lo bueno, El Sistema General de Regalías (SGR): lo malo y lo feo1

A pesar de las debilidades del Acto Legislativo de 2011, todas las evaluaciones del SGR concuerdan en que la reforma ha cumplido con el propósito de redistribuir de manera más equitativa las regalias.

Antonio Hernández Gamarra *

En su artículo 332 la Constitución de 1991 dispuso que el subsuelo y los recursos naturales no renovables (RNNR) sean propiedad del Estado. En virtud de esa norma soberana quienes exploten los RNNR quedaron obligados a pagar al Estado un canon, que se conoce como regalía. Por ello es lógico concluir que las regalías son el precio de los RNNR en el subsuelo, como en su momento lo señaló la jurisprudencia (Corte Constitucional sentencia C-576/95, magistrado ponente Fabio Morón Díaz).

Establecidos esos principios la Constitución no se ocupó de fijar el canon de las regalías ya que remitió esa función a la Ley. Tampoco determinó la distribución de los recursos entre las entidades territoriales, pues sólo dispuso que los municipios y departamentos en cuyos territorios se exploten los RNNR y los puertos de embarque por donde ellos se transporten tendrían derecho a recibir parte de ellos2 y con el monto no asignado para ese propósito determinó crear el Fondo Nacional de Regalías (FNR), cuyos recursos se destinarían a las entidades territoriales en los términos que señalase la Ley.

* Excontralor General de la República y Ex Ministro de Agricultura.

1 Este artículo se basa principalmente en dos trabajos previos del autor (Hernández 2010 y PNUD 2015) y en los Informes de la Contraloría General de la República sobre el SGR (2015 y 2016).

2 Que, en conjunto, el lenguaje de la tecnocracia dio por denominar regalías directas, aun cuando esta expresión no quedó consagrada en la Constitución de 1991 ni en las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002.

De igual manera no fue la Constitución de 1991 restrictiva del uso que se podría dar a los recursos de las regalías, ya que sólo señaló que los correspondientes al FNR “se aplicarían a la promoción de la minería, la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respec- tivas entidades territoriales”. Nada se dijo sobre los usos que de estos recursos podrían hacer los municipios y departamentos receptores de las regalías directas.

Breve recuento del cual se concluye que la Constitución de 1991 estableció amplia flexibilidad para fijar el canon de las regalías, para determinar su reparto entre las entidades territoriales y para señalar el uso que de ellos podía hacerse.

Fueron las leyes 141 de 1994 y la 756 de 2002 las normas que establecieron el canon para los diferentes RNNR, el reparto territorial de las regalías y los usos a que estarían destinadas éstas. Respecto al canon se estableció que sería variable según el tipo de bien que se extrajese del subsuelo. En lo que tiene que ver con el reparto esas normas asignaron aproximadamente el 80% a las regalías directas y el 20% restante al FNR. Por lo que hace al uso, esas dos leyes las asignaron a multitud de pequeños proyectos locales, según se documentó en Hernández et al (2009) y en un estudio preparado por Economía Urbana y el Centro Nacional de Consultoría (2012) para el Departamento Nacional de Planeación (DNP).

Para determinar la administración de las regalías fueron designadas como autoridades competentes los gobernadores y alcaldes en el caso de las directas, y el DNP respecto a las correspondientes al FNR.

Bajo ese régimen, el 70% del valor de las regalías que se liquidó entre 1994 y el 2009 correspondió a seis departamentos3, que escasamente representaban el 12% de la población. Cifras indicadoras de la alta desigualdad de esa distribución. Además al interior de esos departamentos la desigualdad entre los municipios receptores de esos recursos fue igualmente notoria (Hernández 2010).

