nueva CPE de Bolivia?

2.2 ¿A QUÉ CONCEPCIÓN IUSFILOSÓFICA RESPONDE LA NUEVA CPE DE BOLIVIA?

“Nicomedes Pastor Díaz ya había advertido literalmente que ´La Constitución no es más que un papel escrito si sus principios no se aplican´” (Nieto en Lassalle 2012:161). “La Constitución es cabalmente uno de los símbolos más característicos de los regímenes políticos actuales, que viene a operar como su acta de bautismo. […] El contenido de ella no importa y menos aún su cumplimiento. Lo importante es tenerla. La Constitución es la seña de identidad simbólica” (Nieto 2012:163). “La Constitución no es una ley como otra cualquiera, sino la ley fundamental del país. […], una fuerza activa que hace, por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes e instituciones jurídicas vigentes en el país sean lo que realmente son […] y como son, sin permitirles ser de otro modo” (Lassalle 2012:71). “El tribunal decide no sobre la Constitución, sino según la Constitución. […] Debemos, sin embargo, considerar la crítica schmittiana como reveladora de un peligro, el peligro de la `politización´ de la justicia constitucional” (Zagrebelsky 2008:33 y 36).

Resumen

Este trabajo explica la evolución constitucional del Estado legal de Derecho, al Estado Constitucional de Derecho y del Estado Constitucional de Derecho al Neoconstitucionalismo. Fundamenta que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia responde a la iusfilosofía jurídica del neoconstitucionalismo, por su énfasis en los valores

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y principios constitucionales. Asimismo, se devela las connotaciones económicas, políticas, sociales y culturales de la nueva Constitución Política del Estado de Bolivia.

Palabras clave: Estado legal de Derecho, Estado Constitucional de Derecho, Neoconstitucionalismo, Pluralismo jurídica, iuspositivismo, iusnaturalismo, posmodernismo.

Introducción

Este texto versa sobre la nueva concepción jurídica de Estado a la que responde la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia. La indagación es teórica y epistemológica a base del análisis y la síntesis sobre los estudios constitucionales, que en esta época se hacen cada vez más cuantiosos.

La investigación se orienta en la examinación e inferencia de los libros más recientes de la asignatura. Discurre a partir de la conceptualización del Derecho Constitucional y sus ramas; la evaluación de las constituciones en relación a corrientes iusfilosóficas; el neoconstitucionalismo, el pluralismo jurídico y su influencia en la Constitución Política del Estado de Bolivia.

Desarrollo

Derecho Constitucional

El Derecho Constitucional hace referencia al ordenamiento jurídico de un país. Detalla los derechos fundamentales de las personas, los órganos

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del Estado, establece la jerarquía de las normas y la forma de modificación de la misma constitución.

Pero ¿cuál es el concepto de Derecho Constitucional? Al respecto un experto afirma:

El Derecho Constitucional es la disciplina de la rama pública de la Ciencia del Derecho que estudia la organización jurídica del Estado, los derechos y deberes individuales y colectivos, la organización del gobierno, las instituciones políticas y las prácticas relativas a los mismos (Asbún 2007:21). Otro jurista completa la explicación, con la caracterización del Derecho Constitucional, de la siguiente: “Es una rama del Derecho Público Interno que determina la organización jurídica y política del Estado, así como los derechos y deberes de los ciudadanos. […] El Derecho Constitucional es una ciencia fundamental a la cual confluyen y se subordinan todas las ramas del derecho público y privado” (Dermizaky 2005:20-21).

En suma, el Derecho Constitución es la ciencia jurídica fundamental de un Estado, forma parte del Derecho Público Interno y que determina a las otras ciencias jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado internos.

División del Derecho Constitucional

Existen varias ramas del Derecho Constitucional (cf. infra), sin embargo, la que corresponde conceptualizar en este trabajo es el Derecho Constitucional Comparado, que se define como la ciencia jurídica que “Estudia las normas jurídicas constitucionales vigentes en diferentes países, para

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señalar sus coincidencias y sus diferencias, comparando así las instituciones vigentes en cada uno de ellos, o que, no estando vigentes, forman parte del acervo constitucional de la época que se estudia” (2005: 24).

