trabajo delsector turístico. Este ejecomún lo vamos a establecer desde una triple perspectiva: 1 – Desde el punto de vista del ámbito territorial de los convenios.

La pretensión, creemos, es ambiciosa, pues se quiere ofrecer una visión global de la mayor parte de los convenios colectivos del territorio nacional.

Sin embargo como el análisis pormenorizado de cada uno sería una labor titánica –condición a la que no aspira, por el momento el autor- y provocaría la pérdida de la visión de globalidad y síntesis de la obra se optará por resaltar los aspectos más destacables de aquellos convenios que consideremos especialmente reseñables.

38

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Delimitacióndel ámbito territorial, material y normativos.

Igualmente se analizaran otros convenios de ámbito nacional del sector turismo, como por ejemplo el de agencias de viajes.

2 – Desde el punto de vista del ámbito material.

Se opta por un análisis clásico de las materias y que, por otra parte, se corresponde con una estructura más o menos común en todos los acuerdos; así se estructurará el análisis en los siguientes grupos de condiciones: - Disposiciones generales.

- Organización del trabajo (movilidad funcional, ascensos, clasificación del plantillas, personal...)

- Régimen de ingreso, periodos de prueba y modalidades de contratación y ceses.

- Tiempo de trabajo(jornada, descansos, permisos, vacaciones...)

- Condiciones económicas (Estructura del salario, gratificaciones extraordinarias y otras condiciones económicas).

3 – Desde el punto de vista normativo.

El último criterio utilizado en el estudio será en base a las normas que se manipulan. La secuencia que seseguirá en cada apartado responderá al siguiente esquema: en primer lugar se ofrecerá una

visión de la regulación que ofrecen las normas

39

estatales64 sobre cada condición de trabajo, para continuar recurriendo a los respectivos cns cls y finalizar, cuando sea necesario, con un análisis jurisprudencial. El objetivo es que la introducción sobre las instituciones de derecho del trabajo sea lo suficientemente esclarecedora para situar a los neófitos en la disciplina y que pueda ser obviada por aquellos experimentados, pues el grueso de la exposición se centrará en las regulaciones sector. específicas del

64

El término hay que entenderlo referido a Leyes, Reales Decretos y otros tipos de normas de desarrollo.

40

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Convenios colectivos de ámbito estatal.

4.2 – La clasificación profesional 4.2.1 – El Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de la hostelería.

De conformidad con lo que estipula el art. 83 del ET las partes negociadoras pueden determinar el ámbito de aplicación de los convenios y celebrar acuerdos que marquen las reglas de la propia negociación.65A estos se les denomina Acuerdos Marco(AM) y tienen el mismo tratamiento normativo que el resto de convenios colectivos. Aunque el Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería(ALEH, en adelante) no tiene esta denominación específica su contenido se ajusta perfectamente al de un AM. Veamos las características generales de estos: - No contienen en su articulado regulación de las condiciones de trabajo concretas en si mismas consideradas. Es decir, no concretaran los días de permiso, la cuantificación de las retribuciones o el precio de las horas extraordinarias, por ejemplo.

- Su principal objetivo es fijar las reglas de la negociación de ámbitos inferiores que puedan llevarse a cabo en el sector al que se aplican,

65

ET art.83.Unidades de negociación.

1. Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden.

2. Mediante acuerdos interprofesionales o por convenios colectivos las organizaciones sindicales y asociaciones patronales más representativas, de carácter estatal o de Comunidad Autónoma, podrán establecer la estructura de la negociación colectiva, así como fijar las reglas que han de resolver los conflictos de concurrencia entre convenios de distinto ámbito y los principios de complementariedad de las diversas unidades de contratación, fijándose siempre en este último supuesto las materias que no podrán ser objeto de negociación en ámbitos inferiores.

3. Dichas organizaciones de trabajadores y empresarios podrán igualmente elaborar acuerdos sobre materias concretas. Estos acuerdos, así como los acuerdos interprofesionales a que se refiere el apartado 2 de este artículo, tendrán el tratamiento de esta Ley para los convenios colectivos

41

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Convenios colectivos de ámbito estatal.

pues su unidad negociadora suele ser amplia (en nuestro caso todo el territorio del estado).66 - En consecuencias su contenido suele referirse a la estructura de la negociación colectiva y las normas que han de resolver los conflictos de concurrencia de convenios de distinto ámbito así como la complementariedad de las diversas unidades de negociación.

Al ALEH le son aplicables todas estas características, pasemos a desarrollar su contenido.

El ALEH ha estado firmado por la Federación Española de Hoteles (FEH), Federación Española de Hostelería(FEHR) y la agrupación Hostelera de las Zonas Turísticas de España(ZONTUR), desde la parte empresarial y por UGT y CCOO, en sus respectivas federaciones de hosteleria( que en realidad lo son también de comercio y juego), por la parte de los trabajadores.

Junto al ámbito funcional que establece –ya definido y comentado en el apartado 3.2- contiene algunos aspectos a destacar pues serán utilizados de referente en las negociaciones de ámbito inferior; así las cosas, pasamos a comentar aquellos aspectos que puede ser más interesantes y tener un contenido más práctico: 4.2.1.1 -La Clasificación profesional del ALEH y su influencia el los convenios colectivos de ámbito inferior.

El art. 22.5 del ET establece “Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se establecerá el 66

En tal sentido se ha acuñado por ALONSO OLEA una frase gráfica que define su finalidad:”son convenios para convenir”.

42

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Convenios colectivos de ámbito estatal.

contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo, así como su equiparación a la categoría, grupo profesional o nivel retributivo previsto en el convenio colectivo o, en su defecto, de aplicación en la empresa, que se corresponda con dicha prestación.” Por tanto en el momento de formalizar el contrato de trabajo las partes deberán concretar a que categoría, grupo o nivel se adscribe al trabajador, pues las funciones que deba realizar realmente vendrán dadas por esta inclusión. Y ésta no puede realizarse de modo arbitrario sino que deberá existir una correspondencia entre la categoría asignada y las funciones que realice.

Mucho más si tenemos en cuenta que en la mayor parte de ocasiones la adscripción a una determinada categoría no solo determina el tipo de trabajo sino también otros aspectos de la relación laboral, como por ejemplo el régimen retributivo.

De lo anterior se deduce la inevitable existencia de un sistema de clasificación profesional en la empresa, y que habitualmente vendrá dada por el convenio colectivo y que a tenor de la redacción del art. 22.2 y 367 del ET los grupos tienen una configuración más amplia que las categorías. ¿Qué sistema de clasificación profesional establece el ALEH?.

67 2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir tanto diversas categorías profesionales como distintas funciones o especialidades profesionales.

3. Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación.

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En primer lugar es remarcable que el actual sistema sustituye al que establecía la extinguida Ordenanza Laboral del año 1974 con el objeto de adaptarla a los cambios económicos, tecnológicos, productivos y organizativos operados en las empresas y en la sociedad en general. No obstante incorpora en sus anexos un cuadro de correspondencias entre las antiguas categorías y los actuales grupos profesionales.

El sistema utilizado para establecer la clasificación profesional resulta de la combinación de los siguientes criterios: factores de encuadramiento, funcionales, definiendo definición de áreas categorías profesionales y, finalmente, concretando los grupos profesiones.

- Factores de encuadramiento.

Son factores que determinan la inclusión en un grupo profesional u otro teniendo en cuenta la mayor presencia de cada uno de ellos o la intensidad con que deban ejercerse para llevar a cabo las funciones inherentes al puesto de trabajo; deberán considerarse: autonomía, formación, iniciativa, mando, responsabilidad y complejidad.68 - Áreas funcionales 68

Art.13 ALHE. .a)autonomía, entendida como la mayor o menor dependencia jerárquica en el desempeño de las funciones ejecutadas. b)La formación, concebida como los conocimientos básicos necesarios para poder cumplir la prestación laboral pactada, la formación continua recibida, la experiencia obtenida y la dificultad en la adquisición del completo bagaje formativo y de las experiencias. c) El mando, configurado como la facultad de supervisión y ordenación de tareas así como la capacidad de interpelación de las funciones ejecutadas por el grupo de trabajadores sobre el que se ejerce mando y el número de integrantes del mismo. e) La responsabilidad, apreciada en términos de la mayor o menor autonomía en la ejecución de las funciones, el nivel de influencia sobre los resultados y la relevancia de la gestión sobre los recursos humanos, técnicos y productivos. f) La complejidad, entendida como la suma de los factores anteriores que inciden sobre las funciones desarrolladas o puesto de trabajo desempeñado.

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Se trata de una división basada en el tipo de actividades realizadas en las diversas áreas de la empresa; considerando su homogeneidad. La división se realiza en cinco áreas: Área primera : recepción-conserjería, relaciones públicas, administración y gestión. Área segunda: cocina y economato. Área tercera: Restaurante, sala, bar y similares. Área cuarta: pisos y limpieza. Área quinta: mantenimiento y servicios auxiliares.

- Categorías profesionales El ALEH establece en su artículo 16 las diferentes categorías realizando una clasificación jerárquica dentro de cada área funcional descrita en el apartado anterior. La relación debe considerar enunciativa, es decir que los convenios de ámbito inferior no están obligados a establecer todos los puestos. A efectos de realizar la consulta más sencillas se reproduce el cuadro como resumen de lo establecido en la clasificación del convenio.

- Grupos profesionales.

Tomando como referencia las áreas funcionales y los factores de encuadramiento, se establecen los grupos profesionales teniendo en cuenta que las categorías agrupadas presenten unabase profesional homogénea. En este orden de cosas se establecen grupos profesionales del I al IV para cada área funcional.

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Gráficamente podríamos decir:

FACTORES DE ENCUADRAMIENTO: Autonomía, formación, iniciativa, mando, responsabilidad, complejidad.(Qué grado requiere el trabajo) Área funcional Recepciónconserjería

Área funcional Concina y economato

Área funcional Rest.,bar i similares

Área funcional Pisos y limpieza

Áre a fun cio

Cada área funcional encuadra diversas CATEGORIAS PROFESIO&ALES, estableciendo niveles jerárquicos.

ÀREAS FUNCIONAL: Categoria 1 Categoria 2 Categoria n..

FACTORES ENCUADRAMIENTO: Autonomía.

Formación -......

De la combinación de ambos surgen

GRUPOS PROFESIONALES para cada área funcional Cuadro 1 – Clasificación profesional Acuerdo Laboral Hostelería ámbito nacional.

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Para completar la visión insertamos a continuación un cuadro resumen sobre la clasificación profesional ofrecida por el convenio:

Área funcional 1ª: gestión Grupo Grupo Prof.I Prof.II

CLASIFICACIÓN PROFESSIONAL: AREAS FUNCIONALES, GRUPOS PROFESIONALES Y CATEGORIAS PROFESIONALES recepción-conserjeria.Rel.públicas,adción y Área funcional 2ª:Cocina y economatos Área funcional 3ª: Rest.,sala, bar y similares Grupo Prof.III

Grupo Prof.IV

Grupo Prof.I

Grupo Prof.II

Grupo Prof.III CATEGORIAS

Aux.recepción/conserj.

J.Cocina 2ºJ.Cocina J.Catering

J.Partida Cocinero Repostero.

Encarg.Economato

CATEGORIAS J.Recepción 2º J.Recep.

J.Comercial J.Adción. ¡r. conserje

Recepcionista Conserje Administrativo Rel.públicas Comercial

Ayte.recep./conserj.

Telefonista Ayt.Administrativo

Grupo Prof.II

Grupo Prof.III

Grupo Prof.IV

Grupo Prof.I

Aux. de pisos i limpieza

Jefe Serv.de Catering

Grupo Prof.II

CATEGORIAS Encargado general Encargado de sección

Grupo Prof.I

Grupo Prof.II

Grupo Prof.III CATEGORIAS

Aux.Coc.

J.Sala 2ºJ.Sala J.Oper.Cat.

J.Sector Camarero Barman Sumiller J.SalaCat. Supervisor Cat. Superivisor Colectivida

Ayte.Camarero Montador Cat. Conductor Equipo Cateri.

Ayte.

Equ.Catering.

Grupo Prof.IV Aux.Colectivid.

Aux.montador catering.

Área funcional 5ª: Servicios de mantenimineto y serivicios auxiliares

Área funcional 4ª: Piso y limpieza.

Grupo Prof.I

Ayte.cocina Ayte.econom

Grupo Prof.IV

Camarero pisos

Grupo Prof.III

Grupo Prof.IV

CATEGORIAS de

de

Encarg.mant y ser.aux.

Encarg.mant. y serv.tecnicos de catering, instl.

Y edificos Encargado de sección

Especialista mantenimiento Especil.mant. y serv.tec.de catering.

Animador turistico

Aux.mantenimiento Monitos/cuidad de colectividades

Cuadro 2 – Resum de áreas funcionales, Grupos profesionales y categorigas profesionales Acuerdo Laboral ámbito estatal hostelera.

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A partir de la estructura anterior queda por ver como se define la clasificación profesional en convenios de ámbito inferior.

Como elemento común a todos encontramos la referencia a la estructura estudiada anteriormente y fijada por el ALEH; esto no puede ser de otra forma dado que esa es precisamente la función del acuerdo nacional, como ya ha quedado dicho. No obstante partiendo de esa vertebración común se producen variaciones que en algunos casos implican una concepción notablemente diferente en la clasificación profesional.

Así en CnCl de hosteleria de Cataluña(DOGC 21-9-01), establece en su art. 15 la definición de grupos profesionales que atiende más a una concepción de los mismos como áreas funcionales que auténticos grupos en el sentido que le imprime el ALEH a esos grupos69. Dejando esta cuestión aparte conviene resaltar una serie de peculiaridades importantes en la clasificación profesional de esta norma: - La clasificación del art.

15 debe complementarse a efectos retributivos con otra estructuración que se realiza en los anexos del convenio mediante la cual se fija: a) áreas geográficas diferenciadas (Barcelona-y diferencia la comarca del Maresme-, Tarragona, Lleida, Girona) b)Para cada área geográfica se 69

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001(Recurso de Casación 1326/2000), anuló parcialmente el art. 11 del Convenio Colectivo de la hosteleria de Baleares como consecuencia de que “no cabe que en el Convenio de Baleares se pacten distintos grupos profesionales, que en el ALEH, en total en el Anexo I, seis sustituyendo a lo allí regulado; el párrafo 10 párrafo último del ALEH establece que las materias reguladas en dicho Acuerdo entre las que figuran la clasificación profesional no podrán ser negociados en ámbitos inferiores; el artículo 14 dice que los trabajadores afectados serán clasificados en un grupo profesional asignándole una detenida categoría profesional encuadrándole en una determinada área funcional...”

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establece clasificación de establecimientos en función de su categoría(sistema que también aplica el convenio de Baleares) c) Por último se de los realiza clasificación por niveles trabajadores y que curiosamente no siempre se corresponde con los grupos realizados en el Art. 1570. Ni tampoco, a efectos retributivos, los niveles para una misma función o categoría son iguales en todas las áreas geográficas.71 En consecuencia para determinar el nivel retributivo aplicable a un trabajador afectado por este convenio convendrá realizar una serie de operaciones que consisten en determinar la provincia –o comarca- de ubicación del establecimiento, su categoría y el nivel retributivo asignado para esa zona geográfica a la función que desarrolla.

- En el grupo 5 se crea (pues en el ALEH no se contempla) la categoría de trabajadores/as que accedan a su primer empleo en el sector o carezcan de experiencia profesional, que tiene importantes repercusiones en materia de contratación laboral, como se analizará en su momento.

Creo que podemos afirmar que este sistema de clasificación es ciertamente complejo tratándose de una única unidad de negociación (la Comunidad Autónoma), pues a efectos retributivos y de estructura profesional se articula como si se tratara de auténticos convenios diferentes, manteniendo en

70

Por ejemplo Jefe de cocina es Grupo profesional 2 en el art. 15, pero para Barcelona a efectos retributivos es Nivel 1. O un animador es Grupo 1 en el art. 15 i nivel 3 a efectos retributivos.Etc. 71 Por ejemplo, un animador es en Barcelona nivel 3 y nivel 5 en Tarragona.

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común una serie de aspectos(sanciones, períodos de prueba, jornada, etc.) y separados otros.

Estas diferencias provocan regímenes retributivos donde las diferencias salariales pueden resultar importantes aún tratándose de trabajadores que desarrollan un mismo tipo de trabajo con una categoría profesional idéntica72. Esta cuestión será abordada con mayor profundidad en el apartado dedicado a las retribuciones.

En algún momento podría plantearse la duda de la legalidad de estas diferencias desde el punto de vista de vulneración del derecho fundamental de la igualdad(artículo 14 CE78). Éste precepto constitucional obliga a obtener un trato igual en supuesto de hecho iguales y a que para la introducción de diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia.73 En el convenio analizado la diferencia se introduce desde un doble punto de vista: el territorial (trabajar en una de las provincias de Cataluña) y el de la categoría del establecimiento. ¿Cuál es la razón que justifica este trato retributivo desigual?.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio señala “...el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art.14CE, sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, 72

Por ejemplo, un Recepcionista(Nivel 3) de un hotel de máxima categoría de Barcelona para el año 2003 se le asigna un salario base de 1.041,03€ ; un recepcionista para la misma categoría en Tarragona tiene nivel 4 y un salario de 1.163,12 € 73 Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2002, de 20 de mayo.

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sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello....Lo que prohíbe el principio de igualdad son en suma las desigualdadesque resulten artificiosa o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados”.

En éste convenio es patente la diferencia en materia salarial para trabajadores por razón del territorio y de la categoría del donde trabajan establecimiento, lo que habría de determinarse es si la situación de hecho en la que se encuentran, si el tipo de trabajo que realizan...es idéntico y, para el caso que se encuentren diferencias si estas justifican de forma razonable el trato diferenciado74.

Abundando en la cuestión la STC 27/2004 de 4 de marzo dice “... ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta – el convenio colectivo-75, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE, ni enese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las 74

La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001(Recurso de Casación 1326/2000), anteriormente citada e interpretada en sentido contrario, parece validar el sistema de diferenciar categorías en función de la clasificación del establecimiento al negar a la Comisión Paritaria del convenio de Baleares legitimidad para renegociar es sistema y reconociéndolo en el ámbito de la negociación colectiva. Así dice la sentencia :”.. en el Anexo II se regula la categoría de los centros de trabajo a efectos retributivos, incidiendo por tanto, el estudio y elaboración que la Comisión Paritaria haga, sobre un nuevo anexo II en el régimen retributivo de los trabajadores afectados, que dependen no solo de su nivel retributivo, sino también de la categoría del establecimiento, lo que, excede las funciones que son propias de las Comisiones Paritarias, por exigir negociación y legitimación para hacerlo, que de acuerdo con el art. 87 del C. Colectivo tienen el Sindicato recurrente, al que con la facultad atribuida a la Comisión Paritaria se le está privando, con lo que se vulnera también el art. 28.1º C.E.” Con ánimo de orientar conviene recordar que las comisiones paritarias deben figurar en los convenios y tienen como funciones la de aplicación e interpretación de los mismos así como funciones arbitrales en eventuales conflictos colectivos.

75

La negrita es mía.

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que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles”.76 Aunque hasta el momento nos estamos refiriendo al sistema de clasificación establecido en Cataluña y Baleares los cierto es que la misma o similar estructura se reproduce en otros convenios.

Aunque insistimos en que la diferencia que podría validar esta clasificación con la establecida en Cataluña es que allí son unidades de negociación únicas (cada provincia un convenio) y en Cataluña la separación por territorios se produce dentro de un ámbito y unidad de negociación global que es la comunidad autónoma.

Así en Andalucía que existe un convenio negociado para cada una de sus provincias, prácticamente en la totalidad de ellos recurren a la clasificación de establecimiento y categorías profesionales dentro de ellos, aunque con distinta intensidad. El CnCl de Granada en su art. 49 establece las categorías de los establecimientos desde la A) a la D) y en su anexo 1 las tablas salariales por niveles profesionales del I al VII, incluyendo este último a trabajadores de 16 y 17 años. Situación similar se produce en el de Huelva.

Quizá uno de los más complejos es el acuerdo de Jaén, el cual se adhiere a ALEH –art.15 del CnCL- en los relativo a la clasificación profesional, pero establece un sistema extenso en sus anexos II y III donde distingue entre tipos de establecimientos (Hoteles, restaurantes, cafeterías, pensiones de 1 y 2 estrellas y otros establecimientos) clasificados a su vez por niveles( 76

En ésta sentencia el Tribunales Constitucional trató un caso sobre igualdad a efectos retributivos en la valoración de la antigüedad de modo distinto para dos colectivos de trabajadores en función de la fecha de ingreso. El Alto tribunal declaró tal diferencia contraria a la Constitución.

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número de estrellas, tenedores...) para acabar finalmente dentro de cada tipo de establecimiento señalando las categorías profesionales por áreas funcionales(recepción, conserjería, administración...). Similar práctica opera en el CnCL de Cádiz77, Córdoba78, Huelva, Málaga y Sevilla79. El único que sólo establece clasificación sin atender a categorías de establecimientos es el de Almería.

Para Madrid existen dos convenios que poseen diferente ámbito funcional: unoreferido a empresas cuya actividad se relaciona con el sector de la alimentación y otro referido al hospedaje y los servicios de restaurante...que formen parte de ellos; en ambos se establece el mismo sistema de clasificación profesional al que venimos refiriéndonos.

Las cuatro provincias gallegas aplican igualmente el sistema; conviene resaltar que Pontevedra desde el año 2003 ha reducido los 28 niveles retributivos a 14.

Y en fin, igual comentario cabe hacer para prácticamente el resto de convenios(Santa Cruz, Las Palmas, Murcia, Las Rioja, Asturias....). Podemos concretar que la excepción se produce en las provincias del País Vasco y Navarra, donde la clasificación se realiza sin tener en cuenta las categorías de establecimientos.

77 Éste convenio –art.41- establece un régimen transitorio en la clasificación de Gobernanta y Jefe de mantenimiento(grupo 1 bis), cocinero, recepcionista, mantenedor(grupo 3bis) y camarera de pisos(grupo 4 bis), hasta que estos grupos se equiparen salarialmente(se establece una aumento adicional del 1% sobre el incremento retributivo anual) a sus respectivos grupos definitivos: 1,2 y 3, respectivamente.

78 Su art. 24 habla de categorías profesionales clasificando en Grupos del I al VI, pero en el Anexo donde se establecen las retribuciones pasa a denominarlos Niveles.

79 En la disposición preliminar del convenio se acuerda que la clasificación del ALEH no modifica los niveles salariales del anexo II ni las categorías profesionales que subsisten para el 2003/05, aunque si observamos la referida clasificación no existen diferencias sustanciales.

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4.2.1.2 -La movilidad funcional diferentes categoría.

y trabajos

de

La llamada movilidad funcional ordinaria.

El término movilidad funcional se refiere a la posibilidad de que el trabajador realice funciones fuera de la categoría a la cual ha sido asignado de acuerdo con su contrato de trabajo. de la cuestión la La regulación general encontramos en el artículo 39 del ET.80, la redacción del cual, en una primera aproximación, parece sugerir que no es necesaria la existencia de razón alguna para que se pueda exigir al trabajador realizar funciones diferentes a la de su categoría 80

Art. 39. Movilidad funcional.— 1. La movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes.

2. La movilidad funcional para la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o a categorías equivalentes sólo será posible si existiesen razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención. En el caso de encomienda de funciones inferiores ésta deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva. El empresario deberá comunicar esta situación a los representantes de los trabajadores.

3. La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en Convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del Comité o, en su caso, de los Delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.

Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.

5. El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en Convenio colectivo.

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pero dentro del mismo grupo profesional, excepto la titulación académica, cuando sea necesaria. Impone no obstante que la movilidad se efectúe respetando la dignidad y formación-art.39.3-, vetando así la arbitrariedad en el cambio de funciones con pretensiones discriminatorias o “vengativas” del empresario. Al mismo tiempo en éste apartado del precepto se establece una regla que hasido calificada de imperativa por la jurisprudencia –y por tanto no modificable por el CnCl- consistente en que el trabajador tiene “derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen”.

Debemos insistir por tanto que el empresario como consecuencia de su poder de dirección y organización puede movilizar en sus funciones al trabajador siempre que sea a categorías distintas pero incluidas todas en el mismo grupo profesiones.

En consecuencia la clasificación y descripción de funciones81 que realizan las normas convencionales 81

Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de abril de 2000, atribuyó plena validez al art. 24.A)e), entre otros, del CnCl. de Baleares pues consideró que es posible que los convenios de ámbito inferior –en relación con el ALEH, de ámbito estatal- pueden concretar funciones no definidas en el convenio estatal. La redacción literal de la sentencia dice: “el art. 24.A).e), cuando dispone que “se fijan como funciones propias de la categoría de Camarera de Pisos, precisando lo establecido en el Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el sector de Hostelería, de 13 de junio de 1996, las da limpieza de zonas comunes de uso público, retirada de los servicios de habitaciones (‘room service’ ) y reposición de mini-bares si los hubiere” . Estas tareas no figuran entre las que el art. 18 del Acuerdo Laboral adscribe a la categoría profesional de camarero de pisos. Ha de notarse, empero, que el ALEH sólo se preocupa de determinar el “contenido básico de la prestación laboral” (art. 14) o, según las expresiones que emplea el art. 18, las “funciones básicas de la prestación laboral” o las “tareas prevalentes”. o cierra el paso, por tanto, a la posibilidad de que en ámbitos negociales inferiores se acomoden los cometidos definitorios de cada categoría profesional a las necesidades y conveniencias peculiares que se experimenten en los diversos territorios, siempre que se respete, claro está, el núcleo funcional característico que el Acuerdo delimita. Y en al caso de autos no cabe dudar seriamente de que todas las labores que el Convenio Colectivo incluye en la esfera de competencias de las camareras de pisos guardan conexión con la función primordial de su categoría: limpiar y cuidar en un sentido amplio de las habitaciones de los clientes y atender directamente a éstos en ese área del establecimiento hotelero.”

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son determinantes a efectos de concretar el alcance de la variación.

La llamada movilidad funcional extraordinaria.

Este tipo de movilidad se refiere a la posibilidad de realización de funciones fuera del grupo profesional o categorías equivalentes y que de acuerdo con la previsión del art. 39.2 ET viene limitada por dos exigencias: - La primera que se produzca como consecuencia de razones técnicas u organizativas.

- Y la segunda limitada al tiempo imprescindible para atender a las circunstancias anteriores y además cuando se trate de funciones de inferior categoría será necesario que se justifique por razones “perentorias o imprevisibles de la actividad productiva” y se comunique a los representantes de los trabajadores. Por tanto, el recurso a este tipo de movilidad – descendente- será muy limitado pues cabe entender que las necesidades perentorias o imprevisibles se presentaran de forma muy puntual en la actividad empresarial.82

82

Nos puede servir de referente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10-4-2000 de conflicto colectivo sobre movilidad funcional. En la misma se discute la realización de funciones de cobro de los ayudantes que realizan tareas en la barra y restauración, la sentencia se expresa en los siguientes términos:” Los trabajadores afectados realizaban, hasta el momento de producirse la orden de la empresa, las tareas que el Convenio Colectivo del sector adjudica a su respectiva categoría. Cierto es que la empresa, en uso de su poder de dirección, podía ordenarles validamente la realización de otras tareas distintas a las propias de su grupo profesional, pero ello siempre y cuando lo hubiera hecho con escrupuloso respeto de las condiciones establecidas por el art. 39 ET. Ahora bien, de lo antes expuesto resulta que la empresa impuso funciones inferiores, y además de modo permanente y no solo “por el tiempo imprescindible”, adoptó su decisión sin justificarla por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, y no la comunicó a los representantes legales de los trabajadores afectados. o cumplió pues ninguna de las exigencias que impone el numero 2. del citado precepto estatutario.”

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Por último se posibilita la movilidad ascendentes –funciones de superior categoría- y que conlleva derechos adicionales: - Cuando el trabajador realice funciones 83 superiores durante seis meses en un periodo de un año u ocho meses en dos años (la prestación no necesariamente debe ser en meses continuados), el trabajador podrá solicitar el ascenso si el convenio colectivo no determina otra situación84.

Así el ALEH en su capítulo II (art. Del 11 al 19) establece el sistema de clasificación profesional en el sector de la hostelería y hace una previsión expresa a la movilidad funcional85 en el art. 19; aunque a decir verdad éste no aporta demasiado pues únicamente contiene una remisión a los establecido por el ET. Situación que es diferente si analizamos las previsiones en el resto de convenios colectivos; así el de Cataluña –art.13- reitera que la movilidad podrá llevarse a cabo en el seno de los grupos profesionales, aunque limitada por las previsiones del art. 39 ET y por la idoneidad y aptitud necesaria

83

No obstante estos periodos son mejorables mediante norma convencional. Entendemos por mejorables al hecho de reducir los periodos necesarios para reclamar el ascenso. Este es el caso del CnC. de hostelería de Almería, el cual en su art. 18 reduce de 6 a 4 meses la realización de tareas de superior categoría en un año. O el CnCl de hostelería de Baleares, art. 11, que establece para determinados niveles inferiores 2 meses consecutivos o 3 alternativos en un período de doce para consolidar la categoría superior desempeñada.

84 El art. 16 de CnCl. de hostelería de Alicante reproduce la previsión del ET y añade la excepción de que no se producirá el ascenso si la realización de funciones superiores son consecuencia de sustituciones de trabajadores que tengan suspendido el contrato de trabajo.

También algunos convenios del sector establecen unas regulaciones muy pormenorizadas en el régimen de ascensos, ver por ejemplo el art. 9 del CnCl. de hostelería de Badajoz o el CnCl. de Agencias de Viajes de ámbito estatal que será analizado más adelante.

85 ALEH art. 19-....podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en el seno de la empresa, ejerciendo como límite para la misma lo dispuesto en los artículos 22 y 39 del vigente texto refundido del ET.

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–introduce, por tanto dos condiciones que no prevé la Ley- para el desempeño de las tareas.86 En el art.15 de este mismo convenio se observa una previsión más concreta sobre la llamada polivalencia funcional87entre las categorías de ayudante de camarero y ayudante de cocina. No obstante para que esta polivalencia sea posible será necesario el pacto en el seno de la empresa entre los representantes de los trabajadores y la dirección de la misma. En consecuencia sino existe el pacto expreso el empresario no podrá exigir la realización de funciones de uno y otro grupo al trabajador.

Existen otros acuerdos en los cuales se limita el tiempo de realización de trabajos de superior categoría. Así, por ejemplo el CnCl. de Córdoba en su art. 22 establece que los trabajos de superior categoría no pueden extenderse más allá de 90 días ininterrumpidos en un año, concluidos los cuales el trabajador deberá volver a su puesto u ocupar la vacante si le corresponde. Si el trabajo no se produce de forma continua el plazo será de 180 días en 2 años, superado el mismo se consolidará el salario de la categoría superior aunque no existe la obligación de crear un nuevo puesto de trabajo de esa categoría. Finalmente estable, el acuerdo cordobés, una serie de excepciones a esta última regla (Servicio militar, enfermedad, accidente, permisos u ocupación de puestos oficiales...) en cuyo caso no se consolidará el salario y podrá 86

El artículo parece tener una pretensión de delimitar las posibilidades de movilidad sino se cumple la idoneidad, sin embargo se podría haber concretado más al definir el término , pues el texto solo habla de comparación con las realizaciones anteriores ,nivel de formación(¿cuál?) o experiencia requerida(¿cuánta).

87 Art. 22.3 ET. Se entenderá que una categoría profesional es equivalente de otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de la primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación.

