actividad maternidad lactancia

Activitat: Permiso de maternidad y permiso de lactancia. 1

Permiso de maternidad y permiso de lactancia.

Manuel Ortega Moreno

OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD./TIEMPO APROXIMADO : 



  

Conocer el alcance de la protección de la prestación de Maternidad/Paternidad y permiso de lactancia, beneficiarios, situaciones protegidas, duración, nacimiento del derechos…

Analizar las recientes resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación al tema de referencia y el alcance de las mismas sobre la prestación anterior.

Manipulación de textos legales.

Conocimiento del Sistema Jurisdiccional de la Unión Europea.

Tiempo aproximado de realización: Se deberá tener en cuenta la presentación de la actividad y la transmisión de orientaciones para su correcta realización, así como el trabajo del alumno y, finalmente, la exposición ante el grupo clase. 240 minutos (60 orientación y presentación actividad, 120 del alumno para la resolución del supuesto y 60 para la exposición ante el grupo clase).

DINÁMICA DE L’ACTIVITAT. Agrupamiento.

Se propone un agrupamiento por parejas. Esto permitirá el apoyo mutuo y el intercambio de opiniones en la consulta de los materiales necesarios.

Material necesario. 

Normas: 1. Estatuto de los Trabajadores.

2. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Santillana Profesional

Activitat: Permiso de maternidad y permiso de lactancia. 2

3. Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

4. Ley General de la Seguridad Social.

5. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la cuestión prejudicial sobre igualdad de trato y sobre utilitzación del permiso de maternidad.

6. Web del Tribunal de Justicia (http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/) 7 . Artículo del Diario El País del 21 de octubre de 2010. Más permisomaternal: escaro pero cunde. CarmenSánchez-Silva.

Dinàmica.

El resultado final que debemos perseguir con esta actividad es que el alumno conozca en toda su amplitud el régimen jurídico del permiso de maternidad y también de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado discriminatoria la regulación española del permiso de lactancia y que obligará, en su momento, a la correspondiente reforma legal.

1 – Se expondrá al grupo clase los objetivos del trabajo y una descripción general de los materiales a utilizar. Realizaremos una mención especial de la sentencia del Tribunal de Justicia en relación al permiso de lactancia.

2 – Contenido del trabajo:

Parte I – Lectura del artículo del Diario El País anteriormente referenciado.

El alumno realizará un comentario general sobre el mismo cuyo contenido deberá ser de carácter valorativo.

Parte II – Régimen jurídico del permiso de maternidad/paternidad.

A partir de la consulta de las normas anteriormente referenciadas el alumno realizará un cuadro de análisis que incluirá lo siguiente sobre el permiso de maternidad/paternidad: -

Situaciones protegidas en la maternidad (LO 3/2007 y RD 295/2009).

Requisitos de los beneficarios (art. 133 ter de la LGSS y el art. 3 del RD 295/2009).

Prestación económica (art. 133 quater LGSS).

Duración del derecho (art. 48.4 ET, art. 26 RD 295/2009) Distribución del permiso (art. 48.5 ET y art. 8 y 9 RD 295/2009)

Parte III – Permiso de lactancia.

1 - El alumno realizará una descripción general del permiso de lactancia (art. 37.4 ET).

2 – Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consistente en: 2.1 – ¿Qué es la Cuestión Prejudicial para la cual tiene competencia éste tribunal?. (consultar la web del Tribunal: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/#competences 2.2 – Comentario de la Sentencia adjunta y de las conclusiones del abogado en relación a la Cuestión Prejudicial sobre el permiso de lactancia (la sentencia se adjunta).

3 – Finalmente el trabajo será expuesto ante el grupo clase. El profesor decidirá en función del tiempo disponible la exposición por parte de un único grupo.

Santillana Profesional

Página 1 de 10 TEXTO DE LAS CONCLUSIONES DE LA ABOGADA EN EL RECURSO.FUENTE: WEB DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE AVISO JURÍDICO IMPORTANTE: La información que se ofrece en estas páginas está sujeta a una cláusula de exención de responsabilidad y a un aviso de Copyright CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT presentadas el 6 de mayo de 2010 1(1)

Asunto C-104/09

Pedro Manuel Roca Álvarez contra Sesa Start España ETT, S.A.

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia)

«Política social – Igualdad de trato entre hombres y mujeres – Permiso de lactancia»

I.

Introducción

1.

La presente petición de decisión prejudicial ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad de precisar su jurisprudencia sobre la prohibición de discriminación por razón de sexo.

2.

El ordenamiento jurídico español establece, en favor de las madres que sean trabajadoras por cuenta ajena, el derecho a una reducción diaria de la jornada de trabajo durante los nueve primeros meses tras el nacimiento de su hijo. La Ley se refiere a un permiso «de lactancia», pero la jurisprudencia española también reconoce este permiso a las madres que no amamantan. Por tanto, ya en este momento debe indicarse que el concepto de «permiso de lactancia» es ambiguo, puesto que precisamente la lactancia no constituye un requisito para la concesión de dicho permiso. Si la trabajadora decide no disfrutar del permiso, el padre del niño, si también es trabajador por cuenta ajena, puede hacerlo en su lugar.

3.

El Sr. Roca Álvarez solicitó a su empresario este permiso, que le fue denegado porque la madre del niño era trabajadora por cuenta propia. Por este motivo, según el empresario, la madre no tenía un derecho propio a dicho permiso y el Sr. Roca, en consecuencia, no tenía el correspondiente derecho derivado. El Derecho español no establece, en favor de los padres que sean trabajadores por cuenta ajena, un derecho propio a la concesión del permiso. El Sr. Roca Álvarez considera que esto constituye una discriminación por razón de sexo.

II. A.

Marco jurídico Derecho de la Unión

4.

