Restricción de Certificados de Sellos Digitales (“CSD”)?

L.C.C y M.A. Enrique Ramírez Luna

Socio en Corporativo Visión Empresarial SC Integrante de la Comisión de Síndicos y Prodecon

Imaginen que un día quieren generar una factura para su operación económica cotidiana y tienen la no grata sorpresa que los CSD están restringidos, en ese momento sienten un sudor recorrer su frente porque están ante un cese de operaciones y, por ende, las complicaciones a futuro de falta de liquidez y los problemas que acarrea esto, falta de pago de salarios, proveedores, pérdidas de contratos, etc.

Inmediatamente revisan su cuadro control de riesgos fiscales y verifican que se ha cumplido en tiempo y forma con todas las declaraciones, no se tienen créditos fiscales pendientes y tampoco tienen ningún ejercicio de facultades fiscales abierta, nos preguntamos ¿qué pasó?, suena terrible ¿no creen?, pues en el presente ejercicio esto puede ser una realidad, ya que se adicionó a la Ley un nuevo supuesto en el que se podrá restringir temporalmente el CSD cuando el Servicio de Administración Tributaria detecte que una persona moral tiene socios o accionistas que cuenten con el control efectivo de la misma y cuyo certificado les haya dejado sin efectos, sin haber corregido su situación fiscal, por ubicarse en cualquiera de los siguientes supuestos:

• Estar en el supuesto de restricción temporal del CSD (el socio o accionista), haber agotado el procedimiento y no haber subsanado las irregularidades o desvirtuado las causas que motivaron la restricción temporal de los certificados referidos.

• Contribuyentes emisores de comprobantes fiscales que no hayan desvirtuado la presunción de inexistencia de las operaciones amparadas en tales comprobantes y, por tanto, se encuentren definitivamente en dicha situación (EFOS).

• Contribuyentes que no hayan desvirtuado la presunción de transmisión indebida de pérdidas fiscales y, por ende, se encuentren en el listado definitivo de los que no desvirtuaron dicha presunción.

• Contribuyentes que tengan a cargo créditos fiscales firmes, créditos fiscales exigibles no pagados o garantizados, estar como no localizados, que haya recaído sobre ellos sentencia condenatoria ejecutoria por delito fiscal o que tengan créditos fiscales cancelados por insolvencia del deudor o por incosteabilidad en el cobro.

En pocas palabras, la situación de un tercero afecta directamente la situación de la compañía, lo cual pone en riesgo el patrimonio no solo del tercero en cuestión, de sus demás socios y la operación misma del ente económico, considero que la reforma actual podría vulnerar lo dispuesto por el artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual prohíbe el establecimiento o imposición de penas trascendentales; es decir, que se sancione a una persona por actos de un tercero. Dicho precepto constitucional señala lo siguiente:

“Artículo 22. Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales”.

Llevando lo anterior al terreno de lo administrativo, existen bases para poder sostener este tipo de sanciones prohibidas cuando se impone la medida de control a una persona moral por infracciones de los socios o accionistas.

Suena algo trágico, sin embargo, la autoridad también indica dos puntos sustanciales para que esto pase, son:“que cuenten con el control efectivo de la misma y cuyo certificado les haya dejado sin efectos, sin haber corregido su situación fiscal, por ubicarse en cualquiera de los siguientes supuestos”, es decir, que el mencionado socio o accionista sea el que tiene el control efectivo y tenga problemas con la autoridad, ¿qué significa esto?; que primero se debe establecer la figura de control efectivo, la cual de acuerdo con las reformas de los últimos años ha tomado relevancia con el fin de responsabilizar solidariamente a los socios con las compañías, algunos conceptos los podemos encontrar en la fracción X del artículo 26 del CFF, en el cual se indica que se entenderá por control efectivo a la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes:

• Imponer decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes.

• Mantener la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del 50 % del capital social.

• Dirigir la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma.