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extenderse –la prestación de categoría superiormientras dure la situación. Esta última previsión de exclusiones del sistema general nos provoca dudas de las respecto a su validez, pues algunas situaciones que enumera el párrafo pueden ser muy prolongadas en el tiempo. Un cargo público, una incapacidad temporal por accidente...probablemente no sería subsumible en el concepto de razones técnicas u organizativas que la justificasen y por el tiempo imprescindible para su atención del art. 39.2 del ET y no justificaría la realización de funciones superiores fuera del grupo profesional. Si se trata de la movilidad prevista en el 39.4 ET, aunque no consolidará el salario –pues esta es una previsión consecuencia del acuerdo convencional- por aplicación del estatuto, aunque el convenio no lo prevé, cabría reclamar la cobertura de vacante si se superan los tiempos previstos en él.

Este mismo convenio también se refiere a la realización de funciones inferiores – art. 23limitando el cambio de funciones a 15 días consecutivos o 35 días alternativos en período de un año.

Interpretamos que, obviamente debe respetarse la limitación establecida por el ET - en el caso de encomienda de funciones inferiores ésta deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva- ya que en caso contrario atribuiría al empresario “cheques” anuales de 35 días para atribuir la realización de funciones inferiores a todos los trabajadores.

Por otra parte algunos convenios limitan la realización de trabajos de superior o inferior categoría a aquello establecido en el régimen general regulado por el ET, así se pronuncia el art.

22 del CnCl. de Huesca o el art. 15 del Cn.Cl. de Jaén, aunque en este último caso limita los periodos 59

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Convenios colectivos de ámbito estatal.

a cuatro meses ininterrumpidos o seis alternos, dentro de n período de ocho meses para consolidar la categoría, a no ser que pongan en marcha el proceso de ascensos que regula la norma.Igual comentario merece el CnCl. de León, si bien los periodos de realización varían limitándose a tres meses ininterrumpidos o nueve meses alternos.

En fin a modo de recapitulación y para evitar ser reiterativos, podemos decir que la regulación en materia de movilidad funcional bascula entre aquellos convenios que no regulan nada y a los que, por tanto, será de aplicación el ET, aquellos que se remiten genéricamente a esta misma norma y aquellos que establecen limitaciones de tiempo a la realización de tareas de superior categoría pero que en la mayoría de casos no provocan la creación automática del puesto de trabajo sino que consolidan el salario, en unos casos aún volviendo el trabajador a la categoría de origen o teniendo la posibilidad de reclamar el ascenso si tiene derecho de acuerdo con lo estipulado en los propios convenios.

60

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

CClasificaciónprofesional en el convenio de agencias de viajes.

4.2.2 -La Clasificación profesional del convenio colectivo de agencias de viajes de ámbito estatal..

Siguiendo la estructura anunciada respecto al análisis del sector, abordamos ahora la regulación de la materia de clasificación profesional del convenio colectivo de agencias de viajes.

En este caso se trata de un acuerdo de ámbito estatal que permite la negociación de los aspectos que el propio convenio marca en ámbitos inferiores.

La clasificación viene dada por niveles profesionales que se definen en función de dos variables: la responsabilidad y polivalencia de funciones88. Se entiende por el primero de los conceptos la capacidad para asumir determinados cometidos en los sucesivos niveles profesionales.

Y por polivalencia de funciones la posibilidad de que un trabajador adscrito a un nivel desarrollo los cometidos propios de ese nivel. Asimismo establece que cuando se acuerde –por tanto será necesario el pacto en contrato de trabajo, en interpretación literal del precepto- la realización de funciones de dos o más grupos o niveles prevalecerá a efectos de asignación de categoría del trabajador aquel cuyas funciones resulten prevalentes; criterio éste que es el que establece el propio ET. Este convenio siguiente:

establece

la

clasificación

88

Convenio Colectivo laboral de ámbito estatal para las agencias de viajes Artículo 6. Niveles profesionales.Los trabajadores de las agencias de viajes, afectados por este Convenio, se estructuran en los niveles profesionales que a continuación se especifican, para cuya configuración se parte de los criterios de responsabilidad y polivalencia de funciones.

61

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

CClasificaciónprofesional en el convenio de agencias de viajes.

Grupo I . Mandos Nivel Responsabilidad 1(Mando superior): - Jefe Superior.

- Titulado superior.

Comprende dirección y funciones de organización, planificación, ejecución y control de carácter central o zonal de la empresa, con dependencia de la alta dirección y jerarquía sobre los centros de trabajo de sus respectivos ámbitos y asimismo todas aquellas actividades que sean realizadas por titulados superiores, en ejercicio de la profesión propia de su titulación.

Nivel -

Responsabilidad 2(Mando medio): Jefe de 1ª Jefe de 2ª.

Titulado auxiliar.

Cajero con firma.

Analitat de sistemas.

Analista programador.

Comprende los trabajos de jefatura y responsabilidad global de una sucursal u oficina o departamento principal

Grupo II. Técnicos Nivel Responsabilidad 3 (Técnico superior): - Oficial de 1ª.

- Cajero sin firma.

- Taquimecanógrafas(con idiomas extranjero).

- Telefonistas/recepcionistas con dos o más idiomes extranjeros.

- Traductor interprete con dos o más idiomas extranjeros y dedicación exclusiva en la función.

- Promotor de 1ª - Técnico de Ventas.

- Guias de turismo89.

- Conductores de autocares y autobuses.

Nivel Responsabilidad 4(Técnico Medios): - Oficial de 2ª.

- Taquimecanógrafas/recepcionista/telefoni sta con un idioma extranjero.

- Traductor inteprete con un idioma extranjero y dedicado en exclusiva en la función.

- Promotor.

- Técnico comercial auxiliar.

- Transferista interpreta.

- Conductor no incluido en el nivel 3.

Comprende los trabajos de iniciativa y responsabilidad limitada para los que se necesitan conocimientos similares a los del nivel anterior pero sin la extensión exigible en aquel.

Comprende los trabajos de iniciativa y responsabilidad para los que se necesita una preparación técnica especial, reconocida y acorde con las características e importancia de las funciones a desempeñar.

Grupo III - Auxiliares Nivel responsabilidad 5(Técnicos auxiliares): - Auxiliares.

- Telefonistas.

- Ordenanzas.

- Conserje.

- Personal de limpieza.

- Mozos.

- Asistentes de grupos

Nivel -

responsabilidad 6*(Ayudantes): Ayudantes administrativos y comerciales.

Asistentes.

Recepcionistas.

Guardas.

Personal no cualificado no incluido en los grupos anteriores.

Comprende los trabajos auxiliares o complementarios de los grupos anteriores, para los que se requieren unos conocimientos generales

89

Los Guías de turismo carecen de acuerdo colectivo propio, pero en materia retributiva les será aplicable, CnCl. de Agencias de viajes.Disposición adicional segunda. Guías de turismo.A los efectos de asimilación de nivel profesional para los guías de turismo, sin perjuicio del reconocimiento del carácter de dicha profesión, en aquellos casos en que las partes se hayan sometido de forma expresa a un vínculo obligacional de carácter laboral, el nivel salarial de este Convenio a aplicar sería el tres, siendo el resto de las condiciones laborales (jornada, horarios, descansos, turnos, etc.) las de común acuerdo pactadas o los usos y costumbres imperantes para dicha profesión.

62

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

CClasificaciónprofesional en el convenio de agencias de viajes.

-

turísticos.

Motoristas.

de carácter técnico elemental y no especializados.

comprende los trabajos para los que se necesita una preparación técnica adecuada a los cometidos a desempeñar, con responsabilidad limitada al cumplimiento de la función encomendada en cada caso.

Cuadro 3 – Clasificación profesional del convenio colectivo de Agencias de Viajes.

*La contratación para este nivel excluye a aquellos/as trabajadores/as con titulación superior de estudios en turismo. Es de agradecer que se limite la inclusión en el grupo a trabajadores con formación superior, pero es insuficiente pues de acuerdo con la redacción del convenio(pero sí para los restantes) se podrán contratar para los niveles 5(auxiliar) y 4(Técnicos medios), cuando del análisis de las responsabilidades se desprende que el nivel “natural” para estos titulados sería el 3(Técnicos superior) como mínimo. De igual forma la expresión “titulación superior de estudios de turismo”, resulta inconcreta, pues en la actualidad existe el título de Técnico Superior en Agencias de Viajes (que se obtiene al cursar un Ciclo Formativo de Grado Superior de Agencias de Viajes); con la redacción se duda si éstos titulados se consideraran o no de nivel superior. No obstante en nuestra opinión titulación superior debe aplicarse a los estudios de nivel universitario, de acuerdo con el sistema actual de formación. Pero al mismo tiempo se produce una incongruencia pues el DECRET 173/1997, de 22 de julio, pel qual s'estableix el currículum del cicle formatiu de grau superior d'agències de viatges (DOGC núm.

2447 de 4 d'agost de 1997) que regula esta titulación y aporta, a título de ejemplo, una serie de puestos de trabajo en los que se podrían ocupar una vez finalizados los estudios y cita: Vendedor de agencia de viajes, programador, “forfetista”, jefe de departamentos propios de agencias de viajes. Como se observa ninguno incluido en los niveles de responsabilidad 5 y 6, donde muy frecuentemente son incluidos al menos en su primera ocupación. Esta situación genera frustación entre los jóvenes titulados que se ven ocupados en puesto de trabajo para los que no se requiere el nivel de formación que ellos aportan; en consecuencia sería necesaria una adecuación entre los niveles de formación establecidos por el Sistema Educativo y los reflejados en las normas convencionales laborales. Éste problema no es criticable exclusivamente en este sector sino en muchos otros en los que también se dan esta no correlación entre competencias profesionales del sistema educativo y clasificación profesional. Así el convenio establece literalmente: No se podrá contratar para este nivel, pero sí para los restantes conforme a la Legislación vigente en cada momento, a trabajadores con titulación superior de estudios de Turismo expedida por Organismo Docente Autorizado.

63

En lo relativo a la movilidad funcional la establece entre los distintos grupos sin prácticamente añadir matizaciones. Sobre la realización de trabajos de superior categoría, regulados en el art. 11 (donde se regula un detallado sistema de ascensos) existe un remisión casi integra al art. 39 del ET. Debemos hacer mención al sistema de ascensos regulado para los trabajadores contratados en el nivel 6, los cuales son clasificados en subniveles( del 1 al 4), con retribución diferentes para cada uno de ellos y con posibilidad de ascender al inmediato superior habiendo permanecido un mínimo de tiempo( 1 año en elnivel 1, 2 años en el 2...), superar los cursos de formación continua del sector, demostrar las habilidades laborales requeridas, no superar los niveles de absentismo fijados en el CnCl. y no haber sido sancionado por faltas graves90.. Este sistema aunque detallado y por tanto garantizador de seguridad jurídica, nos parece excesivamente prolijo en exigencias sobre todo teniendo en cuenta los niveles salariales que se asignan, próximos al Salario Mínimo Interprofesional en los más bajos91y por tanto desproporcionados los esfuerzos para la promoción con la compensación obtenida.

90

Ver art. 11 del Convenio colectivo de agencias de viajes, donde se exponen con todo detalle los comentarios anteriores.

91

Para el año 2003:

Subnivel Subnivel Subnivel Sunbivel

1: 2: 3: 4:

480.92 E. 546.91 E. 612.88 E. 678.87 E.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

4.2.3 –Referencia especial a los Guías de Turismo

La actividad de guía de turismo se caracteriza por la prestación de servicios consistentes en ofrecer información cultural, artística, histórica y geográfica a los turistas, con la finalidad de informar sobre los recursos turísticos92. También es característica la actividad de orientación, información y/o asistencia a grupos93. Estos servicios pueden ser desarrollados por cuenta propia o ajena; esto es que el guía puede constituir su propia empresa en cualquiera de la formas jurídicas legalmente establecidas o trabajar en régimen de contrato de trabajo y sometido, por tanto, al Derecho Laboral. Por otra parte la mayor parte de comunidades autónomas94 que han asumido las competencias en materia de promoción ordenación del turismo han procedido a regular la actividad de estos profesionales.

En este orden de cosas el ejercicio de determinadas actividades del guía turístico requerirá una habilitación que será otorgada por las respectivas consejerias de las comunidades autónomas. Así, por ejemplo Baleares requiere habilitación de guía por esa comunidad autónoma en las prestación – según la redacción del art. 2 del DECRETO 112/1996, de 21 de junio, por el que se regula la habilitación de guía turístico en las Islas Baleares- de servicios de información, orientación y/o asistencia a grupos de personas en excursiones que incluyan una visita a 92

Definición acuñada por DECRET 5/1998, de 7 de gener, sobre l'activitat de guia de turisme de la Generalitat de Catalunya(DOGC 2555 de 7.1.98).

93 Esta es la definición de la actividad de guía turístico que ofrece el DECRETO 112/1996, de 21 de junio, por el que se regula la habilitación de guía turístico en las Islas Baleares.

94 Así ha sucedido en Andalucía, Cataluña, Baleares, Canarias, Murcia, Aragón, La Rioja, Galicia, Extremadura, Castilla-León, Madrid, Navarra.

65

a regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

los lugares apartados:

comprendidos

en

los

siguientes

a. Museos. b. Bienes de interés cultural calificados como tales por la Administración Pública competente e inscritos en el correspondiente registro. c. Lugares de interés histórico, etnológico, ecológico o geográfico que figuren en el correspondiente catálogo elaborado por la Administración Turística.

Sin embargo excluye de las actividades sujetas a habilitación el acompañamiento y asistencia de grupos en ruta no incluidos en los apartados anteriormente mencionados, en cuyo caso la actividad será considerada de ejercicio libre.

Igualmente se exonera de obtención de habilitación a los funcionarios al servicio de las administraciones públicas que acompañen a los visitantes y docentes en las labores de acompañamiento de alumnos.

Prácticamente en idénticos termino se expresan las normas reguladoras de la actividad de Cataluña, Andalucía, Aragón, Canarias,Extremadura, Galicia, Madrid, Murcia, Navarra, Valencia,La Rioja, si bien esta última comunidad regula con mayor detalle Decreto 111/2003, de 10 de octubre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 2/2001, de 31 mayo, de Turismo de La Rioja, capítulo VI-profesiones turísticas-

la profesión, estableciendo distintas modalidades de profesiones turísticas(Guías de Turismo, Profesionales de consultaría y asesoría turística, informadores turísticos, Gestores de productos turísticos, otros profesionales que lleven a cabo actividades de similar naturaleza), aunque el sentido de la norma es igual a las anteriores. Quizá

66

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

convenga resaltar la peculiaridad de Castilla-León respecto al ámbito de actuación del guía estableciendo una doble distinción entre: guía regional, aquel que puede desarrollar su actividad en toda la comunidad y guía provincial, el cual limita su actividad a una provincia.

En consecuencia podemos afirmar que entre las normas de carácter autonómico existen tres elementos comunes en el desarrollo de la actividad de guía turístico cuando se trate de una actividad desarrollada de forma habitual y retribuida: 1 – Se exige habilitación administrativa –otorgada por la respectiva comunidad autónoma- mediante la superación de una prueba95 para prestación de servicios consistentes en visitas a bienes de interés cultural, artístico, histórico....(museos, monumentos, conjuntos históricos...).

2 – Se exime de la obtención de la referida autorización la asistencia y acompañamiento de grupos en ruta o fuera de los lugares anteriores, y en consecuencia el ejercicio será libre en estos casos.

3 – Igualmente quedan liberados de obtener habilitación los funcionarios al servicio de las administraciones públicas que ocasionalmente realizan labores de acompañamiento a visitantes y los profesores respecto a su actividad de

95

Para optar a las pruebas que otorgan la habilitación se exigen los siguientes requisitos: - Nacionalidad de algún país miembro de la Unión Europea o de algún país del Espacio Económico Europeo - Titulación superior de turismo o haber superado el ciclo superior de formación profesional específica de información y comercialización turística. Además en las comunidades autónomas con lengua propia el conocimiento de la misma y del Castellano.

67

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

acompañante de alumnos a los lugares citados en las normas.

Queda por último referirnos a dos cuestiones esenciales en relación con el objeto de nuestro estudio: la primera sobre la regulación de las condiciones de trabajo de estos profesionales y, la segunda, sobre el establecimiento del límite –no siempre preciso- entre el trabajo por cuenta ajena o propia de los mismos.

a)

¿Actividad de guía turístico autónomo trabajador por cuenta ajena?

o

En materia de derecho laboral se establece que para que una relación de servicios este amparada por esta rama del derecho es necesaria la concurrencia de unas notas características de la misma y que vienen establecidas por el ET en su artículo primero: “. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

A tenor de la redacción anterior podemos resumiren base a la interpretación de la doctrina jurisprudencial - que se requieren las notas de: - Relación personalísima, entendiendo la misma en el sentido de que el trabajador no puede ser sustituido ya que su prestación debe ser llevada a cabo por él directamente; ésta situación puede 68

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

determinar la distinción entre laboral y otra que no lo es.

una

relación

-Dependencia y ajeneidad. Estos serian elementos plenamente identificadores de una relación laboral ya que vienen a significar que el productodel trabajo no pertenece al operario sino que es del empresario por ser éste quien asume el riesgo. En esta línea el arrendamiento de servicios es autónomo ya que se realiza con grado muy intenso de autonomía. Por otra parte el trabajo debe desarrollarse bajo el círculo de organización del empresario que es quien dirige y organiza la empresa.

La línea diferenciadora no siempre es clara, por el contrario a veces resulta muy difusa entre el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios por eso se habrá de analizar cada caso concreto en relación con las interpretaciones jurisprudenciales.

-

La nota de habitualidad también ha sido considerada como elemento indicativo de existencia de relación labora; ha entendido la jurisprudencia que debe interpretarse como prestación de servicios de forma continuada y no de forma esporádica.

Los comentarios anteriores vienen a cuento dada la relativa frecuencia con que aparecen conflictos en torno al tema dela existencia de relación laboral o no de los guías turísticos como consecuencia de las peculiriadidades que tiene esta prestación de servicios.

Nuestros tribunales se han pronunciado varias veces entorno a la cuestión de referencia y 69

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

aunque como idea inicial debemos apuntar que cada caso concreto puede variar la calificación96 , también podemos extraer algunas líneas orientadoras: - La prestación de servicios exclusivos o casi exclusivos para una misma empresa siguiendo las directrices de la misma respecto al servicio a los clientes, ruta a seguir...puede ser indicativo de existencia de relación laboral. Incluso se ha reconocido el vínculo laboral en casos en que los guías estaban adscritos al colegio profesional, afilados al Régimen Especial de Autónomos y estipulaban su retribución por tarifas de la empresa incluyendo IVA; considerándose estos elementos meramente formales.97 - Por el contrario no estar de forma permanente al servicio de la empresa e introducir otros guías distintos (por tanto con posibilidad de ser sustituido) para la realización del servicio encargado por la empresa ha sido considerado

96

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 17 de abril de 2000... “hay que acudir en cada caso a las circunstancias concretas de los servicios prestados y a la mayor o menor concurrencia de las notas características de la relación laboral, abono de salario y prestación de los servicios dentro del ámbito de organización y duración de la empresa, lo que antes se configuraba como dependencia”. Ver también Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 9-11-95.

97 Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril de 1995. por concurrir en la relaciones jurídicas de los actores con la empresa demandada los requisitos que caracterizan al contrato de trabajo, puesto que se da la prestación voluntaria y personal de servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización, dependencia y dirección de la demandada como se desprende del relato fáctico antes expuesto; los actores prácticamente trabajaban todos los días del año en exclusividad para la empresa dentro del ámbito y organización de la misma, siguiendo sus instrucciones en el servicio a los clientes, tanto en cuanto a la ruta a seguir, como resolviendo las incidencias que pudieran plantearse, al igual que los demás guías; no se desvirtúa el carácter laboral de la relación por el hecho de estar los actores adscritos a un Colegio Profesional, ni afiliados al Régimen Especial de Autónomos, ni el que perciban su remuneración por tarifas fijadas por la empresa con IVA. al tratarse de datos formales que no se corresponden con la naturaleza del vínculo ni difieren su carácter; la actividad permanente de los mismos es la propia de la empresa y no de ellos mismos, sin que en momento alguno perciban un lucro como beneficio propio

70

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Referencia especial a los guías de turismo.

como determinante para negar la existencia de relación laboral98.

98

La propia sentencia de la nota 92 dice: el actor no estaba de forma permanente a disposición de la empresa, sino que por su propia voluntad y tras el período inicial de su relación con la empresa, desde hace unos quince años introdujo otros guiar para la prestación de servicios y así se incorporaron otros dos que trabajaban para diversas empresas, los cuales organizaban y se distribuían a su libre voluntad la realización de tales servicios, quedando al margen la propia empresa, que ello no obstante había ofrecido darles de alta a todos en el Régimen General de la Seguridad Social lo que no aceptaron, lo que implica, como razona el Juez de instancia, su negativa a mantener una relación laboral y someterse al verdadero poder de dirección de la empresa, prefiriendo por el contrarío seguir organizándose su propio sistema de trabajo y mayor o menor retribución anual mediante facturas

71

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

4.3 – Ingreso al trabajo y ceses.

4.3.1 – El período de prueba

Con la expresión del título nos queremos referir al tratamiento que ofrecen las normas legales y convencionales a dos cuestiones fundamentalmente: al periodo de prueba y al llamado preaviso. Evidentemente elmomento de iniciar la relación laboral –el ingreso al trabajo- pasa por un acto obviado o al menos minusvalorado por las partes de la relación –sobretodo por el trabajador- pero de suma importancia, como es el encuadramiento en una de las categorías y grupos contemplados en el convenio colectivo. A ello ya nos hemos referido ampliamente en los apartados precedentes y no nos reiteraremos, pero sí debemos señalar que ese acto de encuadramiento condicionará el futuro de gran número de condiciones del trabajo como por ejemplo el salario, las funciones... y que por tanto hacerlo correctamente y ajustado a la realidad (categoría igual a funciones realizadas) otorgará a la génesis de la relación condiciones saludables.

Una vez acordado el inicio de la relación laboral la misma será plasmada – lo normal será hacerlo por escrito, aunque en determinadas ocasiones también puede ser oral- en el contrato de trabajo99; aunque éste puede no quedar consolidado definitivamente de forma inmediata ya que es práctica habitual el pacto del período de prueba.

99

Al concepto, forma, efectos....del contrato de trabajo nos referiremos extensamente en el momento oportuno.

72

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

El período de prueba100 es un tiempo que ambos –empresario y trabajador- pueden pactar con la finalidad de comprobar la conveniencia o no de continuar con la contratación que ya se ha efectuado. Por tanto el empresario comprobará que el trabajador responde a las expectativas respecto a la forma de prestación de los servicios y el trabajador quela empresa se ajusta y ofrece aquellas condiciones que había imaginado.

Durante este tiempo el contrato de trabajo tiene plena vigencia, ha nacido legalmente y otorga a las partes los mismos derechos y obligaciones que durante el resto de la vigencia del acuerdo; no obstante posee un régimen jurídico particular que convienes precisar: - El pacto de prueba es voluntario, la propia norma reguladora establece que “podrá concertarse...” en consecuencia introduce el elemento de la voluntariedad. Sin embargo son 100

ET art. 14 – Período de prueba1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

73

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

-

-

-

infrecuentes por no decir inexistentes los casos en que no se pacta el mismo.

En caso de pactarse necesariamente habrá de ser por escrito “podrá pactarse por escrito...”, continua el ET. El pacto de prueba verbal se tendrá por inexistente y el trabajador consolidará su relación laboral (fija o temporal) desde el primer día de contrato.

Respecto al momento del pacto unanimidad en considerar que debe hacerse al

existe

inicio de la relación laboral no teniendo validez si se realiza una vez iniciada la ejecución del contrato. se En la misma línea de argumentación encuentra el caso de pactar un período de prueba cuando el trabajador ya ha desempeñado funciones idénticas en la vínculo provenga de otra empresa aunque el 101 modalidad de contrato .

-

Como ya se ha dicho el trabajador posee los mismos derechos que los trabajadores de “plantilla”, excepto los relativos a los requisitos de rescisión, ya que el ET establece “durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.”

Esta previsión

101

Ver por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 abril de 1995 donde una auxiliar de cocina de un conocido parque temático prestó servicios con un contrato eventual por circunstancias de la producción entre 17 de abril y 1 de mayo de 2000 y posteriormente a partir del 13 de mayo de 200 como fijo discontinuo con la misma categoría. Fue despedido durante el período de prueba del segundo contrato y el tribunal falla: “sí hubo despido, el cual ha de calificarse necesariamente de improcedente con condena a la empresa al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y a que opte en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o por la indemnización al mismo en la suma resultante de aplicar la fórmula del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores.....no podemos entender que haya de computarse el tiempo de la anterior relación laboral pues hubo una interrupción entre una y otra que no puede salvarse acudiendo a la tesis habitualmente utilizada por la jurisprudencia para el caso de contrataciones temporales sucesivas, pues ésta parte del fraude en la contratación temporal para despreciar las cortas interrupciones entre uno y otro contrato, cosa que aquí no se observa (ni tampoco se alega), dado que el contrato anterior obedeció a las necesidades de la empresa relacionadas con la temporada de Semana Santa.

74

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

habilita a cualquiera de las partes para que, dentro del período de prueba dé por finalizada la relación laboral –y a diferencia de otras formas de extinción- sin la exigencia de preaviso, sin necesidad de argumentar causa de resolución y por tanto sin deberse indemnización alguna. Al mismo tiempo tampoco cabe exigir formalidad alguna siendo plenamente válida aún practicada de forma verbal, sin embargo es recomendable la utilización de la forma escrita a efectos probatorios para un eventual conflicto.

Por tanto existe una gran flexibilidad respecto a la forma y fondo de extinción del contrato en éste período; no obstante esta libertad no es absoluta ya que los tribunales vienen anulando las extinciones de contratos, aun producidos en período de prueba, cuando la causa real es una de las prohibidas por la ley en supuestos de vulneración de derechos fundamentales de discriminación contemplados en nuestras normas jurídicas. Este es el caso a menudo planteado entorno al despido de la mujer embarazada en los que la jurisprudencia reconoce que “es suficiente el hecho objetivo del embarazo para que el empresario deba acreditar que hay razones reales independientes de este estado que han configurado su voluntad de poner fin a la relación laboral(Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2003)”.102

102

Son muy numerosas las sentencias que resuelve sobre esta situación, ver por ejemplo: Sentencia Tribunal Constitucional. de 30 de enero de 2003 nulidad de sentencia. discriminación por razón del sexo o Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de octubre de 2001.

75

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector. Ingreso al trabajo y ceses.

Otro aspecto de suma importancia en relación al período de prueba es su duración, en la cual los convenios colectivos asumen un extraordinario protagonismo pues el ET remite a estos la fijación y solo para el caso de que el convenio no la concrete entraran el juego los límites que en él se fijan.

“Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos.

En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores.

En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.(art. 14.1

ET).

La cuestión de si es posible hacer coincidir la duración del contrato con el período de prueba está ya superada siendo unánime la doctrina científica y jurisprudencial en sentido positivo. Así será posible establecer, por ejemplo, un período de prueba de 2 meses para un contrato con la misma duración.

Por último el ET se refiere a la posibilidad de pactar la interrupción del cómputo del período de prueba durante las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, y adopción o acogimiento, que afecten al trabajador. Esta previsión responde a la lógica de posibilitar la realización de las experiencias que tiene como finalidad el período de prueba, ya que las situaciones relacionadas provocan la suspensión del contrato cesando la prestación de servicios por parte del trabajador.

El pacto de suspensión del 76

cómputo será necesario materializarlo por escrito.

La duración del período de prueba que establecen los convenios colectivos del sector es variada:

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

Andalucía

Aragón

Asturias

Baleares

Canarias

Cantabria

Cast.-León

Cast-La Mancha

Cataluña

Almeria:

Huesca: Con experiencia en sector de 2 años: 1 mes.(incluida FP)

C.Indefinidos:

Jefes y 2º jefe: 60 dias naturales.

Resto 30 días.

Sta. Cruz: C.Eventuales: 2m.

-Titu. Superiores o medios: 6 m.

-Tit.FP para categoria contratados: 1m Resto=ET.

- Contratos de + 6 meses: Niveles retrib. I y II: hasta tres meses.

Resto :hasta 1 mes -Cont. – 6 meses, duraciones anteriores se reducen proporcionalmente

Avila: Metres, enc.barra, Jefes cocina y recepc.: 1 mes.

Resto: 2 semanas.

Burgos: Tec.titul: 6 meses.

Resto 2 meses Aprend.yformacion 1 mes.

Palencia: Jefes Grup:1 mes Resto:15 dias

Albacete: Contr.indefinidos: 2 meses.

Resto 1 mes.

Nivel 1 i 2: 6 meses.

Resto niveles: 2 meses.

Grupo 6: 15dias Gupo 5: 1 mes.

Gupo 4: 2 meses Grupo2-3:3 meses Grupo 1: 6 meses Cádiz: Tec. y adtvos: 2 meses.

Resto: 15 dias.

Zaragoza Nivel I: 1 mes.

Resto: Contontratos de – 6m: 15dias Cont.ratos de 6 ó + meses: 1 mes

-Tec.Titulados: 3 meses.

- Resto 30 dias C.Duración determinada: 15 días.

Tec.til. 6 meses Resto 2 meses.

C.formación 1 mes

Segovia: Cordoba: Jefes grupo:30 dias.

Resto 10 dias.

- C.Real: Tec.titululados : 6meses Adtivos: .2 meses Resto: 2 meses.

C.inf ereiores a 3 meses:1 mes.

Cuenca:

Jefes de Grupo: 1 mes.

Resto 15 dias

Granada: Jefe Depa. y trabajadores cualificados: 1 mes Resto 15d.

Toledo C.Fijos = ET. C.Temporales: = ó – 3 m. 15dias + 3m. 30 dias

Malaga: Jefes: 2 mes Resto 15 dias

Extremadura

Galicia

LaRioja

Madrid

Murcia

&avarra

Pais Vasco

Valencia

Melilla

77

Lugo: Tec.titulados:6m Resto 2m.

Hosteleria: C.Temporales: -hasta 7 m.:15d.

-Resto: ET. Hoteles,Hostales: Cont.6 o - meses: 15 d.,excep Nivel 1ª: 1 mes.

Cont +6 m.: Nivel 1A: 4 m.

Nivel 1B 3 m.

Nivel II 2 m.

Nivel III: 1 mes.

Niveles IV,V y formación: 15 d.

Grupo I ALEH:90d.

GrupoII y III:60d.

Grupo IV: 30d.

Tec.Titulados :6m.

Resto:2 m.

Alava: Téc.Titul:3m.

Resto 1 mes Guipuzcoa: Tc.titulados:4 m.

Nivle 1:3m.

Nivle 2:2m.

Nivel 3:1m.

Nive 4 y 5:15d.

Alicante: Nivel.1,1.A y 2: 3 meses. Si contrato inferior a 6 meses no podrá superar los 2 meses.

Resto 1 mes.

Formativos 15 dias.

Tec.Til:3 m.

Jefes: 1m.

Resto 15 d.

Valencia: Nivel I y II: 45 d.

Nivel III, IV y V: 21 d.

Cuadro 4 – Comparación de períodos de prueba de diversos convenios de la hostelería.

78

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

El análisis de los datos anteriores nos sugieren los comentarios siguientes: Baleares: Art. 6 CnCl. Establece el período de prueba en días naturales, quizá este sistema ofrece mayor seguridad en el sentido de poder establecer el cómputo de forma más exacta con independencia del número de días que tenga el mes. Sin embargo introduce una cláusula con una redacción inconcreta y sujeta a interpretación, pues señala que cuando un trabajador ha permanecido anteriormente vinculado a la empresa en virtud de alguna otra modalidad de contratación, siempre que los contratos anteriores hayan sido recientes.... no será sometido a período de prueba. El término “reciente” no resulta cuantificado, lo cual puede provocar controversias interpretativas.

