A.E.L.: i Provveditori del Lazio si riuniscono a Frosinone per discutere del nuovo Codice degli Appalti

Il 23 marzo 2023, ad un anno esatto dalla ricostituzione dell’Associazione Economi e Provveditori del Lazio (A.E.L.), si è svolto presso la Sala Teatro della ASL di Frosinone il secondo Convegno organizzato dalla A.E.L. dal titolo “Arriva il nuovo Codice degli Appalti”. L’evento, che ha visto la partecipazione degli addetti ai lavori provenienti da tutte le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Lazio, ha voluto costituire un’occasione di confronto e di dibattito sulla novità che da mesi tiene in sospeso i provveditori italiani, della sanità e non: l’introduzione del nuovo Codice degli Appalti e l’abbandono definitivo dell’ormai vecchio testo normativo dettato dal D.lgs. n. 50/2016. La passata Legislatura, invero, con la Legge n. 78 del 21 giugno 20221,aveva delegato al Governo il compito di dettare, nel termine di sei mesi, la nuova disciplina in materia di contratti pubblici.

A fare gli onori di casa, la Dott.ssa Monica Caira, Presidente della neo-ricostituita Associazione nonché Direttore della U.O.C. Provveditorato ed Economato della ASL di Frosinone.

Non sono mancati i saluti di apertura della Dott.ssa Eleonora Di Giulio, Direttore Amministrativo della ASL di Frosinone, e del Dott. Salvatore Torrisi, Presidente della Federazione Associazioni Regionali Economi (F.A.R.E.) e Direttore Amministrativo dell’ASP di Ragusa.

Ad affiancare la Dott.ssa Monica Caira, oltre al padrone di casa, Dott. Angelo Aliquò, Direttore Generale della ASL di Frosinone, relatori di eccellenza quali l’Onorevole Luciano Ciocchetti - Vice Presidente della

XII° Commissione della Camera dei Deputati, il Prof.

Francesco Saverio Mennini - Direttore EEHTA_ CEIS, Facoltà di Economia, Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” e Presidente SiHTA, l’Avv. Lucio Lacerenza – PNRR Avvocati Network Advisory, il Dott. Guido Gastaldon – Responsabile Area Sanità Divisione

Sourcing Sanità, Beni e Servizi Consip e l’Avv. Eugenio Tristano del Foro di Roma.

Prima di procedere alla disamina dei punti salienti della riforma, compiutamente affrontati dai summenzionati relatori, si ritiene doveroso premettere come quello che ha portato all’adozione del nuovo Codice sia stato un percorso tutt’altro che agevole. Come evidenziato dall’Onorevole Luciano Ciocchetti, invero, la Camera dei Deputati ed il Senato della Repubblica, nell’esprimersi in senso positivo relativamente allo schema di Decreto adottato dal Governo, abbiano formulato più di cento osservazioni concernenti gli aspetti più disparati. Basti pensare che il testo del nuovo Codice, entrato in vigore appena qualche giorno dopo l’evento, il 1° aprile, con l’adozione del D.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, ma con operatività a partire dal 1° luglio 2023, è già stato oggetto di critiche da parte dell’ANAC, che ha proposto degli aggiustamenti. Ad ogni modo, ponendo l’attenzione sugli aspetti focali della riforma, l’analisi intorno al nuovo Codice non può non prendere le mosse dall’esame dei principi ispiratori del nuovo impianto normativo, codificati nella Parte I, Libro I, del Decreto. Come illustrato dal Dott. Salvatore Torrisi, tre sono i principi fondamentali, ossia il principio del risultato, il principio della fiducia ed il principio dell’accesso al mercato, enunciati rispettivamente negli artt. 1, 2 e 3 del Decreto2

1 Legge 21 giugno 2022, n. 78 recante “Delega al Governo in materia di contratti pubblici”, pubblicata nella GURI n. 146 del 24 giugno 2022. L’art. 1, comma 1, in particolare stabilisce che «Il Governo è delegato ad adottare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti la disciplina dei contratti pubblici, al fine di adeguarla al diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinaree semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l’avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate»

