a la vivienda digna

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ción de una medida en lugar de otra alternativa suele entrar fácilmente en la libertad de configuración que dispone el legislador»61 . — En relación con la proporcionalidad afirma que «el Tribunal acostumbró a exigir que la medida objeto de control fuese «proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto».

En el capítulo siguiente analizaré las previsiones legales que limitan el derecho a la tutela judicial efectiva y la conclusión a la que llego aplicando los controles del principio de proporcionalidad.

2.4.3. La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna

2.4.3.1. La doctrina del Tribunal Constitucional

El derecho a la vivienda digna también ha sido objeto de pronunciamientos por el Tribunal Constitucional. La Sentencia del pleno del Tribunal Constitucional número 32/2019, de 28 de febrero, resuelve el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos PodemosEn Comú, Podem-En Marea contra la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas, alegando entre otras la vulneración del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, recogido en el artículo 47 ce. En este caso se enfrenta al derecho a la tutela judicial efectiva del propietario o poseedor legítimo de la vivienda frente al derecho a la vivienda digna de los ocupantes sin título.

En el fundamento de derecho sexto el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre la alegación de que se vulnera este derecho. Con carácter previo lo ubica como un principio rector de la política social y económica, por lo que concluye que «no puede en ningún caso contravenir el mandato del art. 10.2 CE de interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce (esto es, los contenidos en los arts. 14 a 29, más la objeción de conciencia del art. 30.2) de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».

61. gonzález Beilfuss, op. cit., p. 7 de la versión digital del capítulo iii.

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El Tribunal Constitucional también se plantea la hipótesis de que el derecho a la vivienda digna fuera un derecho fundamental, y entiende que tampoco se hubiera vulnerado.

En relación con el mandato del artículo 47 ce y los convenios internacionales firmados por España afirma que «ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos (art. 118 CE), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional (SSTC 32/1982, de 7 de junio, FJ 2; 61/1984, de 16 de mayo, FJ 1; 148/1989, de 21 de septiembre, FJ 2; 120/1991, de 3 de junio, FJ 2; 153/1992, de 19 de octubre, FJ 4; 3/2002, de 14 de enero, FJ 4; y 223/2004, de 29 de noviembre, FJ 5, entre otras muchas)».

Lo cierto es que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también se ha pronunciado sobre el conflicto entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna en la sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura di Valle Fiorita, cuestión 67944/13, pf. 55, declara que la ejecución en sus propios términos de una sentencia integra el contenido del artículo 6 del cedh y que la falta de recursos económicos de las administraciones públicas no constituye una justificación aceptable para la inejecución de una decisión judicial.

El resumen de lo expuesto es que al hallarnos ante el conflicto entre un derecho fundamental y un principio rector de la política social y económica los Tribunales no pueden realizar el juicio de ponderación sobre los intereses existentes y limitar el derecho a la tutela judicial efectiva por la concurrencia del derecho a la vivienda digna. Es el legislador el que debe realizarlo a través de su actividad legislativa.

Al margen de lo anterior la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas responde a las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Comité desc. Tal como he analizado anteriormente éstos exigen que la injerencia debe estar justificada por un fin legítimo y el afectado debe tener la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional para defender su posición. En este caso la finalidad de la injerencia es devolver la posesión del bien inmueble al titular legítimo de la misma, lo que ambos organismos internacionales han

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afirmado que concurre un fin legítimo. Además, los afectados tienen la posibilidad de acudir a un órgano jurisdiccional para defender sus intereses, con lo que también se respetan sus derechos procesales. Otra cuestión distinta es la ejecución de la resolución judicial de desalojo y el ofrecimiento, cuando concurran los requisitos necesarios para ello, de una alternativa habitacional, que trataré en los siguientes apartados.

2.4.3.2. La actividad legislativa en el conflicto entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda digna

La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda no es tan sólo teórica, sino que es real. Tal como he expuesto el derecho a la vivienda es un principio rector de la política social y económica regulado en el artículo 47 ce, lo que significa que debe guiar la actividad legislativa informando a la regulación. Sin embargo, no es invocable judicialmente ante los tribunales salvo que se ponga en relación con algún derecho fundamental, que en el caso del derecho a la vivienda se ha realizado con el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio previsto en el artículo 18 ce.

Esta relación ha tenido su reflejo en la legislación, habiendo limitado en ocasiones el derecho a la tutela judicial efectiva. Para ello distinguiré dos aspectos: el acceso a la vivienda y el lanzamiento.