Expresamente no se pacta interrupción por incapacidad temporal, por lo que el pacto deberá figurar en cada caso en el contrato de trabajo si a tal acuerdo se llega.

Cantabria: En su extenso art. 8 regula los aspectos de contratación; respecto al período de prueba distingue según la duración de los contratos, así para duraciones de 6 ó más meses los niveles retributivos I y II, hasta 3 meses y el resto hasta un mes. Si el contrato tiene una vigencia inferior las duraciones se reducen proporcionalmente. Resulta curiosa la afirmación que introduce el convenio afirmando que “en ningún caso, el período de prueba será superior al 79

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

de duración del contrato”; y dudosa la legalidad de la siguiente frase donde dice “siempre se entenderá un mínimo de diez días a prueba, al margen de que el contrato esté o no formalizado por escrito o no exista pacto sobre período de prueba”, ya que es reiterado la jurisprudencia que afirma que el pacto de prueba que no consta por escrito se tiene por inexistente, como ya hemos comentado en líneas precedentes.

Córdoba. Éste convenio fija muy cortos en relación con pues establece duraciones de de grupo y sólo 10 días trabajadores.

períodos de prueba la media de sector 1 mes para los jefes para el resto de

Huesca. La interpretación para este territorio nos lleva a concluir que el periodo de prueba se reducirá a 1 mes para aquellos trabajadores con 2 ó más años de experiencia en el sector. Por el silencio de su art. 23, el tiempo de prueba para aquellos que carezcan o no lleguen al tiempo mínimo de experiencia se aplicaran los períodos del art. 14 del ET. Introduce además otro aspecto positivo como es el de considerar los estudios de formación profesional (reglada o continua) acreditativos de experiencia. No obstante, en este último aspecto, existe una cierta oscuridad pues no sabemos si sólo se debe considerar como experiencia los períodos de prácticas en las empresas o la totalidad del tiempo de duración de los estudios. Aunque nos inclinaríamos por la última consideración pues la redacción literal dice: “la acreditación de la experiencia....podrá realizarse: -...

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

- Por haber Profesional..”

cursado estudios

de Formación

La expresión “por haber cursado” es lo suficientemente contundente para considerar que el hecho objetivo de obtener la titulación académica comporta experiencia a efectos de período de prueba.

En la misma línea de introducir la titulación de formación profesional como característica reductora del período se pronuncia el CnCl. de Santa Cruz de Tenerife(art.13), aunque en este caso no asimilando la misma a experiencia profesional sino asignando directamente la duración de 1 mes con carácter excepcional a aquellos que la acrediten para la categoría que van a ser contratados.

Segovia. El párrafo segundo de su art. 35 exonera de período de prueba a aquellos trabajadores que estando prestando servicio en una empresa de hostelería sean requeridos por otra, pasando a ocupar la plaza para la que fueron contratados.

Observemos el gráfico de la página siguiente cuyo objetivo es visualizar las diferencias entre lo estipulado por el art. 14 del ET y lo fijado en los acuerdos convencionales.

81

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

El gráfico es aproximado pues algunos convenios establecen distinciones múltiples: contratos indefinidos, contratos temporales que a su vez se subdividen en diferentes duraciones, trabajadores con experiencia, sin experiencia con formación, duraciones diferentes según niveles......No obstante el objetivo de una impresión global visual creemos que queda cumplido.

Diferencia en % de las duraciones de per.de prueba con respecto a duración Estatuto Trabajadores 0%

Tec.Titul

-20%

Res to

-40% -60% -80% -100%

Al

Ca

Có

Gr

M a Za

As

Ba

Ca n

Av

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C. R

Cu Cat Lug

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Tec.Tit ul

0

-6 7%-8 3 -8 3 -6 7%-8 3 -50 %-6 7%-50 %-8 3

Rest o

0

-75% -9 0 -75%-75%-75%-50 %-50 %-50 %-75% 0 % -75%-75% 0 % 0% 0% 0 % 0% -50 % 0 % -50 %-50 %-50 %-6 5%-50 %

0 % -8 3 -8 3 0 % 0 % 0 % 0 % -3 3 -50 % 0 % -50 %-3 3 -50 %-75%-50 %

Territorios Cuadro 5 – Diferencia de duración de períodos de prueba regulados en los CC del sector de la hostelería.

Fuente: Elaboración propia, a partir del análisis de los convenios colectivos del sector.

83

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

El gráfico se ha elaborado teniendo en cuenta que el ET de los trabajadores fija períodos de prueba de 6 meses para los técnicos titulados y 2 meses para el resto de los trabajadores (3 meses en empresas de menos de 25 trabajadores). Los datos se ofrecen en porcentaje, es decir, en cuánto se reduce, en aquellos convenios que lo prevén, esa duración prevista por el ET. Resulta difícil extraer una conclusión que tenga carácter general; pero es evidente que en numerosos convenios(aproximadamente alrededor del 30%) los períodos del ET se ven reducidos de forma substancial, pues de estos prácticamente la totalidad (a excepción de Guipúzcoa y Madrid –Hostales..-) igualan o superan el 50% de recorte su duración. Y de este 30% el 33% supera el 80% de reducción.

Para concluir el análisis, reiteramos una vez más la dificultad de la comparativa teniendo en cuenta la variadas regulaciones de los acuerdos que en ocasiones obligan a forzar en extremo la inclusión en una categoría u otra(técnicos titulados o resto de trabajadores) además de otras subdivisiones ya comentadas.

4.3.2 – Ceses

El art. 49 del ET señala que los contratos de trabajo se extinguirán por una serie de causas que serán analizadas en el momento oportuno. No obstante, a efecto de lo que interesa en este momento, conviene recordar el contenido de art.

49.1d) que establece la posibilidad de extinción por “dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”.

Por su parte el RD 2720/1998, que desarrolla las normas sobre contratación temporal, en su art. 8.1.3 establece que cuando los contratos de duración determinada tengan una duración superior a un año la parte del contrato que formule la denuncia está obligado a notificar a la otra la terminación delmismo –esto es, el preaviso- con una antelación mínima de 15 días, excepto en el contrato de interinidad en que se 85

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

respetará lo pactado. El incumplimiento por el empresario de este plazo da lugar a una indemnización equivalente al salario correspondiente a los días en que dicho plazo se haya incumplido.

Esta exigencia de aviso previo a la terminación de la relación laboral responde al principio de buena fe del contrato y pretende prevenir de perjuicios que pueda ocasionar la extinción del contrato a la otra parte.

El efecto regulado es claro: en los casos previstos debe concretarse el preaviso y en caso de incumplimiento debe indemnizarsea la otra parte por la diferencia del plazo no respetado, dejando a salvo las extinciones producidas durante el período de prueba.

Vista la redacción del art. 49.1d) del ET cobran importancia las previsiones de los convenios en relación al preaviso.

El CnCl. de Cataluña dedica un minucioso, aunque en ocasiones confuso, art. 18 a regular las dimisiones y términos de preaviso en relación con la dimisión del trabajador. Su lectura nos sugiere los siguientes comentarios: 1-

Establece un preaviso de 3 meses para las categorías de niveles retributivos 1 y 2, pero a continuación añade de la tabla salarial de Barcelona . ¿Éste previas se refiere sólo a los trabajadores del área geográfica de 86

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

Barcelona, o es aplicable a todos los territorios pero cogiendo como referencia las clasificaciones de Barcelona? La primera interpretación parece más adecuada pues la segunda resulta muy forzada teniendo en cuenta además que los niveles no son completamente coincidentes en todas las provincias.

2-

La antelación será de 15 días para el resto de las categorías (el convenio dice “categoría distinta a las anteriores), a excepción de las empresas de menos de 11 empleados que será de un mes. En éste párrafo no hace referencia a territorio alguno y por tanto vuelve a plantearse la duda comentada anteriormente, teniendo en cuenta la remisión que realiza a las categorías anteriores, es decir, Niveles I y 2 de Barcelona.

3- En el párrafo 4 del mismo artículo señala que cumplido el preaviso la empresa deberá liquidar al trabajador el salario y demás conceptos devengados. Aquí nuevamente debemos criticar la redacción ya que el sentido indica que la empresa deberá liquidar sin deducir cuantía alguna, pero al mismo tiempo en sentido contrario parece sugerir que si el trabajador incumple el preaviso ¿la empresa no tiene obligación de liquidarle el salario y los demás conceptos devengados?.

Obviamente esto no puede ser así pues el incumplimiento del preaviso no impide el derecho de percibir el salario y otros salariales devengados conceptos (vacaciones, pagas extraordinarias…).

87

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

4- Continua el art. 18 insistiendo sobre los efectos del incumplimiento; en el párrafo 5 se refiere al incumplimiento de pago por parte de la empresa una vez recibido el preaviso y penaliza a la misma con una indemnización de 1 día de salario por cada uno de retraso en el pago, además de los intereses de demora regulados en el ET.103 5-

La previsión del párrafo núm. 6 permite a la empresa que una vez comunicado el preaviso por parte del trabajador que ésta extinga la relación laboral abonando el salario hasta finalizar elplazo de preaviso. Nos llama la atención esta regulación pues lo que hace es realmente habilitar al empresario para extinguir la relación laboral con antelación a la fecha final prevista pues el vínculo estará vivo hasta el día indicado para la marcha del trabajador. El trabajador podrá incluso revocar la decisión de abandonar la empresa si lo manifiesta antes de cumplirse el día previsto para el fin de la relación104. Recordemos que en art. 18 de este convenio regula el preaviso en caso de dimisión del trabajador (“desee dimitir”, reza en el convenio). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado que la voluntad del trabajador debe ser105 “clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita” , claridad que quedaría rota en

caso de “arrepentimiento” del trabajador antes de llegar el día final del preaviso y que no sería 103

Parecidas regulaciones en CnCl. de Alicante, Cantabria, Almería. La regulación que establecen no es idéntica pues varían los plazos para entregar liquidación, pero el sentido de las normas nos parece igual.

104 Es dudosa sin embargo la validez de la revocación una vez realizada la renuncia. En ésta línea se pronuncia la Sentencia del TS de 26 de abril de 1991: La decisión extintiva por parte del trabajador determina la producción de un acto vinculante e irrevocable, del que no cabe retractarse con posterioridad sin consentimiento de la empresa.

105

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1990.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

posible ejercitar ya que la empresa podría haber extinguido la relación con anterioridad.

Mucho más simple es el Cn Cl. de Baleares que se limita a establecer los preavisos en 30 días para jefes o segundos jefes y 15 días para el resto de los trabajadores.

Existe un gran número de convenios que regulan, en una u otra forma, el previaso –unos lo llaman cese, otros preaviso…-106; como norma general se establecen los 15 días para el caso del cese voluntario del trabajador así como el mismo tiempo para la empresa. No obstante algunos establecen peculiaridades dignas de ser comentadas: - algún CnCl. amplia el plazo cuando se trata de categorías superiores. Por ejemplo Guadalajara fija 1 mes para los Jefes, Alicante el mismo período para los niveles 1 y ¡a, Almería igual tiempo para Jefes de grupo.

- Un segundo tiempo de contratos de 10 días para

grupo de normas que reduce el preaviso:Asturias 3 días para duración menor a 6 meses, Burgos contratos inferiores a 1 año107.

- Finalmente algún convenio con previsiones que a nuestro juicio son dignas de comentar: Así el art. 31 del CnCl. de Castellón en su último párrafo estable : “..las empresas 106

Ver los convenios colectivos de Alava(art. 40), Alicante, Almeria, Asturias(art. 12), Avila(art. 11), Burgos(art. 30), Cantabria(art. 16), Castellón(art. 31), Cuenca(art. 34), Guadalajara, Melilla (art. 14), Pontevedra(art. 9), Toledo(art.19), Valencia(art. 10), Zamora(art.20), donde se regulan los requisitos del cese o preaviso.

107 Cabe interpretarlo así, pues señala que para contratos de más de 1 año será quince dias y el criterio genérico lo fija en 10 días.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

deberán preavisar con 15 días de antelación la terminación de contratos temporales o eventuales, cuya duración sea de más de seis meses, pudiendo a su criterio, o bien conceder en dichos días de preaviso la parte proporcional de vacaciones que le pudieran corresponder al trabajador, o bien liquidar las mismas a la finalización del contrato,…”. Nos llama la atención la posibilidad de la decisión empresarial y aunque la compensación de las vacaciones queda garantizada en uno u otro caso –concediendo las vacaciones o liquidándolas- , dando así cumplimiento a lo establecido enart. 38 del ET108 y al 4.2 del Convenio núm. 132 de la OIT109, creemos que sería más adecuado establecer necesidad de acuerdo en congruencia con el art. 21 del propio Cn.Cl. que regula la negociación para el disfrute de las fechas de vacaciones con los representantes de los trabajadores.

108

Artículo 38. Vacaciones anuales. 1. El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales. 2. El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones. En caso de desacuerdo entre las partes, la jurisdicción competente fijará la fecha que para el disfrute corresponda y su decisión será irrecurrible.

El procedimiento será sumario y preferente. 3. El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute.

109

Artículo 4. 1. Toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año. 2. En el párrafo 1 del presente artículo, la expresión año significa año civil o cualquier otro período de la misma duración, determinado en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Ingreso al trabajo y ceses.

4.3.2.1 – Cese CnCl.Agencias de Viajes.

Éste convenio contempla varias situaciones diferentes, de una parte establece para los niveles I y II, en contratos de duración superior a 1 año, un preaviso de 1 mes y de 10 días para el resto de categorías en la misma duración de la relación. Para duraciones inferiores a 1 año, para los Niveles I y II 15 días y 10 días para el resto de las categorías.110

110

CC Agencias de Viajes.Art. 12. Dimisiones Las dimisiones de personal, una vez superado el período de prueba, habrán de avisarse por escrito a la empresa con al menos quince días de antelación. Si no se realizase este preaviso, los interesados perderán un día de salario por cada día de defecto.

En los contratos de duración inferior al año, este preaviso será de al menos diez días. En los niveles profesionales I y II este preaviso será de un mes, salvo que el contrato tenga una duración inferior al año, en cuyo supuesto será de al menos quince días.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

4.4 – El contrato de trabajo.

La noción de contrato de trabajo se deduce en especial del art. 1.1 y art. 8.1111 del ET. , a partir de los cuales podemos decir quees un pacto mediante el cual una o varias personas112 prestan sus servicios –manuales o intelectuales- a una empresa bajo el ámbito de organización y dependencia de ésta a cambio de una remuneración.

Podemos decir que el contrato de trabajo tiene una doble función: función constitutiva, es decir que a través de ella se da vida a la relación laboral, y una función normativa mediante la que se fijan condiciones de trabajo concretas. Esta última afirmación debe matizarse pues el contrato se encuentra limitado por los pactos contenidos en los convenios colectivos. De forma genérica y aproximativa diremos que el contrato puede regular las condiciones en los casos siguientes: - Cuándo existan lagunas en las normas legales y/o convencionales.

- En regulaciones legales dispositivas por las partes.

o

convencionales

111

Art1.1 ET. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Art. 8.1 ET. El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

112 El contrato de trabajo habitualmente es individual, sin embargo existe la modalidad de contrato en grupo(art. 10.2 ET) que se caracteriza por que la parte trabajadora está representada por una colectividad de trabajadores, así de acuerdo con lo estipulado por el ET el empresario "no tendrá frente a cada uno de sus miembros los derechos y deberes que como tal le compete", sino solo frente al grupo actuando el jefe de grupo de representante de todos sus componentes, "respondiendo de las obligaciones inherentes a dicha representación".

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

- Cuándo mejores condiciones mínimas legales o convencionales.

Además para que el contrato sea válido deben existir determinados requisitos sin los cuales puede perder su eficacia legal: capacidad para contratar, libre consentimiento de las partes, objeto del contrato y causa lícita113. Dada la naturaleza del la presente obra analizaremos a continuación el requisito de capacidad en general y en especial algunos pronunciamientos de los tribunales sobre contratación de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo y sus efectos en el contrato de trabajo. Ésta última situación resulta de interés teniendo en cuenta el gran número de trabajadores extranjeros ocupados en el sector de la hosteleria y el turismo y puede ser ilustrativa de las consecuencias – amén de las de carácter sancionador o penal, según los casos- laborales de contratación de trabajadores extranjeros de forma irregular.

4.4.1 – Capacidad para contratar

Toda persona con personalidad jurídica puede adquirir derechos, disponer de ellos y asumir obligaciones. Pero no todo el mundo puede hacerlo por sí mismo. Para prestar un consentimiento válido o hacer un acto con repercusiones jurídicas ha de ser capaz de tomar decisiones de forma consciente y libre. Cuando una persona lo puede hacer así se dice que tiene capacidad de obrar. En nuestro 113

Ver Código Civil art. 1271 a 1273 y 1274 a 1277 sobre objeto del contrato y causa, respectivamente.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

sistema uno de los elementos determinantes para conseguir esta capacidad de obrar es la edad.

Al hilo de nuestros intereses, el acto con repercusión jurídica que analizaremos será la capacidad para celebrar un contrato de trabajo validamente. Por tanto, cuando hablamos de capacidad para contratar hacemos referencia al acto de poder firmar un contrato de trabajo y que éste despliegue sus efectos jurídicos con plena validez.

El artículo 7 del ET establece que pueden contratar: •

•

a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.

Si el representante legalde unapersona de capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación114.

114

Sobre los efectos una vez obtenida la autorización STSJ País Vasco de 27 de febrero de 1998: El precepto es claro al expresar que la autorización prestada por el padre del actor para suscribir el contrato de aprendizaje, es necesaria, ya que el menor de 18 años y mayor de 16 años necesita autorización de los padres o tutores para suscribir un contrato de trabajo, salvo que esté emancipado, que no es el caso que nos ocupa, pero una vez dada esa autorización, el menor tiene plena capacidad para disponer de las obligaciones y derechos que la relación laboral le otorga y entre ellas está la facultad de extinguir su contrato: Por tanto a la luz del art. 7.2 b) E.T. no hay ningún problema acerca de la manifestación realizada por el demandante.

Por otra parte el T.S. es claro cuando señala la prioridad de aplicación en materia laboral del E.T. sobre lo dispuesto en el C.C. y sólo en defecto de aquel se acudirá al C.Civil.

Por todo lo expuesto es claro que el consentimiento dado por el actor es válido a los efectos de considerar su relación de trabajo extinguido pues el consentimiento de los padres o tutores es necesario para la firma de un contrato laboral de un menor de 18 años y mayor de 16 años, pero no es necesaria la autorización

94

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

•

c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia.

Por tanto pueden celebrar contrato de trabajo sin necesidad de autorización los mayores de edad y aquellos entre 16 y 18 años emancipados115. En este mismo tramo de edad necesitaran autorización del padre, madre o tutor legal aquellos que no están emancipados. Sin embargo la forma de autorización es aceptada por nuestra legislación de forma muy flexible, pues es admitida por escrito, verbal o incluso de forma tácita.

Existe prohibición absoluta para trabajar a los menores de 16 años, excepto en las llamadas relaciones laborales de carácter especial de artistas que podrán trabajar con autorización especial de la autoridad laboral.116 La capacidad para contratar además de limitarse por razón a la edad, también lo hace atendiendo a la nacionalidad del trabajador.

Respecto a la nacionalidad podemos distinguir entre aquellos trabajadores miembros de un estado de la Unión Europea y aquellos que no los son(trabajadores extracomunitarios). En base al principio de libre circulación de trabajadores paterna para el resto de las decisiones posteriores que el trabajador deba tomar, incluidas las de cese de su relación laboral.

115 De acuerdo con el Código civil se considera emancipado a aquel que vive de forma independiente de los padres, sin oposición de estos. Comporta poder realizar los mismos actos –con algunas limitacionesque los mayores de edad. A la emancipación es posible llegar por: matrimonio, por concesión judicial o de los padres.

116 RD1435/85 de 1 de agosto.Art. 11. La autoridad laboral podrá autorizar excepcionalmente la participación de menores de dieciséis años en espectáculos públicos, siempre que dicha participación no suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana. La autorización habrá de solicitarse por los representantes legales del menor, acompañando el consentimiento de éste, si tuviera suficiente juicio, y la concesión de la misma deberá constar por escrito, especificando el espectáculo o la actuación para la que se concede. Concedida la autorización, corresponde al padre o tutor la celebración del correspondiente contrato, requiriéndose también el previo consentimiento del menor, si tuviere suficiente juicio; asimismo, corresponde al padre o tutor el ejercicio de las acciones derivadas del contrato.

95

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

contenido en el artículo 48117 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea(TCCE), los trabajadores comunitarios gozan en nuestro país prácticamente de los mismos derechos que los ciudadanos españoles. No es así en el caso de los trabajadores extracomunitarios que deberán obtener autorización administrativa opermiso de trabajo.118No se pretende ahora desarrollar el régimen de extranjería en general y la concesión de permisos de trabajo en particular, cuestiones controvertidas y cargadas de connotaciones sociales y políticas; pero sí analizar la situación respecte a la celebración de contratos de trabajo por extranjeros carentes de la mencionada autorización administrativa para trabajar o del permiso de trabajo. No obstante hay que tener en cuenta que la incidencia de la contratación de trabajadores extranjeros en la hosteleria tiene una gran

117Art. 48 TCCE) La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: • a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; • b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; • c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; • d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos de aplicación establecidos por la Comisión.

118

La normativa que regula la situación en el momento de la redacción del presente trabajo es:La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social(modificada por LO 8/2000, de 22 de diciembre y por LO 14/2003 de 20 de noviembre) y el reglamento de desarrollo RD 864/2001, de 20 de julio. No obstante para final del verano de 2004 se ha anunciado un nuevo reglamento de desarrollo que sustituirá al anterior para adaptar a la nueva LO 14/2003.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

incidencia en el sector en los últimos tiempos, y por sí misma merecería un estudio independiente119.

Al margen de los efectos sancionadores que provoca trabajar y contratar sin permiso de trabajo120, los efectos laborales que provoca, de acuerdo con el art. 36.3 de la LO 4/2000, son claros: la falta de contrato de trabajo no invalida los derechos laborales del trabajador extranjero ni será obstáculo para las prestaciones que pudieran corresponderle.

Este efecto ha sido incorporado por la modificación introducida por la LO 14/2003 de 20 de noviembre, y viene así ha romper una anterior doctrina que anulaba el contrato de trabajo. En esta línea de declarar la validez del contrato de trabajo de extranjero sin autorización par trabajar véanse las sentencias: Tribunal Supremo 29 de septiembre de 2003 y 9 de junio de 2002121.

Podemos referirnos a alguna resolución al respecto de la denegación de permisos de trabajo por existencia de demandantes de empleo nacionales en el ámbito de la hosteleria y el turismo. Así, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003, resuelve sobre la denegación del permiso de trabajo a un cocinero paquistaní.

119

El estudio Trabajadores extranjeros y acción sindical.Cuadernos de información sindical de CCOO octubre de 2003 recoge que el 14,6% de los trabajadores extranjeros afiliados en alta a 31-12-2002 lo estaba en la hosteleria. Así mismo señala que la precariedad que han tenido que soportar en determinados sectores – entre ellos la hosteleria- ha tenido un efecto espectacular sobre el crecimiento de los salarios medios: en la construcción cayó entre 1996-2000 un 3,1% nominal, aumentó un 4% nominal(lo que representa una caída del 6,6% real) en la hosteleria. Ello lleva aparejado una disminución de los costes laborales en este período del 4,3% en la hosteleria, que es mayor aún en algunos sectores.(pag. 23 y 24) 120 El art. 53 b de la Ley Orgánica 4/2000 señala que son infracciones graves: b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

Así mismo el art. 54 1d señala para el empresario como infracción muy grave: d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.

121 El Fundamento de Derecho tercero de la sentencia dice: “Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900.”

97

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Capacidad para contratar.

Inicialmente le fue denegado por la existencia de demandas de empleo de cocineros nacionales; sin embargo el alto tribunal considera que “es importante que el cocinero conozca tal cocina así como las especies usadas. Dadas las específicas características de la comida paquistaní, ciertamente alejada de las costumbre culinarias españolas, el dato de que existan solicitantes de empleo como cocineros en la provincia de Alicante, incluso en la propia localidad de Denia, no sería suficiente para denegar el permiso de trabajo solicitado, pues evidentemente un cocinero que desconozca el modo de preparar los platos propios de la cocina paquistaní no cubriría las necesidades de la empresa.” En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 13 de febrero de 2003 del mismo tribunal, pero en este caso sobre un cocinero especialista en cocina china.

4.4.2 – Efectos de la nulidad del contrato de trabajo.

98

Para el caso de que el contrato sea declarado nulo parcialmente, esto es, que el defecto sólo afecte a alguna de sus cláusulas, el resto permanecerá y lo inválido será sustituido por aquello que legalmente corresponda. Para el caso de que la nulidad sea total, por la importancia del defecto, el trabajador tiene derecho a percibir la retribución que hubiera devengado.122 4.4.3 – Forma del contrato de trabajo.

Ya hemos dicho que el contrato de trabajo es un pacto y como tal es necesario que el acuerdo entre las partes se manifieste de alguna forma. En consecuencia cuando nos referimos a la forma del contrato lo hacemos para concretar la forma en que 122

Art. 9 ET.

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Forma del contrato de trabajo.

las partes manifiestan externamente su voluntad de vincularse laboralmente.

El principio de nuestro derecho respecto a la forma de cualquier contrato es el llamado principio de libertad de forma. Este principio es aplicable también al contrato de trabajo y comporta que el contrato de trabajo es válido cualquiera que sea la forma, incluso el propio ET, en su artículo 8.1, señala que podrá realizarse por escrito o de palabra.

Por tanto, y siguiendo la redacción de este precepto, cuando una persona trabaja para otra, tanto si existe contrato escrito como sino se considera que hay relación laboral. Es la llamada presunción a favor de la relación laboral. Ahora bien esta libertad de forma queda muy restringida en el siguiente apartado del mismo art. 8, ya que establece que necesariamente tendrán que constar 99

por escrito la mayoría de los contratos de trabajo123.

Obligación que queda reforzada cuando el ET señala que si cualquiera de las partes pide la forma escrita el contrato deberá realizarse así, incluso una vez iniciada la relación laboral.

La falta de forma escrita atribuye a la relación laboral una presunción de duración indefinida y jornada completa, pudiendo ser aportada prueba por parte del empresario de la naturaleza temporal y/o parcial del contrato.

123

Art. 8.2 ET.Deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación, los contratos a tiempo parcial, fijo-discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los contratos de inserción, así como los de los trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios

100

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Forma del contrato de trabajo.

Por otra parte el empresario tiene la obligación de informar al trabajador de los elementos esenciales del contrato124tanto en relaciones indefinidas como temporales con duración superior a cuatro semanas. En concreto la información facilitada al trabajador será:

a) La identidad de las partes del contrato de trabajo. b) El domicilio social de la empresa y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente, así como en su caso su carácter móvil e itinerante. c) La categoría o el grupo profesional del puesto de que desempeñe el trabajador o la trabajo caracterización o la descripción resumidas del mismo. d) La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación temporal, la duración previsible de la misma. e) La duración de las vacaciones y, en su caso, modalidades de atribución y determinación de dichas vacaciones. f) Los plazos de preaviso que deban respetar el empresario y el trabajador en caso de terminación del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las

101

modalidades preaviso.

de

terminación

de

dichos

plazos

La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como periodicidad de pago, a que tenga derecho trabajador.

de

g)

la el

124

La obligación y la concreción de las informaciones que se deben entregar viene desarrollados en el RD 1659/98 de 24 de julio.

102

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Forma del contrato de trabajo.

h) La duración y distribución de la jornada ordinaria de trabajo i) El convenio colectivo aplicable a la relación laboral.

La medida debe ser aplaudida en su planteamiento general, sin embargo son criticables, a nuestro juicio, los plazos que fija para que se produzca el traspaso de información, pues el decreto señala que deberá facilitarse en el plazo de dos meses desde el comienzo del trabajo o si la relación terminara antes de este período en todo caso antes de la finalización de la relación. Hubiera sido más adecuado que la información se produjera en el momento de iniciarse la relación laboral ya que si de lo que se trata es de dar cumplimiento al derecho de conocer los pormenores de las condiciones del trabajo el momento adecuado es como mínimo en elmomento de comenzar a trabajar.

4.4.4 – La duración del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo pertenece a los de ejecución continuada, esto es que sus actos de ejecución se prolongan a lo largo del tiempo. El art.

15 del ET. Recoge dos principales tipos de contrato de trabajo atendiendo a su duración: el contrato de trabajo podrá realizarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. El primero es aquel en que las partes pactan la prestación de sus servicios de forma indefinida en el tiempo, no fijan un término final. En el segundo las partes, des del inicio prevén el momento final. A la vez se puede 103

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Duración del contrato de trabajo.

distinguir entre aquellos que son de carácter estructural: obra o servicio, interinidad o eventual del resto: prácticas, formación….. Finalmente cabe considerar que hay contratos que admiten ambas duraciones(indefinido o temporal), según opción de las partes, ya que las normas ofrecen ambas posibilidades.

4.4.4.1 – Adquisición de la condición de fijos de los trabajadores temporales.

Paralelamente a la posibilidad de hacerlo por pacto entre las partes existen una serie de previsiones legales que motivaran que una relación iniciada con carácter temporal se convierta en fija.

1 – El art. 8.2 ET, ya comentado, prevé que un contrato en el qual no se observa la forma escrita se considerará hecho a jornada completa y por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.

2 – También adquirirán la condición de fijos aquellos trabajadores que no hayan estado dados de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al fijado como período de prueba, excepto cuando de la propia naturaleza del trabajo se desprenda su temporalidad125.

3 – Serán fijos aquellos trabajadores contratos se realicen en fraude de ley126.

cuyos

4 – Y finalmente, también aquellos que agoten su duración máxima cuando no se produzca denuncia y se continúe trabajando, excepto prueba en contra.

125 126

Art. 15.2 ET. Art. 15.3 ET.

104

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Duración del contrato de trabajo.

En los contratos de duración determinada que tengan inicialmente una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente prevista es posible pactar prórrogas hasta la duración máxima.

De la misma forma se entienden prorrogados automáticamente cuando se continúe trabajando, una vez agotado el plazo inicialmente pactado, hasta su duración máxima.

Al término de los contratos de las modalidades de obra o servicio y eventual –puesto que los de interinidad, formativos e inserción se excluyen expresamente por la ley- el trabajador tiene derecho a una indemnización cuyo importe será de ocho días de salario por año trabajado o su parte proporcional. Este importe es mejorable por convenio colectivo127.

4.4.5 – Modalidades de contratación.

Recordemos que se ha dicho que el convenio colectivo es una norma fundamental en el ámbito del Derecho del Trabajo, pues en muchas ocasiones la ley remite directamente a él para la regulación de las condiciones de trabajo o necesita de él para completar su regulación. Esta afirmación quedará contrastada en el presente apartado de modalidades de contratación, ya que como se verá, el ET. atribuye gran protagonismo al CnCl. en esta materia. Por otra parte nos encontramos ante un apartado extenso pues el “catálogo” de modalidades que se pueden utilizar es amplio y los matices que introducen las normas convencionales son 127

Art. 49.1c ET.

