Sulla clausola di territorialità

Un nostro lettore chiede di sapere se sia legittimo inserire nella lex specialis di gara una cd. clausola di territorialità.

Anzitutto per “clausole di territorialità” negli appalti pubblici si intendono quelle clausole della lex specialis di gara che valorizzano un elemento di localizzazione territoriale, ad esempio il radicamento del concorrente, ovvero il fatto di avere una struttura che opera su un determinato territorio.

Trattasi, quindi, di clausole connotate da uno stretto rapporto con una determinata realtà territoriale, che, in quanto potenzialmente idonee ad assicurare una posizione di vantaggio in gara alle sole imprese locali, fanno sorgere dubbi circa il rispetto dei principi di parità di trattamento e di par condicio tra i concorrenti.

La recente giurisprudenza, più volte investita sul tema, è arrivata ad affermare, almeno in maniera maggioritaria, che la legittimità delle clausole territoriali dipende dalla loro collocazione, ovvero dal loro inserimento tra i requisiti di partecipazione o tra quelli di esecuzione.

Come da ultimo ribadito dal Tar Lazio, Latina, 9.12.2022, n. 935, il criterio di territorialità deve essere considerato in ogni caso illegittimo ogni qualvolta sia posto come requisito di partecipazione alla gara, in quanto impedisce, di fatto, ai concorrenti privi del requisito della territorialità di partecipare al confronto concorrenziale, determinando perciò un ostacolo (rectius impedimento) all’accesso alle pubbliche commesse ed impattando quindi direttamente e frontalmente con i principi del “favor partecipationis” e della “par condicio” tra i concorrenti, in ogni possibile loro declinazione. Diversamente, qualora il radicamento territoriale venga adoperato quale criterio di valutazione per attribuire punteggio all’offerta tecnica oppure quale requisito di esecuzione del contratto si ritiene che la ragionevolezza della clausola vada valutata caso per caso, con particolare riferimento alle caratteristiche della prestazione oggetto di gara, verificando quindi se il criterio di territorialità possa dirsi compatibile con i principi che orientano le pubbliche commesse (cfr. anche TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 30.11.21, n. 901). A titolo esemplificativo il TAR Latina, nella sentenza supra richiamata, ha ritenuto legittimo il criterio qualitativo con cui era premiata la presenza di un centro di assistenza il più vicino possibile al luogo in cui era installata la tecnologia sulla quale doveva eseguirsi il servizio, in quanto in detta circostanza la clausola avrebbe avuto non già il fine di avvantaggiare taluni concorrenti, bensì di richiedere, quale requisito preferenziale, un elemento a garanzia della migliore efficienza del servizio. In tale circostanza, dunque, il requisito trovava la sua ratio nell’interesse pubblicistico a conseguire una prestazione alle migliori e più efficienti modalità di esecuzione e realizzazione, finalità che possono giustificare anche l’attribuzione di un punteggio preferenziale al concorrente in grado di soddisfarle.