La atomización de los recursos; su inequitativo reparto entre los entes territoriales del país; el carácter pro cíclico de las asignaciones; la escasa pertinencia del gasto que se financió con las regalías para satisfacer las necesidades de los habitantes de los territorios beneficiarios de ellas; la debilidad institucional que estableció la normatividad legal que reglamentó la Constitución de 1991; y, las debilidades de los controles dieron lugar a toda suerte de tropelías e ineficiencias que condujeron, por lo general, a un uso indebido de los recursos.

La creación del SGR.

Porque la ciudadanía se hastió de ese estado de cosas, fue natural que el país recibiera con beneplácito la idea del Presidente Santos de introducir, al inicio de su primer mandato, reformas a la institucionalidad que gobernaba el reparto y uso de las regalías.

Sin embargo, hubo quienes discrepamos de hacer esa reforma por la vía constitucional porque estimábamos que bastaría con reformar las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002, dado que, como quedó anotado, la Constitución de 1991 contenía un marco de amplia flexibilidad que permitía hacer todos los ajustes que se estimaran necesarios por la vía legal (Hernández, 2010).

No obstante, el gobierno determinó recurrir a una reforma constitucional para lo cual presentó el respectivo Acto Legislativo en busca de mayor equidad inter generacional, social y regional. Para lo primero se propuso constituir un Fondo de Ahorros, de suerte que el gasto financiado con las regalías no fuera pro cíclico; para lo segundo se buscó priorizar el gasto hacia las regiones más pobres; y, para lo tercero se propuso que la distribución fuera más equitativa entre los departamentos y municipios del país. Objetivos a los cuales se añadieron propósitos de buen gobierno, haciendo énfasis en la eficiencia y la racionalidad del gasto.

Vale la pena subrayar además que la reforma buscó fortalecer las regiones para lo cual se crearon los Órganos Colegiados de Administración y Decisión (OCADs) que son de carácter municipal, departamental y regional. Estos últimos corresponden a las regiones: Caribe, Centro-Oriente, Centro Sur, Llano, Pacífico y Eje Cafetero.

Luego de los ocho debates reglamentarios el Congreso aprobó la reforma que quedó consagrada en el Acto Legislativo 05 de 2011. En virtud de esa norma se reiteró que quienes exploten los RNNR deben pagar al Estado una contraprestación a título de regalías y se creó el Sistema General de Regalías (SGR), que fue definido como “el conjunto de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones” que gobernaría la distribución y uso de las regalías.

Para el cumplimiento de los objetivos y fines del SGR se crearon el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación (FCTI), el Fondo de Desarrollo Regional (FDR), el Fondo de Compensación Regional (FCR) y el Fondo de Ahorro y Estabilización (FAE). Y se instituyó que los órganos administradores del SGR serían la Comisión Rectora, el DNP, el Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Minas y Energía, Colciencias y los OCADs4. Estos últimos organismos se instituyeron con la idea de que en ellos se vieran reflejadas las opiniones y prioridades del gobierno nacional, de los departamentos y de los municipios a la hora de definir los proyectos que se financian con estos recursos, pues a ellos corresponde definir los proyectos, priorizarlos y evaluar la conveniencia y oportunidades de su financiación.

Así mismo en la Constitución quedó consagrado que el 10% de los recursos de las regalías se destinarían al FCTI, el 10% al Fondo de Pensiones Territoriales (FONPET) y hasta un 30% al FAE. Los recursos restantes se destinarían en un 20% a las Asignaciones Directas y en un 80% para el FCR y el FDR5. Del total destinado a estos dos Fondos el 60% sería para el FCR y el 40% para el FDR. Pero además, la norma constitucional determinó que a todos los recursos así asignados se debe descontar, en forma proporcional, los recursos correspondientes a la fiscalización de la exploración y explotación de los RNNR y el mejor conocimiento del subsuelo, fin para el cual se destinó el 2% del total; los asignados al Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación (SMSCE) que pueden ser hasta 1% del total; y, los correspondientes al funcionamiento del SGR, que pueden ascender hasta el 2% del total.