El Derecho de la Unión que constituye el marco jurídico del presente asunto es la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. (2) 1.

Directiva 76/207

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5.

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207 establece:

«La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”.»

6.

El artículo 2, apartados 1 y 3, de dicha Directiva prevé:

«1.

El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. [...]

3.

La presente Directiva no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.»

7.

El artículo 5, apartado 1, de la Directiva precisa:

«1.

La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.»

2.

Directiva 96/34/CE

8.

Debe hacerse referencia, con carácter complementario, a la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES. (3) 9.

Esta Directiva aplica el Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado el 14 de diciembre de 1995, entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEP y CES). Este Acuerdo figura en el anexo de la Directiva.

10.

La cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco establece:

«1.

En virtud del presente Acuerdo, y sin perjuicio de la cláusula 2.2, se concede un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento o adopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta una edad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembros y/o los interlocutores sociales.»

B.

Derecho nacional

11.

En España, las relaciones laborales están reguladas en el Estatuto de los Trabajadores, en la versión correspondiente al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. (4) Según su artículo 1, dicha Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empresario o empresario.

12.

El artículo 1, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores aclara que todo trabajo que se efectúe en un marco distinto del definido en el artículo 1, apartado 1, está excluido del ámbito de aplicación del Estatuto.

13.

El artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, en la versión que, según el tribunal remitente, estaba vigente en el momento de la presentación de la demanda, tenía el siguiente tenor: «Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.»

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14.

Mediante la Ley 3/2007, de 22 de marzo, (5) se modificó el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. La versión modificada establece, a diferencia de la anterior, que la trabajadora, en vez de disfrutar del derecho a una hora de ausencia del trabajo, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora o podrá acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

III. Hechos y cuestión prejudicial 15.

El Sr. Roca Álvarez (en lo sucesivo, «demandante») es trabajador de la empresa Sesa Start España ETT, S.A. (en lo sucesivo, «empresario»).

16.

El 7 de marzo de 2005, el demandante solicitó a su empresario un permiso retribuido con arreglo al artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores. El empresario denegó esta solicitud indicando que la esposa del demandante era trabajadora por cuenta propia y no por cuenta ajena, y que la condición de trabajadora por cuenta ajena es un requisito imprescindible del derecho al permiso solicitado.

17.

El Sr. Roca Álvarez interpuso una demanda contra esta decisión. En su sentencia, el tribunal de primera instancia consideró que el derecho al permiso de lactancia corresponde exclusivamente a la madre, dada la redacción del precepto del Estatuto de los Trabajadores que comienza con las palabras «las trabajadoras [...]», y que la madre debe ser, además, trabajadora por cuenta ajena, pues en otro caso no sería aplicable el Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, el tribunal negó que el Sr. Roca Álvarez tuviera derecho al permiso debido a que su esposa era trabajadora por cuenta propia. Declaró que si la madre no tenía tal derecho, el padre tampoco tenía el correspondiente derecho derivado.

18.

El demandante interpuso un recurso de suplicación contra esta sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Dicho órgano jurisdiccional considera que sólo podría reconocerse al demandante el derecho por él invocado si se estimase que la concesión exclusiva a la madre de dicho derecho es contraria al principio de igualdad de trato.

19.

En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia resolvió plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 13 del Tratado y en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, [relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo,] y en la Directiva 2002/73 que modifica a aquella, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, una Ley nacional (en concreto el art. 37, 4º del Estatuto de los Trabajadores) que reconoce la titularidad del derecho a un permiso retribuido de lactancia exclusivamente a las madres que trabajan por cuenta ajena, consistente en una reducción de jornada de media hora o bien una ausencia del trabajo de una hora que puede ser dividida en dos fracciones, de carácter voluntario y retribuido a cargo del empresario y hasta que el niño/a cumple la edad de nueve meses y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los padres que trabajan por cuenta ajena?»

20.

En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia presentaron observaciones escritas los Gobiernos español e irlandés y la Comisión.

IV.

Apreciación jurídica

21.

Con su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una normativa nacional que sólo concede a las trabajadoras por cuenta ajena un derecho propio al «permiso de lactancia» es contraria al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres garantizado por el Derecho de la Unión. La petición de decisión prejudicial se refiere en este sentido al artículo 13 CE (actualmente artículo 19 TFUE) y a las Directivas 76/207 y 2002/73/CE. (6) 22.

A continuación se realizará la apreciación jurídica sólo con arreglo a la Directiva 76/207, dado que la Directiva 2002/73 no puede aplicarse al presente asunto ratione temporis. El plazo de adaptación del Derecho nacional a la Directiva 2002/73 expiraba el 5 de octubre de 2005, mientras que la solicitud de concesión del «permiso de lactancia» fue presentada por el demandante el 7 de

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marzo de 2005, es decir, antes de la expiración del mencionado plazo de adaptación. También el período al que se refería el permiso de lactancia solicitado, comprendido entre el 4 de enero de 2005 y el 4 de octubre de 2005, era anterior a la expiración del plazo de adaptación.

23.

Si, por el contrario, a la resolución del asunto principal, con arreglo al Derecho español, no se aplicara la normativa vigente en el momento de la solicitud del permiso, sino la vigente en un momento posterior –por ejemplo, en el momento en el que haya de resolverse en última instancia–, el plazo de adaptación ya habría expirado. Sin embargo, la apreciación jurídica no sería distinta en el fondo, puesto que la Directiva 2002/73 no ha modificado sustancialmente las disposiciones pertinentes en el presente asunto.

24.

El órgano jurisdiccional remitente no se ha referido a la nueva redacción de la Directiva dada por la Directiva 2006/54/CE, (7) a la que se debía dar cumplimiento a más tardar el 15 de agosto de 2008. Por lo demás, y con mayor razón, esta última Directiva tampoco puede aplicarse al presente asunto ratione temporis.

