Las TIC‘s y los medios de prueba en el arbitraje

David Alejandro García Hellebuyck

SOCIO GH ABOGADOS | ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE

El propósito de este artículo es examinar la forma en que los medios de prueba pueden ser ofertados mediante mecanismos electrónicos, así como las pautas para su reproducción y desahogo mediante el uso de las TIC‘s.

En ese sentido, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, en el proceso arbitral hay una mayor libertad probatoria, imponiéndose menos ritualismos y formalidades, al no contarse con un sistema tasado en cuanto a la valoración de los medios de prueba, por lo que el único límite, siempre será el derecho de defensa y las garantías de igualdad, audiencia y contradicción.

En cuanto al trámite, se estima conveniente, en caso de vacíos de la ley o el reglamento de arbitraje, el concertar normas del soft law; así, las Reglas de la IBA Sobre la Práctica de Pruebas en el Arbitraje Internacional contiene elementos suficientes para tramitar y gestionar con un alto grado de eficiencia los trámites probatorios.

En el arbitraje ad-hoc, el art. 27 del Reglamento de la CNUDMI, así como los arts. 46, 47, 53 y 55 LMCA contienen ciertas normas para la práctica de pruebas, implementando los tiempos procesales para llevarlos a cabo, lo que, con frecuencia también son compatibilizadas con las Reglas de la IBA.

Otro aspecto importante en esta materia es la posibilidad de delegar al tribunal arbitral la fijación de las reglas probatorias, en cuyo caso, los árbitros deberán contar con mucha experiencia para no violentar el derecho de probar y contar con una alta cooperación de las partes para ir solventando las reglas que pudieran dictarse.

Entrando en materia, respecto de la prueba documental, las Reglas de la IBA definen el documento como un escrito, comunicación, foto, diseño, programa o dato de cualquier tipo, ya sea constando en papel o medio electrónico, audio, visual o en cualquier otro medio, lo que significa que tal definición abarca tanto el formato físico como su reproducción en soporte electrónico. Además, la aportación documental a través las TIC´s se puede realizar por medio de la incorporación de dispositivos de almacenamiento de datos (USB), incluso a través de enlaces como Dropbox, Onedrive o similares, para que todos descarguen la información para poder examinar el contenido de los documentos alojados en una carpeta compartida o similar.

En algunas ocasiones los árbitros solicitan la aportación documental en ampos debidamente numerados y clasificados, como la versión electrónica, a fin de formar el expediente arbitral físico que luego puede pasar a conocimiento de las Cámaras de lo Civil cuando conocen del recurso de nulidad y apelación contra el laudo.

En consonancia con lo anterior, en la práctica arbitral, la aportación de prueba documental está determinada no por un sentido de equiparación de los documentos electrónicos con el papel, sino en la libertad y en la facilidad de su presentación. De ahí que los documentos pueden ser presentados vía electrónica para su análisis sin que por ello pierdan su naturaleza documental.

En resumen, como en el arbitraje no se encuentra un sistema de valoración documental tasado en el que se vuelve indispensable la aportación del documento original para llegar a la convicción de su contenido, es posible tener por acreditadas las afirmaciones de la parte que propone el documento, siempre que conserve su integridad y que de su valoración se pueden extraer los datos necesarios que acrediten los hechos en controversia. En conclusión, salvo impugnación, un documento en formato electrónico será valorado con relación a su contenido y a los hechos que demuestre en relación con los puntos en litigio.

En el caso de los testigos, dos son las principales innovaciones que reviste su reproducción con el uso de las TIC´s: a) el desahogo por medio de audiencias virtuales; y, b) la posibilidad de declaraciones testimoniales escritas (written statements), aportándose un archivo electrónico.

La valoración del testimonio se encuentra ligado a las circunstancias del testigo respecto del modo, tiempo y lugar con los hechos en controversia y sobre los cuales pudo brindar información de relevancia. En consecuencia, la declaración no impugnada determina el grado de convicción que tiene el testimonio con la hipótesis fáctica de la parte que ha propuesto al testigo y su valoración se efectúa partiendo de las exigencias lógicas que el tribunal arbitral debe examinar.

En el caso de la prueba pericial, las TIC´s sirven para el desahogo por medio de audiencias virtuales, y, la posibilidad de presentar el informe pericial en formato electrónico.

En cuanto al segundo aspecto, se estima que el informe pericial debe reunir los requisitos formales de presentación aplicables según la Ley de Arbitraje o el Reglamento respectivo, y en caso de vacíos según las normas del soft law seleccionadas por las partes o las reglas fijadas por el tribunal arbitral, sin perjuicio de detalles específicos que se hayan establecido en el convenio arbitral.

En el arbitraje los peritos pueden emitir su informe por medios informáticos, siendo relevante cuestionarse si será indispensable que el informe se encuentre firmado mediante firma electrónica o bastaría con la digitalización del documento donde aparezca la firma y sello del perito. A nuestra consideración si el perito tiene acceso a firma electrónica en la jurisdicción donde se encuentra, debería, para seguridad del procedimiento, colocar en su dictamen dicha firma. Sin embargo, en caso de no contar con dicha posibilidad bastaría el escáner del documento firmado por el perito y su remisión vía correo tradicional a la sede del tribunal y a la dirección de los abogados de la parte contraría, para que en el primer caso sea agregado al expediente arbitral y en el segundo, pueda ser examinado por la parte contraria.

Finalmente, según el art. 7 de las Reglas de la IBA, se permite al tribunal, a instancia de parte o por iniciativa propia, que se puede realizar una “inspección”.

A través de las TIC´s, las inspecciones pueden ser virtuales, como en el caso de la cibernavegación para comprobar el contenido de una página web o en su caso, cuando se trate de otro tipo de inspecciones como inmuebles, construcciones o lugares específicos, estos pueden realizarse a través de una cámara en tiempo real, donde se proyecte en pantalla y se transmita su contenido por medio de un circuito cerrado.

En dicha inspección el tribunal debe asignar gastos para cubrir el costo de la grabación y de la persona delegada, además de dictaminar las medidas que resulten necesarias con el objeto de que todas las partes puedan estar presentes en dicha transmisión en vivo o en su caso, representadas por medio de un delegado, indicando quien guiará la inspección y proporcionará las explicaciones.

Por último, la inspección por TIC's no podrá llevarse a cabo cuando la calidad de la imagen o el video, no sean óptimas para asegurar la plena vigencia del principio de inmediación, a fin de que el tribunal pueda percibir el objeto de la prueba como si lo tuviera frente a él.