La forma habitual de acceder a la vivienda es mediante compra o alquiler. Con el primer sistema lo habitual es que el comprador esté obligado a solicitar un préstamo hipotecario para adquirirla ya que no tiene la disponibilidad económica para desembolsar la totalidad del precio de ésta. En España era habitual que se adquiriesen la vivienda por la facilidad de conseguir un préstamo hipotecario ya que las entidades financieras eran muy flexibles en su concesión porque estaba garantizado el pago con la vivienda y ésta cubría en exceso el capital prestado. Con motivo de la crisis económica que nos ha afectado desde el año 2007 la situación se invierte ante la disminución del precio de las viviendas, lo que provoca que no se garantice los importes de los préstamos hipotecarios concedidos y que existan dificultades para adjudicar las viviendas. Esta realidad implica que al igual que antes de 2007 era excepcional que la subasta de la vivienda hipotecada no satisficiera la totalidad del importe por el que se había despachado la ejecución hipotecaria, después es la norma general. y ello implica que quede un resto de deuda que se exige judicialmente a través del proceso de ejecución de títulos no judiciales.

Junto con esta realidad muchas entidades financieras reciben fondos públicos para evitar su liquidación, y por la sociedad no se percibe que éstos tengan incidencia en la reclamación que efectúan a las personas más desfavorecidas

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por las crisis, que son los afectados por los desahucios62 . y éstos ven mermados sus derechos sociales al tener el Estado que controlar el gasto público, lo que incide directamente en las ayudas que podían recibir los afectados y la inversión en vivienda social.

Esta realidad provocó que lo que no se había cuestionado durante años se plantease ante los Tribunales y estos reaccionasen. Judicialmente el punto de partida de esta realidad fue el Auto número 111/2010, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, de 17 de diciembre, que deniega la conversión de la ejecución hipotecaria en ejecución de título no judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 579 lec, al apreciar que la entidad ejecutante está actuando con abuso de derecho al entender que el valor de la finca que se había adjudicado el ejecutante era superior al importe por el que se había despachado la ejecución hipotecaria, aunque la adjudicación fuera por un importe inferior. Es significativo que el auto citado afirma que el ejecutante «no puede desconocer su condición de entidad bancaria y por lo tanto integrante del sistema financiero, que en su conjunto y por la mala gestión de las entidades financieras que sean, en definitiva, bancos y otras entidades crediticias y naturaliza financiera, han desembocado en una crisis económica sin precedentes desde la gran depresión de 1929»63 .

Esta posición jurisprudencial no tuvo continuidad en el resto de Los tribunales, pero fue significativa de la permeabilidad de las decisiones judiciales a la realidad social.

Coincidiendo en el tiempo el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Sabadell interpuso recurso de inconstitucionalidad mediante auto de 30 de septiembre de 2010 planteando si era contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del ejecutado que no se le permitiera alegar la nulidad del préstamo hipotecario en el proceso de ejecución hipotecaria. El tc inadmitió la cuestión en el auto del pleno 113/2011, de 19 de julio, alegando que se había pronunciado sobre los extremos interesados en las Sentencias 41/1981, de 18 de diciembre, y 217/1993, de 30 de junio.

Sin embargo, el cambio de tendencia en la legislación y jurisprudencia española en el tratamiento del contratante de un préstamos hipotecario para adquirir

62. sandel analizó esta realidad desde la perspectiva americana en Justicia, ¿Hacemos lo que debemos?, edit. Debolsillo, 2013, pp. 21 y ss. En este trabajo analiza la indignación de la sociedad norteamericana por el rescate bancario. 63. Sobre el auto y las consecuencias del planteamiento realice el comentario «La conversión de la ejecución hipotecaria en definitiva: el concepto del valor del producto y las consecuencias procesales», en Revista Jurídica de Catalunya, 2012-1, pp. 63 y ss.

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un piso y destinarlo a su vivienda habitual fue la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto c-415/11, caso Aziz, en la que contesta a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona mediante auto de 19 de julio de 2011 y en el que preguntaba si la regulación del proceso de ejecución hipotecaria de la lec que impide que el juez que conozca del declarativo en el que se plantee la nulidad de alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario pueda suspender el proceso de ejecución a través de una medida cautelar es contrario o no a la Directiva 93/13/cee del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos, celebrados con consumidores. El Tribunal Justicia de la Unión Europeo declaró que:

«La Directiva 93/13/cee del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final».

De esta forma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea provocó una reforma del proceso de ejecución de título no judicial para permitir que el tribunal pudiera analizar el carácter abusivo de un contrato de préstamo hipotecario que se estaba ejecutando. Éste aún no ha finalizado y queda por realizar una formulación íntegra del proceso declarativo y de ejecución cuando una de las partes tiene la condición de consumidor, especialmente cuando ha sido demandado64 .