A.

Directiva 76/207

25.

La Directiva 76/207 tiene como finalidad la aplicación en los Estados miembros del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Por tanto, su artículo 2, apartado 1, prohíbe la discriminación directa e indirecta por razón de sexo. Su artículo 5, apartado 1, precisa que la aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo. En consecuencia, a continuación se examinará, en primer lugar, si las disposiciones objeto de litigio en el presente asunto se refieren a las condiciones de trabajo y si causan una desigualdad de trato por razón de sexo.

1.

Desigualdad de trato respecto a las condiciones de trabajo

26.

El artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores concede, en los nueve primeros meses desde el nacimiento del hijo, una reducción del tiempo de trabajo. Ésta puede consistir en una reducción de la jornada en media hora o en el derecho a una hora de ausencia del trabajo que se puede dividir en dos fracciones. Por tanto, la normativa objeto de litigio se refiere a la duración de la prestación laboral y, de este modo, a las condiciones de trabajo. En consecuencia, está incluida en el ámbito de aplicación del artículo 5 de la Directiva 76/207.

27.

La mencionada disposición nacional también produce una desigualdad de trato por razón de sexo.

28.

Con arreglo a su tenor, el artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores sólo concede el derecho a la reducción del tiempo de trabajo a las trabajadoras. Por el contrario, los trabajadores no tienen un derecho propio a la reducción del tiempo de trabajo. Como máximo disfrutan de un derecho derivado: únicamente si la madre tiene un derecho propio podrá éste ser disfrutado también por el padre.

29.

Por tanto, la desigualdad de trato consiste en que las trabajadoras tienen un derecho propio a la reducción del tiempo de trabajo y los trabajadores, por el contrario, sólo tienen un derecho derivado del derecho de la madre del niño. Mientras que una madre que sea trabajadora por cuenta ajena siempre tiene derecho a un permiso, un padre que sea trabajador por cuenta ajena sólo puede disfrutar del permiso si la madre del niño también es trabajadora por cuenta ajena. Si, por el contrario, la madre del niño trabaja por cuenta propia y, por tanto, no tiene derecho a un permiso, el padre tampoco tendrá el correspondiente derecho. En cambio, la trabajadora por cuenta ajena también tiene este derecho cuando el padre del niño es un trabajador por cuenta propia.

30.

En el presente contexto los hombres y las mujeres se encuentran básicamente en una situación comparable, ya que el permiso controvertido sirve fundamentalmente –como se mostrará inmediatamente– para el cuidado del hijo. Puesto que la disposición objeto de litigio concede este derecho de modo expreso únicamente a las trabajadoras, se produce una discriminación directa por razón de sexo.

31.

A continuación se examinará si esta discriminación es admisible con arreglo a alguna de las excepciones previstas en la Directiva.

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2.

Disposiciones de protección de la mujer en caso de embarazo y maternidad

32.

El artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 reserva a los Estados miembros la facultad de mantener o adoptar disposiciones de protección de la mujer «en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad». Esta disposición constituye una excepción al principio de igualdad de trato. Por tanto, debe interpretarse en sentido estricto, (8) para que la norma general no quede privada de contenido. (9) 33.

Conforme a la jurisprudencia, el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 debe proteger las necesidades de las mujeres en dos aspectos. Dicho artículo tiene por objeto, por un lado, la protección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, y, por otro lado, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto. (10) 34.

Sin embargo, la normativa española objeto de litigio no constituye una desigualdad de trato admisible con arreglo al artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207, ya que, si se analiza en detalle, no se trata de una disposición de protección de la mujer en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad en el sentido de dicha Directiva.

35.

Sin lugar a dudas, una norma que concediera ciertas ventajas a las trabajadoras que lactan sería una disposición de protección de la mujer por motivo de maternidad. Sólo las mujeres pueden amamantar a sus hijos y, además, la lactancia tiene una relación directa con la maternidad. Por tanto, el Gobierno irlandés tiene razón al afirmar que un trato más favorable de las trabajadoras que lactan no constituye una discriminación prohibida de los trabajadores.

36.

Sin embargo, a pesar de la referencia a la lactancia, el permiso español de que se trata en el presente asunto no protege fundamentalmente a la mujer lactante. Como expuso el órgano jurisdiccional remitente, la normativa, que se remonta al año 1900 y tenía originariamente por objeto que la madre pudiera amamantar a su hijo, se ha desvinculado entre tanto de dicha finalidad.

Actualmente la lactancia ya no constituye un requisito para la obtención del permiso. La jurisprudencia española también admite la aplicación de la normativa en caso de alimentación con biberón.

37.

En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente considera correctamente que el objetivo del permiso es proporcionar tiempo para el cuidado del hijo. Además, la última modificación del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (11) deja claro que la finalidad del permiso objeto de litigio no sólo se ha alejado de la lactancia, sino también del aspecto general de la alimentación. El citado artículo permite que el derecho a una hora de ausencia del trabajo pueda acumularse y convertirse en un derecho a un permiso sin interrupción. En los días en que se trabaja, ya no está disponible un tiempo adicional para la lactancia o la alimentación del hijo.

38.

Por lo demás, con arreglo al Derecho español, el padre también puede disfrutar del permiso si la madre puede exigirlo. Esto confirma que la disposición española es una medida destinada a facilitar el cuidado del niño y no una medida destinada a proteger la condición biológica de la mujer, dado que, por un lado, tanto la alimentación del hijo con biberón como el cuidado del hijo en general pueden ser asumidos del mismo modo por el padre y, por otro lado, no es evidente en qué consiste la protección de la condición biológica de la mujer cuando no solicita personalmente el permiso y sigue trabajando en jornada completa mientras que su marido disfruta del permiso.