105

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

variadísimos y profusas sus regulaciones. Iniciamos la exposición con un cuadro resumen que nos ofrece una panorámica general de las modalidades, para seguir comentado su regulación en el ET y pasar finalmente a análisis de los convenios colectivos. Se pretende hacer especial referencia a aquellas modalidades con mayor influencia en el sector: eventual, tiempo parcial, fijo discontinuo y obra o servicio determinado.

I – CONTRATOS DE TRABAJO TEMPORALES. 1 – CONTRATOS FORMATIVOSS: 1.1 – Contrato en prácticas.

1.2 – Contrato en formación.

2 – CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA DE L’ART.15 ET: 2.1 – Contrato por obra o servicio determinado 2.2 – Contracto eventual por circunstancias de la producción.

2.3 – Contrato de interinidad 2.4 – Contrato de inserción II – CONTRATOS DE TRABAJO “MIXTOS”.

“MIXTOS” 1 – Contrato de trabajo a tiempo parcial y fijo discontinuo.

1.1 – C. a tiempo parcial “ordinario”.(indefinido o temporal) 1.2 –C. a tiempo parcial por jubilación parcial.

1.3 – C. de relevo III – CONTRACTES DE DURA DURADA INDEFINIDA. 1 – C. Indefinido ordinari.

2 – Contrato de fomento de la Ley 12/2001.

3 – Contrato indefinido de fomento de la ocupación.

Cuadro 6 - Clasificación de las modalidades de contratación.

4.4.5.1- Contratos formativos.

Bajo el título se engloban dos modalidades de contratación cuya pretensión –de aquí la denominación, además de la prestación del trabajo, es ofrecer formación al trabajador contratado. Si bien en el caso del de formación recibirá formación sobre conocimientos teóricos y prácticos para el desempeño del puesto de trabajo y en el caos del contrato en prácticas se pretende la obtención de práctica profesional.

106

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Ambos contratos se encuentran regulados en el art.

11 del ET. y el RD 488/98 de 27 de marzo. Veamos las características esenciales de cada uno y el tratamiento convencional que se les otorgar. a)Contrato de formación Este contrato tiene por finalidad ofrecer al trabajador conocimientos teóricos y prácticos del puesto de trabajo que ocupará y que de acuerdo con la redacción del art. 11.2 ET debe ser un puesto cualificado. La norma atribuye a los convenios colectivos la posibilidad de definir los puestos que podrán ser ocupados con esta modalidad de contratación. En definitiva el empresario recibe trabajo, pero también formación y el trabajador ofrece trabajo y recibe formación.

No obstante esta modalidad no es posible utilizarla para contratar a cualquier trabajador sino que está limitada a determinados colectivos128: - Trabajadores entre 16 y 21 años que carezcan de la titulación necesaria para formalizar un contrato en prácticas, aunque el límite de edad no regirá para: a) b)

Trabajadores minusválidos.

Trabajadores extranjeros durante los 2 primeros años de la vigencia de su permiso de trabajo.

128

El artículo 11.2.a) recibió una nueva redacción por el apartado dos del artículo primero de la Ley 12/2001, 9 julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad («B.O.E.» 10 julio). Esta nueva redacción amplia los colectivos susceptibles de ser contratados mediante esta modalidad.

107

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

c) d) e)

Desempleados sin actividad laboral en más de 3 años.

Desempleados en situación de exclusión social.

Desempleados que se incorporen a programas de escuelas-taller, casas de oficios o programas de empleo.

El número de trabajadores contratados bajo esta modalidad vendrá determinado por convenio colectivo sectorial o de empresa, en caso de ausencia de regulación en el cncl. se aplicará el art.

7 del RD 488/98 de 27 de marzo129.

La forma que se exige para ésta modalidad es escrita y en modelo oficial produciendo los efectos ya comentados en caso de carencia de la misma.

Respecto a la duración la ley establece que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años, sin embargo, una vez más los convenios cobran protagonismo pues estos pueden establecer duraciones diferentes, aunque en ningún caso inferior a 6 meses ni superior a 3 años o 4 años si el trabajador es minusválido. Si inicialmente la 129 Art. 7 RD 488/98. Si los convenios a que se refiere el apartado anterior no lo determinasen, el número máximo

de trabajadores para la formación por centro de trabajo que las empresas pueden contratar no será superior al fijado en la siguiente escala, ajustándose las fracciones por defecto: a) Hasta cinco trabajadores: uno. b) De seis a 10 trabajadores: dos. c) De 11 a 25 trabajadores: tres. d) De 26 a 40 trabajadores: cuatro. e) De 41 a 50 trabajadores: cinco. f) De 51 a 100 trabajadores: ocho. g) De 101 a 250 trabajadores: 10 ó el 8 por 100 de la plantilla. h) De 251 a 500 trabajadores: 20 ó el 6 por 100 de la plantilla. i) Más de 500 trabajadores: 30 ó el 4 por 100 de la plantilla.

Para determinar la plantilla de trabajadores no se computará a los vinculados a la empresa por un contrato para la formación.

3. Los trabajadores minusválidos contratados para la formación no serán computados a efectos de los límites a que se refiere este artículo.

108

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

duración es inferior a la máxima podrán realizarse un máximo de 2 prórrogas sin que puedan superar la duración máxima legal o convencional. Por tanto hay que esta atento en este extremo pues podría darse el caso de agotar las prórrogas cuya suma con el período inicial no agoten la duración máxima.

Para el control de las duraciones máximas la norma impone una serie de límites a la contratación como son: - Una vez agotada la duración máxima el trabajador no puede se contratado en la misma o distinta empresa bajo ésta modalidad. Así pues el trabajador dispone de una especie de “bono” del cual se descuenta los sucesivos contratos en formación hasta agotar el tiempo máximo130. A estos efectos las empresas deben solicitar al INEM un certificado donde conste el tiempo contrato en formación anteriormente.

El RD 488/98 remite al régimen general del art. 14 del ET en lo relativo al pacto y duración del período de prueba.

Mención paralela merece la formación del trabajador, pues no olvidemos que esta es la ratio legis y lo que distingue esta modalidad de otras. Así además de las normas ya mencionadas el legislador dictó la Orden Ministerial de 14 de julio de 1998 por la que se regulan los aspectos formativos del contrato de formación y la Resolución de 26 de julio

130

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 3 de enero de 2001, ha señalado que la norma no prohíbe la contratación bajo esta modalidad de trabajadores que ya han prestado servicios en la empresa con modalidad diferente pero en el mismo puesto de trabajo y entiende que “ deberá computar dicho período de trabajo anterior a los efectos de la duración máxima del contrato, debiéndose deducir dicho período de los dos años máximos de su duración”

109

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

de 1998 por la que se dictan instrucciones para la aplicación de la OM anterior.

Su régimen jurídico es el siguiente: - El empresario está obligado a facilitar la formación teórica para el puesto de trabajo para el que fue contratado.

- Cuándo el trabajador no esté en posesión del titulo de graduado escolar(ahora ya inexistente como consecuencia de la reforma educativa operada por la LOGSE y sustituido por el Graduado en ESO), podrá recibir la formación para su obtención.

- El tiempo dedicado a formación no podrá ser inferior al 15% de la jornada máxima regulada en el convenio, aunque éste puede ampliarla, si bien son pocos los acuerdos que optan por su ampliación. La formación podrá ser presencial o a distancia cuando no existan centros formativos adecuados en la localidad del centro de trabajo.

- En caso de incumplimiento total de la obligación de formación por parte del empresario, comportaría considerar el contrato como común; la misma consecuencia traería un incumplimiento parcial que consiguiera 131 demostrar un fraude de ley .

131

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de febrero de 2003 reconoce la categoría de camarero y las diferencias salariales a un camarero que prestaba servicios con contrato de formación pero que era el único trabajador del establecimiento; la sentencia razona lo siguiente: “Es verdad que formalmente se habilita un sistema de formación a distancia bajo el que impartir la formación teórica a la que esta modalidad contractual obliga, pero frente a este elemento cobra mayor relevancia la circunstancia de que la actora fuese la única trabajadora del local, llevando por sí sola el establecimiento atendiendo a clientes y proveedores, salvo en los dos o tres primeros meses de la relación laboral en la que estaba acompañada por el titular del bar. Si a esto se añaden las propias características del local y las simples y elementales tareas que requieren este tipo de establecimientos, queda aún más patente la inexistencia del proceso de formación profesional que constituye la base y única razón de ser de este tipo de contratos. Se evidencia con ello que en realidad se pretendía cubrir un puesto de trabajo ordinario de camarero obviando la obligada formación teórica de la trabajadora, a

110

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Esta modalidad ha estado sometida a múltiples y duras críticas por determinados sectoressociales, los cuales han acuñado el adjetivo de “contratos basura”. Uno de los aspectos más cuestionados ha sido el relativo a la retribución que se fija en la cuantía que establezca el convenio colectivo o en su caso el SMI132 vigente, pero reducido en la parte correspondiente a la formación teórica. En consecuencia, salvo que el CnCl. establezcaotra cosa, para trabajadores con un 15% de formación teórica corresponde un salario del 85% del SMI133.

Como ser verá después son numerosos los convenios del sector que introducen mejoras en la cuantía de la retribución, aunque los aumentos son moderados.

En la misma línea argumental anterior se ha criticado la protección social que afecta a los trabajadores bajo esta modalidad de contratación y que se limita a : las derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, asistencia sanitaria, incapacidad temporal y pensiones. En consecuencia no gozan de protección por desempleo quien se deja incluso sola en el establecimiento durante la mayor parte de la relación laboral, utilizando de esta forma la privilegiada fórmula del contrato para la formación con una finalidad bien distinta a la que constituye la causa que justifica la temporalidad de este tipo de contratación, lo que determina que haya de reconocerse a la actora la categoría profesional que real y efectivamente se correspondía con las tareas realizadas y por consiguiente la retribución que conforme a la misma prevé el convenio colectivo de aplicación..

132 Salario Mínimo Interprofesional ha sido modificado por el Real Decreto Ley 3/2004 de 25 de junio, con el objeto de proceder a una dignificación cuantitativa, pero también separando los contenidos estrictamente salariales de aquellas otras referencias relacionadas con el SMI. No obstante de acuerdo con la previsión del art. 1.2b) del referido real decreto ley se mantiene la vinculación con el SMI de la retribución de los contratos para la formación. Por tanto se produce un aumento real del salario de estos contratos. Sin embargo la Disposición transitoria primera del RDL establece que las referencias cuantitativas al SMI en los convenios colectivos seguirán siendo efectivas durante 2004 los importes anteriores a esta reforma, salvo que las partes acuerden otra cosa. Los convenios con vigencia superior a 2004, tomaran como referencia en aumentos posteriores hasta su término, las cantidades que hubieran correspondido con la cuantía del SMI vigente antes de la nueva norma.

133 El SMI vigente para 2004, antes de la reforma de la nota anterior es de 460,50 € mensuales por jornada completa.

111

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

aunque sí de la relativa al Fondo de Garantía Salarial. La base reguladora (y por tanto la cantidad que cobrará por las prestaciones) se obtiene aplicando el 75% de la base mínima de cotización correspondiente.

Al

finalizar el contrato el empresario deberá entregar un certificado al trabajador donde conste la duración de la formaciónteórica y el nivel de la formación práctica.

Igualmente deberá extender certificado el centro donde ha recibido la formación teórica con expresión del nivel y contenido de la formación.

a.1 – Tratamiento del contrato para la formación en los convenios del sector.

La regulación de este aspecto suele ser uno de los más desarrollados en las diferentes normas convencionales, sin bien el ALEH no hace mención al respecto. Recordemos que la ley otorga un importante protagonismo a los convenios en la regulación de variados aspectos de la contratación laboral. Así es posible regular por convenio de sector o de ámbito inferior: la duración máxima de los contratos, la retribución, el tiempo dedicado a la formación teórica, el número máximo de contratos a realizar dentro de la empresa…

De los 50 convenios analizados podemos extraer las conclusiones siguientes:

112

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

- Una amplia mayoría de convenios se refieren en una u otra forma al contrato de formación. Si bien algunos se limitan a reproducir la regulación del ET y sus normas de desarrollo.

No obstante existen otros, como se verá, que introducen importantes variaciones respecto a lo que podríamos llamar “régimen general” del ET. - Existe un grupo de convenios que en paralelo al contrato de formación introducen una categoría denominada “primer empleo en el sector” de régimen similar y que merecen un comentario especial.134 - La duración en muchos casos es ampliada hasta el máximo de 3 años, pero se de forma frecuente se introducen condiciones para su prórroga o importantes esfuerzos para corregir la proliferación en exceso de estos contratos.

- De la misma forma existe números convenios que mejoran la retribución mínima establecida por el ET.

134

Este contrato se encuentra en Cataluña, Granada, por ejemplo.

113

114

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Veamos un cuadro resumen relativo a la duración del contrato de formación: Cuadro 6 Comparación de la regulación del contrato de formación en los convenios colectivos del sector.

NOTA: Los convenios que aparecen en el cuadro no hacen referencia directa a esta modalidad o la realizan sin añadir especialidades respecto al ET. Comentarios Convenio Duración contrato Tiempo de formación Retribución formación Mejora la retribución fijada Art. 21 Cataluña(1) 3 años No menos 15% 1r.año SMI +20% en el ET.Existe 2naño SMI +35% indemnización 8 días por 3r año SMI +55% En proporción al tiempo de año trabajado al finalizar cualquier contrato no trabajo efectivo. indefinido.

Art.38 Álava 1 años No menciona, por tanto 85% de retribución del nivel El convenio es confuso pues habla de duración máxima mínimo 15% IV de tablas(ayudantes) de 1 año, pero establece retribución para el 1r y 2º año.

Se produce una sensible No menos de 6 meses ni No menos de 15% Art.7 Albacete 1r. año 90% Nivel VI más de 24 meses.

2n año 100% Nivel VI, en mejora en la retribución ambos casos con reducción pues la fijada para el Nivel en formación teórica.

VI en 2004 es de 635,19 € Establece una indemnización No menos de 6 meses ni No menos del 15% Art. 12 Alicante Para 2004: de 10 dias de salario base más de 3 años.

1r. año 602,94 € por cada año de servicio, al 2n año 675,10 € finalizar los contratos formativos, cuando sea por desistimiento de la empresa.(2) Mejora sensiblemente las Art. 9 Asturias(3) No menos de 6 meses ni No menos del 15% Para 2004: condiciones salariales. más de 2 años. Admite un 1r. año 498,80 € máximo de 3 prórrogas no 2n año 548,70€ inferiores a 6 meses.

Fija un período de prueba de No menos de 6 meses ni No menciona, por tanto no Para 2004: Art. 8 Baleares(4) 15 días para estos más de 24 meses. menos 15% 1r año 422,23 trabajadores y preferencia 2n año 562,24 En ambos casos deducido el para ocupar vacantes en la categoría una vez finalizada 15% de formación teórica la formación.

115

116

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Duración contrato formación Mínimo 6 meses, máximo 2 años

Tiempo de formación

Retribución

Comentarios

Mínimo del 15%

Mejorar sensiblemente retribución.

Art. 9 Cantabria

Máximo de 2 años

Mínimo 15%

Art.8 Ciudad Real

Mínimo 6 m. máximo 2 años

No menciona, por tanto no menos de 15%

Art. 10 Córdoba(7)

Mínimo 6 m. máximo 2 años

15%

Art. 12 La Coruña

Mínimo 6 m. máximo 3 años

No menciona mínimo 15%

Art. 9 Granada(8)

Máximo 2 años

Máximo 15%

Guipúzcoa

Mínimo 6 m máximo 3 años.

Art. 24 Huesca(9)

Para 2004: 1r. año 539,77€ 2n. año 581,27 75% de la categoría contratada. No aplicable reducción del tiempo de formación.

Para 2004.

1r. año 382,57 € 2n. año 420,83 € No establece una mención expresa 1r y 2n año 85% 3r año 95% del puesto objeto de contratación 85% retribución de la categoría trabajador +18 años 1r. año 70% 2n año 80% 3r. año 90% nivel V, en proporción al tiempo trabajado 1r. año 70% 2n año 80% 3r. año 90% de la categoría 1r. año 80% 2n año 85% 3r. año 90% de la categoría Retribución + 18 años: 1r. año 80% 2n año 90% del salario grupo IV Ayudantes El salario se establece por 30 horas de trabajo.

Convenio Art. 39 Cádiz(6)

por

tanto

No menciona mínimo 15%

por

tanto

Mínimo 6 meses, máximo 3 años.

No menciona mínimo 15%

por

tanto

Art. 26 Jaén

Mínimo 6 m. máximo 36 meses.

No inferior al 15%

Art. 32 León

Mínimo 6 m. máximo 2 años

No inferior al 15%

Mínimo 6 meses máximo 24 meses.

25% (10 horas semanales)

Art. 9 Hosteleria(10)

Madrid-

Limita a categorías. retribución.

la

determinadas Mejora

Establece un máximo de 4 trabajadores por tutor.

Mejorar la retribución.

Mejora retribución.

Mejorar la retribución pero redacción confusa Mejora retribución base y complementa con plus transporte.

Realiza esfuerzo

un importante regulador en

117

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Convenio

Duración contrato formación Mínimo 6 meses, máximo 3 años

Tiempo de formación

Retribución

Igual anterior

No menciona

Art. 39 Málaga

Mínimo 6 meses, máximo 3 años

15%

Art. 29 Navarra

Duración máxima 2 años.

No menciona, mínimo 15%

por

tanto

Mínimo 6 meses máximo 3 años

No menciona, mínimo 15%

por

tanto

Art. 7 Madrid hostales…)(11)

(Hoteles,

Art. 18 – Orense(12) Art. 8 – Pontevedra.

Art. 25 – La Rioja (hoteles, hostales…)

Art. 28 La Rioja(Restaurantes…)(13) Art. 11 – Salamanca

materia de formación.

Comentarios

Reproduce los máximos de contratación que el RD ya regula.

Trab. De +18 años 85% de Establece un período de prueba de 1 mes. salario del puesto.

Trab 16 y 17 años: 85% Salario Mínimo de sector.(674, 23€) Mejoran considerablemente Hasta el sexto mes: 557 € la retribución.

Del 7ª al 12ª mes: 662€ 2ª Año : 696,99€ Regula compromiso de retribuir los períodos de IT a partir del 12 día y hasta el 60 el 50% de salario mínimo de convenio.

1r. año 80% 2n y 3r. año 85% del salario de la categoría.

Establece indemnización de 1 día por mes, al finalizar cualquier contrato temporal.

No menciona, por mínimo 15% No inferior al 15%

tanto

Art. 12 – Santa Cruz de Tenerife.

Mínimo 6 meses, máximo 2 años Mínimo de 6meses máximo 2 años.

Art. 38 Segovia

Máximo 2 años.

tanto

Art. 16 Toledo(14)

Mínimo 6 meses, máximo 3 años

No menciona, mínimo 15% 15%

por

Mejora sensiblemente el salario.

Mejora el número máximo 1r. año un 85% 2.año un 90% de salario de de contratos en empresas a partir de 100 trabajadores, la categoría con respecto al RD. Mejora la retribución.

El SMI Para 2004 el 90% del SMI

Obligación de transformar 1r. año 543,24 € en indefinido si se agota 2n año 612,72 € 3r. año 724,97 € estos duración máxima. importes comprenden el

118

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Convenio Art. 29 - Valladolid

Art. 8 – Convenio Colectiva de Agencias de Viaje

Duración contrato formación Mínimo 6 meses , máximo 3 años. Excepto camarera de pisos, departamento de limpieza y lencería que será de 1 año.

Tiempo de formación

Mínimo 6 meses. Máximo 3 años

No menciona, por tanto no menos 15%.

No menciona, por tanto no menos 15%.

15% de formación Retribución

Comentarios

Establece que como mínimo 1r. año 70% se cobrara el SMI, en todos 2n. año 80% los casos.

3r. año 100% Del salario de nivel VI. Menores 18 años 80% Nivel VII. Camarera pisos 80% NivelVI No menciona.

(1) Este convenio regula también en su art. 22 el denominado contrato de primer empleo en el sector que pasamos a comentar. El precepto refiere: “Art. 22.

Contrataciones de primer empleo en el sector. Durante la vigencia del presente convenio se mantienen las categorías para trabajadores/as que acceden a su primer empleo en el sector o carecen de experiencia profesional….

Se estipula que la permanencia en dicha categoría de los trabajadores/as contratados será como máximo de dos años.

Una vez cumplido este período pasarán a ocupar la categoría superior cuya función desempeñan.

Y a continuación pasa a establecer los niveles retributivos de los mismos, que en las respectivas provincias se catalogan con nivel diferente(5,8, 4) bis.

119

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Se trata de una modalidad de contratación no reconocida en el ET, pues es un híbrido entre la modalidad de formación y prácticas, cuestión que analizando la jurisprudencia nos hace dudar de su validez135. Pensemos que el requisito único que establece el convenio para éste contrato es que se trate del primer empleo en el sector o que el trabajador carezca de experiencia en el mismo. ¿Cuánto tiempo se considera experiencia? A la vista de la duración máxima –dos años- nos motiva a pensar que siempre que no se posea una trayectoria laboral de dos años en el sector podremos ser contratados bajo esta modalidad. Y al hilo de la cuestión surgen variados interrogantes: ¿se podrá concertar el contrato de nivel bis en un trabajador que ya ha prestado servicios con categoría superior en otra empresa?¿si ya se ha trabajado en otra empresa con nivel bis, de qué duración máxima podrá ser un nuevo contrato con el mismo nivel en otro establecimiento?¿es posible formalizar el contrato si el trabajador posee titulación académica? o ¿sólo se podrá realizar cuando posea titulación académica, pues en caso contrario se regula el de formación en el art. 21?. Si la voluntad de las partes es la de mejorar las condiciones de incorporación de nuevos trabajadores, las normas admiten flexibilidad suficiente como para subsumir en las distintas 135

La Sentencia del Tribunal Supremo/Social de 17 diciembre de 2001 se expresa:… La contratación temporal en nuestro sistema legal de relaciones laborales está sujeta a normas de Derecho necesario, de modo que el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores, establece que podrán celebrarse contratos de duración determinada únicamente en los supuestos que a renglón seguido enumera y sigue diciendo …Una doctrina jurisprudencial reiterada ha señalado que «para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta, en absoluto, con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone» (sentencia de esta Sala de 22 Jun. 1990). Finalmente añade que solo pueden concertarse como temporales los contratos previstos por el legislador y que los agentes sociales podrán pactar, a los distintos niveles, únicamente en los campos que el legislador expresamente haya fijado.

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modalidades este supuesto; por ejemplo mediante el contrato en prácticas y mejorando la retribución. Finalmente, ¿se trata de una contratación indefinida o es posible en contratos de duración determinada? A la vista de la redacción ambas posibilidades caben pues podríamos concertar un contrato indefinido con categoría de cocinero –por ejemplo- pero nivel retributivo bis. Nivel que al transcurrir dos años aumentaría hasta el de la categoría inmediatamente superior. También cabría un contrato de duración determinada con la misma categoría anterior y nivel bis.

Las sucesivas contrataciones podrían computarse como experiencia y sustraerse a la duración máxima de dos años; una vez completada la misma no cabría la incorporación a ninguna empresa mediante los niveles bis.

No obstante el lugar de su inclusión en el capítulo VII – contratación, diferente al art. 23 – contratos de duración determinada, nos hace inclinarnos por una modalidad de carácter indefinido, así como el control que se otorga a la Comisión paritaria sobre la evolución del empleo que se produzca en dicha categoría que sugiere un análisis la creación de empleo estable mediante la referida modalidad.

(2) La indemnización por fin de contrato temporal está reservada para los contratos de obra o servicio y eventual por circunstancias de la producción en el ET, que expresamente excluye a los formativos y de interinidad. La redacción del art. 12.3 del cncl. de Alicante es confusa pues regula la indemnización “a su finalización por desistimiento de la empresa”, expresión que suscita lo siguiente:

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1 – Es claro que la indemnización queda excluida si se produce cese voluntario por parte del trabajador.

2 – Desistir equivale a renunciar voluntariamente del contrato: aquí pueden ocurrir dos cosas : una que el contrato finalice por el transcurso del tiempo convenido bien sea en duración inicial o prorrogada y ésta a su vez hasta la duración máxima y que el trabajador cese en la empresa y dos, que el empresario extinga el contrato –en cuyo caso habrá que valorar si se produce dentro del período de prueba o transcurrido éste- unilateralmente. Parece más adecuado interpretar que la indemnización será debida en el primer supuesto, ya que en el segundo podemos estar ante un despido que según su calificación puede dar lugar a la correspondiente indemnización por esta causa o incluso puede desembocar en la readmisión del trabajador. La confusión viene producida por la utilización del término desistimiento que no nos parece adecuado. En aplicación estricta del concepto sólo sería posible desistir durante el período de prueba; en el resto de los supuestos no habría desistimiento sino extinción del contrato por transcurso del tiempo o despido, según los casos.

(3) Este convenio contiene una regulación de la contratación que se caracteriza por realizar un gran esfuerzo para minimizar los efectos negativos de la contratación temporal, como se verá en el análisis de las modalidades de fijo discontinuo, eventual y obra o servicio.

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(4)La norma convencional de Baleares dedica su artículo 8 a regular el contrato de formación, pero utiliza tres más (los art. 6, 7 y 9) a regular de forma muy detallada y loable el resto de las modalidades de contratación en aspectos tales como: registro e información de contratos, relación contratación temporal y fija,…

(5) Establece la posibilidad de prórrogas por no menos de 6 meses una vez completados los dos años primeros. Añade que una vez completados los tres años la última empresa deberá transformar los contratos a indefinidos. Creemos que nos encontramos ante una regulación de sector –en la provincia- y no de empresa. Es decir podría darse la circunstancia de que una empresa completara 30 meses de contrato y decidiera extinguir el mismo; una segunda empresa podría contratar por 6 meses más al trabajador, agotados los cuales la obligación de transformar en indefinido, y las consecuencias del incumplimiento, recaerían sobre la segunda empresa.

Respecto a las diferencias salariales por razón de la edad, no sostenemos rotundamente que sean contrarias a las normas, pero sí introducen un elemento de duda que surge siempre que se establecen derechos diferentes para colectivos con edad, antigüedad, sexo…no idéntico. Son numerosas las sentencias de los tribunales que anulan dobles escalaras salariales atendiendo a la antigüedad, por ejemplo.

(6) El art. 39 del cn.col. de Cádiz introduce una previsión nada habitual para el caso de incumplimiento de la obligación de formación por parte del empresario, y obliga 123

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a indemnizar al trabajador en caso de esta eventual anomalía con una cuantía igual a la diferencia que exista entre el salario percibido por el trabajador en virtud de la formación teórica pactada en el contrato, y el que le correspondiese, teniendo en cuenta que la formación supone, como mínimo, un 15% del tiempo trabajado.

Parece que el importe que se fija es el correspondiente al tiempo de formación y que ante el incumplimiento de la misma en realidad no se ha realizado. A pesar de lo positivo de la regulación surgen algunas dudas respecto a su aplicación efectiva: ¿quién y cómo declara el incumplimiento? Y si son los tribunales que obviamente reconocerán la diferencia salarial y el fraude reconociendo una eventual indemnización por despido¿cabría añadir la cantidad reconocida como indemnización en el cn.cl. a la otorgada por la sentencia ?. En esta última cuestión podría producirse una duplicidad de compensaciones por un mismo hecho.

(7)El cn.cl. de Córdoba, en su artículo 10, establecer el número máximo de contratos de formación en función de la plantilla, la escala mejora las previsiones del RD 488/98, pues aunque reproduce las mismas contrataciones elimina las posibilidades de aumentar el número de contratos a partir de 51 trabajadores, situación que no se produce en el RD. (8) La definición que establece el cncl. de Granada no es exactamente coincidente con la establecida en el ET, pues omite la carencia de titulación y vinculándolo exclusivamente con la edad del trabajador. Aunque indirectamente se refiere al 124

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El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

período de formación teórico necesario. Su tratamiento es similar al de Cataluña, denominado contrato de primer empleo en el sector.

(9)Realmente establece que la duración máxima serán 2 años, pero puede ampliarse a 3 años con una única prórroga de 1 año. En definitiva permite una duración máxima de 3 años.

Respecto a la retribución introduce un párrafo confuso pues señala retribuciones del 70%, 80% y 90% durante el primer, segundo y tercer año, para añadir después que será para los contratos a jornada completa y proporcional en los casos que no lo sea; como es sabido el art. 11 del ET prohíbe expresamente la celebración de contratos de formación a tiempo parcial. Tampoco se entiende si se refiere a la retribución proporcional en función de la formación teórica pues siempre debe existir es y no cabe la jornada total en ningún caso.

Igual confusión se general en el último párrafo del mismo artículo 24.3, pues señala que al finalizar el contrato se formalizará por tiempo indefinido, salvo renuncia escrita de ambas partes. ¿La contratación indefinida se producirá cualquiera que sea la duración del contrato, o sólo al finalizar la duración máxima de 3 años?

(10) Este convenio establece que la jornada laboral para el contrato de formación será de 30 horas semanales de trabajo efectivo, repartidas en 6 horas diarias, teniendo en cuenta que su art. 16 fija la duración máxima de la jornada en 40 horas semanales, estamos hablando de un 25% de tiempo dedicado a la formación teórica, sin que el salario se vea reducido en esta proporción.

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(11) La duración máxima está establecida en 3 años, pero si el contrato supera los dos, el contrato se considerará indefinido aunque el trabajador conservará la categoría de aprendiz en el transcurso de éste tercer año; pasando a partir de ese momento a ostentar la categoría de ayudante. Además fija una indemnización, tanto para el contrato de formación como el de prácticas, de 12 días de salario por año de servicio para los trabajadores que superen un año de duración del contrato sin pasar a fijo de plantilla.

(12) El CnCl. de Orense nocontiene regulación expresa sobre el contrato de formación en su lugar establece el llamado contrato especial de aprendizaje que tiene el siguiente régimen jurídico: No más de 35 horas semana, prohibición de horas extras. En nuestra opinión se desvirtúa la finalidad del contrato de formación pues en la regulación la norma convencional no respeta la filosofía de formación teórica y contiene unas disposiciones poco precisas respecto a requisitos del trabajador, duración, etc. Podríamos hacer parecidos comentarios que los contenidos en el de Cataluña.

(13) No menciona específicamente el contrato de formación pero establece que al finalizar cualquier modalidad de contratación temporal, y el de formación lo es, la indemnización indicada.

(14) Cuando el contrato complete 30 meses, se podrá prorrogar por otros seis meses a cuya conclusión el contrato se transformará en indefinido (art. 16 en relación con 12.2 del convenio).

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El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

b)Contrato en prácticas.

Si en el contrato de formación el trabajador carecía de titulación académica, en el de prácticas la exigencia fundamental es precisamente la posesión de un título académico –universitario, de formación profesional o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes, que habiliten para el ejercicio profesional. Podemos afirmar por tanto, que el objetivo de la modalidad es que el trabajador obtenga una formación práctica en el puesto de trabajo para el que ya posee una formación teórica.

Como ser verá ésta es una opción contractual atractiva para el empresario pues supone determinadas reducciones de costes laborales, entre otras ventajas, y para eltrabajador que podrá incorporarse al mercado laboral del difícil acceso para jóvenes titulados.

Además de los dos requisitos ya comentados – titulación académica y puesto de trabajo que permita obtener la práctica profesional adecuada a los estudios realizados136 – se exige que el contrato se formalice dentro de los cuatro años siguientes a la obtención de la titulación, excepto si el trabajador es minusválido en cuyo caso el plazo se amplia hasta 6 años.