La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la vivienda también se ha manifestado en distintas Leyes aprobadas recientemente. Así destaco las siguientes:

— El Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que preveía la suspensión de los procesos de ejecución hipotecaria cuando afectase a colectivos especialmente vulnerables.

64. Sobre la evolución de las sentencias de las reformas de la lec ver el análisis que realizo en la protección del consumidor y el orden público comunitario, cit.

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— La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que en el artículo 8, apartado 1 y 2, regula una excepción al artículo 1.911 del Código Civil y artículo 6 del Código de Comercio para que se excluya la responsabilidad del emprendedor de responsabilidad por las deudas empresarias o profesionales su domicilio habitual cuando el valor no supere los 300.000 €, valorada conforme a lo dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el momento de la inscripción en el Registro Mercantil. — La reforma del Código de Consumo de Catalunya por la Ley 20/2014, de 20 de diciembre que añade el artículo 132-4, y que en el apartado 3 imponía la mediación preceptiva en los procesos relacionados con créditos hipotecarios65, si bien fue declarada inconstitucional por no tener competencia legislativa la Comunidad Autónoma de Catalunya para legislar en materia procesal66 . — La Ley 24/2015, del Parlament de Catalunya, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, que establece la obligación de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer un alquiler social antes de iniciar un proceso de ejecución hipotecario o de desahucio arrendaticio por falta de pago cuando en los afectados concurra una serie de requisitos67 . — La Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la ocupación ilegal de viviendas. — El Real Decreto Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, que introduce un nuevo apartado 5 en el artículo 441 lec que prevé la suspensión del proceso de ejecución durante el plazo de un mes si el ejecutante sea persona física o tres meses cuando sea persona jurídica cuando se vaya a proceder al desahucio de una vivienda y en los afectados concurran una serie de requisitos. — La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, que regula en las disposiciones transitorias primera y tercera dos normas que afectan directamente al proceso de ejecución hipotecaria como es la norma de vencimiento anticipado y la creación de un incidente

65. Ver el análisis que realizo en «La imposición de los adr ope legis y el derecho a la tutela judicial efectiva», en Indret, revista para el análisis del derecho, Barcelona, abril 2019. 66. Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2018, de 24 de mayo. 67. Contra esta Ley se interpuso el recurso de inconstitucionalidad número 2501-2016 por el Estado, pero desistió parcialmente del mismo y el Tribunal Constitucional dictó la sentencia 13/2019, de 31 de enero. Sobre esta ley ver el análisis que efectúe en «La obligación de ofrecer un alquiler social y el proceso judicial», en Diario La Ley, número 9433, 11 de junio de 2019.

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para formular oposición por la existencia de cláusulas abusivas cuando concurran determinadas circunstancias.

a lo largo de este trabajo analizaré los aspectos concretos de estas leyes. Éstas inciden, fundamentalmente, en el proceso de ejecución cuando se afecta a la vivienda habitual de los ejecutados o de terceros vinculados con éstos. En trabajos previos ya he analizado alguna de las Leyes citadas, por lo que en esta monografía me realizaré un resumen de los trabajos ya publicados, remitiéndome a los mismos.

2.4.3.3. La relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la vivienda digna y la protección del consumidor en la Unión Europea

Otro de los ámbitos donde esta relación se ha planteado es en la Unión Europea. Tal como he expuesto el derecho a la vivienda digna no tiene un reconocimiento expreso en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea68 . Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido en una ocasión que tiene el carácter de un derecho fundamental en la Sentencia de 10 de septiembre de 2014, asunto c-34/13 (caso Kusionova), en la que afirma en el apartado 65 que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental incluido en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. De esta forma lo que hace el tJue es asumir la doctrina de la protección indirecta del derecho a la vivienda, tal como han realizado antes el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español.

En la Unión Europea es significativa la actividad legislativa y del tJue que se ha efectuado relacionado con el derecho la vivienda y la protección del consumidor.

La Unión Europea declara que la protección del consumidor integra el orden público comunitario porque de esta forma se garantiza la igualdad del tratamiento en todos los Estados de la Unión Europea, con lo que las empresas están en igualdad de condiciones. La relación entre el acceso a la vivienda y la condición de consumidor se ha ido configurando a través del planteamiento de cuestiones prejudiciales y se relaciona con el uso personal del bien o servicio adquirido (Sentencia del tJue de 11 de julio de 2002, pf. 47)69. Tal como expo-

68. Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 16 de julio de 2015, asunto c-539/2014 (caso Sánchez Morcillo 2), apdo. 49 69. Sobre el concepto de consumidor ver fernandez seiJo, La tutela de los consumidores en los procedimientos judiciales, edit. Bosch, Barcelona, 2018, p. 42.