39.

Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que la Directiva reserva a los Estados miembros una facultad de apreciación respecto a las medidas sociales que adoptan con el fin de garantizar la protección de la mujer en lo que se refiere al embarazo y la maternidad. (12) Esto significa que los Estados miembros tienen una amplia discrecionalidad para decidir qué medidas consideran necesarias para esta protección. En consecuencia, las medidas pueden variar en los distintos Estados miembros.

40.

No obstante, la normativa española, al permitir que también el padre disfrute del permiso cuando la madre tenga derecho a éste, pone claramente de manifiesto que su objetivo principal no es proteger a la madre. Al contrario, esta normativa se explica desde la perspectiva del hijo, cuya necesidad de cuidados puede ser cubierta alternativamente gracias al permiso del padre o de la madre.

41.

También en esta medida se diferencia el presente asunto de los hechos que dieron lugar a la sentencia Hofmann. Aquel asunto se refería a una disposición de un Estado miembro que atribuía

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exclusivamente a las madres, tras la expiración del plazo legal de protección, un período de descanso por maternidad retribuido por el Estado. Dicho período no podía ser disfrutado por el padre en ningún caso. En aquella situación el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 76/207 no obliga a los Estados miembros a permitir, alternativamente, la concesión de tal período de descanso al padre, puesto que dicho período de descanso tiene por objeto la protección de la mujer respecto a las consecuencias del embarazo y la maternidad.

42.

En ese contexto, el Tribunal de Justicia destacó la función del permiso de maternidad como protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al parto, para evitar que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones. (13) Este aspecto de protección se considera parcialmente superado, porque también el padre puede proporcionar al hijo los cuidados necesarios. (14) En todo caso, precisamente puede evitarse la acumulación de cargas de la madre si el padre asume el cuidado del hijo. Sin embargo, en el presente asunto, no es necesario dilucidar con carácter definitivo cuál es el peso del mencionado aspecto de protección dentro del Derecho de la Unión porque el propio Derecho español –al permitir en muchos casos que el padre disfrute del permiso– pone de manifiesto que su objetivo no es proteger la especial relación entre madre e hijo.

43.

Finalmente, debe abordarse la objeción formulada por el Gobierno español según la cual sólo debe concederse a las mujeres un derecho individual al permiso de que se trata porque sólo ellas pueden decidir sobre el modo de alimentar al hijo. Esta objeción es errónea desde el momento en que dicho permiso sólo tiene relación con un «período de lactancia» por su origen histórico y su denominación y en la jurisprudencia española se ha desvinculado totalmente de la cuestión de la alimentación del hijo. Podría plantearse la cuestión, en general, de a quién debe concederse el permiso si los padres no pueden ponerse de acuerdo sobre el tema. Pero, para resolver ese conflicto, no es necesario negarle al padre, de entrada, un derecho individual al permiso. Más bien corresponde al Derecho nacional realizar una ponderación de intereses que satisfaga el principio de igualdad de trato.

3.

Medidas de promoción de la igualdad de oportunidades

44.

Por último queda por analizar si una normativa como la controvertida en el procedimiento principal es admisible con arreglo al artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, a tenor del cual la Directiva no obstará a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular cuando sirven para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres.

45.

A este respecto, se desprende de una jurisprudencia reiterada, que dicha disposición tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. (15) 46.

No resulta evidente que la regulación de una reducción parcial del tiempo de trabajo, como la que establece la normativa española, pueda ser adecuada para eliminar o simplemente reducir las desigualdades de hecho que perjudican a las mujeres. Más bien sucede lo contrario: una normativa como la española podría contribuir a que las mujeres que trabajan se encuentren en peor situación.

47.

Si sólo las trabajadoras por cuenta ajena tienen un derecho individual al permiso de que se trata en el presente asunto, y los trabajadores por cuenta ajena únicamente disponen, por el contrario, de un derecho al permiso derivado del derecho de la madre, esto mantiene el reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer (16) y limita incluso la posibilidad de los padres que son trabajadores por cuenta ajena de asumir el cuidado de los hijos. Sólo cuando ambos padres son trabajadores por cuenta ajena pueden éstos decidir libremente quién utiliza el permiso para el cuidado del hijo. Si sólo el padre es trabajador por cuenta ajena, y la madre, por el contrario, trabaja por cuenta propia, el padre no tiene derecho al permiso. Del cuidado del hijo que el Estatuto de los Trabajadores español querría garantizar mediante este período adicional tendría que ocuparse la madre que, con esta finalidad, o bien debe limitar su actividad por cuenta propia, asumiendo un perjuicio económico, o bien debe soportar la correspondiente carga adicional. Sin embargo, el padre trabajador por cuenta ajena no puede liberarla de esta carga.

48.

El órgano jurisdiccional remitente también ha argumentado en este sentido y se ha referido al «efecto boomerang» de la normativa española, dado que, desde la perspectiva del empresario, la regulación del derecho español al permiso ofrece incluso un motivo para preferir contratar hombres en vez de mujeres. En efecto, el empresario debe contar con la posibilidad de un embarazo y una

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maternidad y de los correspondientes derechos de la trabajadora al contratar a una mujer, y además ésta tiene en todo caso derecho a la concesión del permiso de lactancia objeto de litigio. En cambio, al contratar a un hombre, el empresario no sólo corre de hecho un menor riesgo de que éste haga uso del permiso, sino que, en los casos en los que la madre trabaje por cuenta propia, ni siquiera existe un derecho del trabajador por cuenta ajena al permiso controvertido.

49.

Por tanto, tampoco el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 justifica la desigualdad de trato que existe en el presente asunto.

B.

Directiva 96/34

50.