También la regla 2.5.23. de la RMISC 2022 nos indica que se entenderá por control, influencia significativa o poder de mando, aquellas definiciones a que se refiere el artículo 2, fracciones III, XI y XX, respectivamente, de la Ley del Mercado de Valores.

La Ley del Mercado de Valores indica que se entiende por:

• Control, la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes:

• Imponer, directa o indirectamente, decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral.

• Mantener la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral.

• Dirigir, directa o indirectamente, la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma.

• Influencia significativa, la titularidad de derechos que permitan, directa o indirectamente, ejercer el voto respecto de cuando menos el veinte por ciento del capital social de una persona moral.

• Poder de mando, la capacidad de hecho de influir de manera decisiva en los acuerdos adoptados en las asambleas de accionistas o sesiones del consejo de administración o en la gestión, conducción y ejecución de los negocios de una emisora o personas morales que ésta controle o en las que tenga una influencia significativa.

Por último, respecto de entidades extranjeras controladas sujetas a regímenes fiscales preferentes establece que, cuando se actualice cualquiera de los siguientes supuestos, podemos considerar control efectivo sobre la sociedad en cuestión:

• Cuando la participación promedio diaria del contribuyente sobre la entidad extranjera le permita contar con más del 50 % del total de derecho de voto en la entidad, le confiera el derecho de veto en las decisiones de la entidad o se requiera su voto favorable para la toma de dichas decisiones, o dicha participación corresponda a más del 50 % del valor total de las acciones emitidas por la entidad.

• Cuando por motivo de algún acuerdo o título valor distinto de los indicados en el punto anterior, el contribuyente tenga derecho a más del 50 % sobre los activos o utilidades de la entidad extranjera en caso de cualquier tipo de reducción de capital o liquidación, en cualquier momento del año de calendario.

• En el caso que no se cumplan los porcentajes mencionados en los puntos anteriores, cuando la suma de ambos signifique que el contribuyente tiene más del 50 % de los derechos referidos.

• Cuando el contribuyente y la entidad extranjera consoliden sus estados financieros con base en las normas contables que les sean aplicables.

• Cuando considerando los hechos y circunstancias, o cualquier tipo de acuerdo o título valor, el contribuyente tenga derecho, de forma directa o indirecta, a determinar unilateralmente los acuerdos de las asambleas o las decisiones de administración de la entidad extranjera, incluso por interpósita persona.

Como ven, es amplio el tema, como conclusión podemos afirmar que la autoridad está cerrando cada vez más la brecha para que ya no se cuente con el anteriormente llamado “velo corporativo” así mismo, con la nueva obligación del beneficiario controlador, nos está llevando a mantener unas prácticas corporativas sanas, para que los responsables sean cada vez más los socios o accionistas, aunque dentro de lo sustancial de estas reformas se puedan llegar a infringir preceptos constitucionales.

Las recomendaciones serían:

a) Revisión societaria de los socios o accionistas, para identificar quien (es) se ubican en el supuesto de control efectivo.

b) Informar de la responsabilidad que se tiene de acuerdo con la legislación fiscal vigente a los que se identifiquen con el inciso anterior.

c) Establecer como políticas corporativas de mitigación de riesgos, la identificación y revisión periódica de la situación fiscal de los socios o accionistas con control efectivo.

Como comentario final tenemos que los esfuerzos de la autoridad para mitigar la evasión fiscal y los esquemas agresivos de planeación fiscal, han dado pie a este tipo de reformas, desde que inició la actual gestión tributaria la estrategia ha sido simple, sentarse a negociar con el representante legal directamente, no con despachos de asesores o abogados, para informar amablemente de la responsabilidad que representa su cargo e invitarlo a cumplir con obligaciones fiscales pendientes o a desistirse de esquemas agresivos de planeación fiscal, ¡ésta es la actualidad!, debemos aplicar la sentencia de Darwin, sobreviven solo los que se adaptan mejor al cambio ¡adaptémonos! y evolucionemos para bien de nuestra profesión.