La duración está establecida en no menos de 6 meses ni más de 24 meses, aunque una vez más los convenios colectivos puede introducir correcciones. Así dentro de los límites anteriores las normas convencionales pueden establecer su 136

Esta apreciación es importante pues es jurisprudencia consolidada que ocupar al trabajador en un puesto que no permita la práctica profesional del título que posee conlleva la aplicación de la doctrina del fraude de ley y el contrato se considerará, en consecuencia, ordinario.

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El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

duración y los puestos de trabajo a ocupar. En ausencia de previsión en el convenio, si se celebran por una duración inferior a la máxima, podrán prorrogarse por dos veces con una duración no inferior a la mínima, es decir, seis meses.

La retribución también permite ser regulada desde el convenio, aunque la norma137 establece que en caso de falta de mención en ellos será del 60% el primer año y del 75% el segundo, del salario de un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente puesto de trabajo.

Una cuestión común con el de formación es que tampoco en el de prácticas es posible permanecer contratado en la misma o distinta empresa por un período superior a 2 años, por tanto las precisiones realizadas respecto al de formación son aplicables en el presente supuesto. b.1) – Tratamiento de los convenios del sector del contrato en prácticas Al igual que sucede en los contratos de formación son numerosos los convenios colectivos del sector que se refieren en una u otra forma al contrato en prácticas. Sin embargo no realizamos un examen detallado de los mismos ya que las posibilidades de regulación convencional son más limitadas y las modificaciones introducidas mucho menos variadas en matices. En general podemos decir que se introducen algunas mejoras en la retribución138, aunque no son significativas.

137

Estos contratos también son regulados, al igual que los de formación, por el RD 488/98, ya mencionado.

138 Por ejemplo Albacete, 1r. año 70% y 2n año 80%, Asturias, 85% y 95%, Cádiz 70 y 80%, Huesca 80 y 90%, León retribución igual a la categoría que ocupa el trabajador, Málaga 85%, Navarra 80% y 90% además de indemnización de 12 dias al finalizar el contrato si completa un año de duración.

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El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Igualmente se ha observado alguna variación respecto a la duración fijada por la norma139.

4.4.5.2– Contratos determinada del artículo 15 del ET.

de

duración

El art. 15 del ET. regula el grueso de los contratos de duración determinada: contrato por obra o servicio de terminado, eventual por circunstancias de la producción, interinidad e inserción. Dentro de estas cuatro modalidades la que suscita mayor interés a efectos de nuestro estudio es el eventual por circunstancias dela producción, teniendo mucha menor importancia el de obra y servicio e interinidad, por éste orden.

Finalmente el de inserción, por sus características y objeto, prácticamente es inaplicable en el sector. a) – Contrato por obra o servicio determinado.

Es una modalidad diseñada pensando en contratar a trabajadores para la realización de una obra o servicio determinado y tal como dice el art. 15.1ª) del ET, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa. Por tanto estamos ante un contrato cuya duración necesariamente será temporal, pero en determinadas ocasiones no conoceremos con seguridad su duración, ya que la misma será incierta en función del tipo de obra o servicio. Los convenios colectivos pueden precisar que tipo de trabajos podrán ser cubiertos mediante esta modalidad; aunque esto no significa que tengan 139

Así el art. 8 del convenio de Albacete establece una duración mínima de 1 año.Madrid limita al 12% de plantilla la suma de contratos de formación y práctica conjuntamente, excepto en centros de más de 100 trabajadores.

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El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

plena libertad en su concreción ya que en todo caso deberán tratarse de verdaderas obras o servicios con autonomía i sustantividad propia ya que en caso contrario podría declararse ilegal, pues el requisito exigido por la ley es indisponible por los negociadores del convenio.

En base a la afirmación anterior se comprenderá que se exija forma escrita y con especial insistencia la mención de en qué consiste la obra o servicio determinado. Esto es así porque de la concreción de la misma dependerá por una parte la duración misma del contrato y por otra el tipo de trabajo que se realiza y evitar así el fraude en la causa de contratación. Así si el trabajador realiza trabajos distintos o es destinado a obra diferente de la contratada nos encontramos ante un fraude de ley con las consecuencias de considerarse en contrato celebrado por tiempo indefinido140. A ello es asimilable la indicación genérica en la descripción de la obra o servicio ya que la misma debe expresarse con claridad y concreción.

Como ya se ha dicho en otro lugar al finalizar el contrato el trabajador tiene derecho a una indemnización cuyo importe fijará el cn.cl. y que en ningún caso será inferior a 8 días de salario por año de servicio. a.1 – Tratamiento en los convenios del sector del contrato para obra o servicio determinado.

Como hemos visto los cncl tienen un protagonismo, en ésta modalidad, limitado a describir dentro de la legalidad las tareas objeto de 140

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999.

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El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

contrato y a fijar, si es el caso, el importe de la indemnización al finalizar el mismo. Esta restricción respecto a la adaptación del contrato al sector, así como una relativa moderada utilización se ve reflejada en el menor número de cn.cl. que mencionan uno u otro aspecto del mismo. No obstante existen – como se verá – acuerdos que dan una muy acertada regulación a la modalidad especialmente en la forma de delimitar los trabajos con sustantividad y autonomía propia.

Al hilo de la última observación vemos como CnCl. de Almería establece como actividades con sustantividad propia: ferias (y aclara que se trata del trabajo en el recinto de las mismas), terrazas de verano (que limita entre el 15 de marzo y el 31 de octubre) y concesionarios de servicios de hosteleria.

Igual previsión realiza el acuerdo para Madrid.

Especialmente interesantees la delimitación en terrazas de verano, pues efectivamente estaríamos ante un supuesto con autonomía y sustantividad propia, dado que el volumen de trabajo en la empresa puede ser el mismo, pero trasladado a un lugar diferente de la misma y que requiere una atención adecuada en la prestación del servicio. En idéntica línea de planteamiento encontramos el cn.cl. de Castellón que limita la modalidad a viajes del INSERSO y Turismo social, aunque en éste caso cabría laduda de elección entre la modalidad analizada y la de eventual por circunstancias de la producción (para profundizar sobre éste tipo contractual ver el apartado siguiente).

El cncl. de Valencia establece como trabajos con sustantividad propia: la promoción, venta o creación de nuevos productos o servicios turísticos en la fase de lanzamiento y hasta su consolidación o conclusión. La redacción provoca inseguridad 132

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

respecto a los conceptos de “consolidación o conclusión”, pues será difícil concretar el momento en que el producto está consolidado, circunstancia que puede situar el final del contratoen una decisión del empresario sin base que garantice de forma efectiva el final del lanzamiento141. Además existe un límite temporal de duración –introducido por el convenio- de 18 meses con derecho a una indemnización de 1 día de salario por mes trabajado142.

Finalmente la prestación de servicios extraordinarios se incluye en algunos convenios como otra causa de celebración de contrato de obra o servicio.

El cn.cl. de agencias de viajes referencia el contrato para obra o servicio en su art. 9.2 habilitando los trabajos siguientes para su formalización: a) Ferias o Congresos, durante su preparación, ejecución y seguimiento. b) Prestación de servicios de carácter estacional. La duración del contrato suscrito bajo esta modalidad dentro de cada año natural será la de la estacionalidad que justifique su utilización.

141

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 21 de junio de 2002, admite la utilización de obra o servicio para apertura de un nuevo establecimiento:” ya que la acumulación de tareas o exceso de pedidos no se generó en el quehacer común de la empresa, sino como consecuencia y ocasión de la apertura de un nuevo centro de trabajo en razón a lo cual la vía adecuada a utilizar hubiera sido la modalidad temporal del contrato para obra o servicio determinado”.

142

Los tribunales se han pronunciado sobre la necesidad de interpretar el término “consolidación comercial” sometido a un término máximo y bajo la modalidad de obra o servicio. Por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Valladolid en sentencia de 28 de mayo de 2002 concluye: El propio Real Decreto 2720/1998, de 18 Dic., en concordancia con la definición del artículo 15.1 a) del Estatuto, dispone, al precisar su régimen jurídico en el artículo 2.2 b), que «la duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio», y añade que si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse orientativos en función de lo establecido en el párrafo acabado de transcribir, con lo que la única circunstancia que podía justificar la extinción del contrato de trabajo habido entre las partes, en lo que aquí interesa, sería la conclusión del servicio objeto de contratación, y es claro que tal terminación no depende del momento en que la empleadora considere que se alcanzó la consolidación pretendida, sino de que objetivamente así haya tenido lugar

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

c) Apertura de nuevas oficinas o lanzamiento de un nuevo producto turístico, con el límite temporal de dos años. A la extinción, por finalización del plazo contractual, el trabajador tendrá derecho a una indemnización de 12 días de salario por año de servicio, o su parte proporcional, computándose a tal efecto la prorrata de pagas extraordinarias.

A destacar la limitación temporal de 2 años en la apertura de nuevas oficinas o lanzamiento de un nuevos producto así como la indemnización mayor que la prevista en el ET. Aunque lo verdaderamente remarcable es la última previsión del apartado : Cualquiera que sea la modalidad del contrato suscrito no se entenderá que queda desvirtuada su naturaleza por el hecho de que el trabajador, a fin de completar la jornada laboral fijada en el Convenio Colectivo, si la contratación fue a jornada completa, pueda realizar otras funciones y labores residuales siempre y cuando correspondan a las propias de su grupo profesional.

Sugiere la observación que el trabajador podrá realizar otros trabajos diferentes –la norma dice residuales- de los contenidos en el contrato y aunque la redacción dice “cualquiera que sea la modalidad” nos inclinamos por interpretar que se refiere en exclusividad a la modalidad de obra o servicio ya que el artículo está estructurado en tres apartados, uno de disposiciones generales común a ambas modalidades, un segundo dedicado al de obra o servicio y un tercero para el eventual. En lógica reguladora aquello aplicable a ambas modalidades debería incluirse en las disposiciones generales y sin embargo la observación comentada 134

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

está incluida en el apartado reservado al de obra o servicio.

La controversia interpretativa se centra en determinar si el convenio colectivo tiene potestad de modificar aunque sea de forma parcial el objeto de la modalidad pues como ya hemos comentado anteriormente el ET no autoriza a los negociadores a crear nuevas figuras contractuales diferentes de las del artículo 15 y en el presente supuesto, al menos parcialmente, así sucede143. b) – Contrato eventual por circunstancias de la producción.

Nos encontramos ante el contrato temporal que en términos populares podríamos calificar como “estrella” en el sector, pues es la modalidad más utilizada aunque no siempre de forma correcta, pues dadas las peculiaridades en la prestación del servicio del sector en muchas ocasiones donde se utiliza un eventual cabría concertar un fijo discontinuo (modalidad que será analizada más adelante).

El objeto del mismo es atender exigencias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

La doctrina ha interpretado que el elemento característico del contrato eventual es que la 143

En la misma sentencia de la nota 138 el tribunal concluye en el Fundamento de Derecho tercero: el artículo 15.1 a) del Estatuto lo que autoriza a los convenios es a «identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa», con lo que la norma sólo está permitiendo a los negociadores del pacto colectivo a interpretar el Estatuto y precisar cuáles sean tales actividades que permiten la celebración del contrato temporal, poniendo fin a las situaciones de incertidumbre que gran número de supuestos pueden plantear y cuyo conocimiento, por la frecuencia en que se presentan, sin duda resulta más fácil para los representantes empresariales y de los trabajadores; lo que no autoriza el precepto del Estatuto es la libre creación de nuevas figuras de contratación temporal, por más que se pacten en convenio colectivo, como lo demuestra el hecho de que el citado artículo 15 disponga que «podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos».

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

necesidad de trabajo es imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo o reiteración regular144. Y al igual que sucede en el obra o servicio también para el eventual los convenios colectivos pueden determinar las actividades que pueden ser cubiertas bajo la modalidad, siempre teniendo en cuenta que la negociación colectiva no podrá crear modalidades de contratación nueva con la excusa de identificar actividades eventuales.

La forma será escrita cuando su duración supere las 4 semanas y deberá expresarse: - Causas o circunstancias que lo justifiquen y que deberán ser precisas y concretas no siendo suficiente con una reproducción genérica de la redacción del ET. - La duración y el trabajo a desarrollar.

La falta de forma escrita convertirá el contrato – además de las sanciones administrativas que correspondan- en indefinido y a jornada completa salvo prueba en contra por parte del empresario de la naturaleza temporal del servicio o actividad.

La duración es otro de los elementos que puede ser establecido por el convenio dentro de los límites establecidos por el ET, el cual señala: La duración máxima será de 6 meses en un período de referencia de 12 meses, a computar desde que 144

Moradillo Larios, Carlos. La Nueva regulación del contrato a tiempo parcial, fijo discontinuo, relevo y jubilación parcial, pag. 113 en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. Núm. 44. El mismo autor cita las STS de 1 de octubre de 2001, de 27 de septiembre de 1988, 26 de mayo de 1977 y 25 de febrero de 1998 para sostener su opinión, aunque extraemos la interpretación en comparación del contrato fijo discontinuo con el eventual, sobre el que volveremos después.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

se produzca la causa o circunstancias que justifique su utilización.

No obstante estas duraciones (máxima y período de referencia) pueden ser modificadas, en atención al carácter estacional de la actividad, por convenio colectivo sectorial. Las duraciones máximas que pueden establecer las normas sectoriales son: - Una duración no superior a las ¾ partes (en ningún caso más de 12 meses) del período de referencia que se establezca que como máximo será de 18 meses. Por tanto dentro de estos márgenes las duraciones puede ser muy variadas. En caso de pactarse una duración inferior podrá prorrogarse, por acuerdo de las partes un única vez.

Al finalizar el contrato tiene idéntica indemnización que la comentada para el de obra o servicio.

Dado el análisis anterior del régimen jurídico anterior del contrato eventual por circunstancias de la producción existe una extendida interpretación del mismo, en el sector de la hosteleria y el turismo, respecto a la posibilidad de su utilización en la temporada estival en aquellas zonas y empresas cuya actividad se circunscribe a los meses de verano. Consideramos que la celebración de contratos eventuales en estas circunstancias es un fraude de ley en pues es consolidada doctrina jurisprudencial que la eventualidad responde a supuestos de extraordinario trabajo, sin reiteración en el tiempo y sin previsibilidad. Circunstancias que no son aplicables a las temporadas turísticas. Existe una figura contractual adaptable al supuesto, que se 137

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

analizará posteriormente, denominada fijos 145 discontinuos . La anteriores afirmaciones tendrían mayor fuerza si además el trabajador –situación frecuente en la hostelería dados los problemas del mercado de trabajo en lo relativo a la carencia de mano de obra- es contratado una temporada tras otra. b.1 – Tratamiento en los convenios del sector del contrato eventual por circunstancias de la producción.

Los cns.cls. del sector no han desaprovechado la oportunidad que les ofrece la ley para introducir las modificaciones permitidas y que como ya se ha dicho fundamentalmente son: duración máxima del contrato y período de referencia, actividades para las que puede utilizarse la modalidad y el importe de la indemnización fin de contrato. En este orden de cosas son mayoría las normas sectoriales que regulan el contrato eventual por circunstancias de la producción.

En primer lugar analizamos las duraciones propuestas tomando como eje central de la comparación el período máximo fijado por el ET, para el caso que el cn. no mencione términos: 6 meses en período de 12.

145

Ver Sentencia Tribunal Supremo/social de 1 de octubre de 2001. …”no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados (folios 127 a 151). La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» (sentencias de 27 Sep. 1988, 26 May. 1997, 25 Feb. 1998).

138

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Convenio

Cataluña(art. 23)

Álava(1)(art. 34)

Albacete(art. 9) Alicante(art. 10)

Asturias (art. 9)

Igual duración ET: Mayor duración Observaciones 6meses en período ET: mayor duración o mayor de 12 meses duración y mayor período de referencia. * Agota plazo máximo 12 meses en período de 18 meses. Se podrá utilizar para los extras.

Empresas con más Empresas con menos Para el segundo caso la duración será de 12 del 50% de plantilla del 50% de plantilla meses en un período de 18 meses. La con modalidad con eventual indemnización será de 1 día de salario por eventual. mes trabajado. * Duración de 9 meses en un período de 12 meses. * Duración de 9 meses en un período de 12 meses.

Agotado el máximo deben transcurrir 3 meses hasta nueva contratación con el mismo trabajador.

Indemnización 10 diez salario base más pagas extras por cada año de servicio. *regla general *Excepciones: 7 La excepción de 7 meses parece estar meses en per. 12 m. adaptada para empresas de actividad razones estacionales turística estacional. o aperturas El criterio de aumentar la duración de inferiores a 1 año. período en función de mayor plantilla fija se

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

12 meses en per. 18 produce en varios convenios, aunque no meses.

Empresas puede ser considerado un elemento con 40% de fijos. definitorio de las causas de la modalidad. Ávila (art. 7)

*

Baleares(art. 7) (2)

*

Cáceres(art. 16) (3)

*

Cádiz (art. 39 E)

*Empresas temporada estacionales

de *Empresas o estacionales

Cantabria (art. 9)

*

Castellón (art. 28) (4)

*

Ceuta(art. 44) (5) Ciudad Real(art.6)

* *

Duración de 12 meses en un período de 18 meses. Indemnización de 12 días.

Duración 9 meses en un período de 12 meses. Indemnización de 10 diez de salario bases más pagas extras por año.

Duración de 12 meses en un período de 16 meses.Indemnización de 12 días de salario por año, pero para el caso de duración de 6 meses la indemnización mínima será de 8 días de salario por año de antigüedad. no Duración de 9 meses en un período de 12 o meses, para las empresas no estacionales ni de de temporada.

Duración de 9 meses en un período de 12 meses.

Duración de 12 meses. No menciona período de referencia lo cual puede conducir a establecer un período de referencia de 18 meses o de 16 meses, pues el ET señala como límite máximo las ¾ del período de referencia.

Duración de 12 meses en un período de 18 meses.

Duración 12 meses en un período de 18

141

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

meses.

Córdoba(Art. 8)

*

La Coruña(art. 12)

*

Cuenca (art. 31)

*

Granada(art. 9) (6)

*

Guadalajara(art. 8) (7) Guipúzcoa(art.

33.1b) Huelva (art. 27) (8) Huesca (art. 24.1) (9)

*

Jaén(art. 20) (10) León(art. 32)

* *

Duración 12 meses en un período de 18 meses.

Duración 12 meses en un período de 18 meses Duración 10 meses en un período de 14 meses. Plazo válido pero como se observa nada habitual en el sector.

Duración de 12 meses en un período de 18 meses. No es posible contratar a otro trabajador para el mismo puesto hasta transcurridos dos meses.

Duración de 12 meses en un período de 18 meses.

Duración de 12 meses en un período de 16 meses Periodo máximo permitido por ET.

* En empresas con Duración de 9 meses en un período de 12 más del 45% de meses. trabajadores fijos o indefinidos a tiempo completo. * Duración de ¾ partes de 18 meses, como máximo doce. * Duración de 9 meses en un período de 12 meses. Una única prórroga no inferior a 3 meses.

142

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Madrid art. 13)

(Hosteleria, *Mínimo de 30 días *En empresas máximo 6 meses en de más período de 12 meses 75% fijos, duración 9 meses en un período de 12 Madrid (Hoteles, * Duración 9 meses en un período de hostales…)(art. 9) meses.

(11) Málaga(art. 41) * Duración 12 meses en un período de meses.

Murcia (art. 7) * Duración 12 meses en un período de (12) meses.

Navarra(art. 29) * No hace referencia a la duración, por (13) tanto se aplica período de ET. Palencia(art. 35) * Duración de 12 meses en un período de (14) meses.

Las Palmas(art. 36) * Duración de 9 meses en un período de (15) meses.

12

18 18 lo 18 12

Pontevedra(art. 8)

*

Duración de 12 meses en un período de 18 meses.

Salamanca(art. 10)

*

Duración de 9 meses en un período de 12 meses.

Santa Cruz Tenerife(art. 11) (16) Sevilla(art. 19)

*

Duración de 13,5 meses en un período de 18 meses.

*

Duración 9 meses en un período de 12 meses

de

143

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Soria(art.28)

*

Duración 12 meses en un período de 18 meses.

Teruel(art.24)

*

Duración 12 meses en un período de 18 meses.

Toledo(art.13) (17)

*

Duración 9 meses en un período de 12 meses.

Valencia(art.5)

*

Duración 12 meses en un período de 16 meses.

Valladolid(art. 29)

*

Duración 12 meses en un período de 18 meses.

Vizcaya(art. 9) (18)

*

Duración de 360 días en un período de 16 meses. No obstante solo podrán superar los 6 meses cuando el trabajador tenga una jornada al menos de 12 horas semana o 48 horas mes.

Para las empresas con plantilla fija de más de un 50% duración 9 meses en período de 12 meses, resto 6 meses.

Para empresas con plantilla fija de más de un 75% duración 9 meses en período de 12 meses. Empresas con más del 85% empleo fijo 12 meses en período de referencia de 18 meses.

Zaragoza(art.13)

*

CC Agencias de Viajes de ámbito estatal(art.93.)

*

*

(1) Se

limita la duración en función del número de contratos eventuales.

Parece desprenderse de la regulación que es válido un alto porcentaje de contratos eventuales, aunque el Et art. 15.1b) permite al convenio “fijar

criterios generales 144

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.”

(2) En el capítulo dedicado a la contratación este convenio establece normas muy pormenorizadas sobre contratación temporal y estable que serán analizadas más adelante.

(3) Existe la obligación de convertir en indefinidos al menos el 65% de los mismos, excepto en empresas de 1 trabajador o que ya tengan el 65% de plantilla indefinidos.

Todas las previsiones que tengan por objetivo transformar contratos temporales en fijos son positivas, sin embargo cabe hacer la objeción de que tras la fórmula transciende una aceptación de una eventual contratación fraudulenta ya que el contrato eventual es causal, es decir que su realización responde a las causas temporales de acumulación de tareas, exceso de pedidos…por tanto si el contrato es temporal ¿cómo podrá transformarse en indefinido? Evidentemente tácitamente se está admitiendo que se utiliza contratación temporal para cubrir puesto de carácter indefinido.

El art. 15.7 del ET permite establecer mediante el convenio ”criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.”, pero bajo nuestro punto de vista debe hacerse una crítica basada en la

interpretación anterior146.

146

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de abril de 2003, se pronuncia sobre una discrepancia interpretativa de un convenio respecto al número de trabajadores máximo con contrato eventual que es posible contratar. La sentencia no se pronuncia sobre la validez de la cláusula, en cuyo caso cabe entender la validez de la

145

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

(4) Se establece en la norma que entre contrato y contrato eventual se debe dar una interrupción de tres meses. Cabe interpretar que este paréntesis operará una vez finalizado el período de referencia que, como se ha señalado, el convenio no establece. Se exceptúan de la interrupción los contratos con duración máxima de 10 días y siempre cuando dichos contratos en cómputo anual no excedan de 20 días.

(5) El párrafo 5 del artículo 44 continúe una regulación poco clara pues establece:”Si la duración cierta del contrato se prolongase a doce meses y al finalizar éste se extinguiese el mismo por voluntad del empresario, el trabajador tendrá derecho a un día de salario por mes trabajado”. No nos parece pertinente la utilización del término “voluntad del empresario” ya que agotado el plazo máximo la extinción tiene su origen en la expiración del tiempo convenido, que además se corresponde con la causa c) del art. 49.1del ET sobre causas de extinción del contrato de trabajo. Así mismo parece condicionar la indemnización con que el contrato se extinga por voluntad del empresario, cuando ésta no tiene su razón de ser en la culpabilidad de las partes sino en el puro y simple fin del acuerdo.

misma y por tanto dar por buena la posibilidad de establecer estos “topes” de contratación temporal. El pronunciamiento judicial realiza una extensa exposición sobre la interpretación de las normas.

146

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

(6) Hay un intento de limitar la contratación eventual al imponer un plazo de 2 meses para contratar a otro trabajador en el mismo puesto, excepto si el primero ha pasado a ser fijo discontinuo. Debemos hacer el mismo comentario que enla nota anterior y además añadir que si el trabajador inicial es contratado como fijo, el puesto ya ha quedado cubierto, por lo cual tampoco podrá contratarse a otro para el mismo, pues el lugar de trabajo ya ha quedado cubierto y por tanto no existe.

(7) Se establece una limitación del 30% de contratos eventuales sobre la plantilla total, no obstante permite acuerdo entre empresa y representantes para ampliar el porcentaje cuando concurran circunstancias especiales.

(8) El art. 27 introduce una regulación que por sí misma no contribuye a definir los supuesto de contratación aunque esa parece ser su intención. Así establece que “en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se producen…”. El carácter estacional de las circunstancias del mercado, aumento de pedidos…no es en sí mismo una condición justificativa del eventual; como ya se ha dicho resulta más bien lo contrario, dado quela estacionalidad se repite –por definición- cíclicamente.

(9) Ante el silencio de la regulación parece, en interpretación en contrario, que aquellas empresas con menos de un 45% de trabajadores fijos o indefinidos a tiempo completo podrán realizar eventuales con duración máxima de 6 meses en un período de 12 meses. También podría interpretarse en el sentido de que

147

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

aquellas empresas que no superen el referido porcentaje no podrán celebrar contratos eventuales. Aunque ésta última interpretación resulta muy forzada dado que el ET autoriza a establecer medidas para prevenir abusos en la contratación temporal pero no para suprimir la misma; por tanto nos inclinamos por la primera opción.

(10) Nos llama poderosamente la atención el último párrafo del artículo 20: “Cuando se celebre esta modalidad contractual con un mismo trabajador, en más de una ocasión dentro del período citado de dieciocho meses, la duración acumulada de los distintos contratos, no podrá superar en ningún caso, los trece meses. Como ya hemos comentado el ET art. 15.1b) limita la duración máxima a 12 meses; en consecuencia ésta previsión de la norma convencional es ilegal al vulnerar la norma de derecho necesario contenido en el ET. (11) Utiliza un buen criterio pues delimita la época enque se producen las circunstancias entre 15-7 y 15-9 . Además añade que la justificación de eventualidad sólo es aplicable a los que respetan la norma de contratación fija del art. 12 del mismo convenio y limita en todo caso al 20% el número de estos contratos en media anual. Aquellos hoteles cuyas necesidades no se ajustan a los períodos fijados pueden comunicar y solicitar a la Comisión Paritaria un cambio de las mismas.

(12)La curiosidad remarcable se refiere a la descripción de la modalidad. En la primera parte reproduce en parecidos términos la regulación del ET, pero en

148

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

una segunda dice: “también(serán eventuales)el que de forma transitoria está pendiente de alcanzar las condiciones para ser fijo discontinuo”. Esto es así como consecuencia de que establece que serán fijos discontinuos aquellos que a 1 de enero de 1998 hubieran prestado servicios para la empresa al menos 3 años consecutivos con un promedio de 120 días cada año. Situación que se perpetúa hacía el futuro reuniendo los mismo requisitos.

(13)Señala el artículo que las empresas que superen en promedio anual en el ejercicio precedente 30 trabajadores no podrán tener bajo esta modalidad más del 25% de la plantilla. Esto significa ¿Qué aquellas que no superen 30 trabajadores podrán contratar sin limitación?

(14)El art. 29 contiene una prohibición –aunque dado los términos de la redacción podríamos decir que débil- a la contratación de trabajadores pluriempleados. Concretamente señala: “las empresas….adquieren el compromiso de no efectuar contrataciones con personas que tenga otro empleo”. Entendemos que es un intento de reparto del empleo, pero quizá pudiera vulnerar el art. 35 de la Constitución del 78 que regula el derecho al trabajo y también el art. 14 que recoge el principio de igualdad. Además se debe tener en cuenta que el ordenamiento jurídico de seguridad social expresamente contempla los supuestos de pluriempleo y regula la cotización en esta situación, así como la obtención de las correspondientes prestaciones.

149

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

(15)Sigue esta norma en la línea ya comentada de considerar como una eventualidad del mercado la estacionalidad, que en éste caso la centra en septiembre y mayo, y nosotros seguimos insistiendo que la referida estacionalidad no es un supuesto subsumible en la presente modalidad de contratación.

(16)El período máximo supera el previsto por el ET 12 meses, esto probablemente es debido a que la modificación estatutaria se introdujo a partir de la Ley 12/2001 de 9 de julio, BOE del 10, fecha posterior al pacto del convenio.

Creemos que el convenio contiene una previsión innecesaria respecto al tiempo en que no podrá ser nuevamente contratado un trabajador que ya ha prestado servicios en la empresa habiendo agotado la duración máxima. La norma dicta: “La empresa no podrá contratar al mismo trabajador hasta que transcurra íntegramente el citado período de referencia. Es decir, en el plazo de tiempo transcurrido entre la finalización del contrato y el período máximo de 18 meses: cuatro meses y medio más.” Esto es evidente pues en caso contrario lo que sucedería es que el trabajador superaría la duración máxima dentro del período de referencia, es decir, operaría un fraude de ley que convertiría el contrato en indefinido. No obstante el esfuerzo clarificador siempre es loable.

En el mismo sentido positivo cabe valorar la concreción de una circunstancia – de las pocas que hemos encontrado- que defina la eventualidad y que en éste caso se limita a la ocupación (60%).

150

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

(17)Como causa establece la contratación durante el primer año de nuevas empresas, ampliación de actividad, el lanzamiento de un nuevo producto o servicio. Recordemos que este supuesto en otros convenios eran considerado causa de la modalidad de obra o servicio. Una vez más se pone de manifiesto la heterogeneidad de la regulación de un mismo sector.

(18)Quizá este sea el único convenio que expresamente prohíbe la celebración de estos contratos para “actividades de ejecución cíclica o periódica, para atender las mismas necesidades de carácter permanente de la empresa”.

151

152

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Como conclusiones al extenso análisis precede podemos extraer las siguientes:

que

1 – Solamente existen, entre los convenios analizados, dos que regulen una duración igual o inferior a la duración que establecer el ET por defecto (6 meses en un período de 12 meses), ya que aunque encontramos 3 más que regulan en el mismo sentido, introducen algún condicionante de plantilla o tipología de la empresa. En consecuencia podemos afirmar que prácticamente la totalidad de convenios del sector amplían – pues así se lo permite la ley- la duración de la modalidad eventual por circunstancias de la producción.

2 – Son muy pocos los convenios que concretan circunstancias que deban ocurrir para la celebración de los contratos; la mayoría reproducen la redacción del ET., no obstante existen excepciones que realizan el esfuerzo de acotar al máximo la posibilidad de celebración.

3 – Un amplio número de convenios utiliza el criterio de la superación de un determinado número de trabajadores fijos para permitir la celebración de la modalidad analizada opara tolerar una mayor duración, siendo variados los porcentajes (40, 45, 50, 60, 75) que deben superarse. Ya hemos comentado que el ET art. 15 b) último párrafo permite la utilización de criterios generales para la adecuada relación entre contratos eventuales y la plantilla total de la empresa, pero a nuestro entender esta posibilidad merece ser criticada pues el contrato se configura como causal, es decir, si se da la circunstancia 153

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

legal prevista será posible su realización, en caso contrario no. Al fijar como condición un determinado porcentaje de trabajadores fijos se pervierte la causa pues se obvia la misma y se le otorga protagonismo al cómputo de trabajadores indefinidos. c – Contrato de interinidad.

El ET art. 15 1c y el RD 2720/98 de 18 de diciembre establecen dos supuestos en los que podrá utilizarse la modalidad de interinidad: a) Para sustituir trabajadores con el contrato suspendido147 y con derecho a reserva del puesto de trabajo. b) Para puestos de trabajo mientras dure el proceso de selección para su cobertura definitiva.

En este caso la duración no podrá ser superior a tres meses.