En sus observaciones, la Comisión ha llegado a la conclusión de que una disposición como la controvertida también es contraria al Acuerdo marco sobre el permiso parental. Según ella, el permiso concedido para el cuidado de un hijo se corresponde con un permiso parental en el sentido de dicha Directiva. La cláusula 2 del Acuerdo marco atribuye un derecho individual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres. Esta cláusula se opone a una normativa nacional que, en el contexto objeto de litigio, sólo concede a las mujeres un derecho individual al permiso.

51.

El órgano jurisdiccional remitente no se ha referido en su cuestión prejudicial a la Directiva 96/34. Sin embargo, en los fundamentos de su petición de decisión prejudicial afirma que no existe en Derecho español un permiso parental único, sino que la finalidad de la citada Directiva se cumple a través de instituciones diversas, una de las cuáles sería el permiso de lactancia. En cualquier caso, el auto de remisión no indica nada más a este respecto. De este modo, no disponemos de más datos sobre las demás normativas españolas sobre el permiso parental. En esta situación no es posible examinar una infracción de la Directiva 96/34. No obstante, dado que ya se ha comprobado una infracción de la Directiva 76/207, tampoco es necesario analizar una infracción de la Directiva 96/34.

C. 52.

D.

Resultado provisional Una normativa nacional como la controvertida no es compatible con la Directiva 76/207.

Consecuencias para el asunto principal

53.

Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar qué consecuencias deben extraerse de esta comprobación para el asunto principal relativo a una relación laboral de Derecho privado.

54.

En todo caso, ha de recordarse a este respecto que, según reiterada jurisprudencia, una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que, por consiguiente, no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. (17) 55.

Frente a lo anterior, el Tribunal de Justicia ha declarado en dos sentencias recientes que corresponde a los tribunales nacionales, también en litigios entre particulares, dejar sin aplicación cualquier disposición del Derecho nacional que sea contraria a la prohibición de discriminación por razón de edad. (18) Habrá que esperar a ver si el Tribunal de Justicia extiende tal efecto directo horizontal a otros principios jurídicos generales como la prohibición de discriminación por razón de sexo. Antes de tal ampliación sería necesario examinar los fundamentos doctrinales de este efecto directo horizontal controvertido y sus límites. (19) 56.

No obstante, como el órgano jurisdiccional remitente no ha preguntado sobre esta cuestión, realizar ahora este examen sería ir demasiado lejos.

57.

Además, en cualquier caso debe darse prioridad a una interpretación del Derecho nacional que sea conforme con la Directiva. Los tribunales nacionales están obligados, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando sus métodos de interpretación, a hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar un resultado conforme con el objetivo perseguido por ésta. (20) No se opone a una interpretación del Derecho nacional conforme con la Directiva el hecho de que ésta pueda ser desfavorable para los particulares. (21) Así, se admite que la obligación de interpretar el Derecho nacional de modo conforme con la Directiva también se aplica a las relaciones jurídicas horizontales, en las que necesariamente un particular resulta indirectamente perjudicado. (22) 58.

En el presente asunto es muy posible que el órgano jurisdiccional remitente pueda lograr un

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resultado conforme con la Directiva a través de la interpretación. En definitiva, la norma objeto de litigio ya se ha interpretado en el pasado de modo amplio y, teniendo en cuenta la evolución social, se ha desvinculado de la lactancia. En determinados casos también se ha concedido un derecho a los padres. El tribunal remitente tampoco ha expresado que tendría dificultades para lograr el resultado que aquí se propone mediante una interpretación del Derecho español.

V.

Conclusión

59.

En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada: «Una normativa nacional que atribuye exclusivamente a las madres trabajadoras por cuenta ajena, pero no concede a los padres que trabajan por cuenta ajena, un derecho propio a un permiso retribuido para el cuidado de un hijo, que consiste en la reducción de la jornada en media hora o en el derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividirse en dos fracciones, infringe el principio de igualdad de trato establecido en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.»

1 – Lengua original: alemán.

2 – DO L 39, p. 40.

3 – DO L 145, p. 4.

4 – BOE nº 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654.

5 – BOE nº 71, de 23 de marzo de 2007, p. 12611.

6 – Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207 (DO L 269, p. 15).

7 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DO L 204, p. 23).

8 – Sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartado 44.

9 – Véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2010, Comisión/Reino Unido (C-346/08, aún no publicada en la Recopilación), apartado 39.

10 – Sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047), apartado 25; de 30 de abril de 1998, Thibault (C-136/95, Rec. p. I-2011), apartado 25; de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez (C-342/01, Rec. p. I-2605), apartado 32; de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C-366/99, Rec. p. I-9383), apartado 43, y de 20 de septiembre de 2007, Kiiski (C-116/06, Rec. p. I-7643), apartado 46. Sobre la relación entre padres e hijo, véase el punto 42 de las presentes conclusiones.

11 – Esta modificación, según el órgano jurisdiccional remitente, no es aplicable al presente asunto desde un punto de vista temporal, pero sí puede tomarse en

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consideración para apreciar la naturaleza del permiso de que se trata.

12 – Sentencia Hofmann (citada en la nota 10), apartado 27.

13 – Véanse las sentencias citadas en la nota 10.

14 – Véase, por ejemplo, Langenfeld en Grabitz/Hilf, EGV, artículo 141, apartado 101.

15 – Sentencias de 17 de octubre de 1995, Kalanke (C-450/93, Rec. p. I-3051), apartado 18; de 11 de noviembre de 1997, Marschall (C-409/95, Rec. p. I-6363), apartado 26, y de 19 de marzo de 2002, Lommers (C-476/99, Rec. p. I-2891), apartado 32.

16 – A este riesgo ya se refirió el Tribunal de Justicia en su sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers (citada en la nota 15), apartado 41.