Las otras ramas de Derecho Constitucional son: Derecho Constitucional Universal, Derecho Constitucional Comparado (cf. supra); Derecho Constitucional General, Derecho Constitucional Nacional, Derecho Constitucional Latinoamericano, Derecho Procesal Constitucional Nacional y Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano.

Evaluación del Derecho Constitucional a partir de corrientes iusfilosóficas

Luego de las concepciones necesarias, urge explicar la evolución del Derecho Constitucional y su producto las Constituciones.

Las categorías iusfilosóficas que reflejan la evolución de las constituciones son las siguientes: Estado legal de Derecho, Estado Constitucional de Derecho y Neoconstitucionalismo.

En Bolivia a partir de 1967 la Constitución Política del Estado respondía a la categoría jurídica Estado legal de Derecho. Lo fundamental era la preeminencia de la ley, de la legalidad. En los planos económicos y políticos responde al liberalismo. En lo referente a corriente jurídica el Estado legal de Derecho adopta una postura iuspositivista.

Luigi Ferrajoli al respecto afirma, “Podemos caracterizar al `Estado de derecho´ como un sistema

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político basado en la disciplina legal y el monopolio estatal del uso de la fuerza, con el fin de excluir o al menos minimizar la violencia en las relaciones interpersonales” (Ferrajoli 2001:92). Lo que radica, lo expuesto en las líneas precedentes a la cita comentada.

Las modificaciones que se realizaron en la Constitución Política del Estado de Bolivia de 1967 hasta el 2009, representa a la concepción jurídica del Estado Constitucional de Derecho. El énfasis estaba en la Constitución. En los aspectos económicos y políticos, esta constitución responde al neoliberalismo. Sobre este tema dice un connotado constitucionalista: “[…] hasta la década de los 80 en Bolivia el tránsito del Estado Legislativo de Derecho hacia el Estado Constitucional fue formal y no material” (Rivera 2012:226). Alude a los regímenes de facto que impidieron la evolución denotada. El mismo autor agrega: “Con las reformas constitucionales de 1994 y 2004 se sentaron las bases para la consolidación del Estado constitucional de Derecho y el inicio del tránsito hacia el Estado neoconstitucional” (2012:227). En lo que se avanzar a partir de 2009. En cuanto a lo filosófico el Estado neoconstitucional recibe influencia del posmodernismo.

La nueva Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y su filiación iusfilosófica

La nueva Constitución Política del Estado de 2009, ahora Estado Plurinacional de Bolivia, responde al neoconstitucionalismo, cuya norma suprema hace

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hincapié en los valores humanos fundamentales y reflexiona permanentemente sobre la legalidad y la misma constitución. En el aspecto epistemológico responde al pluralismo y en los campos económicos y políticos responde a concepciones sociales y críticas populistas. Sin embargo, sigue el debate entre adoptar definitivamente el neoconstitucionalismo o retornar al Estado Constitucional de Derecho. Esto es a nivel internacional, como refiere Ferrajoli, se vive “la inadecuación del primero, y la consecuente anomia e ingobernabilidad del segundo” (Ferrajoli 2001:84). Lo que esto cierto.

El neoconstitucionalismo surge de la escuela genovesa italiana, del debate entre el Derecho que es y el Derecho que debiera ser. Esta concepción jurídica aspira a ser teoría, Filosofía del Derecho y doctrina constitucionalista. Una doctrina cuyos inicios ya se puede encontrar en el debate entre L. A. Hart y Ronald Dworkin. Es necesario aclarar que dicho enfoque no es del todo uniforme y es por ello que se dirá que la pretendida nueva teoría constitucional parece repudiar al positivismo legalista y, sin embargo, cae de lleno en el positivismo constitucionalista también (Cardozo 2014:611). Este mismo autor sistematiza seis planteamientos del neoconstitucionalismo, que se sintetiza:

• En primer lugar, según el neoconstitucionalismo, tanto el juez constitucional como el juez ordinario, son un agente consciente del cambio constitucional. • En segundo lugar, la interpretación moral de la

Constitución presupone que sobre en el Derecho

Constitucional, o sea en el Derecho positivo

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jerárquicamente más elevado, se dan ulteriores reglas a la luz de las cuales se interpreta la

Constitución. • En tercer lugar, la interpretación moral de la

Constitución, abre o deja abierto el peligro del gobierno de los jueces o quizás, al menos en parte, el peligro de un gobierno de los juristas. • En cuarto lugar, la tutela de los derechos no es más confiada a las palabras del Derecho sino a la interpretación moral del juez. • Finalmente, la sustitución de la subsunción por la ponderación, como quinto planteamiento, si bien afecta a las reglas de todo sistema jurídico y tiene como corolario la derrotabilidad de los principios; no menos cierto es que dicha sustitución no es tal o, al menos no opera en el mismo plano de la interpretación (Cardozo 2014:612-615).

