nuovo codice appalti - III appuntamento

unico articolo, ma che nel Dlgs 36/2023 verranno declinati e suddivisi in ben 5 articoli iperspecialistici, ossia:

Art. 94. (Cause di esclusione automatica)

Art. 95. (Cause di esclusione non automatica)

Art. 96. (Disciplina dell’esclusione)

Art. 97. (Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti)

Art. 98. (Illecito professionale grave)

Si tratta di un’operazione stilistico/tecnica molto ardita, che ha lo scopo di cambiare l’approccio ai motivi di esclusione sia da parte delle stazioni appaltanti, sia dei partecipanti alle procedure di gara.

Ciò che ha voluto dare il gruppo di lavoro è uno schema più affine alla mentalità e all’approccio del diritto amministrativo italiano, sicuramente influenzato dall’approccio tenuto dal Consiglio di Stato nelle sentenze degli ultimi anni.

Il lavoro è coraggioso perchè non cerca di seguire l’impostazione europea che è poco incline alla “discrezionalità tecnica”, tipica del nostro diritto amministrativo, ma che ragiona su canoni più semplici; per l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE l’operatore economico viene punito con l’esclusione, solo nel caso in cui sia incorso in precedenti gravi e non rimediati (o rimediabili) attraverso misure di autodisciplina (il noto “selfcleaning”).

Anche il legislatore italiano ha dovuto introdurre il meccanismo dell’autodisciplina, però lo ha armonizzato con il nostro ordinamento (e infatti anche le misure di selfcleaning diventano un’occasione per ribadire la centralità della discrezionalità tecnica delle stazioni appaltanti). Nonostante ciò i motivi di esclusione continuano a seguire una logica tutta nostrana, ma che sino ad oggi non era mai stata codificata all’interno del Codice dei Contratti.

Ed ecco l’idea dirompente del gruppo di lavoro: rendere nota questa logica, permettendo a tutti gli operatori coinvolti nell’applicazione del Dlgs 36/2023 di conoscere esattamente cosa comporta esclusione e cosa no.

Si parte con la distinzione tra motivi di esclusione automatica e non automatica, ma poi si procede con la “disciplina dell’esclusione”, per ricordare sia alle stazioni appaltanti che ai concorrenti, che prima di estromettere un soggetto da una procedura ad evidenza pubblica ci vuole rigore e, soprattutto, regole note, predefinite e (in questo caso) specialistiche.

Gli ultimi due articoli riguardano:

- le esclusioni nell’ambito di RTI/ATI/Consorzi, con la finalità di cercare di non penalizzare eccessivamente i soggetti che, nonostante la prudenza, si siano uniti con realtà imprenditoriali apparentemente in regola con i requisiti generali di partecipazione alla procedura di gara;

- la disciplina specifica per i gravi illeciti professionali, che da motivo di esclusione “semplice” diviene un elemento molto importante per poter valutare la serietà di approccio all’imprenditoria e alla partecipazione alla procedura di gara.

I motivi di esclusione vengono distinti in automatici e discrezionali

Il gruppo di lavoro ha proposto una distinzione già in voga nelle pronunce del Consiglio di Stato degli ultimi anni.

La distinzione non ha un vero vantaggio metodologico, ma certamente ha un senso pratico per le stazioni appaltanti che potranno seguire questa facile distinzione:

- nell’art. 94 sono raggruppati tutte le cause di esclusione che operano sotto la logica “on/off”, ossia senza valutazione discrezionale della gravità del fatto. La stazione appaltante sarà chiamata a svolgere un’istruttoria volta esclusivamente a verificare l’esistenza del motivo di esclusione e, nel caso esista, della pertinente misura di autodisciplina (solo su quest’ultima verrà effettuata una ponderazione sull’efficacia delle misure poste in essere dal concorrente);

- nell’art. 95 sono raggruppati le cause di esclusione, che devono essere valutati discrezionalmente nella loro gravità e per ogni singola procedura di gara. La stazione appaltante sarà chiamata a svolgere un’istruttoria atta a determinare se il precedente rilevato è imputabile all’operatore economico e, soprattutto, se è da considerarsi grave. Anche in questo caso la gravità può essere contemperata dall’adozione di una pertinente misura di autodisciplina da parte del concorrete.

Questa distinzione rientra nell’ottica di dare una disciplina unitaria nella condotta delle stazioni appaltanti, con l’obiettivo di rendere maggiormente omogenea l’applicazione della norma.

Non è un cambio eclatante, ma di sicuro porta con se un cambiamento notevole, sia perchè riorganizza l’ordine delle cause di esclusione (distanziandosi non solo dalla Direttiva, ma anche dal vecchio art. 80 e dallo schema dichiarativo del DGUE), sia perchè chiarisce e fa maggiormente comprendere i limiti della disciplina dell’esclusione.

Ciò rappresenta il giusto compromesso tra il nostro diritto amministrativo e la visione comunitaria delle cause di esclusione, che come si è detto opera il proprio ragionamento nell’ambito del concetto del possesso/non possesso di un requisito generale.

Tuttavia non deve trarre in inganno la distinzione apparentemente dicotomica, perchè per entrambe le tipologie di esclusione si applica il c.d. selfcleaning , il che significa che anche un caso di esclusione automatica,