17 – Sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723), apartado 48; de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. p. I-3325), apartado 20; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835), apartados 108 y 109; de 7 de junio de 2007, Carp (C-80/06, Rec. p. I-4473), apartado 20, y de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci (C-555/07, aún no publicada en la Recopilación), apartado 46.

18 – Sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981), apartado 77, y Kücükdeveci (citada en la nota 17), apartado 51. Véanse también a este respecto mis conclusiones en el asunto Andersen que se presentan hoy (C-499/08, aún no publicadas en la Recopilación), puntos 22 y 23.

19 – Véanse, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Tizzano de 30 de junio de 2005 en el asunto Mangold (citado en la nota 18), puntos 83, 84 y 100; las conclusiones del Abogado General Mazák de 15 de febrero de 2007 en el asunto Palacios de la Villa (sentencia de 16 de octubre de 2007, C-411/05, Rec. p. I-8531), puntos 133 a 138, y las conclusiones de la Abogado General Sharpston de 22 de mayo de 2008 en el asunto Bartsch (sentencia de 23 de septiembre de 2008, C-427/06, Rec. p. I-7245), puntos 79 a 93, en cada caso con referencias adicionales.

20 – Sentencias Pfeiffer y otros (citada en la nota 17), apartados 115 y ss.; de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros (C-212/04, Rec. p. I-6057), apartado 111; de 15 de abril de 2008, Impact (C-268/06, Rec. p. I-2483), apartado 101, y de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros (C-378/07 a C-380/07, aún no publicada en la Recopilación), apartado 200.

21 – Véanse mis conclusiones de 8 de febrero de 2007 en el asunto Kofoed (sentencia de 5 de julio de 2007, C-321/05, Rec. p. I-5795), punto 65 y la jurisprudencia citada.

22 – Véanse, por ejemplo, las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing (C-106/89, Rec. p. I-4135), apartados 6 y 8, y Faccini Dori (citada en la nota 17),

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apartados 20, 25 y 26.

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Página 1 de 7 TEXTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE SOBRE PERMISO DE LACTANCIA EN RECURSO PREJUDICIAL. FUENTE WEB TRIBUNAL UE. AVISO JURÍDICO IMPORTANTE: La información que se ofrece en estas páginas está sujeta a una cláusula de exención de responsabilidad y a un aviso de Copyright SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda) de 30 de septiembre de 2010 (*)

«Política social – Igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras – Directiva 76/207/CEE – Artículos 2 y 5 – Derecho a un permiso a favor de las madres trabajadoras por cuenta ajena – Posible utilización por la madre trabajadora por cuenta ajena y por el padre trabajador por cuenta ajena – Madre que no es trabajadora por cuenta ajena – Exclusión del derecho al permiso para el padre trabajador por cuenta ajena»

En el asunto C-104/09, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante resolución de 13 de febrero de 2009, recibida en el Tribunal de Justicia el 19 de marzo de 2009, en el procedimiento entre Pedro Manuel Roca Álvarez y Sesa Start España ETT, S.A., EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), integrado por el Sr. J.N. Cunha Rodrigues, Presidente de Sala, y la Sra. P. Lindh (Ponente) y los Sres. A. Rosas, U. Lõhmus y A. Ó Caoimh, Jueces; Abogado General: Sra. J. Kokott; Secretario: Sr. R. Grass; habiendo considerado los escritos obrantes en autos; consideradas las observaciones presentadas: –

en nombre del Gobierno español, por la Sra. B. Plaza Cruz, en calidad de agente;

–

en nombre de Irlanda, por el Sr. D. O’Hagan, en calidad de agente;

–

en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. M. van Beek y la Sra. S. Pardo Quintillán, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 6 de mayo de 2010; dicta la siguiente

Sentencia

1

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39, p. 40; EE 05/02, p. 70).

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2

Esa petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Roca Álvarez y su empresario, la sociedad Sesa Start España ETT, S.A., acerca de la negativa de ésta a concederle un permiso denominado «de lactancia».

Marco jurídico Normativa de la Unión 3

El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207 está redactado como sigue: «La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas en el apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”.»

4

El artículo 2 de esa Directiva establece: «1.

El principio de igualdad de trato, en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. [...]

3.

La presente Directiva no obstará [a] las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4.

La presente Directiva no obstará [a] las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 del artículo 1.»

5

A tenor del artículo 5 de la misma Directiva: «1.

La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

6

2.

Para ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que:

a)

se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato;

b)

se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratos individuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en los estatutos de las profesiones independientes;

c)

se revisen aquellas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato, cuando el deseo de protección que las inspiró en un principio no tenga ya razón de ser; que, para las disposiciones convencionales de esa misma naturaleza, las partes sociales sean invitadas a proceder a las revisiones que sean convenientes.»

La Directiva 76/207 fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 (DO L 269, p. 15), y derogada por la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DO L 204, p. 23).

Normativa nacional

7

A tenor de su artículo 1, apartado 1, el Estatuto de los Trabajadores, según su texto refundido

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aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE nº 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654; en lo sucesivo, «Estatuto de los Trabajadores»), será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada «empleador o empresario».

8

El artículo 1, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores precisa que se excluye del ámbito regulado por dicho Estatuto todo trabajo que se efectúe en desarrollo de una relación distinta de la que define el apartado 1 del mismo artículo.

9

El artículo 37, apartado 4, del citado Estatuto prevé la concesión de un permiso denominado «de lactancia». En su versión vigente cuando se interpuso la demanda en el litigio principal, esa disposición estaba así redactada: «Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.»

10

Esa disposición fue modificada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE nº 71, de 23 de marzo de 2007, p. 12611), es decir, con posterioridad a los hechos objeto del litigio principal. Su actual redacción en la siguiente: «Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.»