Finalmente, este mismo constitucionalista afirma: “[…] el neoconstitucionalismo se encuentra a caballo entre el antiformalismo, particularismo y judicialismo” (2014:618)36 . De lo expuesto en los planteamientos, se infiere que el neoconstitucionalismo sobrepone el plano moral sobre el jurídico e incrementa el grado de incertidumbre en la administración de justicia (cf. Cardozo 2014: 612-618; Pozzolo 2011: passim y Rivera 2012: 220-237 y Zagrebelsky 2006: 69).

Como el lector puede deducir, es necesario explorar más sobre el neoconstitucionalismo en el mundo y en

36 Afirmación que exige más esclarecimiento, lo que exige más investigación. Es una lástima que el autor de las ideas resumidas haya dejado de existir, pues sus trabajos escritos en materia constitucional estaban abiertos surcos epistemológicos y jurídicos constitucionales muy importantes.

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Bolivia. Pero en aquí, sólo para completar lo más imprescindible, se sintetiza las características del neoconstitucionalismo según Luis Prieto Sanchís:

• Predominio de los principios sobre las reglas. • El empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción; lo que supone pasar de una concepción mecanicista del Derecho con estricta sujeción a la ley, hacia una aplicación creativa, de manera que para resolver el conflicto deberá acudirse a la técnica de trazar una línea de valoración entre los principios y fijar valores para la identificación de los mismos, en sus diversos grados de afectación: elevado, medio y leve. • La presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores. • El reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica. • El constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del Derecho, lo que supone la coexistencia en el Estado neoconstitucional de valores diferentes entre sí que posibiliten soluciones interpretativas frente a colisiones de principios cuya solución resulta compleja (Prieto cit. por Rivera 2012:222223). Rasgos que caracterizan y ratifican las afirmaciones anteriores, que el régimen constitucional hace fuerza en la moral antes que en la Constitución.

La visión del neoconstitucionalismo con Gustavo Zagrebelsky se hace más flexible, nada más concluyente que el título del propio libro del autor que se comenta: El Derecho dúctil (cf. Zagrebelsky 2006: passim).

Antes de concluir con esta exploración epistemológica, urge completar el ensayo con la explicación del pluralismo jurídico, como una notable

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característica de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia.

Pluralismo jurídico: origen, desarrollo y situación actual en Bolivia

No hay duda de que el pluralismo jurídico como parte de la teoría de la institución surgió en Italia con el conocido doctrinario del Derecho y de la Ciencia Política Norberto Bobbio. Para este autor el pluralismo jurídico resulta de:

Digamos solamente con relación a la ampliación de los horizontes del jurista más allá de los límites del Estado, que el problema en el cual se insiste en la polémica entre pluralistas y monistas, de si es derecho solo el producido por el Estado o también el producido por los grupos sociales diferentes al Estado, es un problema principalmente semántico.[…] No existe, en suma, ninguna razón que induzca a descartar que también la teoría normativa pueda ser compatible con el pluralismo jurídico, como quiera que no hay ningún motivo para restringir la palabra `norma´, en el sentido usado por la teoría normativa, solo a las normas estatales (Bobbio 2005:11 y 12). El pluralismo en el mundo se fundamenta de la siguiente manera: “En la literatura sobre el pluralismo jurídico existe un acuerdo sobre los elementos que estructuran a su adversario teórico: el monismo jurídico liberal” (Merry, Griffiths y Tamanaha 2007:34). Lo anterior requiere la complementación que sigue:

La aceptación sobre la existencia de comunidades diversas dentro de un mismo Estado, conlleva a la necesidad de reconocer el pluralismo, y, en suma, a establecer un Estado plural. El pluralismo jurídico

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implica la aceptación de que varios órdenes jurídicos pueden convivir en un mismo espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la producción de normas jurídicas. Es el fenómeno de la coexistencia de normas que reclaman obediencia en un mismo territorio y que pertenecen a sistemas normativos distintos (Wolkmer cit. por Hayes 2010:152).