4 La organización y el funcionamiento de los OCADs fue reglamentado mediante el Decreto 1075 de 2012.

5 Las Asignaciones Directas corresponden a las que se destinan a los municipios y departamentos en cuyos territorios se exploten los RNNR y los puertos de embarque por donde ellos se transporten Para suavizar la fuerte reducción de las Asignaciones Directas que esa distribución significó, la Constitución contempló un período de transición en el cual las regiones productoras y los puertos de embarque recibirían durante tres años más recursos de los que se derivan de esos porcentajes, a costa de los correspondientes al FCR y al FDR.

Como puede verse, para asignar gasto a múltiples fines, la Constitución Nacional quedó poblada de porcentajes sobre una renta altamente variable como son las regalías. Hecho absolutamente contrario al propósito inicial de tener un gasto menos pro cíclico, puesto que si bien la Ley 1530 de 2012, reglamentaria del Acto Legislativo 05 de 2011, señaló que el FAE puede des ahorrar parte de sus recursos cuando los ingresos por regalías en un año sean inferiores a la suma de los montos que correspondan al FONPET, al FCTI, al FCR, al FDR y a las asignaciones directas, esa regla no garantiza estabilidad en las múltiples destinaciones del gasto que determinó la Constitución. Más al haber previsto la Ley 1530 que los recursos de desahorro se distribuirán a los departamentos en la misma proporción en que ellos participen en el saldo del FAE en el momento en que el desahorro tenga lugar.

La rigidez que al gasto le imponen esos porcentajes y la falta de flexibilidad de esa regla para des ahorrar los recursos del FAE resultaron evidentes en el año 2015, cuando el Congreso sin atenerse a estas normas aprobó un “desahorro extraordinario”.

Por si todas esas rigideces fueran pocas, también quedó consagrado en la Constitución que los recursos del FCTI “se distribuirán en la misma proporción en que se distribuyen a los departamentos los recur- sos de los Fondos de Compensación y de Desarrollo Regional”. Disposición que contiene dos disparates. De una parte hizo que los recursos para ciencia, tecnología e innovación se atomizaran entre 33 entidades territoriales6. De otra, instituyó que cada una de las entidades territoriales beneficiarias reciba recursos para ciencia, tecnología e innovación de acuerdo con las necesidades insatisfechas de su población, con el total de ésta y con el desempleo que en cada una de ellas se presente, pues estas son las variables que determinan la distribución de los recursos del FCR y del FDR. Criterios para asignar los recursos con destino a la ciencia, la tecnología y la innovación que no resisten ningún análisis lógico.

Un examen detallado de las ocho exposiciones de motivos que fue necesario debatir para aprobar el Acto Legislativo 05 de 2011 muestra que en ninguna de ellas se argumentó sobre la necesidad o la conveniencia de la múltiple destinación porcentual que se dejó consignada en la Constitución. El proyecto original del gobierno sólo propuso que el 10% del total de las regalías se destinasen al FCTI, una cifra sobre la cual tampoco se dio razón alguna.

Pero a medida que avanzó la aprobación del Acto Legislativo los congresistas fueron introduciendo, sin ton ni son, más y más porcentajes. Un hecho que obedece a la técnica legislativa consistente en distribuir las rentas del erario en proporciones fijas, sin importar las necesidades a satisfacer ni el tamaño de la renta a repartir.

Otro hecho cuestionable del Acto Legislativo 05 de 2011 es haber dejado en cabeza del Departamento Nacional de Planeación el SMCE del SGR, ya que esta función lo aleja de sus tareas naturales y lo pone a competir con la Contraloría General de la República en una función que le es propia.

Los resultados del SGR.

A pesar de las debilidades del Acto Legislativo de 2011 que se han dejado reseñadas, todas las evaluaciones del SGR (PNUD 2015, Bonet et al 2014, entre otros) concuerdan en que la reforma ha cumplido con el propósito de redistribuir de manera más equitativa las regalías.