Teniendo en cuenta las situaciones para las que se reserva el contrato de interinidad es lógico que se exija la forma escrita para el mismo; además de un contenido mínimo como es: el tiempo de duración, el trabajo a desarrollar y el nombre y causa del trabajador sustituido.

El incumplimiento de estos requisitos además de las sanciones administrativas que correspondan convertirá al contrato en indefinido, salvo prueba en contrario de la naturaleza temporal del trabajo.

147

Al hablar de suspensión del contrato nos referimos a múltiples situaciones en las que cesan las contraprestaciones básicas del contrato de trabajo: trabajar y remunerar. Sin embargo aunque no se trabaja ni se tiene presencia física en la empresa el vínculo laboral sigue vivo y subsistiendo, si es el caso, otros derechos. Las causas de suspensión están contenidos fundamentalmente en el art. 45.1 del ET, no obstante pueden pactarse otras en convenio colectivo o contrato individual.

154

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

En atención a su importancia debemos referirnos a la existencia de incentivos a la contratación bajo esta modalidad para sustituir a trabajadores en excedencia por cuidado de hijos, por adopción o acogimiento, riesgo durante el embarazado y maternidad. En estos casos se establecen bonificaciones muy importantes en la cotizaciones de la empresa a la Seguridad Social, pudiendo llegar incluso a ser del 100%.

c.1 – Tratamiento en los convenios del sector del contrato de interinidad.

Realizamos una valoración global – no de forma pormenorizada- sobre el tratamiento en los convenios del sector de la presente modalidad, ya que aunque siendo importante el volumen de contratación se encuentra muy lejos de las cifras resultantes en las modalidades anteriores.

Prueba de lo que acabamos de decir la encontramos en la menor presencia de regulación en los convenios y en aquellos que existe se produce una práctica reproducción de lo estipulado en las normas legales. No obstante existen supuesto que merecen alguna reflexión: 1 – CnCl. Badajoz, establece en su art. 8 una serie de supuestos (excedencia especial, enfermedad…) que cabe interpretar no cerrados, pues añade al final la frase “o situación análoga”. Lo verdaderamente novedoso en esta norma lo encontramos en el párrafo siguiente donde dice: 155

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Si el trabajador fijo ausente no se reintegrase en el plazo correspondiente, la empresa podrá prescindir del trabajador interino, resolviendo el contrato en el momento correspondiente al término de la reserva del puesto, siempre que ello constare por escrito; en otro caso, el interino pasará a formar parte de la plantilla de la empresa con carácter fijo, ocupando elúltimo puesto de su grupo y categoría profesional.”

La redacción nos sugiere que en caso de no reincorporación del trabajador sustituido la regla general será que el trabajador se convierte en fijo, pero que es posible pactar y necesariamente por escrito (parece que en el propio contrato) el cese del trabajador sustituto en caso de producirse la referida eventualidad. La cláusula contractual operaria como una condición resolutoria del contrato que de producirse produciría la extinción del mismo. Ahora bien, posiblemente el efecto no será tan claro en todos los supuestos pues la jurisprudencia ha declarado que la interinidad por incapacidad temporal se convierte en indefinida si el trabajador sustituido es declaradoinválido permanente y no se 148 incorpora al puesto de trabajo. Tampoco nos parece adecuado que la incorporación de forma fija a la empresa pueda realizarse en el último puesto del grupo y categoría profesional, si ha sido contratado para realizar las tareas del puesto de trabajo del sustituido.

148

Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1992 y 28 de enero de 1993.

156

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Una idéntica redacción se contienen en el art.

37D) del CnCl. de Segovia al cual hacemos extensivos los comentarios anteriores.

2 – Cn.Cl. de Málaga. El art. 42 en la línea de lo apuntado en el párrafo anterior contempla específicamente el supuesto de contratación para sustituir a trabajadores en incapacidad temporal y una eventual declaraciónde incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez). Así conecta la previsión del art. 48.2 de ET149. con la vida del contrato de interinidad y en un ejercicio de coherencia establece que el interino verá prorrogado su contrato 2 años más cuando se de el presupuesto del ET y, siguiendo la opinión jurisprudencial comentada, en caso de continuación en la misma situación transcurrido el período de 2 años se celebrará el mismo tipo de contrato (se supone que fijo) que tenía el trabajador sustituido.

4.4.5.3- Contratos “mixtos”.

No existe en el ordenamiento jurídico laboral una modalidad de contratos denominados mixtos. Ésta es una expresión que introducimos para referirnos a aquellos contratos que pueden tener una duración determinada o ser indefinidos, según el acuerdo de las partes. Esencialmente dentro de 149

Art. 48.2 ET. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente

157

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

ellos encontramos el contrato a tiempo parcial que es posible realizarlo “combinado” con modalidades de duración determinada (obra o servicio a tiempo parcial, eventual a tiempo parcial..), excepto con el contrato de formación que sólo podrá celebrarse a jornada completa. a)

Contrato a tiempo parcial y fijo discontinuo.

Cuando las partes deciden pactar un tiempo de trabajo inferior al habitual – a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable, señala el art. 12. 1 ET- estaremos ante el llamado contrato a tiempo parcial.Por tanto, adiferencia de los contratos temporales aquí es el tiempo de trabajo lo que determina la calificación del contrato, no la duración del mismo.

Atendiendo a la teoría este contrato puede tener su origen en múltiples razones: deseos del trabajador de compatibilizar vida laboral y familiar o de ocio, necesidad de la empresa, reparto del empleo…..sin embargo, de acuerdo con las reiteradas estadísticas, parece ser que el deseo del trabajador en el empleo a tiempo parcial cuenta poco y que suele acogerse a él más por ser la única alternativa ofrecida que por un deseo expreso de éste.

A pesar de ello y a la vista de la importancia cuantitativa de éste contrato en otros países de nuestro entorno parece ser que tanto los agentes sociales como los sucesivos gobiernos han realizaran una apuesta realizado y importante para que su aceptación sea lo más amplia posible.

158

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Prueba de ello son las sucesivas reformas que sobre el contrato se han producido en los últimos tiempo150, la mayoría de ellas con acuerdo de los agentes sociales y gobierno.

El concepto exacto de contrato a tiempo parcial lo encontramos en el art. 12.1 ET que señala que es aquel en que “ se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable.”

Por tanto e intentando aclarar algunos errores “populares” conviene aclarar: - que el módulo de referencia más frecuente es la hora, pero también pueden ser otros (día, semana…) en relación con un período más amplio (horas al día, días a la semana, semanas al año…).

- Cualquier duración inferior a la habitual (aunque sea una hora menos) será determinante para considerar el contrato a tiempo parcial.

- Trabajador a tiempo completo comparable es “ un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal”, según se encarga de aclarar el

propio art. 12 del ET.151 150

Real Decreto L. 15/98 y Ley 12/2001 de 9 de julio que modifica al anterior. Éste concepto ha sido trasladado desde la Directiva 97/81/CE, a través de la cual se ha regulado el trabajo a tiempo parcial por la Comunidad Europea.

151

159

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Las formalidades exigidas por la ley para su celebraciónson forma escrita y modelo oficial y en el mismo deberán constar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución. La falta de estas exigencias convertirá al contrato en a tiempo completo e indefinido, salvo prueba de la naturaleza parcial.

Ya hemos señalado que el contrato a tiempo parcial puede realizarse por tiempo indefinido o de duración determinada en aquellos supuestos permitidos por la ley.

Un aspecto controvertido del contrato a tiempo parcial es la cuantificación de los derechos del trabajador y aunque el ET art.12.4.d) introduce el concepto de proporcionalidad mucha ha sido la conflictividad generada por el mismo.152Así los descansos, fiestas, vacaciones y permisos por tratarse de derechos de todos los trabajadores deben tener la misma duración con independencia de la jornada del contrato a tiempo parcial.153 La regulación que se inició en el año 1998 introdujo un tipo de horas de trabajo ligadas al tiempo parcial, desconocidas hasta el momento en nuestro sistema de tiempo de trabajo; son las denominadas horas complementarias.

Siendo que las horas extraordinarias estan prohibidas en el tiempo parcial (solamente se permiten las de fuerza mayor), se introduce un sistema de flexibilizar la jornada mediante éste tipo 152

ET art. 12.4 d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

153 La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002 otorga el derecho al disfrute de vacaciones anuales a fijos discontinuos en vez de su retribución como venia haciéndose hasta el momento y declara discriminatoria la práctica.

160

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

de horas que sólo en el caso de contratos a tiempo parcial indefinidos será posible pactar. El art.12,5 del ET las define como: “aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada, como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos de ámbito inferior.” El sectoriales o, en su defecto,

régimen jurídico de funcionamiento es el siguiente: - Debe existir un pacto expreso al iniciarse la relación laboral o posteriormente.

- Pueden realizarse o no, en función de las necesidades del empresario pero en todo caso el trabajador debe conocer la fecha de realización con 7 días de antelación.

- Su retribución será igual a la de la hora ordinaria.

- El pacto puede denunciarse con un preaviso de 15 días una vez agotado el plazo de un año, en caso de obviarse la denuncia el pacto se renueva de año en año.

- El número de horas no puede superar el 15% de la jornada ordinaria a tiempo parcial pactada, pero los convenios colectivos sectoriales o inferiores pueden ampliar el porcentaje hasta un máximo del 60% y siempre sin sobrepasar la jornada máxima de tiempo parcial.

Finalmente es necesario mencionar que la conversión de un contrato a tiempo completo a otro a tiempo parcial debe ser siempre voluntaria para el trabajador no pudiendo ser una decisión unilateral del empresario, el cual si que deberá informar de la 161

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

existencia de puestos vacantes para formular voluntariamente solicitudes de conversión de trabajos de tiempo completo a parcial y viceversa. a.1 – Contratos de trabajo fijosdiscontinuos.

Próximo, incluso en sede normativa, aunque diferente encontramos el contrato de trabajo para trabajadores fijos de carácter discontinuo. Dada la importancia que estos contratos tienen en el sector es conveniente realizar una serie de precisiones conceptuales.

Estamos ante una modalidad idónea para cubrir necesidades de trabajo que se desarrollan a intervalos, como por ejemplo la campaña de verano. Por tanto debe tratarse de trabajos que se repitan con cierta regularidad aunque estén sujetas a interrupciones.

De lo dicho podemos deducir que se distingue del contrato temporal (de obra o servicio o eventual, por ejemplo) en que éste atiende a necesidades coyunturales de la empresa, mientras que el fijo discontinuo responde a tareas que son estables aunque de forma cíclica o periódica. Por tanto se trata de contrato auténticamente fijo en contraposición al temporal, dada la naturaleza diferente de los trabajos que cubren.

Se apuntaba al principio del apartado que nos encontramos ante un tipo de contrato próximo al tiempo parcial; en efecto es así, pero a poco que analicemos ambos vemos diferencias sustanciales.

Así el de tiempo parcial se configura en un acuerdo para trabajar menos horas, o menos días…que el trabajador a tiempo completo, pero en una actividad que se desarrolla de forma completa.

162

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Mientras que el fijo discontinuo cubre una tarea que también es discontinua pero que se realiza a tiempo completo (aunque también podría concretarse una jornada a tiempo parcial).

Por esta razón el legislador a establecido dos tipos de fijos discontinuos con tratamiento diferente: aquellos que se realizan para cubrir trabajos que se repiten en fechas ciertas(art.

12.3 ET) y, segundo tipo, aquellos que se conciertan para trabajos que no se repiten en fechas ciertas(art. 15.8 ET). La importancia de la distinción anterior estriba en que los primeros –fecha ciertase consideran contratos a tiempo parcial y los segundo –fecha incierta- tienen un régimen jurídico propio.

Lo más significativo de esto contratos es que la ejecución del mismo se interrumpe cada final de temporada –cesa el trabajo y la retribución- , pero los trabajadores deberán ser llamados cada vez que se reanude la actividad en la forma que estipulen los convenios colectivos. Si se produce incumplimiento de la obligación de llamamiento el trabajador podrá reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción social. a.2 – Contrato de relevo.

La pretensión de esta figura contractual es el fomento del empleo mediante la sustitución de un trabajador que desea acceder a la jubilación parcial mediante la conversión de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial. La reducción de la jornada puede producirse entre un 25% de su jornada como mínimo y un 85% como máximo. Evidentemente la reducción lleva aparejada una reducción del salario.

163

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

El art. 12.6 del ET establece una serie de requisitos que deben cumplirse por parte del trabajador y del empresario: •

•

a) Los trabajadores sustitutos han de ser desempleados o tener concertado con la empresa un contrato de duración determinada. b) Los trabajadores sustituidos han de reunir para tener las condiciones exigidas derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social con excepción de la edad, que habrá de ser inferior en 5 años, como máximo, a la exigida o cuando, reuniendo igualmente las condiciones generales, haya cumplido ya dicha edad .

La empresa viene obligada a cubrir como mínimo mediante el nuevo contrato la jornada que el trabajador sustituido ha dejado vacante.

A pesar de lo interesante de la modalidad el número de contratos celebrados al amparo de la misma ha sido insignificante; no obstante algunos convenios del sector se refiere a ella, pues el ET art. 12.6d) señala que a través de la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar este tipo de contrato.

Así, por ejemplo el art. 40 del CC de Cádiz establece la obligación de las empresas de cumplimentar las formalidades que conduzcan a la realización del contrato de relevo. Parecida previsión contiene el Cc de Huesca en su art. 24.2 o –y por completar la terna de ejemplos- el de Zaragoza en su art. 13 c).

164

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

La regulación en convenio es importante pues parece que para la celebración y por del contrato de relevo, tanto para que se produzca la novación contractual, es necesario el acuerdo de las partes. La empresa no tiene ninguna obligación, sino una facultad, de aceptar la conversión.154 Sin embargo una vez incorporada la previsión al acuerdo convencional entendemos que la empresa está obligada ante la petición de jubilación parcial de cualquier trabajador que cumpla los requisitos. a.3 – Tratamiento de los convenios del sector del trabajo a tiempo parcial y de fijos discontinuos.

Como hemos señalado el empleo a tiempo parcial y los trabajadores fijos discontinuos tienen, dada la propia naturaleza de las actividades turísticas, una gran importancia en el sector. En consecuencia los acuerdos del sector contienen abundantes referencias y regulaciones a estas formas de contratación.

- CC Cataluña art. 23.2/3 y art. 24. Regula la forma de llamada según las necesidades del servicio y estableciendo como criterio la antigüedad dentro de los diferentes grupos profesionales.155 La antelación exigida de la llamada es de 15 días a la apertura mediante carta certificada con acuse 154

Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 25 de octubre de 2002.

El termino “necesidades del servicio” podría resultar ambiguo y poco preciso, sin embargo el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 36/2002, ha dicho sobre una previsión similar de otro convenio lo siguiente: La Sala, constata la ambigüedad de los términos en que ambos preceptos aparecen

155

redactados, pero entiende que, interpretado como la empresa sostiene, debe estimarse adecuado a las exigencias del precepto legal de referencia --art. 12.3 ET-- y por lo tanto debe aceptarse su validez, lo que no ocurriría si los factores de antigüedad, exigencias técnicas del puesto y necesidades productivas del centro de trabajo, departamento o sección quedaran al arbitrio del empleador o jugaran como meros referentes no obligatorios. Por lo tanto acepta su validez si es esa la interpretación que se le da en su aplicación práctica.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

de recibo, debiendo contener la misma la fecha de inicio. Por su parte el trabajador debe responder en el plazo de 10 días naturales; el incumplimiento de dicho plazo comporta la renuncia voluntaria156. Al mismo tiempo garantiza que para períodos de actividad inferiores a 15 el abono de gastos de desplazamiento y días dietas; previsión acertada ya un tiempo tan corto puede comportar al trabajador gastos sustanciales que no compensan las ganancias del trabajo.

En el apartado siguiente del mismo artículo -23.3establece el porcentaje máximo de horas complementarias que será del 50% de las ordinarias contratadas.

CC. Alicante.Art. 11. Éste convenio utiliza una compleja fórmula para declarar cuando un trabajador será considerado fijos discontinuo: - Si un trabajador es contratado para realizar los mismos trabajados que realizó como eventual dos años consecutivos o tres alternos en un período de cinco. Además añade una exigencia temporal de al menos 6 meses al año en centros de actividad permanente y 2/3 del tiempo de actividad en establecimientos de temporada.

Es frecuente que algunos convenios contengan la previsión temporal anterior, con mayor o menor detalle, sin embargo y aunque parece que la pretensión de las normas convencionales es 156

Sin embargo habrá considerar aquellos supuestos en los que la incorporación sea consecuencia de justa causa que impida el ingreso al trabajo; en este caso creemos que el trabajador mantendrá en derecho a incorporarse posteriormente o a ser llamado en temporadas o campañas futuras.

166

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

proporcionar mayor seguridad para la declaración de la condición de fijo discontinuo a nosotros nos sugiere que mediante la misma se está induciendo a esperar al menos tres años para la obtención de fijo discontinuo incluso en aquellas situaciones en que tal condición pueda otorgarse desde el principio atendiendo a la fijeza cíclica del trabajo.

La redacción del convenio parece recoger los pronunciamientos de los tribunales, así, por ejemplo el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en sentencia de 4 de junio de 2002: Para poder apreciar si un trabajador es acreedor de tal condición, cuando no le es inicialmente atribuida, es lógico tomar una cierta perspectiva de varios años, para discernir así si una serie de contrataciones formalizadas bajo otras modalidades responden realmente a necesidades de carácter permanente y cíclico y, por tanto, si dichas contrataciones pueden ser consideradas fraudulentas o abusivas(STSJMurcia 4 de junio de 2002).

Por otra parte el precepto no hace más que recoger lo obvio, pues si el trabajador ha desarrollado los mismos trabajos en períodos anteriores bajo la modalidad de eventual aun atendiendo a necesidades estructurales de la empresa en realidad estamos ante un auténtico fijo discontinuo.

Para finalizar el comentario de este convenio diremos que igualmente nos parece no adecuado introducir unos períodos mínimos de prestación de servicios, pues el ET en ningún momento se pronuncia sobre la necesidad de trabajar un tiempo concreto.

CC. Asturias. Art. 9. Este convenio denomina trabajador fijos a tiempo parcial lo que en realidad son fijos discontinuos, aunque la terminología no variedad el régimen jurídico.

Lo sobresaliente en esta regulación es que exige que se presten –a partir de 1998- servicios dos o más años consecutivos de trabajo con un promedio 167

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

de 150 días trabajados cada año, para adquirir la condición de fijo a tiempo parcial. Nos remitimos al comentario realizado anteriormente y añadimos que una cosa es garantizar un mínimo de ocupación anual y otra muy diferente exigir una ocupación para obtener la condición de fijo.

- CC.Baleares. Art. 9. Contine la regulación más detallada y por ello quizá con un mayor grado de seguridad jurídica para las partes. Algunas previsiones que encontramos son: • Garantía de ocupación. Se establecen períodos mínimos de ocupación aunque hace una distinción entre trabajadores anteriores al año 1992 y posteriores, introduciendo diferentes fórmulas de cálculo en función del tiempo trabajado con la condición de fijos discontinuo. Además estos períodos deben efectuarse de forma continuada con una interrupción máxima de una vez por no más de 15 días, excluyendo a las actividades intermitentes(de fin de semana…). Nos remitimos a la redacción del precepto para la obtención de mayores detalles, ya que el mismo admite múltiples matices en su interpretación157.

• Novación de contratos fijos discontinuos a fijos ordinarios.

Estableciendo las condiciones de transformación.

• Llamamiento de los trabajadores. Sigue la línea de antigüedad analizada hasta el 157

El Tribunal Superior de Justicia de Baleares en sentencia de 25 de junio de 2002/recurso 293/2002, confirma la validez de una interrupción en el contrato de un trabajador fijo discontinuo de un hotel por haber completado el período garantizado de ocupación de 189 días en base al art. 9 del convenio colectivo de hostelería de Baleares y deniega, por tanto, la existencia de despido.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector. El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

momento, pero con mayor énfasis en su forma, supuestos que se consideran como no efectuado el llamamiento y asociados a los períodos garantizados.

• Fijación de los descansos compensatorios y vacaciones. Es destacable que garantiza la realización de vacaciones y compensación de fiestas previa comunicación . Los trabajadores en Incapacidad Temporal(IT) a los que coincida el período de vacaciones con la misma no podrán disfrutar de un se consideraran nuevo período,pues 158 realizadas . Si la I.T. deriva de accidente de trabajo o el trabajador está ingresado en establecimiento sanitario, se le liquidará descanso vacacional en metálico el correspondiente al tiempo efectivamente trabajado, descontando del mismo los períodos en que haya estado en situación de IT159.

- CC.Cádiz.Art.37C.Contrato tiempo parcial y 37d) Fijos discontinuos.

Respecto a los contratos a tiempo parcial destaca la garantía de jornada continuada para contratos de jornada igual o inferior a 4 horas al día.

158

Esta idea es la apuntada por una antigua doctrina jurisprudencia que viene a considerar que el trabajador tiene derecho a disfrutar de vacaciones anuales y el empresario a garantizárselas; aunque no necesariamente al disfrute “con salud”.

159 Profundizando en el concepto de IT de trabajador fijo discontinuo recordemos que la Tesorería General de la Seguridad Social en contestación de 12 de noviembre de 2003 en contestación a la correspondiente consulta sobre bases de cotización resuelve que de conformidad con el art. 65 de RD 2064/95 de 22 de diciembre, Reglamento General de Recaudación,”el empresario tiene obligación de dar de alta y cotizar durante los días contratados como de trabajo efectivo en los casos en que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, en el momento de ser llamado por la empresa para la reanudación de la actividad, criterio asimismo aplicable al supuesto de que el trabajador este en situación de baja por maternidad.”

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector. El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Respecto a los fijos discontinuos una vez más encontramos el orden de llamada atendiendo a la antigüedad, aunque aquí se introduce un concepto más confuso como es el de la especialidad. Por otra parte en una redacción parecida al CC de Baleares se refiere a los supuestos de contratación temporal que se convertirán en fijos discontinuos.

- CC Granada. Art. 9 B fijos discontinuos y 9 E a tiempo parcial.

La antigüedad es también aquí el criterio de llamada en la categoría, aunque la regulación es menos detallista. La comunicación deberá realizarse con 20 días de antelación, período más amplio que los vistos hasta el momento.

Introduce la voluntariedad de incorporación en llamadas fuera de temporada, conservando la condición de fijo discontinuo y la antigüedad.

Finalmente señala que si los contratos eventuales, obra o servicio y tiempo parcial se repitiera más de dos veces se considerará al trabajador fijo discontinuo. Aunque la regulación es muy parca parece desprenderse que la intención de las partes es convertir en fijos discontinuos a aquellos trabajadores contratados temporalmente con reiteración de dos veces, por tanto se esta es la interpretación adecuada respecto a los cncs analizados anteriormente se establecen dos diferencias considerables: en el presente es suficiente con dos contrataciones temporales frente a las tres de los anteriores y, segunda diferencia, no es necesario un período mínimo de prestación del servicio en los contratos temporales reiterados.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

- CC Huelva. Art. 26. Recoge la regulación en parecidos términos de las anteriores: antigüedad como criterio de llamada dentro la especialidad.

No añade elementos diferenciadores dignos de comentario.

- -CC Madrid(hoteles, hostales..)art. 9. Se el refiere al tiempo parcial estableciendo sistema de ofrecimiento de vacantes de tiempo completo a los trabajadores con contrato temporal con preferencia a nuevas contrataciones. Si existen varios interesados se decidirá en función de la antigüedad en tiempo parcial. Así mismo regula un máximo del 30% de horas complementarias.

- CC Málaga. Art. 45 y 46. Una vez más se utiliza el encadenamiento de contratos temporales durante tres años para la consideración de fijos discontinuos. Exige una duración en la prestación de servicios de al menos 3 meses ininterrumpidos en cada uno de los tres años y considera que no existe interrupción si no han transcurridos más de 15 días entre contrato y contrato. Creemos que la interrupción no debería vincularse tan rigurosamente a un período de tiempo, ya que lo determinante sería el tipo de actividad que ha desarrollado en cada uno de los contratos. El plazo entre el llamamiento y la incorporación es muy breve pues puede llegar incluso a 48 horas (con antelación no inferior a 48 horas respecto del día en el que se haya de iniciar la prestación – dice el convenio-).

- CC Murcia Art. 7. Los términos en que se pronuncia este convenio no añaden comentarios a los ya realizados.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

- CC Segovia Art. 39. Es destacable el segundo párrafo del precepto : “La fijeza y periodicidad de la prestación vendrá determinada siempre que se lleven a cabo los trabajos durante un período no inferior a nueve meses naturales dentro del período de un año y durante una jornada no inferior a seis ni superior a nueve horas”. Cabe interpretar que será trabajador fijo discontinuo el que sea empleado en un puesto que cumpla estos requisitos, es decir contrataciones de 9 meses y jornadas entre 6 y nueve horas; no así el resto. Parece que el convenio se extralimita al fija los términos temporales anteriores pues el ET art. 15.8 al fijar el concepto de fijos discontinuo no contempla un acotamiento temporal concreto, sino que solamente se refiere a la realización de trabajos que tengan carácter de fijosdiscontinuos y no se repitan en fechas ciertas, y nosotros añadiríamos, con independencia de su duración. Es decir que aquello que configura un trabajo como fijo discontinuo es la característica de repetición cíclica estacional, periódica…, y en ningún caso la duración de esa repetición. Así en contrate con lo anterior vemos como el art. 13 del CC de Zaragoza establece, con un criterio más acertado, que se considera fijos discontinuos los trabajadores contratados para llevar a cabo trabajos fijos en la actividad de la empresa, caracterizados como normales o permanentes, de carácter discontinuo,….., con independencia de la duración de la prestación de sus servicios …”

- CC Sevilla. Art. 20. Es el primer acuerdo que cuantifica el número de transformaciones o 172

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

contrataciones iniciales con la modalidad de fijos discontinuos. Así en un extenso redactado, al cual nos remitimos, fija según el número de trabajadores fijos en empresas de más de 10 tres tramos de trabajadores fijos discontinuos.

Así mismo incluye dos ejemplos con fines didácticos y clarificadores de las complejas fórmulas de cálculo que introduce el convenio para calcular los contratos fijos discontinuos a realizar. También resulta llamativo, respecto a otros convenios, la forma de notificación a los trabajadores que se establece como “cualquier medio que permita dejar constancia fehaciente..”

Como conclusión al presente apartado podríamos decir que, como hemos mencionado anteriormente, los convenios del sector reservan un tratamiento preferente a la modalidad de fijo discontinuo, pero que no siempre su regulación debe considerarse ajustada al espíritu del ET. Hemos observado como numerosos acuerdos establecen períodos temporales necesarios para adquirir la condición de fijo discontinuo, situación que no nos parece adecuada por lo ya comentado. Ello podría responder a que la figura actual es regulada a partir de la reforma legislativa operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo y que los convenios han adaptado sus estructuras contractuales anteriores regulando “ex novo” el fijo discontinuo a partir de la nueva legislación. No obstante el razonamiento anterior es débil en su formulación puesto que es verdad que la figura actual incorpora matices respecto a regulaciones anteriores, pero el concepto de fijo discontinuo lo encontramos con 173

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

anterioridad en nuestro ordenamiento jurídico laboral.

Por otra parte hemos constatado que la totalidad de las normas convencionales adoptan el criterio de la antigüedad para establecer la prioridad en el llamamiento.

4.4.5.4 – Contratos de duración indefinida. a.1) Contrato indefinido ordinario.

La calificación que tradicionalmente se otorga al contrato indefinido no sujeto a ningún programa de fomento del empleo es la de ordinario.

Sin embargo es hora ya de abandonar tal calificación pues por ordinario cabe entender algo que acontece habitualmente y dada la estructura actual de la contratación es evidente que éste tipo de contrato esel que con menorfrecuencia se celebra. Probablemente el nombre responde a una realidad social ya lejana en la que lo habitual, lo ordinario era realizar los contratos, desde el inicio, de forma indefinida. Su amparo legal lo recoge el art. 15 del ET al señalar que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido……En consecuencia estaremos ante él cuando un trabajador será contratado para realizar trabajo en jornada completa y por tiempo indefinido.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

a.2 ) Contrato de fomento empleo de la Ley 12/2001.

del

Con la expresión fomento del empleo nos referimos al conjunto de medidas que los poderes públicos, en base al mandato contenido en la CE78 art. 40.1, promueven a efectos de conseguir el pleno empleo.

No obstante no es este el lugar para hacer un análisis pormenorizado de la cuestión, sino simplemente enunciar someramente las acciones más significativas desarrolladas en los últimos años.

El grueso de la exposición lo dedicaremos a desgranar una medida de contenido contractual –no olvidemos que nos encontramos estudiando las modalidades de contratación- pero cuyo objetivo último se encuentra en el fomento del empleo indefinido160. Al mismo tiempo veremos que un importante número de convenios colectivos del sector introducen medidas de compromiso tendentes a alcanzar una mayor contratación indefinida en estas actividades.

Podemos concretar que las líneas de actuación en política de fomento del empleo en nuestro país han sido las siguientes: El establecimiento de incentivos a la contratación de determinados colectivos de trabajadores, a través de subvenciones o bonificaciones y descuentos en las cuotas empresariales de la seguridad social. Dentro de ello que inscriben los llamados “programas de fomento del empleo anuales” y que habitualmente son recogidos los las 160

Son recurrentes los datos objetivos que sitúan el mercado de trabajo español entre los que poseen una mayor tasa de temporalidad de la Unión Europea y que con pequeños altibajos ronda el 30%; casi el doble de la tasa de la media comunitaria.

175

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

leyes de Presupuestos Generales del Estado o la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden de lo Social, denominas mediaticamente Leyes de Acompañamiento.

Encontramos también programas de empleo público temporal, destinados a contrataciones temporales para actuaciones de interés general y social así como programas destinados a dar apoyo a la creación de empleo mediante determinados proyectos empresariales.

Entre las medidas de fomento del empleo dentro del ámbito contractual destaca el contrato para el fomento de la contratación indefinida , modalidad introducida por la Ley 12/2001 de 9 de julio. Desde nuestro punto de vista la referida modalidad es innovadora desde una doble perspectiva: - Por una parte introduce un abaratamiento en el coste del despido pues, como se verá, en determinados supuestos la indemnización de 45 días de salario por cada año de antigüedad, se ha transformado en 33 días.

- La norma fue fruto de un acuerdo de los agentes sociales que posteriormente el gobierno convalidó mediante la mencionada Ley. La disposición adicional primera de la ley establece que esta modalidad de contratación sólo se podrá realizar a los colectivos siguientes:

176

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

g)

a) Trabajadores desempleados con dificultades de inserción en el mercado laboral: a.

- Jóvenes desde 16 hasta 30 años, ambos inclusive. b.

- Mayores de 45 años. c.

- Minusválidos. d.

Desempleados de larga duración, esto es, que lleven al menos seis meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo. e.

- Mujeres que se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino, esto es, las que prevé la OM de 16 de septiembre de 1998. h) b) Trabajadores temporales, esto es, trabajadores que, en la fecha de celebración del contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato temporal, incluidos los contratos formativos (contratos para la formación y contratos de trabajo en prácticas), celebrados con anterioridad al 31 de diciembre de 2003.

Los contratos podrán realizarse a tiempo completo o parcial, y lo más destacable de su régimen jurídico es:

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

- Cuando se realice un despido por causas objetivas161 y éste sea declarado improcedente la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

- La empresa podrá beneficiarse de las bonificaciones y deducciones en las cotizaciones establecidas legalmente.