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ne Barral viñals «con la doble presunción expuesta70, parece claro que el adquirente persona física que pide dinero a préstamo para adquirir una vivienda en España, debe jurídicamente ser tratado como un consumidor»71 .

Desde esta perspectiva la persona física que adquiera una vivienda en España para que sea su domicilio habitual o para no utilizarla con una finalidad profesional y contrate un préstamo hipotecario tendrá la consideración de consumidor. y en torno a esta figura el legislador comunitario ha establecido unas normas imperativas de protección del consumidor frente a los empresarios.

Ha sido la Unión Europea la que ha considerado que el adquirente de una vivienda para un uso no profesional tiene la consideración de consumidor, lo que en España ha sido especialmente relevante para el tratamiento legal y jurisprudencial de los préstamos hipotecarios. Actualmente podemos afirmar que existe un colapso judicial provocado precisamente por este motivo72 .

Desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto c-415/11, caso Aziz73, hasta la última que ha dictado que afecta al proceso de ejecución hipotecaria que es la Sentencia de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados c-70/17 y 179/17, caso Abanca74 , el tJue ha atribuido el carácter de consumidor al prestatario que contrata un préstamo hipotecario para adquirir una vivienda y no realizar un uso profesional de ésta. a partir de esta relación el tJue ha creado un tratamiento procesal del consumidor en los procesos declarativos y de ejecución de título no judicial

70. Éstas las analiza previamente y son que se actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y el préstamo hipotecario financie la adquisición de la vivienda habitual (Barral viñals, Cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios: ¿qué nos aporta Europa?, edit. Bosch, Barcelona, 2018, pp. 47 y 48). 71. Barral viñals, Cláusulas abusivas…, cit., p. 50. 72. Según los datos del cgPJ en el tercer trimestre del año 2019 estaban en trámite 253.364 procesos sobre acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarias cuyo prestatario sea una persona física (fuente Datos Sobre el efecto de la crisis en los órganos judiciales tsJ, consultado en www.poderjudicial.es el 27 de enero de 2020), habiéndose dictado el 97,2% de sentencias estimatorias. El número de asuntos pendientes equivale a la mitad de las sentencias que se dictan anualmente en el orden civil, que fueron en el año 2018 587.845 (fuente Justicia dato a dato 2018). 73. En el apdo 54 que «la Directiva (93/13) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final». 74. En esta sentencia el TJUEresponde una cuestión prejudicial que planteaba si el vencimiento anticipado podía ser considerado como una cláusula abusiva o no y si se podía subsanar o no si fuera nula. El tJue responde que no cabe su integración ni su mantenimiento salvo que sea especialmente perjudicial para el consumidor o que se pueda justificar su sustitución para restablecer el equilibrio entre las partes.

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que provoca que se pueda hablar de un proceso de consumidores, y que analizo en los siguientes apartados.

La protección del titular de la vivienda no se realiza por este motivo, sino por su condición de consumidor al contratar los préstamos hipotecarios que le permiten acceder a la misma. y es en esta relación en el que el tJue declara que es aplicable la normativa de protección del consumidor de la Unión, especialmente el artículo 6 de la Directiva 93/13/cee, que tiene el carácter de norma de orden público comunitario. Se podría decir que de la misma manera los derechos sociales tienen una protección indirecta por su relación con los derechos fundamentales el adquirente de la vivienda la tiene por su condición de consumidor en los contratos de préstamo hipotecario firmados para acceder a la misma.

En la esfera normativa, la Unión Europea ha adoptado numerosas Directivas con la finalidad de que el consumidor tenga una protección similar en todos los Estados de la Unión Europea para así proteger la igualdad de la competencia de las empresas. Entre las que ha aprobado destaco la Directiva 2013/11/ ue, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, que se traspuso al ordenamiento jurídico español por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre. Uno de los aspectos más destacados de esta Directiva fue la posibilidad de regular odr o procedimientos en línea de resolución de litigios.

Otra de las Directivas destacadas es la Directiva 2014/17/ue, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/Ce y 2013/36/ue y el Reglamento número 1093/2010, que ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito75 .

75. Ver ampliamente Ponce sole, El derecho de la Unión Europea y la vivienda, edit. Mc Graw Hill, Madrid, 2019.