Según la CGR (2015), en 2010 el 80% de la población recibió apenas aproximadamente el 20% de las regalías, mientras que en el bienio 2013-2014 esa proporción de la población recibió el 70% del total de esos recursos. Además, los municipios receptores de las regalías pasaron de 655 en 2010-2011 a 1078 en el período 2013-2014. Producto de esos cambios el coeficiente de Gini que mide la distribución territorial de los recursos pasó de 0.70 en 2010 a 0.47 en 2014. En adición la distribución de las regalías per cápita es ahora mucho más homogénea de lo que era en el antiguo régimen.

En el trabajo del PNUD (2015) se muestra específicamente que, con independencia del canal por el cual reciben los recursos y sin tener en cuenta si las asignaciones se ejecutan o no, hubo un cambio significativo en la distribución territorial de las regalías, puesto que:

• A los diez departamentos en donde se extraen con mayor intensidad los RNNR que percibieron en el período 1994-2010 el 87.2% del total de las regalías sólo se les asignó el 43.9% de ellas en el bienio 2015-2016.

• Complementariamente a las zonas de baja producción de recursos naturales que entre 1994-2010 recibieron el 12.8%, en el bienio 2015-2016 se les asignó el 56.1%. Es decir multiplicaron en más de cuatro veces su participación en estos recursos.

• Los departamentos que perdieron mayor participación fueron los productores de hidrocarburos del oriente del país (Casanare, Arauca y Meta) y también resultaron con pérdidas relativas significativas La Guajira, Huila, Santander, Cesar y Tolima.

• Todos los demás departamentos aumentaron su participación en las regalías, siendo los casos más notables los de Antioquia, Córdoba y Bolívar. Otro efecto saludable del cambio de régimen es que la distribución al interior de los Departamentos favoreció las finanzas de las Gobernaciones7 comparadas con las de los municipios, pues ellas ahora son beneficiarios de cerca del 70% del total de esos recursos, mientras que los municipios sólo reciben el 30% restante. Una proporción que aumentará a favor de las Gobernaciones una vez finalice el período de transición y las Asignaciones Directas pierdan significación. Este hecho es importante dada las reiteradas propuestas de los expertos para fortalecer las finanzas departamentales.

También debe destacarse que las evaluaciones muestran que existe una correlación negativa entre las regalías per cápita que reciben los departamentos y el PIB per cápita que ellos tienen. Un hecho que indica que las asignaciones per cápita favorecen relativamente más a las zonas de menor actividad económica. De igual manera el estudio del PNUD (2015) encontró que a mayor indicador de pobreza en los departamentos mayores regalías per cápita, aun cuando esa relación no es lo fuerte que sería deseable. A este respecto el trabajo de la CGR (2016) encontró que las regiones Caribe y Pacífico que tienen indicadores sobre pobreza relativamente elevados están destinando proporcionalmente pocos recursos para los proyectos relacionados con la educación, la salud, la vivienda, y el agua potable y saneamiento básico.

Esos son logros de la implementación del SGR que desafortunadamente no se alcanzan respecto a otros propósitos de la reforma. En efecto, en cuanto al fortalecimiento de las regiones los resultados son en extremo pobres. En el estudio de la CGR (2015) se encontró que el Fondo de Desarrollo Regional sólo ha financiado nueve proyectos regionales8 que representaron el 2.7% del número de proyectos y el 6% de su valor. Además el 25% de los proyectos tiene impacto en un solo municipio y cuando son ejecutados por los departamentos su incidencia en varios municipios es baja, puesto que sólo el 33% de ellos tiene incidencias en dos, tres o cuatro municipios. Un hecho que la CGR reiteró en su Informe de 2016, al encontrar que “los proyectos del FDR y del FCTI no son pertinentes desde el punto de vista regional, ya que los proyectos inter departamentales son escasos en ambos casos ya que apenas representan el 4% del valor total del FDR y el 5% en el FCTI” (CGR 2015 pag.52). Se constata también en este trabajo que los departamentos continúan destinando una participación muy significativa de sus recursos a proyectos que sólo tienen impacto en un municipio.