El litigio principal y la cuestión prejudicial 11

El Sr. Roca Álvarez presta servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa Sesa Start España ETT, S.A., desde el mes de julio de 2004. El 7 de marzo de 2005 solicitó a su empresario que le fuera reconocido el derecho al permiso previsto por el artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores respecto al período comprendido entre el 4 de enero y el 5 de octubre de 2005.

Ese permiso le fue denegado debido a que la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez no era trabajadora por cuenta ajena sino por cuenta propia. Pues bien, la actividad laboral por cuenta ajena de la madre era supuestamente un requisito imprescindible para disfrutar del referido permiso.

12

El Sr. Roca Álvarez interpuso una demanda contra la decisión de su empresario ante el Juzgado de lo Social n° 4 de A Coruña. Dicho órgano jurisdiccional consideró que, como quiera que el permiso pretendido está reservado a las «trabajadoras», se concede exclusivamente a las madres. Por otra parte, ese derecho al permiso beneficia a la madre que tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena, condición que no concurre en la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez. En consecuencia, se desestimó la demanda de éste.

13

El Sr. Roca Álvarez interpuso recurso de suplicación contra esta sentencia ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

14

Dicho órgano jurisdiccional considera que la normativa nacional ha sido correctamente interpretada. No obstante, observa que el permiso previsto por dicha normativa se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, de modo que puede ser considerado como un mero tiempo de cuidado del hijo. Señala también que existe otro mecanismo de protección de la trabajadora por cuenta ajena en caso de «riesgo durante la lactancia natural». Expone además que la normativa de que se trata admite en la actualidad el uso o disfrute indistinto de ese permiso por el padre o la madre, pero sólo en el caso de que «ambos trabajen» y que, por tanto, únicamente en el caso de que la madre sea trabajadora por cuenta ajena, y por esa condición sea titular del derecho al permiso de lactancia, el padre podría disfrutar de éste en lugar de la madre.

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15

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si ese derecho al permiso debería concederse tanto a los hombres como a las mujeres, y si el hecho de reservarlo a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena y a los padres de sus hijos es una medida discriminatoria contraria al principio de igualdad de trato y a la Directiva 76/207.

16

El órgano jurisdiccional remitente considera además que el permiso previsto en el artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores constituye antes bien un «permiso parental» en el sentido de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES (DO L 145, p. 4).

17

En esas circunstancias el Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo, reconocido por el art. 13 del Tratado y en la Directiva 76/207 […] y en la Directiva 2002/73 […], una Ley nacional (en concreto el art. 37 4° del Estatuto de los Trabajadores) que reconoce la titularidad del derecho a un permiso retribuido de lactancia exclusivamente a las madres que trabajan por cuenta ajena, consistente en una reducción de jornada de media hora o bien una ausencia del trabajo de una hora que puede ser dividida en dos fracciones, de carácter voluntario y retribuido a cargo del empresario y hasta que el niño/a cumple la edad de nueve meses y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a los padres que trabajan por cuenta ajena?»

Sobre la cuestión prejudicial Sobre la Directiva 76/207 18

Mediante su cuestión el órgano jurisdiccional remitente pregunta en sustancia si la Directiva 76/207 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

19

Según el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207, ésta contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere, en particular, a las condiciones de trabajo.

20

Este principio se precisa en los artículos 2 y 5 de la citada Directiva. El artículo 2, apartado 1, establece que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. El artículo 5, apartado 1, de la misma Directiva prevé que la aplicación de este principio en lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

21

Debe observarse que la medida controvertida en el litigio principal prevé que el permiso denominado «de lactancia» revista concretamente la forma de una autorización de ausencia durante la jornada laboral o bien una reducción de la duración de ésta. Esa medida tiene como efecto modificar los horarios de trabajo. Afecta por tanto a las «condiciones de trabajo» en el sentido del artículo 5 de la Directiva 76/207 (véase en ese sentido la sentencia de 20 de marzo de 2003, KutzBauer, C-187/00, Rec. p. I-2741, apartados 44 y 45).

22

Por otra parte, esa medida reserva, en principio, el derecho al permiso controvertido en el litigio principal a la madre del niño, dado que el padre de un niño sólo puede disfrutar de ese permiso si ambos progenitores tienen la condición de trabajador por cuenta ajena.

23

De ello resulta que las madres que tienen la condición de trabajadora por cuenta ajena siempre pueden disfrutar del permiso denominado «de lactancia», en tanto que los padres que tienen la condición de trabajador por cuenta ajena sólo pueden disfrutar de ese permiso si la madre de su hijo también tiene esa última condición. Así pues, la cualidad de progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la condición de trabajador por cuenta ajena disfruten del permiso, y lo es en cambio para las mujeres que tengan esa misma condición.

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24

Ahora bien, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de niños de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse de tener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar de ese hijo (véanse por analogía la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, Rec. p. I-9383, apartado 56, en lo que se refiere a la situación de los trabajadores y las trabajadoras que asumen la educación de sus hijos, y la sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99, Rec. p. I-2891, apartado 30, en lo que respecta a su situación en relación con el acceso a servicios de guardería).

25

Ha de señalarse, por tanto, que la medida controvertida en el litigio principal establece una diferencia de trato por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 76/207, entre las madres que tienen la condición de trabajador por cuenta ajena y los padres que tienen esa misma condición.

26

En lo que atañe a la justificación de esa diferencia de trato, el artículo 2, apartados 3 y 4, de la Directiva 76/207 puntualiza que ésta no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad, ni a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo.

27

En primer lugar, respecto a la protección del embarazo y de la maternidad, el Tribunal de Justicia ha afirmado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o a adoptar disposiciones destinadas a proteger a la mujer en lo que se refiere «al embarazo y a la maternidad», el apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207 reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra (véanse las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado 25; de 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93, Rec. p. I-3567, apartado 20; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96, Rec. p. I-4185, apartado 17, y de 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03, Rec. p. I-935, apartado 43).