Por lo expuesto “En síntesis, el futuro de la teoría del pluralismo jurídico tiene que ver con la consideración de que el derecho es una práctica discursiva y cognitiva que puede adoptar distintas formas y que puede estar presente en distintos espacios” (Merry, Griffiths y Tamanaha 2007:77), es decir, pueden ser varios. Muchas veces uno que es más individualista y otros, que son más sociales o comunitarios.

Existen varias clasificaciones de pluralismo jurídico:

Por el origen: Pluralismo jurídico desde el Estado

y pluralismo desde las comunidades. El primer pluralismo se gesta a partir del Estado y acepta ámbitos semiautónomos donde se aplican normas de grupos sociales, mientras no sean contrarias a la positividad vigente. El segundo pluralismo responde al ámbito espacial construido por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía propias, subsistiendo fuera del control estatal (Mejía y Antezana 2014:16-17).

Por el grado de aceptación de la realidad: Pluralismo jurídico aparente (Ariza y Bonilla 2007:40) y pluralismo jurídico real. El primero establece que manteniendo el sistema centralizado reconoce normas especiales a favor de algunos sectores sociales. (2007:40 y ss.). El segundo,

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responde a un Estado descentralizado con autonomías o sistema federal, en el que todos los Estados reconocen las normas sociales, grupales de cada Estado.

Por la proyección: Pluralismo jurídico interno y pluralismo jurídico externo. El pluralismo jurídico interno hace referencia, a lo que ocurre al interior de un único sistema jurídico. Asume dos formas: pluralismo jurídico social, cuando el Derecho oficial no ha reconocido los distintos ordenamientos sociales presentes y pluralismo jurídico formal que surge en aquellos casos en los que el Estado reconoce la existencia de distintos sistemas jurídicos o pluralidad de derechos. Puede tratarse de un Estado centralizado. El pluralismo jurídico igualitario, sería aquel Estado en el que el derecho estatal y los otros sistemas coexisten en igualdad de condiciones (Ariza y Bonilla 2007:41 y red). El pluralismo jurídico externo tiene dos visiones: pluralismo jurídico externo de versión clásica y pluralismo jurídico externo moderno. “En resumen, el pluralismo jurídico, en su versión clásica, se ocupa de estudiar la coexistencia de distintos derechos en un mismo espacio. Dicha coexistencia es entendida en función de competencia, separación y autonomía” (Mejía y Antezana 2014:18). En cambio, el pluralismo jurídico externo de la segunda versión, versión moderna o neopluralismo jurídico “conlleva el análisis de la coexistencia del Derecho eurocéntrico con los sistemas jurídicos tradicionales para ocuparse de la presencia de órdenes normativos dentro de los confines de un mismo Estado” (2014:18).

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Por los modelos teóricos: Pluralismo céntrico estatal y pluralismo crítico posmoderno. El primero, que se caracteriza por el reconocimiento de la pluralidad dentro del sistema legal estatal. El pluralismo jurídico, ocurre cuando el Estado reconoce otro derecho, como el derecho consuetudinario de los pueblos originarios, restringido a los asuntos personales en los cuales el Estado no estaba o no está involucrado. Mientras que el pluralismo jurídico crítico posmoderno es un paradigma poco desarrollado, pone atención a la construcción del conocimiento y significado de los sujetos del Derecho. Los sujetos son considerados activos en Derecho cuando identifican a que orden jurídico pertenecen. Se apoya en la idea de que el conocimiento mantiene y crea realidades. Esta construcción subjetiva de conocimiento jurídico, en el caso latinoamericano, es consistente con la autonomía del Derecho Indígena y con el Derecho de la Autodeterminación de los pueblos indígenas, ya que han construido históricamente su propio Derecho basado en la práctica y el entretejido de culturas jurídicas (Santos cit. por Mejía y Antezana 2014:19).