2 D.lgs. n. 36/2023, art. 1 «1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice»

Il principio del risultato, da intendersi come interesse pubblico primario all’affidamento del contratto ed alla sua esecuzione con la massima tempestività ed il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, in quanto elevato a criterio guida dell’intera azione amministrativa, trova il suo presupposto logico nel principio della fiducia reciproca tra Amministrazioni ed Operatori Economici, che consacra la discrezionalità amministrativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, affinché svolgano l’attività di acquisizione ed esecuzione delle prestazioni nell’ottica del raggiungimento del massimo risultato. Il terzo principio, di derivazione comunitaria, è quello dell’accesso al mercato, volto a tutelare e garantire la massima partecipazione di tutti gli Operatori Economici al mercato.

A questo punto, sorge spontaneo chiedersi se fosse realmente necessario codificare in specifici principi l’obiettivo del massimo risultato e l’atteggiamento di fiducia nei confronti dell’agire pubblico, atteso il loro indubbio riconoscimento e considerato poi che il primo viene già enunciato nell’art. 21 octies della Legge n. 241/90. La previsione di tali principi, teoricamente ovvi, trova probabilmente giustificazione nella necessità di arginare il fenomeno della c.d. “amministrazione difensiva”, vivo soprattutto nel mondo degli appalti pubblici, restituendo agli addetti ai lavori, sino ad oggi vincolati al rispetto di norme rigide e dettagliate tali da portare a considerare vietata ogni attività non espres- samente consentita dalla legge, quel necessario spazio di discrezionalità e libertà nel quale potersi muovere nell’esercizio dell’attività amministrativa. In attuazione di ciò, il Codice, nel definire i confini della responsabilità amministrativa, chiarisce il concetto di colpa grave, stabilendo che essa sussiste solo in caso di violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, di palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Esclude la sussistenza della colpa grave in caso di violazione o omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.

Di fronte al descritto riconoscimento di più ampi spazi di libertà e di maggiore fiducia nei confronti, tra gli altri, dei provveditori pubblici, non rimane che attendere di scoprire come muteranno in concreto i meccanismi di controllo esterno e quale sarà l’atteggiamento delle Autorità controllanti.

Ulteriori principi vengono poi descritti dal Codice, come il principio di buona fede e di tutela dell’affidamento, volto a stimolare l’atteggiamento positivo delle Stazioni Appaltanti nei confronti degli Operatori Economici, il principio di solidarietà del Committente ed Operatore, il principio di autorganizzazione amministrativa, con ripri- e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva».

Art. 2 «1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. 2. Il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato. 3. Nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. 4. Per promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’articolo 15, comma 7». Art. 3 «1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità».

Dalle Associazioni

stino del concetto di affidamento in house, il principio di autonomia contrattuale ed il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Tornando al principio del risultato, il nuovo Codice, in coerenza con l’affermazione degli obiettivi di massima tempestività e del miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo, conferma, rispetto al tema dei criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, il favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuandolo come criterio principale di aggiudicazione degli appalti pubblici.