28

Según el órgano jurisdiccional remitente, el permiso previsto por el artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores se estableció originalmente en 1900 para facilitar el amamantamiento por parte de la madre. La evolución de la normativa lo ha desvinculado de dicha finalidad dado que ya no se refiere a lactancia natural o amamantamiento. Por otra parte, ya se ha admitido desde hace años por la jurisprudencia que se conceda el disfrute de ese permiso en el caso de lactancia artificial. Ese órgano jurisdiccional señala que el referido permiso se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, y se considera actualmente como un mero tiempo de cuidado en favor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute del permiso de maternidad.

29

El hecho de que la evolución de la normativa nacional y de su interpretación jurisprudencial haya separado poco a poco la concesión del permiso denominado «de lactancia» del hecho biológico del amamantamiento natural no permite considerar que esa medida asegure la protección de la condición biológica de la mujer después de su embarazo, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 27 de la presente sentencia. En efecto, como resulta de la resolución de remisión, el permiso controvertido en el litigio principal puede disfrutarse indistintamente por la madre o por el padre, siempre que éste también tenga la condición de trabajador por cuenta ajena.

30

Esa situación se diferencia de la que dio lugar a la sentencia Hofmann, antes citada, en la que la normativa nacional controvertida preveía la concesión de un período de descanso por maternidad una vez expirado el plazo legal de protección, y reservaba ese período de descanso a la madre, con exclusión de cualquier otra persona (véase la sentencia Hofmann, antes citada, apartado 26).

31

El hecho de que el permiso controvertido en el litigio principal pueda disfrutarse indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo. Parece pues que ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño. Por tanto, no puede considerarse que permita asegurar la protección de la condición biológica de la madre después de su embarazo o la protección de las particulares relaciones entre la madre y su hijo.

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32

En segundo lugar, en lo que atañe a la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres y a la reducción de las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, el Gobierno español ha expuesto en sus observaciones que el objetivo perseguido al reservar a las madres el disfrute del permiso controvertido en el litigio principal es compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer, a diferencia del hombre, tras el nacimiento de un hijo. Según dicho Gobierno, es más difícil para la mujer con hijos de corta edad incorporarse al trabajo o permanecer en él.

33

De reiterada jurisprudencia resulta que el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. Esa disposición autoriza medidas nacionales en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres (véanse las sentencias de 17 de octubre de 1995, Kalanke, C-450/93, Rec. p. I-3051, apartados 18 y 19; de 11 de noviembre de 1997, Marschall, C-409/95, Rec. p. I-6363, apartados 26 y 27; de 28 de marzo de 2000, Badeck y otros, C-158/97, Rec. p. I-1875, apartado 19, y Lommers, antes citada, apartado 32).

34

El citado artículo 2, apartado 4, pretende lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, conforme al artículo 157 TFUE, apartado 4, las desventajas en la carrera profesional de las personas afectadas (véanse, en este sentido, las sentencias Kalanke, antes citada, apartado 19; de 6 de julio de 2000, Abrahamsson y Anderson, C-407/98, Rec. p. I-5539, apartado 48, y de 30 de septiembre de 2004, Briheche, C-319/03, Rec. p. I-8807, apartado 25).

35

Como se ha manifestado en el apartado 21 de la presente sentencia, el permiso controvertido en el litigio principal reviste la forma de una autorización de ausencia durante la jornada laboral o bien una reducción de la duración de ésta. Una medida de esa naturaleza puede tener ciertamente el efecto de favorecer a las mujeres al permitir que las madres que tienen la condición de trabajadoras por cuenta ajena conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a su hijo. Ese efecto se refuerza por el hecho de que, si el padre del niño tiene también la condición de trabajador por cuenta ajena, puede disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien no sufrirá consecuencias negativas en su empleo a causa del cuidado y la atención dedicados a su hijo.

36

Sin embargo, el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véase en ese sentido la sentencia Lommers, antes citada, apartado 41).

37

Como ha puesto de relieve la Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el hecho de denegar el disfrute del permiso controvertido en el litigio principal a los padres que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, por el único motivo de que la madre del niño no tenga esa condición, podría dar lugar a que una mujer, como la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez, que es trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar su actividad profesional, y soportar sola la carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño.

38

En consecuencia, una medida como la controvertida en el litigio principal no constituye una medida que tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para las mujeres en la realidad de la vida social, en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar o compensar, conforme al artículo 157 TFUE, apartado 4, las desventajas en la carrera profesional de las personas afectadas.

39

Del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según

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varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

Sobre las Directivas 2002/73 y 96/34 40

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la Directiva 2002/73, que modificó la Directiva 76/207, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la medida controvertida en el litigio principal.

41

Aunque la Directiva 2002/73 entró en vigor el día de su publicación, la adaptación a ella del Derecho nacional tenía que realizarse, a más tardar, el 5 de octubre de 2005, es decir, en una fecha posterior a los hechos objeto del litigio principal. No es por tanto aplicable ratione temporis a esos hechos. En cualquier caso, en el supuesto de que la Directiva 76/207, según su modificación por la Directiva 2002/73, fuera aplicable ratione temporis, ello no modificaría la interpretación dada en el apartado 39 de la presente sentencia.

42

Respecto a la Directiva 96/34, es preciso observar que la Comisión de las Comunidades Europeas considera en sus observaciones que la medida controvertida en el litigio principal es contraria a esa Directiva.

43

No obstante, a falta de precisiones en la resolución de remisión sobre el contenido de la normativa nacional en materia de permiso parental, y a falta de petición expresa en ese sentido, no procede interpretar la Directiva 96/34.

Costas 44

Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara: El artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

Firmas

* Lengua de procedimiento: español.

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