Tal es necesario categorizar que el pluralismo jurídico se concretiza en distintas jurisdicciones; pero una sola administración de justicia en un país. Concluyen los dos colegas: “En definitiva la propuesta teórica que nos permite hablar de la existencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geopolítico y no meramente de costumbres, es la del pluralismo legal” (Mejía y Antezana 2014:19). Lo que

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parece lógico y sin embargo, requiere mayor fundamentación.

Parece cierto que “El pluralismo jurídico es una corriente del pensamiento jurídico que da respuestas rigurosas e interdisciplinarias a las discusiones sobre la definición de derecho y por consiguiente sobre cuál es el objeto para los juristas” (Merry, Griffiths y Tamanaha 2007: Contratapa), que se concretiza, tomando en cuento lo anterior, en pluralismo legal.

El pluralismo jurídico se muestra en el escenario internacional como la superación del monismo jurídico liberal. En suma, en el mundo se da el paso del monismo jurídico liberal, moderno al pluralismo jurídico posmoderno, neoliberal.

Antes de continuar con la exposición del pluralismo jurídico en Latinoamérica y luego en Bolivia, es necesario graficar la clasificación del pluralismo jurídico.

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P Desde el Estado

L ORIGEN U Desde las comunidades R A L Pluralismo jurídico I GRADO DE aparente S REALIDAD M Pluralismo jurídico real O

J

Interno: Pluralismo jurídico social y pluralismo jurídico U formal. R PROYECCIÓN Externo: Pluralismo I jurídico externo versión D clásica y pluralismo I jurídico externo versión C moderna. O

Pluralismo céntrico MODELOS estatal TEÓRICOS

Pluralismo crítico posmoderno

Fuente: Elaboración propia.

El pluralismo jurídico en Latinoamérica se explica como

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La organización social y política del Estado constitucional de Derecho en América Latina, se funda en el pluralismo político, cultural, jurídico, económico y lingüístico; se trata de una organización que da acomodo a las diferentes cosmovisiones y formas de organización de la vida. Ello ha derivado en que algunos Estados, como es el caso de Bolivia y el Ecuador, adopten un modelo de organización social y política caracterizada como Estado Plurinacional (Rivera 2012:233). Por ello, el Estado Plurinacional de Bolivia adopta no sólo el pluralismo jurídico, sino además el pluralismo político, económico y cultural; haciendo honor a las 36 naciones originarias que habitan Bolivia. Las jurisdicciones son cuatro: ordinaria, agroambiental, indígena originaria campesina y jurisdicciones especializadas.

No es casual que el art. 4 de la CPE establezca la libertad de religión y creencias espirituales, de acuerdo a las cosmovisiones e incluso, que el capítulo segundo se titule Principios, valores fines del Estado y en varios idiomas se fije los principios ético-morales de la social plural boliviana: no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón; vivir bien; vida armoniosa; vida buena; tierra sin mal y camino o vida noble (Bolivia 2009: 13-14). Lo que reitera las afirmaciones realizadas en este trabajo exploratorio.

Conclusiones

Por lo expuesto en este trabajo se ha arribado a las siguientes conclusiones:

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Primera. El Derecho Constitución es la ciencia jurídica fundamental de un Estado, forma parte del Derecho Público Interno y que determina a las otras ciencias jurídicas de Derecho Público y de Derecho Privado internos.

Segunda. Las categorías iusfilosóficas que reflejan la evolución de las constituciones son las siguientes: Estado legal de Derecho, Estado Constitucional de Derecho y Neoconstitucionalismo.

Tercera. La Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (2009) responde al neoconstitucionalismo, cuya norma suprema hace hincapié en los valores humanos fundamentales y reflexiona permanentemente sobre la legalidad y la misma constitución.

Cuarta. El neoconstitucionalismo surge de la escuela genovesa italiana. Esta concepción jurídica aspira a ser teoría, Filosofía del Derecho y doctrina constitucionalista. Es necesario aclarar que dicho enfoque no es del todo uniforme critica al positivo y se ha constitución en un nuevo positivismo constitucional, tal vez más flexible.

Quinta. El Estado Plurinacional de Bolivia adopta no sólo el pluralismo jurídico, sino además el pluralismo político, económico y cultural. El pluralismo jurídico como la coexistencia de varias jurisdicciones (ordinaria, agroambiental, indígena originaria campesina y jurisdicciones especializadas) pero una sola administración de justicia.

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