La nuova normativa, in continuità con il precedente testo, relegando il criterio del minor prezzo a criterio del tutto residuale, si muove nel senso di abbandonare la logica del prezzo in favore della logica di una migliore qualità delle tecnologie, ove l’elemento prezzo viene considerato in termini di rapporto costo/efficacia. Come correttamente evidenziato dal Prof. Francesco Saverio Mennini, il nuovo Codice degli Appalti, orientandosi nella direzione ora descritta, rappresenta sicuramente uno strumento importante per accrescere il valore delle tecnologie impiegate in ambito sanitario, ove il concetto di valore tuttavia non deve essere confuso con il concetto di costo delle stesse, ma deve essere inteso come quel vantaggio che da quel determinato bene deriva non solo per i pazienti (in termini di efficacia delle cure) ma per il sistema sanitario nel suo complesso (in termini di miglioramento della salute generale, di riduzione delle risorse da destinare, di riduzione dei costi ecc.). Solo abbandonando la cd. “logica a silos” ed incoraggiando una modalità di valutazione integrata nella selezione delle risorse da impiegare in ambito sanitario, si arriva a garantire il valore. Uno strumento utilizzato nella maggior parte dei paesi industrializzati per sostenere il percorso di valorizzazione è il processo di Health Technology Assessment (HTA), inteso come processo multidisciplinare che sintetizza le informazioni sulle questioni cliniche, economiche, sociali ed etiche connesse all’uso di una tecnologia sanitaria, in modo sistematico, trasparente, imparziale e solido3. A partire dall’anno 2015, difatti, il Ministero della Salute ha promosso l’attuazione del Programma Nazionale di HTA dei dispositivi medici, istituendo una Cabina di Regia con la partecipazione del Ministero, delle Agenzie nazionali (AGENAS e AIFA) e delle Regioni. Il Prof. Francesco Saverio Mennini rileva, inoltre, come da analisi effettuate, sia emerso un altro strumento contemplato dal Codice degli Appalti utile a garantire il valore delle tecnologie sanitarie. Si tratta dello strumento dell’Accordo Quadro, ossia l’accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in

3 https://www.salute.gov.it/portale/dispositiviMedici/dettaglioContenutiDispositiviMedici.jsp?lingua=italiano&id=5199&area=dispositivi-medici&menu=tecnologie particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste4. Tale strumento, invero, garantendo il mantenimento della concorrenza nel lungo periodo, consente il contrasto a posizioni monopolistiche, assicurando anche una migliore sostenibilità dell’intero sistema. Sempre nell’ottica di garantire la migliore erogazione possibile delle prestazioni, il nuovo Codice degli Appalti prevede un’altra importante novità. Come spiegato dall’Avv. Lucio Lacerenza, per poter espletare in autonomia gare relative a forniture e servizi di importo superiore ad € 140.000 ed affidamenti di lavoro di importo superiore ad € 500.000,tutte le stazioni appaltanti devono necessariamente qualificarsi. Quello della qualificazione, tuttavia, non è un concetto totalmente sconosciuto. Tale adempimento, invero, era già stato previsto nel D.lgs. n. 50/2016, all’art. 38, rimanendo tuttavia inattuato a causa delle complesse modalità e dei requisiti richiesti per la qualificazione. Il D.lgs. n. 36/2023, nel rispetto delle linee guida ANAC5, all’art. 62, prevede la necessaria qualificazione delle stazioni appaltanti per gestire in autonomia le procedure sopra soglia, rinviando all’allegato II.4, parte II, la determinazione dei requisiti. Questi possono essere riassunti nella presenza, nell’organigramma dell’Amministrazione, di una struttura stabile che si occupi di appalti, nella disponibi- lità di una piattaforma telematica a supporto delle attività di gestione dell’intero ciclo di vita di un appalto, nel possesso di certificazioni di qualità di standard europeo e della disponibilità di personale formato. La competenza in ordine alle attività di verifica circa il possesso dei requisiti richiesti è attribuita all’ANAC. In conclusione, è arrivato il momento per tutte le Stazioni Appaltanti di avviare quel processo di qualificazione che permetterà loro di compiere in assoluta autonomia ogni tipo di acquisto, senza doversi appoggiare ad altre amministrazioni qualificate. Il Convegno ha rappresentato, inoltre, un’importante occasione per conoscere anche il punto di vista delle Centrali Acquisti in relazione alla nuova normativa, in particolare di CONSIP. L’intervento del Dott. Guido Gastaldon, invero, ha messo in evidenza come l’entrata in vigore del nuovo Codice abbia fatto sorgere la necessità di procedere, ad esempio, alla modifica dei bandi pubblicati nell’ambito dei Sistemi Dinamici di Acquisizione della Pubblica Amministrazione (SDAPA). Il D.Lgs. n. 36/2023, infatti, all’art. 100, non contempla più tra i requisiti possibili da richiedere nella documentazione di gara il requisito del fatturato specifico minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto. Ne deriva la necessità di eliminare tale requisito da tutti quei bandi relativi a pro-

4 Art. 33 della Dir. 26/02/2014, n. 24, dell’UE.