Obsérvese por tanto que continua aplicándose la indemnización de 45 días cuando el despido sea por motivos disciplinarios y éste sea declarado improcedente. También queremos hacer notar que si el trabajador es parte de un contrato indefinido cuyo origen no es la Ley 12/01 será acreedor a la indemnización de 45 días para el caso que el despido se catalogue como improcedente.

La norma introduce una limitación para la utilización de la modalidad cuando la empresa en los seis meses inmediatamente anteriores, hubiera realizado extinciones por causas objetivas declaradas improcedentes por sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo, salvo que la realización de estos contratos de fomento de la contratación indefinida se hubieran efectuado de acuerdo con los representantes de los trabajadores •

161

Como se verá en el momento oportuno las extinción del contrato puede tener su origen en causas objetivas; expresión que da a entender que aquello que origina la posibilidad de terminar el contrato es ajeno a la voluntad de las partes pero con suficiente entidad como para que el empresario pueda prescindir de los servicios de trabajador ya que la continuidad en la prestación de servicios supondría un gravamen extraordinario para él. Por otra parte las causas contempladas legalmente eximen de responsabilidad al trabajador. Son las reguladas en el art. 52 del ET: La ineptitud del trabajador, la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, el absentismo laboral y la insuficiencia de la configuración presupuestaria de las Administraciones Públicas sin ánimo de lucro.

178

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

en el periodo de consultas previsto en el art. 51.4 del ET. Es una medida lógica que intenta vetar la utilización fraudulenta de los contratos sustituyendo trabajadores indefinidos anteriores a la ley 12/01 por otros –también indefinidos- y sujetos a las restricciones indemnizatorias comentadas. a.2.1) Tratamiento en los convenios del sector del contrato de fomento del empleo indefinido162.

En una u otra forma son numerosos los convenios que abordan la cuestión del fomento del empleo indefinido, aunque no podemos decir que se trate de un tema de tratamiento generalizado en los acuerdos del sector. Alguna regulación ya ha sido comentada al tratar de los fijos discontinuos.

Abordamos ahora otras previsiones que aportan algún elemento nuevo sobre los ya estudiados.

- Catalunya art. 26 se remite directamente a la ley 12/01.

- Albacete establece para el año 2003 en empresas de más de 6 trabajadores un porcentaje del 55% de la plantilla fija.

- Alicante art. 20 . Se establece un compromiso del 60% de plantilla fija o fija discontinua para empresas entre 6 y 25 trabajadores y del 70% para aquellas que superen este número. Se excluyen a las de menos de 6 trab. y a las de nueva creación durante los tres primeros años.

162

Es conveniente reiterar una vez más que uno de los problemas más graves del mercado de trabajo español es la tasa de temporalidad. Así por ejemplo ,en “Inmigración y trabajo en España. Inmigrantes en el sector de la Hosteleria”. Colectivo IOE. Secretaria General de Asuntos Sociales. 1999, se establece para el año 1998 un porcentaje de empleo temporal en la hostelería del 47,6%(Pág. 51).

Según datos del INEM en agosto del 2004 el 91,13% de los contratos realizados eran temporales y por tanto sólo el 8,87% se concertaron de forma indefinida.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

- Córdoba art. 8. Remisión legislación estatal y autonómica. La Coruña art. 13 establece obligación de porcentaje de trabajadores fijos mediante escalas que oscilan entre un mínimo del 30%(empresas entre 6 y 20 trabajadores) y 60% en empresa de más de 56 trabajadores.

- Cuenca art. 30. en una redacción semejante a la anterior señala entre el 41% para el año 2004(empresas de 6 a 15 trabajadores) y 58% empresas de más de 31 trabajadores e introduce fórmula de cómputo de plantilla.

- Granada art. 10 Fija quelos contratos indefinidos supondrán a partir de 1-3-2000 el 30%, primer año, 33%, para el segundo año y 34% para el tercer año. Pero atención esta obligación sólo rige para los hoteles de 3, 4 y 5 estrellas, no siendo de aplicación en los hoteles de temporada. Sin duda las partes tendrán sus razones para pactar el régimen anterior, pero no alcanzamos a comprender la limitación exclusiva a los hoteles de las categorías señaladas, teniendo en cuenta que el ámbito funcional del convenio es mucho más amplio (hoteles, hostales, residencias, campings…así como los establecimientos que habitualmente prestan servicios de comidas..)

- Huelva Cláusula adicional; a través de la misma habilita la posibilidad de transformar en indefinidos los contratos temporales y se acoge a las medidas de fomento del empleo de Andalucía.

León. Art. 33 posibilidad de transformación en indefinidos de los temporales Ley 12/01.

- Madrid(hoteles, hostales, etc).Art.12. Realiza una apuesta del 78% de contratos de duración indefinida a partir de 2004 sobre la media anual de trabajadores que trabajaron en el año natural 180

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

anterior. El párrafo final del precepto establece la consecuencia de no cumplir con los porcentajes señalados: reclamar la fijeza. Aunque el convenio no lo aclara parece que la reclamación deberá realizarse ante los tribunales; aunque nada impide que previamente se realice ante la empresa en un intento de evitar el conflicto legal.

- Sta. Cruz art. 39 Continua en la línea de establecer porcentajes mínimos de contratación fija en proporción a la media del año anterior. En concreto a partir del año 2000 se establece una escala del 20% para hasta 10 trabajadores, 50% empresas hasta 30 y 60 de 31 en adelante.

Exime de los anteriores mínimos a las empresas de nueva implantación durante el primer año ni tampoco las empresas de restauración con menos de 15 trabajadores, aunque los que superen estos deberán mantener un 40%.

Se intenta establecer una garantía para el cumplimiento del compromiso y concretamentes imposibilita a la empresa incumplidora a utilizar contratos formativos ni tampoco convertir temporales a fijos acogiéndose a la ley 12/01.

Nos surge la duda de si ha esta medida podrá añadirse una reclamación judicial de declaración de relación fija, ya que a diferencia del convenio de Madrid, por ejemplo, la norma convencional no hace mención alguna163.

163

Nos inclinamos por una respuesta positiva y por tanto hacía la posibilidad de reclamar judicialmente la declaración de fijos a aquellos contratos que correspondiera y no se llega a los límites. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2004 rec.107/2003 si bien desestima el recurso de un sindicato por el que se pide cumplimiento de lo pactado en convenio en relación a la obligación de realizar el 80% de las nueva contrataciones bajo la modalidad de fomento del empleo, no lo hace por sustraer la validez de la cláusula que contiene la regulación, sino por falta de plasmación del acuerdo en el convenio aplicable en el momento actual del recurso y encontrarse la obligación en el convenio colectivo anterior que considera no extensible a situaciones futuras. Pero observemos que en una interpretación extensiva podríamos concluir que el tribunal, en realidad, reconoce la obligación de realizar las contrataciones fijas, si así figura en el convenio. Parecida circunstancia encontramos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de abril de 2003 rec.65/2003 en la que deniega la petición del sindicato recurrente sobre conversión en indefinidos de contratos temporales, pero argumentando que la

181

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

El contrato de trabajo. Modalidades de contratación.

Recapitulando lo expuesto podemos concluir que existen unas características reiterativas en los convenios del sector en materia de contratación indefinida: - Remisiones generales a la legislación vigente, en especial a la ley 12/01 y a la autonómica respectiva.

- Fijación de porcentajes mínimos de trabajadores fijos, generalmente en relación a la plantilla del año anterior. Si bien las disparidades en los números son importantes, como hemos visto, tanto dentro de los mismos convenios en base a la plantilla de las empresas (que pueden ir desde el 30 al 60%) como si comparamos diferentes convenios considerando empresas de similares plantillas; quizá aquí es donde encontramos mayores desequilibrios pues hemos encontrado acuerdos que pactan un 80% de plantilla fija y otros no llegan al 50%164.

- Es frecuente también la exclusión de los mínimos exigidos para aquellas empresas que inician su actividad; otorgándose la “exención” en periodos iniciales.

desestimación encuentra su base en la autorización del convenio de realizar un número determinado de contratos temporales; en consecuencia cabe interpretar que si no fuera así el compromiso de conversión tiene carácter obligatorio.

164 Queremos insistir que a partir de un análisis riguroso sobre los compromisos de mantenimiento de parte de la plantilla o de transformación de temporales a fijos resulta una contradicción, pues como señala Pérez Rey “si los trabajadores temporales son destinados a cubrir tareas empresariales que están condenadas a desaparecer transcurrido un tiempo, ¿cómo es posible adoptar respecto de ellos compromisos de transformación en indefinidos?...........en numerosas ocasiones los trabajadores temporales, individual o colectivamente considerados, vienen a desempeñar tareas permanentes.”

Afirmación con la que estamos completamente de acuerdo, al igual que cuando señala que en la transformación de temporales a fijos existe un “ánimo destinado a propiciar el “blanqueo” voluntario de situaciones de temporalidad irregulares enquistadas en nuestra práctica cotidiana.” PÉREZ REY, Joaquín.Estabilidad en el empleo. Ed. Trotta (2004). Pág.119-120.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

4.5 – Tiempo de trabajo.

El tiempo de trabajo incluye el tiempo debido por el trabajador para la prestación de servicios al empresario. Pero además de su duración interesa su distribución a lo largo de los días, semanas y meses, ya que esta influirá inexorablemente en su vida personal, familiar y de ocio. También incluye los tiempos de descanso entre jornadas, fiestas semanales y anuales, vacaciones y permisos retribuidos o no. La legislación aborda por una parte la denominada jornada ordinaria de trabajo y, por otra, las jornadas especiales.

4.5.1 – Jornada de trabajo ordinaria.

Podríamos decir que existe una declaración genérica del art. 34 del ET al declarar que la “duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.”

Por tanto la primera afirmación que podría conducir a pensar que no existe límite respecto a su fijación es matizada de forma profunda por el párrafo segundo al acotar su duración en cuarenta horas semanales. Aunque conviene aclarar que estas son de trabajo efectivo165, es decir, el tiempo transcurrido en el puesto entre el comienzo de la jornada y el final de la misma, como aclara el art.

165

Art. 34.5 ET.El tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

34.5 del ET166. Además el máximo, que no podrá ser superado ni por el convenio ni por contrato al “promedio en individual, hace referencia cómputo” anual. Lo cual implica que se pueden pactar distribuciones semanales diferentes –unas semanas se puede trabajar más de 40 horas y otras menos- siempre que el recuenta medio anual no sobrepase estas. Afirmación reafirmada por la redacción del propio art. 34 apartado 2 del ET.167, aunque respetando los descansos legales, a los que nos referiremos más adelante y considerando en las distribuciones excepcionales jornadas especiales a las que también nos remitimos.

En consecuencia será necesario recurrir a los respectivos convenios colectivos – o al contrato de trabajo en su caso- para saber que jornada de trabajo es la máxima para un trabajador. Quizá, como sostienen numerosos autores, hubiera sido más práctico que el legislador fijara el número concreto de horas de jornada.

4.5.1.1 – Límites a la jornada. i. El descanso diario entre jornadas.

El art. 34.3 ET establece “Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas.” Este descanso se establece de forma

imperativa y por tanto no podrá ser reducido ni aun por la negociación colectiva ni por compensación 166

Es frecuente la controversia de si deben incluirse como trabajo efectivo los tiempos que el trabajador utiliza para cambiarse de ropa, fichar, desplazarse al puesto…, la jurisprudencia y doctrina han señalado que salvo pacto no serán considerados de trabajo efectivo. Sin embargo si es trabajo efectivo el tiempo para renacimientos médicos, tiempo de tareas previas, lavado de manos….

167 La jurisprudencia, en una antigua sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 1 -7-86, ha concretado la jornada máxima legal en 1826 horas y 27 minutos de trabajo(promedio de 40 horas semanales, descontado las vacaciones, descanso semanales y anuales y festivos).

184

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

económica. Y además, aunque el precepto no lo dice, deberá ser ininterrumpido teniendo en cuenta la pretensión de la ley al establecer un período de descanso cada día.

Es necesario hacer la observación de que este descanso, no obstante, podrá sufrir modificaciones cuando se trate de las jornadas especiales reguladas en Real Decreto 1561/95 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo y que afecta al sector de nuestro estudio. ii. Jordana ordinaria diaria.

El propio art. 34.3 del ET señala el máximo de horas diarias de trabajo “El número de horas ordinarias de trabajo efectivo no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluyendo, en su caso el tiempo dedicado a la formación y, si trabajasen para varios empleadores, las horas realizadas con cada uno de ellos”.

Observemos lo siguiente: 1 – En el cómputo debemos excluir las horas extraordinarias, pues se habla de jornada ordinaria.

2 – Este límite máximo es posible variarlo por acuerdo expreso convencional.

c)

Descansos

en

jornada

continuadas.

185

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

El art. 34.4 del ET se refiere al popularmente conocido como “hora del almuerzo”. Establece que cuando una jornada diaria continuada exceda de 6 horas deberá establecerse un descanso no inferior a 15 minutos. En principio éste tiempo no se considera tiempo de trabajo salvo que el convenio colectivo o contrato así lo establezca. d)El descanso semanal.

El descanso semanal que estable el ET en el art. 37.1 es de un mínimo de un día y medio ininterrumpido con posibilidad de acumular los descansos en períodos de 14 días. No obstante veremos en su momento que en las jornadas especiales es posible separar medio día de descanso. Esta previsión, como ya sucede en los casos anteriores, es de mínimos y por tanto convenio o contrato.

En mejorable por consecuencia, las partes de la relación podrán pactar la forma y disfrute, el momento y la forma de acumularlos, pero no será posible ampliar los períodos de acumulación de 14 días ni establecer su sustitución por compensación económica, salvo el caso en que el trabajador cese en la actividad antes de haber disfrutado el descanso semanal. f)

Fiestas anuales.

A los descansos anteriores debemos sumar los 14 días de fiesta al año retribuidos, dos de los cuales serán locales.

Es este uno de los temas abordados por los convenios del sector –como se analizará- ya que frecuentemente se establece la necesidad de trabajar durante ellos. En una primera aproximación 186

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

debemos manifestar que si así resulta deberá compensarse con los correspondientes días de descanso y con la retribución contemplada en el pacto convencional. g)

Vacaciones anuales.

De acuerdo con la estipulación del art. 38.1 del ET los trabajadores tendrán un mínimo de 30 días naturales al año de vacaciones retribuidas. Nuevamente el tiempo previsto en la ley es mejorable por convenio colectivo. Observemos que se habla de días naturales y en consecuencia serán válidas fórmulas que establezcan menos días de vacaciones laborables pero que computando los descansos semanales incluidos en el período de vacaciones igualen o superen los 30 días. Este descanso no es susceptible de ser sustituido por compensación económica y por tanto es repudiable no la práctica frecuente enla que eltrabajador disfruta de las vacaciones y a cambio percibe su valor dinerario. El legislador a intensificado el control sobre esta cuestión en la reforma operada por Ley 45/2002 de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, a través de la cual modifica, entre otros, el art. 209.3 de la Ley General de la Seguridad Social y establece la necesidad de que transcurra el período de vacaciones no disfrutas al finalizar el contrato de trabajo para iniciarse la situación legal de desempleo.

Por último debemos tener en cuenta que el disfrute de vacaciones debe producirse dentro del período del año natural.

187

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

h) Menores de 18 años.

La minoría de edad, como estado de mayor vulnerabilidad laboral, lleva anexa protecciones más rigurosas en la regulación del tiempo de trabajo. Así se enumeran a continuación las mismas: 1 – No podrán realizar más de ocho horas diarias de trabajo efectivo, incluido el tiempo de formación. (art. 34.3 del ET). Entendemos que el límite es absoluto, es decir, no ampliable por convenio colectivo o contrato individual.

2- El descanso semanal se amplía hasta un mínimo de 2 días .

3 – El descanso en jornadas continuadas de 4 horas y media será de treinta minutos (art. 34.4 ET).

4 – También existe la prohibición de trabajos nocturnos, es decir, entre las 22 horas y las 6 horas(art. 6.2 ET).

5 – Finalmente, el art. 6.3 del ET prohíbe la realización de horas extraordinarias para esta franja de edad.

4.5.2 – Las jornadas especiales.

Lo analizado anteriormente se refiere al que podríamos llamar “régimen general” sobre la jornada; sin embargo existen sectores i actividades que poseen características propias en la forma de prestar los servicios que hacen aconsejable la existencia de un “régimen especial” de jornadas. Esta son las llamadas jornadas especiales. Así el art. 34.7 del ET habilita al gobierno para “establecer ampliaciones o 188

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

limitaciones en la duración de la jornada o descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran”. Este desarrollo se ha producido en el Real Decreto 1561/95 de 21 de septiembre sobre las jornadas especiales, que posibilita una flexibilización –tan reclamada demagógicamente, por algunos sectores- del tiempo de trabajo.

Para lo que interesaa nuestro trabajo diremos que entre los colectivos y actividades afectados se encuentra el Comercio y la hosteleria, a éste último será al que por razones obvias nos dedicaremos; aunque incluye otros muchos: trabajo en el campo, transporte por carretera ferroviario y aéreo, trabajo en el mar……

4.5.2.1 – Reglas generales para la regulación especial de descansos.

Nos referimos al descanso entre jornadas horas ya comentado y al descanso semanal y medio. El RD establece las siguientes comunes a todas las actividades, y por también a la hosteleria:

de 12 de día reglas tanto

1 – La reducción que se produzca será compensada con descansos alternativos de duración no inferior a la reducción que se ha producido; la norma establece, según la actividad, diferentes períodos de referencia para el disfrute de esa reducción. Así en hosteleria la reducción debe compensarse dentro de los cuatro meses siguientes168.

168

RD 1561/95Artículo 7. Reglas especiales para actividades de temporada en la hostelería.

189

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

2 – Mediante acuerdo será fijada la forma de disfrute de los descansos alternativos.

3 – El art. 2 del RD autoriza a que los convenios, previo acuerdo entre empresa y trabajador, acumulen el disfrute conjunto con las vacaciones de la totalidad o parte de los descansos compensatorios, tanto para reducción interjornadas como descanso del medio día semanal. Debemos insistir que debe darse el acuerdo entre la empresa y el trabajador afectado, no siendo posible la acumulación sin el mismo aunque exista la regulación en el convenio colectivo.

4 – No es posible compensar económicamente los descansos, salvo por terminación de la relación laboral.

4.5.2.2 – Amplitud de la reducción del descanso entre jornadas.

El ya citado art. 7.2 del RD establece la posibilidad de reducir hasta diez horas el descanso entre jornadas en el sector de la hostelería. Por tanto, es posible reducir hasta dos horas éste descanso, para actividades de temporada. El título utilizado por el precepto, también reproducido en su contenido es “Reglas especiales para actividades de temporada en la hostelería” , por tanto nuestra interpretación se 1. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores podrá acordarse la acumulación del medio día de descanso a que se refiere el artículo anterior en períodos más amplios, que en ningún caso podrán exceder de cuatro meses, a fin de adecuarlo a las necesidades específicas de las actividades estacionales de la hostelería, en particular en las zonas de alta afluencia turística, o para facilitar que el descanso se disfrute en el lugar de residencia del trabajador cuando el centro de trabajo se encuentre alejado de éste.

2. En los mismos supuestos y en iguales términos a los del apartado anterior, se podrá acordar la reducción a diez horas del descanso entre jornadas previsto en el apartado 3 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y su compensación de forma acumulada.

190

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

inclina por excluir de tal posibilidad a las actividades del sector que no sean de temporada.

4.5.2.3 – Descanso semanal.

Hemos comentado que el art. 37 del ET establece un descanso semanal mínimo de un día y medio y que puede ser acumulado en períodos de catorce días. Sin embargo el art. 6 del RD, para las actividades de hosteleria – también en el comercio- permite que el medio día se pueda acumular en períodos de cuatro semanas o bien separarlo para su disfrute dentro de la misma semana. Para ello será necesario establecerlo en convenio colectivo, o en su defecto, por acuerdo entre empresa y representantes legales.

En el caso de actividades de temporada el medio día puede acumularse hasta un período máximo de cuatro meses, en especial en las denominadas zonas de alta afluencia turística. Según la norma esto tiene el objetivo de adecuarlo a las necesidades especiales de las actividades estacionales de la hostelería o para facilitar que el descanso se disfrute en el lugar de residencia del trabajador cuando el centro de trabajo se encuentre alejado de éste. Ésta última afirmación de la norma nos parece poco consistente y parece obedecer a unanecesidad de justificar la acumulación, cuando en realidad responde al primer objetivo comentado: adaptarse a las necesidades del servicio. Nos inclinamos, al igual que en el caso anterior, por interpretar que la posibilidad se establece para zonas de temporada y en especial alta afluencia turística no para el resto. La intención del legislador es la de ofrecer 191

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

posibilidades de adaptación ante aumentos excepcionales de actividad; por tanto si no se cumple el criterio no existe razón para acumular el descanso.

4.5.3 – Las horas extraordinarias.

Horas extraordinarias son aquellas que se realizan una vez acabado la jornada ordinaria de trabajo(art. 35 ET). Por tanto no es posible determinar, con carácter general, a partir de qué hora entramos en jornada extra, pues habrá que estar a aquello que señale el convenio colectivo o contrato individual respecto a la jornada ordinaria de trabajo.

La regulación de las horas extraordinarias sufrió un profundo cambio a partir de la reforma laboral de 1994. Veamos cual es su régimen jurídico actual: - Cabe la posibilidad de abonarlas o compensarlas por tiempos equivalentes; la decisión deberá ser adoptada mediante convenio colectivo o contrato individual. El término equivalente, dada su ambigüedad debe interpretarse en el sentido de igual, es decir un mínimo de una hora de descanso por una hora extraordinaria.

- Si no se ha pactado precio, éste será el mismo que el de una hora ordinaria169.

169

En las reclamaciones de horas extraordinarias los tribunales se inclinan por trasladar la carga de la prueba al reclamante, es decir al trabajador, así la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de noviembre de 1999: “. Las horas extraordinarias han de ser probadas con la meticulosidad precisa para demostrar día a día que el tiempo que se reclama ha sido realmente trabajado por encima de la jornada ordinaria, determinando si lo fue de día o de noche y en días festivos o laborales así como, en su caso, si tal exceso fue o no compensado con descanso posterior y periodo o momento en que el mismo tuviera lugar”.

192

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

- La compensación deberá realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

- La realización es voluntaria, salvo que se pacte la obligatoria de realización en convenio colectivo(art.

35.4 ET).

También son obligatorias las destinadas a reparar o prevenir siniestros y daños extraordinarios.

- A los límites anteriores debemos añadir la prohibición de realizar más de 80 horas extraordinarias al año. En el cómputo no se tendrán en cuenta las compensadas con descanso ni las de fuerza mayor.

- Finalmente, dos prohibiciones absolutas: los menores de 18 años ni los trabajadores nocturnos no podrán realizar este tipo de jornada.

4.5.4 – El trabajo nocturno.

El ET introduce una cierta confusión al definirel trabajo nocturno pues utiliza dos criterios diferentes. Uno en el art. 36.1 primer párrafo al decir que “se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana”. Y otro en el segundo párrafo del mismo artículo al señalar que se considera trabajador nocturno “aquel que realice normalmente en período nocturno una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, así como aquel que se prevea que puede realizar en tal período una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual”.

Respecto al horario establecido para el trabajo nocturno algunos autores entiende que es de carácter imperativo e indisponible tanto el 193

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

período de 8 horas como la franja horaria y por tanto no es posible modificarlos ni por vía de la negociación colectiva ni contrato individual.Sin embargo sí es mejorable mediante ambos mecanismos170.

Por otra parte se considera trabajador nocturno a aquel que “normalmente”, esto es de forma habitual, realiza una parte de su jornada(no menos de tres horas) en horario nocturno y a aquel que se prevea que va a realizar un tercio de su jornada normal en el mismo período.

A primera vista estas distinciones carecen de importancia, sin embargo como veremos la calificación como trabajador nocturno hacen a éste acreedor de una serie de protecciones no aplicables sin esta consideración.

En este orden de cosas el trabajador nocturno no puede realizar más de ocho horas diarias de promedio en un período de referencia de quince días, ni tampoco horas extraordinarias (art.36.1 ET).

4.5.4.1 – Retribución del trabajo nocturno.

Como ya se ha comentado el art. 36.

2 del ET señala ” el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido 170

Así, por ejemplo, el convenio colectivo de Agencias de Viaje de ámbito estatal en su artículo 16 considera trabajo nocturno el realizado entre las 22 horas y las 7 horas. Sin embargo el art. 23 del convenio colectivo del Grupo Port Aventura considera las horas entre las 22 y las 24 específicamente retribuidas como plus de polivalencia aumentando la retribución a partir de las 24 horas. Esta previsión nos parece que rebasa los límites del ET pues el art. 36.2 ET señala” el trabajo nocturno tendrá una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos”, en consecuencia la retribución basada en el plus funcional (que compensa la movilidad funcional) o flexibilidad horaria son contraprestación de otros conceptos que por sí mismos no tienen nada que ver con el trabajo nocturno que, como dice la norma, debe tener retribución específica.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos” . El precepto sugiere los

extremos siguientes: 1 – Parece que sólo será posible establecer la retribución mediante negociación colectiva y no a través del contrato. Sin embargo la última opción será posible para el caso de que el convenio no regula tal retribución.

2 – No existirá retribución específica cuando el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.

Sin embargo es necesario matizar que en estos casos el salario debe ser superior por incorporar en la retribución la mayor penosidad en la prestación del servicio, ya que si no podríamos llegar al absurdo de considerar que dos trabajadores prestando el mismo servicio pero en horario diurno y nocturno, respectivamente, cobraran el mismo salario. A este respecto son frecuentes los conflictos que se plantean ante los 171 tribunales.

3 – Es posible pactar la compensación por descansos.

4.5.5 – Tratamiento del tiempo de trabajo en los convenios del sector.

Comentamos a continuación los aspectos más sobresalientes de aquellos convenios que prevén algún régimen peculiar. Obviamente es una cuestión tratada en todos los acuerdos aunque no se analicen cada uno de ellos, por lo cual se advierte que el obviar referencia a algún territorio 171

Por ejemplo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga de 21-12-2001, sobre plus de nocturnidad de un ayudante de camarero que no fue considerado ya que su retribución era superior a la prevista en el convenio para una jornada de seis horas.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

concreto no implica ausencia de regulación sino condiciones análogas a las que se mencionan.

Cataluña. Introduce la posibilidad del pacto entre empresas y representantes para establecimiento de jornada continuada o irregular y además establece el mantenimiento de las condiciones más beneficiosas anteriores.

El segundo párrafo del art. 29 dice “con independencia de lo anteriormente establecido (los 2 días de descanso semanal sin interrupción), y siempre teniendo en cuenta los mínimos de derecho necesario, se respetará cualquier otra fórmula que se hubiera pactado o pudiera pactarse entre la empresa y la representación de los trabajadores”.

La redacción introduce dudas al intérprete pues podría entenderse que a pesar del acuerdo colectivo de 2 días de descanso semanal las empresas y representantes podrían acordar realizar sólo un día y medio (mínimo de derecho necesario establecido por el ET). Nos inclinamos en otra dirección, pues desde el momento en que el convenio establece un descanso(dos días), éste se convierte en mínimo de derecho necesario dado el carácter normativo de los convenios. Creemos que para lo que habilita el pacto es para una distribución diferente en el disfrute, ya que se habla de dos días “sin interrupción”. Podría establecerse el acuerdo de acumular en la forma ya vista el medio día de descanso.

También introduce, aunque con una intención poco imperativa(las empresas procuraran, dice el convenio), la posibilidad de que aquellos trabajadores sin día fijo de descanso semanal, al menos tengan un domingo al mes.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

El art. 30- vacaciones, contiene una regulación interesante para comentar, ya que mediante el mismo se garantiza el disfrute de las vacaciones aunque el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal. Los tribunales en repetidas ocasiones se han pronunciado en sentido contrario, es decir que si un trabajador cae en incapacidad temporal durante eldisfrute de las vacaciones el cómputo de las mismas no se suspende. En consecuencia el precepto comentado añade un “plus” de protección para el caso que se produzca tal situación.

Respecto a las fiestas anuales –el convenio las llama fiestas no recuperables (art. 32)se señala que cuando no se disfrute o coincidan con el descanso semanal deben compensarse y disfrutarlas en otra fecha –de la redacción se desprende que dentro del mismo mes- y además se deberá abonar un 40% de la tabla salarial correspondiente, salvo cuando la fiesta coincida con le período de vacaciones que se absorberá; no obstante elmáximo de fiestas absorbibles en período de vacaciones será de una.

- Álava. Su art.9 garantiza vacaciones en incapacidad temporal siempre que se cause baja antes de la fecha de inicio de las mismas y alta antes de 31 de diciembre.

- Alicante. Lo interesante de la regulación contenida en su art. 23 es el derecho de los trabajadores que tengan la tutela de hijos minusválidos físicos, psíquicos o sensoriales a adaptar el turno de trabajo a los horarios de los centros educativos. No obstante introduce inseguridad respecto al disfrute del mismo pues deja al juicio de la empresa la 197

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

decisión si produce deterioro en el servicio o vulnere derechos de otros trabajadores.

El último párrafo del mismo artículo introduce una novedosa previsión con respecto a los trabajadores que tengan la guarda legal de hijos menores de seis años.172Lo innovador consiste en la posibilidad de convenir con la empresa la adaptación del horario de trabajo a sus circunstancias personales para evitar la reducción de jornada contemplada en el art. 37.5 ET. Sin embargo encontramos varias carencias a la mencionada regulación. La primera es que resulta incompleta ya que el art. 37.6 del ET permite la misma posibilidad a “quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida” y

en consecuencia ¿si se prevé la negociación para el cuidado de hijos menores de seis años, por que no para el resto de familiares?. La segunda es que la redacción parece indicar que quien decide la negociación es el trabajador –y no puede ser de otra manera pues el derecho contenido en el art. 37 es un derecho individual cuya titularidad corresponde al trabajador- pero ¿podrá la empresa negarse a aceptar la propuesta del trabajador sin existir un inconveniente organizativo ni productivo objetivamente acreditable que puede afectar al desarrollo del servicio?. En la misma línea de protección a los hijos parece pronunciarse el art.

25c) cuando establece la opción de descanso semanal de dos días en sábado y domingo para los 172

El art, 37.5 del ET contempla el derecho de reducción de jornada para estos trabajadores en los términos siguientes: “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.”

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

que tengan la tutela de hijos de edad inferior a cuatro años.

Finalmente el art. 24, último párrafo, del mismo convenio recomienda compensar con descanso las horas extraordinarias y prevé su compensación con tiempo equivalente de descanso; para el caso de que se retribuyan en metálico serán abonadas con un incremento del 25% sobre el valor de la hora ordinaria. Nos parece ésta una regulación incongruente, pues el trabajador preferirá ser compensado en metálico ya que obtiene un mayor beneficio.

Lo adecuado sería que en la compensación en descanso también se aumentará ese 25%, no en dinero sino en tiempo de descanso.

Creemos que esta situación no se ajusta a derecho; además de contener un vacío respecto a la forma de determinar la forma de compensación, situación que no se produce en la compensación de fiestas laborales en las que expresamente se prevé el “común acuerdo entre empresario y trabajador”(art.

26).

No obstante consideramos que la compensación en metálico de dichas fiestas(art.

26d) no debería producirse pues, como ya se ha apuntado, el ET garantiza las fiestas anuales como derecho indisponible no susceptible de compensación económica sino en descanso.

- Almería.La fórmula utilizada por el art. 21 para fijar el descanso semanal resulta ciertamente retorcida, pues después de fijar el descanso en dos días ininterrumpidos y permitir el acuerdo en la forma del disfrute del medio día entre trabajador y empresa, el último párrafo señala que el descanso mínimo será de un día y medio a la semana, o un día en una semana y dos días en la siguiente.