7 Que incluye la gobernación propiamente dicha, las secretarías departamentales, los departamentos administrativos y el sector descentralizadodepartamental.

8 Entendiendo por tales los que tienen impacto en más de un departamento.

Falta de criterio regional que es más preocupante en el caso del FCTI pues en él sólo ha habido 11 proyectos interdepartamentales, que representan el 6% del valor. Por si esa falta de economía de escala fuera poco a la hora de fomentar la ciencia, la tecnología y la innovación un 20% de estos proyectos se ha aprobado para que tenga impacto en un solo municipio.

O sea que por regla general los recursos se atomizan en proyectos de baja cuantía y poco impacto regional, en contravía de los propósitos que se enunciaron cuando se propuso la creación del SGR. Una atomización de los recursos que se constata además al saber que el 90% de los proyectos que representan el 35% del valor total de ellos corresponden a iniciativas que tienen un valor promedio inferior a $850 millones (CGR 2015).

Es de anotar que la atomización de los recursos no obedece tanto a que éstos se distribuyan territorialmente de manera más equitativa, cuanto a que las normas no establecieron, ni en la Constitución ni en la Ley, claras prioridades sobre a qué debían ser destinados ellos.

A esas debilidades en la asignación del gasto se añade que el propósito de transparencia y buen gobierno está lejos de estarse alcanzando en la implementación del SGR. En efecto, según el estudio de la CGR (2015) más del 60% de los proyectos aprobados lo fueron bajo modalidades de contratación en que sólo hubo un oferente. De similar manera, en el Informe de 2016 la CGR encontró que por lo general la existencia de un solo oferente es lo usual en la contratación. En una muestra representativa del

22% del número de contratos que tienen el 78% del valor de la contratación total se encontró que en el 72% de ellos existe un solo oferente. “En todos los departamentos más de la mitad de la contratación se realiza con un único oferente, mientras que hay 20 departamentos que están por encima del promedio nacional que es 72%” (CGR 2016, pag. 56)- Hecho preocupante sobre la falta de transparencia que lo es aún más cuando se analiza la contratación del FCTI, pues en este organismo un alto porcentaje de los contratos se les ha otorgado a personas naturales o jurídicas que no tienen la calidad de investigadores o instituciones que no cuentan con grupo de investigación reconocidos por Colciencias.

Hasta ahora la mayor preocupación sobre el funcionamiento del SGR había estado referida a la lentitud y a las trabas administrativas para que los proyectos aprobados se ejecuten con prontitud requerida, pero los últimos análisis de la CGR lo que muestran es que si bien el SGR produjo un avance en la equidad regional a la hora de distribuir los recursos, la reforma está lejos de haber superado los riesgos de corrupción que dieron lugar a la reforma de 2011.

Bibliografía

Bonet, J y Urrego, J. (2014). “El sistema General de Regalías: ¿mejoró, empeoró, o quedó igual?”. Documento CEER No. 198, Enero 2014. Banco de la República.

Contraloría General de la República (CGR, 2015) Balance del Sistema General de Regalías 2012-2014, expectativas y realidades.

Contraloría General de la República (CGR, 2016) Resultados del SGR a Diciembre de 2015.

Economía Urbana Ltda – Centro Nacional de Consultoría (2012). Estudio para el Departamento Nacional de Planeación.

Hernández, A., Perry, G., Flórez, L.F., Vásquez, J., y Forero M.T. (2009). Propuestas para el fortalecimiento fiscal de los Departamentos. Panamericana Formas e Impresos S.A. Bogotá.

Hernández, A. (2010). Regalías y Desarrollo Regional. Trabajo para el Observatorio del Caribe.

Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD (2015). Evaluación del Sistema General de Regalías.