Entendemos que existe una contradicción pues si el 199

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

descanso son un mínimo de dos días lo que permite la negociación es disfrutar el medio día de forma no seguida en la relación con día y medio, pero globalmente debe disfrutarse dos días semanales.

Por tanto ¿qué sentido atribuimos al último párrafo?173 - Asturias. Permite la posibilidad del disfrute de vacaciones al mismo tiempo cuando en la empresa trabajen matrimonios (el término deberá ser entendido en sentido amplio, y por tanto, deberá valorarse lainclusión de parejas de hecho). El descanso semanal se fija en un día y medio, pero reconoce el derecho de aquellos que tienen pacto de 2 días y recomienda la progresiva ampliación mediante negociación en las empresas a los dos días.

- Baleares. Nos llama la atención la fijación de 2 días de descanso semanal para empresas de más de 30 trabajadores mientras que aquellas con plantilla inferior podrán pactar un descanso inferior.

La regulación nos suscita dudas respecto a la vulneración del principio de igualdad. Resaltar, en positivo, el derecho al disfrute de 35 días de vacaciones, que además deberá abonar con anticipación salarial si así lo solicita el trabajador.

- Cádiz. Su art. 22 fija el descanso semanal en un día y medio, excepto para hoteles con más de 20 trabajadores que disfrutarán de dos. Nuestra 173

Cchostelería Almería art. 21, último párrafo: “A efectos de los previsto en el párrafo anterior, se entenderá que el descanso mínimo semanal será de un día y medio a la semana, a un día en una semana y dos días la siguiente…”

200

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

postura respecto a estas diferencias ya ha quedado expuesta en casos anteriores.

- Cantabria. La peculiaridades de éste convenio que atraen nuestro interés tienen que ver con la forma de retribución del tiempo de trabajo. Así el art.

13 establece que los trabajadores contratados a tiempo parcial inferior a 12 horas a la semana o 48 al mes percibirán la parte proporcional del salario incrementada en un 15%.

Así mismo nos llama la atención –sin entrar a comentar la escasa retribución del trabajo nocturno- que a aquellos trabajadores que no realicen de forma habitual jornada nocturna ni superen las ¾ partes de la misma se les aplica el horario nocturno a partir de las 12 horas de la noche. Ya hemos comentado en el lugar oportuno queel ET establece como mínimo de derecho indisponible el horario nocturno entre las 10 h. de la noche y las 6 h. de la mañana, en consecuencia nos parece una previsión que supera el derecho regulado en la ley; además debemos considerar que el propio convenio establece como horario nocturno el mismo que el ET, lo cual evidencia una mayor incongruencia.

- Ciudad Real.En este territorio el descanso semanal es con carácter general de un día y medio, salvo que el cómputo de la jornada sea bisemanal en cuyo caso será de dos días (10 días de trabajo y cuatro de descanso, dice el convenio en su art. 17).

- Córdoba.

El texto posibilita la distribución irregular de la jornada a lo largo del año de la 201

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

siguiente forma: durante ocho semanas al año podrán mantener 10 horas máximas al día, máximo semanal 50 horas, respetando la jornada máxima anual de 1732 horas. Recoge, por tanto, el espíritu del ET en lo relativo a la distribución irregular de la jornada. Respecto a las vacaciones anuales establece que a partir de 2006 serán de 31 días, pero condiciona tal aplicación a que no se establezca legislativamente la jornada laboral inferior a 39 horas semanales.

La nocturnidad es retribuida con un 25% sobre el salariobase y se considera total cuando supere cuatro horas.

- Granada.

Una novedad del pacto la encontramos en el art. 16 sobre regulación de vacaciones que establece la mayor duración de las analizadas hasta el momento: 33 días naturales; que se incrementan hasta 38 si el trabajador es mayor de 60 años. Nos parece esta una medida profundamente acertada y que sin duda contribuye a dignificar el entorno laboral.

- Guadalajara. También aquí encontramos un aumento de 2 días de vacaciones respecto a la previsión del ET, por tanto el trabajador puede disfrutar de 32 días de vacaciones si opta por disfrutar la mitad entre 1 de enero y 31 de mayo ó 1 de octubre a 31 diciembre. En consecuencia si las realiza entre 1 de junio y 30 septiembre solo tendrá 30 días. Es evidente que premia el disfrute de las vacaciones en períodos que excluyen la temporada baja.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

- Jaén. Se ha pactado una jornada laboral considerablemente baja (1.764 horas), no obstante se ha regulado una bolsa de 200 horas de trabajo irregular que se podrá aplicar, en jornada de 9 horas diarias como máximo y 45 horas semanales enprolongación de jornada.

Su compensación se podrá realizar, por acuerdo, mediante reducción de jornada o en descansos, debiendo avisarse al trabajador con antelación mínima de quince días y compensarse dentro de las ocho semanas siguientes a su realización.

La previsión sobre la compensación es adecuada ya que sino se contemplara la misma se superarían la jornada máxima permitida por el ET. - León. El art. 8 señala que en las empresas con más de 15 trabajadores en 2004 dispondrán de dos jornadas continuadas de descanso; sin embargo atribuye a la empresa la posibilidad de retribuir media jornada y otorgar sólo una y media de descanso. Además en su primer párrafo fija de forma genérica un descanso de jornada y media. Por tanto parece que las empresas que no lleguen al número mínimo de 15 trabajadores disfrutaran día y medio de descanso. Reiteramos el comentario sobre una posible vulneración del principio de igualdad.

-

Madrid Hostelería. Se permite la realización – por acuerdo escrito entre los representantes de los trabajadores y empresa- de la realización de una jornada de hasta diez horas durante cuatro días a la semana en las empresas dedicadas a salas de fiesta, discotecas, tablaos 203

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

y bares especiales. A cambio deberá otorgarse tres días de descanso y una hora para cenar que tendrá la consideración de trabajo efectivo(art.16 CC). Igualmente para las empresas que cuenten con una plantilla del 65% de trabajadores fijos se establece una posibilidad de flexibilizar la jornada mediante una bolsa máxima anua de 65 horas. A estos efectos el convenio introduce unas garantías consistentes en : la comunicación al trabajador con antelación mínima de cinco días, compensación de una jornada de trabajo por cada 8 horas realizadas con cargo a la flexibilización. La misma seproducirá en el momento acordado entre las partes; a falta de consenso el trabajador podrá disfrutar del descanso junto con elsemanal cumpliendo únicamente el requisito de notificación con cinco días de antelación al disfrute.

Respecto al descanso semanal se fijan dos días para todos los trabajadores, si bien para las empresas de más de quince trabajadores serán ininterrumpidos y las de menos no necesariamente se disfrutarán en estas condiciones.

- Madrid(hoteles, hostales…). La jornada de éste convenio está fijada en iguales horas que el anterior 1.800, sin embargo es novedosa la forma de establecerla, ya que “justifica” su cuantificación174 174

El art. 14 del convenio establece: “ La duración máxima de la jornada anual será de 1.800 horas de trabajo efectivo, equivalentes a un máximo de 225 días de trabajo efecto. Las 1.800 horas se obtienen de restas a los 365 días del año los treinta días de vacaciones anuales, los veinte días de descanso continuado (tradicionalmente llamado en el sector vacaciones de invierno), donde se incluyen los festivos, dando un resultado de 315 días que, dividido entre siete días de la semana y multiplicado por cuarenta horas semanales, da como resultado las 1.800 horas de jornada máxima.”

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

- Melilla. El descanso semanal del art. 16 del cncl.resulta, a nuestro juicio, vació de contenido pues establece un día y medio de descanso semanal para añadir que por acuerdo mutuo será de dos días. Si se requiere el acuerdo de ambas partes –entendemos que individual, ya que colectivamente se fija 1,5 días- condiciona el aumento del medio día al beneplácito de la empresa; esta previsiónno era necesaria pues siempre es posible aumentar los descansos por consenso entre empresario y trabajador. Si realmente se desea ampliar la fiesta semanal, debe pactarse convencionalmente de forma imperativa.

- Navarra. Lo que queremos resaltar de este acuerdo no es la cuantificación de ninguna variable sino lo contemplado en el art. 14 sobre la forma de aplicar el principio de normas más favorable175al determinar que para saber que disposición es más favorable, en términos de jornada, se computaran la jornada, vacaciones y otros descansos existentes en las normas en conflicto. Se trata de una fórmula adecuada para introducir el sistema de interpretación de normas y evitar discusiones y conflictos entorno al mismo. En relación con las vacaciones el artículo 15 regula de forma muy pormenorizada la forma de disfrutarlas. El descanso semanal ha sido objeto de mejora progresiva pues de tener 2 días semanales sólo las empresas con un promedio de plantilla de tres trabajadores, se ha extendido, a partir de 2005, el derecho a todas las empresas; aunque se permite la sustitución de medio día por una compensación 175

Ver el apartado 3.2.1 sobre los principios de aplicación de las normas laborales.

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Tiempo de trabajo.

de 29,26 € siendo necesario acuerdo de empresa y representación de trabajadores. Por las razones ya expuestas consideramos que esta previsión no es posible, pues al establecer el convenio el descanso semanal este se convierte en norma de derecho necesario y en consecuencia, el descanso, no es compensable económicamente sino que debe disfrutarse.

- Palencia. En este territorio se concedendos días de libre disposición anuales con obligación de un preaviso de 72 horas. La regulación es muy genérica e incompleta pues el art. 14 concede el permiso “de acuerdo con las necesidades de la empresa”. La expresión introduce dudas sobre si la concesión está condicionada a las necesidades de la empresa entendiendo las mismas en relación a la organización del trabajo o si realmente lo que debe adaptarse a las condiciones de la empresa es el momento del disfrute. Nos inclinamos por la segunda opción ya que lo contrario sería equivalente a otorgar el permiso de forma unilateral por la empresa. También es original la regulación relativa al descanso semanal pues se opta por una solución intermedia entre el día y medio mínimo y los dos días quemuchos acuerdos reconocen. En tal sentido el art. 15 del CnCl. fija el descanso semanal en dos días de descanso ininterrumpido durante un período de cuatro meses al año, garantizando el disfrute de cuatro fines de semana. Se desprende en consecuencia que el resto de meses(ocho) el descanso será de día y medio.

Así mismo para los contratos eventuales el disfrute de los días de descanso será proporcional a la vigencia del contrato.

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La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

Entendemos que se refiere a la obtención de dos días pues necesariamente se debe garantizar el día y medio. Es decir que si, por ejemplo, en un contrato se pacta una duración de 6 meses, el trabajador tendrá derecho a un descanso semanal de 2 días durante dos meses y el resto a un día y medio.

- Las Palmas. Es un convenio con una regulación bastante completa del tiempo de trabajo; sin entrar endetalle, conviene comentar a título ejemplificador: la duración de turnos, jornada continuada(art. 25 y 26 delconvenio), horas extras y vacaciones en las que por cierto se contempla el descuento de los periodos de IT. - Pontevedra. A destacar el reparto de la jornada anual que puede realizarse de formas diferentes(art. 13) y que además tiene consecuencias sobre el descanso semanal, pues dependiendo de la distribución se tendrán un día y medio o dos.

Tratemos, como conclusión del apartado, establecer un pequeño listado de elementos destacables en las normas convencionales y que nos puedan servir de “radiografía” general del tiempo de trabajo.

1-

2-

3-

Numerosos convenios establecen dos períodos de descanso semanal, en función del número de empleados o de otros criterios (cómputo de jornada, etc.)

Igualmente muchos establecen la posibilidad de compensar en metálico las fiestas anuales no disfrutadas y trabajadas.

Algún convenio establece el horario nocturno a partir de las de 12 horas, situación que nos 207

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

4-

5-

6-

7-

8-

9-

parece no ajustada a derecho por la razones ya expresadas.

Cuantiosos son también los acuerdos que regulan la preferencia para disfrutar el descanso semanal en fin de semana si se tienen hijos menores de, normalmente, cuatro años.

Podemos encontrar como regulación común a numerosos convenios descansos adicionales a los contemplados en el ET como obligatorios; dada la casuística y la poca controversia que suscita la cuestión nos remitimos a la consulta de los respectivos acuerdos.

Algunos convenios no limitan el disfrute de vacaciones aún en el supuesto de encontrarse en incapacidad temporal el trabajador.

Por el contrario, sólo algún convenio, hace mención expresa de que los salarios incluidos en sus tablas salariales incluyen el trabajo nocturno(Guipúzcoa i Huelva).

Algún acuerdo establece más días de vacaciones en función de la edad (más de 60 años o menos de 18).

Algún convenio establece opciones flexibilizadotas de la jornada mediante bolsa de horas, generalmente compensable mediante descanso y regulando sistemas de garantías para el disfrute (por ejemplo CnCl. de Madrid-hostelería).

208

209

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

Cuadro comparativo de jornadas, descansos semanales…en los convenios del sector.

Convenio colectivo del territorio.

Jornada

Jornada máxima legal

Álava

1.761

1.826,27

Diferencia jornadas conveniomáxima legal -65,27

Albacete

1.826,27

1.826,27

Alicante

1.796,64

Almería

Descanso semanal

Incremento horas extras

Núm. extras.

Pagas

2

0,0

2 días empresa Fijada en valor alojamiento 1,5 €/hora resto sector Aplicación ET 45%

1.826,27

-29,63

2

Descanso o 25%

3

1.826,27

1.826,27

0,0

2

3

Asturias

1.826,27

1.826,27

0,0

1,5

Fórmula convenio.Salario o descanso 75%

Ávila

1.792

1.826,27

-34,27

1,5

2

Badajoz

1.810

1.826,27

-16,27

2

Fórmula convenio No regulado

Baleares

1.776

1.826,27

-50,27

2

No regulado

2

Burgos

1.774

1.826,27

-52,27

1,5

75% o descanso

3

Cáceres

1.826,27

1.826,27

0,0

2

Cádiz

1800

1.826,27

-26,27

75%

Cantabria

1776

1.826,27

-50,27

1,5(disfrute irregular) 2 ó 1,5 según núm.trab.

2 y una benéficos importe inferior 3

175%

2

3

3

2

de de

210

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

Castellón

1.788

1.826,27

-38,27

1,5

Descanso

2

Cataluña

1.808

1.826,27

-18,27

2

2

Ceuta

1.826,27

1.826,27

0,0

Ciudad Real

1.798

1.826,27

-28,27

1,5 ó 2 en jornada contin.

1,5

Descanso igual hora ordinaria 75% 75%

3

Córdoba

1.732

1.826,27

-94,27

2

75% o descanso

Cuenca

1.826,27

1.826,27

0,0

1,5

75%

4 (dos importe 15 días) 2

Granada

1.826,27

1.826,27

0,0

2

100%

2

Guadalajara

1.803

1.826,27

-23,27

1,5

-

3

Guipúzcoa

1.755

1.826,27

-71,27

1,5

Acuerdo

2

Huelva

1.808

1.826,27

-18,27

1,5

-

3

Huesca

1.804

1.826,27

-22,27

2

3

Jaén

1.764

1.826,27

-62,27

2

65% ó 1,5 h. de descanso Acuerdo

La Coruña

1.782

1.826,27

-44,27

1,5

75%

La Rioja (alojamiento)

1.800

1.826,27

-26,27

No regula

100% o descan.

3 (una variable) 2

La Rioja (Restauración)

1.788

1.826,27

-38,27

1,5

75% 0 descans.

2

Las Palmas

1.819

1.826,27

-7,27

2

100%

León

1.802

1.826,27

-24,27

75%

Lugo

1.826,27

1.826,27

0,0

2 ó 1,5(según núm.trab) No regula

2 y bolsa vacaciones 3

No regula

2

Madrid(alojamiento)

1800

1.826,27

-26,27

2

100%

2

3

3

211

La regulación de las condiciones de trabajo en el sector.

Tiempo de trabajo.

Madrid(Restarauración)

1800

1.826,27

-26,27

Málaga

1.826,27

1.826,27

Melilla

1.826,27

Murcia

1.826,27

100

2

0,0

Depende núm.

Trab. y año convenio.

2

75%

2

1.826,27

0,0

1,5

3

1.826,27

0,0

2

175% normal 185% nocturna Fórmula convenio

2

* Cuando se señala una jornada de 1.826,27 h. anuales es consecuencia de que el convenio fija 40 h/ semanales, se sigue el criterio de hacer constar el máximo anual.

212

El salario.

4.6 – El Salario.

En la regulación del salario los convenios colectivos tienen atribuido un gran protagonismo, pues el Estatuto se limita enumerar los conceptos que deben incluir en su estructura y a definirlo genéricamente. Así en el art. 26.1 establece que el salario está formado por"... la totalidad delas percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.". Los períodos a los que se refiere

son: los descansos semanales, las vacaciones retribuidas, las fiestas anuales, los permisos retribuidos, las interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador……

De la definición anterior podemos destacar los siguientes extremos: - La expresión “la totalidad de percepciones” cabe interpretarla en el sentido de que incluye tanto las retribuciones dinerarias como en especie176.177 176

El art. 26.1 limita el importe que se puede cobrar de salario en especie: “En ningún caso el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador.”

177

Son muy frecuentes en el sector los salarios en especie correspondiente a la manutención del trabajador, así por ejemplo art. 38 Cncl de hosteleria y turismo de Catalunya; como se ha señalado se trata de un concepto muy generalizado en el sector. Éste importe deberá aparecer reflejado en la nómina tanto si el trabajador consume los alimentos –en muchos acuerdos se permite optar entre comer o cobrar el complemento- como si decide cobrar el dinero en efectivo.

Respecto a la cotización de los importes satisfechos por este concepto existe una cierta confusión en base a su calificación o no como salario. Por ejemplo en Contestación de la TGSS de 7 de enero de 2001 sobre utilización de servicios de comedor que sustituyan a los importes que pudieran percibir los trabajadores en concepto de plus salarial fijado en el art.38 del CC de hostelería de Navarra establece lo siguientes: el coste para la empresa de la utilización por los trabajadores del servicio de comedor, en tanto constituye una fórmula directa de prestación de servicio, en cuanto entrega en especie, está excluida de cotización, siempre y cuando concurran el resto de los requisitos establecidos por las normas, referidas a los días en que se presta el servicio e importe del mismo. Todo ello con independencia de la terminología empleada en el Convenio para designar dicho concepto.

213

El salario.

- El trabajador puede recibir importes que en sentido estricto no pueden calificarse como salario, pues compensan gastos realizados por este como consecuencia del trabajo;son las denominadas percepciones extrasalariales y que se comentaran en el lugar oportuno.

Un concepto que para el sector puede tener cierta importancia son “las propinas”, 178 sobre las que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en el sentido de considerarlas excluidas del salario ni aún en el caso de que vengan contempladas en el convenio colectivo.

No obstante lo señalado anteriormente, el salario no cabe considerarlo como un concepto único –aunque en algunas situaciones así suceda-, sino al contrario. Así se utiliza la expresión de estructura del salario para referirnos a los distintos componentes que lo componen. El art.

26.3 del ET establece que el salario estará compuesto por(aunque su cuantía será establecida por convenio colectivo o contrato individual): - Salario base. Es la parte del salario que se determina por unidad de tiempo o de obra. Por tanto no se considera aquí la valoración de otras circunstancias del trabajo y que serán incluidas en los distintos complementos que se analizan a continuación.

178

Sentencia del Tribunal Supremo de23 de mayo de 1991 :” La participación de los trabajadores en el tronco de propinas no puede considerarse como un concepto retributivo integrante del sistema de remuneraciones a cargo de la empresa, lo que equivale a atribuirle naturaleza salarial. En consecuencia, no cabe configurar el importe de dicha participación como un ingreso de la empresa que ésta incorpora a su patrimonio con destino al pago de una parte de los salarios.

214

El salario.

- Complementos salariales.Es la parte del salario que retribuye circunstancias que no han sido tenidas en cuenta en el salario base. Así existe una clasificación en: - Complementos personales. Son aquellos que retribuyen las condiciones personales del trabajador: antigüedad, idiomas, conocimientos informáticos, etc. La lista no es cerrada ya que habrá que acudir a cada convenio para concretar los existentes179.

- Complementos relativos al trabajo: que a su vez podemos clasificar en complementos de puesto de trabajo: penosidad, peligrosidad, nocturnidad, penosidad….y complementos de cantidad o calidad de trabajo, primas, incentivos….

Mención aparte merecen las horas extraordinarias difícilmente catalogables en alguno de los complementos anteriores. El art.35.1 del ET las define como "aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la hora ordinaria de trabajo”, por tanto habrá que estar a aquella jornada máxima establecido por el cn.cl. y la distribución que realice para determinar si estamos o no ante una hora de carácter extraordinario.

Existen una serie de límites y prohibiciones respecto a su realización. Así los menores de 18 años no pueden realizarlas y el límite máximo anual es de 80 horas al año.

En el cómputo anterior no se incluirán aquellas que hayan 179

Uno de los complementos personales más significativos es el de antigüedad que premian la vinculación temporal del trabajador a la empresa. Es frecuente encontrar en la negociación colectiva la supresión de dicho plus, sin perjuicio de conservar el derecho adquirido para aquellos que venían percibiéndolo. Esto es lo que sucede, por ejemplo en los convenios colectivos de hostelería y turismo de Catalunya o en el de ámbito estatal de Agencias de Viajes, por citar alguno, ya que la situación se produce de forma muy general en el sector.

215

El salario.

sido compensadas por descanso en los cuatro meses siguientes a su realización(art. 35.2 ET). La realización de horas extraordinarias no resulta obligatoria salvo en dos situaciones: cuando haya sido pactada en cn.cl. o aquellas destinadas a prevenir o reparar siniestros u otros daños urgentes(art. 35.3ET).180

La regulación de la compensación de las horas extraordinarias sufrió una profunda reforma a partir del año 1994. Siendo en el momento actual protagonista absoluto –como en otras muchas cuestiones- el cn.cl. Así mediante convenio o contrato individual se fijará el importe de su compensación o descanso, que en ningún caso será inferior al de la hora ordinaria.

Del análisis conjunto de los convenios del sector la conclusión de que podemos extraer mayoritariamente se compensan mediante un incremento del 75% del valor de la hora ordinaria; no obstanteexisten convenios que fijan una compensación mayor o menor.

Nos parece interesante comentar que cuando se regule una compensación proporcionalmente mayor al valor de la hora ordinaria en caso de otorgarse descanso éste deberá ser aumentado en igual porcentaje. Además es oportuno recordar que el Convenio de la OIT núm. 172, recomienda una compensación mayor que la correspondiente al valor de la hora ordinaria.181

180

Son las denominadas horas extras de fuerza mayor, y que tampoco serán tenidas en cuenta a efectos del cómputo máximo anual.

181

Conv.OIT núm.172.II-7.3 Las horas extraordinarias deberían compensarse con tiempo libre retribuido, un recargo o recargos por las horas extraordinarias trabajadas, o una remuneración más elevada, según lo determinen la legislación y la práctica nacionales y previa consulta entre el empleador y los trabajadores interesados o sus representantes.

216

El salario.

Los complementos salariales de puesto de trabajo no son consolidables, esto es que cuando el trabajador cese en la realización de las referidas funciones dejará de percibirlos.

La estructura salarial será establecida en la negociación colectiva o en contrato individual, de acuerdo con lo establecido en el art.

26.3 del ET. 4.7 – Las pagas extraordinarias.

Las denominadas pagas extraordinarias pueden considerarse incluidas dentro del salario base pues no retribuyen específicamente ninguna circunstancia que pueda considerarse complemento salarial.

El ET en su art.31 establece la obligatoriedad de que todos los trabajadores perciban dos pagas extras al año, una en las fiestas de Navidad y otra en la fecha fijada en convenio colectivo. No obstante es posible que los acuerdos contractuales establezcan un número superior de pagas extras182.

Sobre la cuantía de cada una de ellas no se pronuncia el ET, por lo que habrá que recurrir a lo estipulado en cada convenio.

Otra cuestión importante a considerar es el denominado devengo del derecho, que habrá que considerarlo anual salvo que convenio colectivo establezca otro sistema; esto significa que cada año de trabajo completo otorga el derecho a cobrar las dos pagas extras completas.

Finalmente el art. 31 del ET señala que por cn.cl. será posible pactar el prorrateo de las mismas de forma mensual; esto implica que el 182

El cn.cl. Agencias de Viajes establece gratificaciones en julio, diciembre, marzo y septiembre(art. 25 y 26 ).

217

El salario.

trabajador percibirá en cada nómina mensual la parte proporcional devengada en cada mes, pero que obviamente al llegar la fecha de cobro de las pagas extras éstas no serán percibidas.

4.8 – Plus de nocturnidad.

Nos referimos específicamente y por separado a este complemento por tratarse de uno de los más frecuentes en el sector, por la naturaleza parcialmente o completamente nocturna, según los casos, de los trabajos que se desarrollan.

El art. 36.2 del ET señala que el trabajo nocturno tendrá una retribución específica y remite a la negociación colectiva para fijar su importe.

Asimismo señala la franja horaria nocturna entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Al tiempo define trabajador nocturno como aquel que realiza una parte no inferior a tres horas de su jornada diaria de trabajo, o el que se prevé que puede realizar una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual.

Conviene insistir en la cuestión de la retribución del trabajo nocturno; primero en relación a la fuente en que se concreta que será el convenio colectivo y después respecto a su cuantía, pues éste complemento sólo se contemplará si en el momento de la fijación del salario no ha sido tenido en cuenta la circunstancia del desarrollo del trabajo en horario nocturno.183 183

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Andalucía de Málaga de 21 de diciembre de 2001 resolvió :El artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores establece que se considerará

como trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana, teniendo el mismo una retribución específica que se determinará en la negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo por descansos. Por su parte, el artículo 23 del Convenio Colectivo de hostelería para la provincia de Málaga fija un incremento del 25% sobre el salario base en la retribución de las horas trabajadas en horario nocturno………..Los antecedentes fácticos antes reseñados ponen de manifiesto que el actor

218

El salario.

También se debe insistir en que la franja horaria es necesario siendo mejorable por la de derecho partes, esto es, adelantar la hora de inicio de la jornada nocturna y/o retrasar el horario final de la 184 misma . En ningún caso a la inversa.

En orden a las prohibiciones del trabajo nocturno debemos mencionar la imposibilidad de realización de horas extraordinarias (aquellos trabajadores que tienen la consideración de nocturnos) y el límite de ocho horas diarias de promedio, en un período de referencia de quince. En éste último caso consideramos que también es posible mejora a través de convenio reduciendo el número de horas o el promedio para su cálculo. Finalmente, recordar que el trabajador menor de 18 años tiene una prohibición absoluta en la realización de horas 185 nocturnas.

El RD 1561/95 de 21de septiembre de jornadas especiales, regula aspectos relativos al sector de la hostelería sobre ampliación de jornadas, descanso semanal…y también sobre horario nocturno.

Es necesario recordar que el art.

1.3 del decreto excluye la aplicación del régimenprevisto en su ha venido percibiendo una retribución sensiblemente superior a la prevista en el Convenio Colectivo de hostelería de Málaga para una jornada de seis horas diarias como aprendiz de camarero, lo que evidencia que el salario se fijó en una cuantía superior precisamente porque se tuvo en cuenta que el trabajo se desarrollaría fundamentalmente en horario nocturno…

184

Así por ejemplo el convenio colectivo de agencias de viajes en su art. 16 establece:

Se fija un plus de trabajo nocturno de un 30 por 100 del salario base más antigüedad.

Con independencia y respecto a lo previsto en el artículo 36 del Estatuto de los Trabajadores, se abonará con el plus de trabajo nocturno previsto en este artículo, el tiempo de trabajo comprendido entre las veintidós horas y las siete horas. Si el tiempo trabajado dentro del período nocturno de veintidós horas a siete horas fuera inferior a cuatro horas, se abonará aquel exclusivamente sobre las horas trabajadas. Si las horas trabajadas excedieran de cuatro, se abonará el complemento correspondiente a toda la jornada. Este plus no afectará al personal que hubiera sido contratado para un horario parcial o totalmente nocturno.

185

Así el ET art. 6.2 “Los trabajadores menores de dieciocho años no podrán realizar trabajos nocturnos ni aquellas actividades o puestos de trabajo que el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con las organizaciones sindicales más representativas, declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana.Prohibición que vuelve a reiterarse en el art.1.3 del RD1561/95, de Jornadas Especiales que expresamente excluye la aplicación de los capítulos II y II(ampliación y limitación de jornada) a los menores de 18 años.

219

El salario.

capítulo II y III (ampliación de jornada y limitaciones) a los trabajadores menores de 18 años. La gran incidencia de la realización de trabajos en horario nocturno y horas extraordinarias en el sector y la concurrencia de un importante número de trabajadores menores, aconsejan amplificar esta prohibición que deberá ser tenida en cuenta en las regulaciones convencionales.

4.9 – Percepciones extrasalariales En ocasiones el trabajador percibe del empresario cantidades cuya contrapartida no es el trabajo, sino que tienen su origen en otras situaciones; estas son las denominadas percepciones extrasalariales. Podemos clasificarlas en tres grupos: - Indemnizaciones o suplidos de gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, y que puede ser muy variadas: dietas, ropa de trabajo, herramientas….Obsérvese que todas ellas tienen en común que no retribuyen trabajo, sino gastos que son consecuencia de realizar un trabajo por cuenta del empresario y por los cuales el trabajador debe ser compensado.

- Prestaciones o indemnizaciones de la seguridad social. Se incluirán tanto las prestaciones del sistema público como las otorgadas por el empresario como mejora voluntaria (en ocasiones reconocidas en convenio colectivo o contrato individual, como se verá). La concepción es la misma que la anterior, es decir, el trabajador cobra cantidades cuyo 220

El salario.

origen no es el trabajo, sino una prestación de una contingencia protegida.

- Indemnizaciones que sean consecuencia de traslado, suspensión o extinción del contrato de trabajo.

Queremos llamar la atención sobre la naturaleza salarial que pueda adjudicarse a cada una de las anteriores cantidades, pues ésta no es consecuencia de la calificación que las partes le otorguen sino de la propia naturaleza de las compensaciones. En ocasiones existe un interés respecto a la calificación de las mismas pues en la mayor parte de las ocasiones los importes de carácter extrasalarial no cotizan en su totalidad o parcialmente186; además pueden ser no tenidos en cuenta en el calcular de eventuales indemnizaciones por despido. Por ejemplo, nos parece dudosa la calificación otorgada por el cn.cl. de Agencias de Viajes, art.28- plus transporte, ya que señala: “en concepto de compensación de gastos por transporte y distancia los trabajadores percibirán, las cantidades cantidades serán abonadas siguientes…..Estas mensualmente, en doce pagos iguales, junto con los salarios correspondientes.

Este importe no tendrá la consideración legal de salario y por lo tanto no formará parte de la base de cotización al Régimen General de Seguridad Social.” La forma de

establecer el importe mensual de éste concepto parece obedecer más a un complemento estable que no pretende la compensación de gastos por 186

En tal sentido, por ejemplo el art. art. 23.2.A.c) del R.D. 2064/1995 :a efectos de su exclusión en la base de cotización, se reputarán pluses de transporte urbano y de distancia o equivalentes las cantidades que deban abonarse o resarcirse al trabajador o asimilado por su desplazamiento desde el lugar de su residencia hasta el centro habitual de trabajo y a la inversa.

En todo caso, estos pluses no necesitarán justificación y están excluidos de la base de cotización siempre que su cuantía no exceda en su cómputo del 20 por 100 del salario mínimo interprofesional establecido mensualmente 221

El salario.

desplazamiento del trabajador hasta el centro de trabajo.

222